發(fā)布時(shí)間：2023-02-25 13:22:35
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法原則論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：國際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義
國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個(gè)不爭的事實(shí)。國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個(gè)案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)
法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。
在這種情況下，國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對消費(fèi)者的弱勢地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。
我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！毕M(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過分張揚(yáng)，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。
二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
一些立法中對當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。
對此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會發(fā)展。
因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說是“對自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同，主要是消費(fèi)、雇傭以及保險(xiǎn)等合同。在國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險(xiǎn)人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護(hù)弱者的地位，對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種：
第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因?yàn)橄M(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。
第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。
第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。
國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。
正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對受害人的保護(hù)。但是，這種價(jià)值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強(qiáng)調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法?？疾靽H私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時(shí)代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時(shí)條件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達(dá)到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個(gè)前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)“凱恩斯主義”的影響，國家加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國內(nèi)立法來看，各個(gè)國家都相繼出現(xiàn)了專門保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：
1．消費(fèi)合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強(qiáng)勢地位。國際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗?，是為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費(fèi)合同中，對當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。
2．雇傭合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認(rèn)定。為體現(xiàn)對勞動(dòng)者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國家原則上適用勞動(dòng)履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
另外，在保險(xiǎn)合同糾紛中，有些國家為了保護(hù)處于弱勢地位的投保人（或被保險(xiǎn)人）的利益，保險(xiǎn)法規(guī)定，如果保險(xiǎn)公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對投保人、被保險(xiǎn)人有利（或者說是對保險(xiǎn)人不利）的那種解釋。
三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護(hù)
婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。
為體現(xiàn)對弱者的保護(hù)（主要是指對兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個(gè)國家的法律規(guī)定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。
四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護(hù)
相對于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。
從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。
從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會實(shí)質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)，從而進(jìn)一步全方位彰顯國際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。
注釋：
[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁。
[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。
[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。
[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。
[5]董保華：《關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動(dòng)法學(xué)”的一些思考—兼論勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，載《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。
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【摘要】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件
公平對待債權(quán)人 公共政策
互惠這三項(xiàng)重要的因素
【本頁關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
三個(gè)前提是：（1）申請人承認(rèn)、執(zhí)行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關(guān)系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關(guān)外國共同參加的關(guān)于互相承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關(guān)外國所締結(jié)的司法協(xié)助條約等。（2）須經(jīng)當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的中級人民法院提出申請或經(jīng)外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發(fā)生法律效力的終局判決。另外兩個(gè)條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。同樣，這些規(guī)定也是體現(xiàn)在即將生效的破產(chǎn)法中。中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實(shí)際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個(gè)由外國法院做出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時(shí)，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個(gè)獨(dú)立的訴訟。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國的判決進(jìn)行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行承認(rèn)。嚴(yán)格說來，這其實(shí)是中國法院做出的一個(gè)獨(dú)立的審判，并不涉及外國破產(chǎn)程序的直接承認(rèn)問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個(gè)訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時(shí)，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個(gè)來自于中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認(rèn)與執(zhí)行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M(jìn)行。⑥在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
【文章來源】/article/67/154.Html
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關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入
中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實(shí)現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識的增強(qiáng)與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗(yàn)與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動(dòng)制度變革因素的內(nèi)在滋長，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報(bào)案件在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。
2012年第七期《最高人民法院公報(bào)》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個(gè)具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個(gè)案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時(shí)在審理時(shí)介入了對非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實(shí)的認(rèn)定，并在審判依據(jù)方面承認(rèn)如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。
通過對這個(gè)案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國高等教育行政訴訟司法實(shí)踐對大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實(shí)體或程序，無論事實(shí)或法律均可審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡而言之，法院對此類案件的審查強(qiáng)度如何？本文以甘露案為視角欲對這個(gè)問題加以詳細(xì)的探討，進(jìn)而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。
一、甘露案案情簡介
原暨南大學(xué)2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》（下文簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對甘下達(dá)開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實(shí)施細(xì)則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請?jiān)賹?，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯(cuò)誤”為由再審判決確認(rèn)暨南大學(xué)的處罰決定違法。
二、審查強(qiáng)度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡
司法審查強(qiáng)度，系指法院對行政行為進(jìn)行審查時(shí)，“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的自由度”。是“法院對進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進(jìn)行審查的強(qiáng)度固然弱于對職權(quán)法定的行政機(jī)關(guān)行為的審查強(qiáng)度。法院在受理后，能否無論案件的實(shí)體與程序都可審查，是否對事實(shí)認(rèn)定和法律適用都予審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對上述問題給予了回答。
（一）實(shí)體審查的審查強(qiáng)度體系。
學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對高校決定的程序進(jìn)行審查已達(dá)成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實(shí)體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，觀點(diǎn)尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
高校對學(xué)生行為的事實(shí)認(rèn)定，依據(jù)是否需要運(yùn)用相關(guān)規(guī)范對該事實(shí)進(jìn)行定性，初步可分為“純粹事實(shí)認(rèn)定”與“混合事實(shí)認(rèn)定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個(gè)基本事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對已發(fā)生情況進(jìn)行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實(shí)構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動(dòng)來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對“原封不動(dòng)”照搬他人論文列入自己論文這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定就屬“純粹事實(shí)認(rèn)定”。而這個(gè)事實(shí)是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進(jìn)一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實(shí)認(rèn)定”的范疇。純粹事實(shí)認(rèn)定是混合事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實(shí)認(rèn)定必然會向混合事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對純粹事實(shí)的認(rèn)定，運(yùn)用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實(shí)認(rèn)定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實(shí)的認(rèn)定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實(shí)的審查強(qiáng)度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無涉，法院對其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進(jìn)而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實(shí)認(rèn)定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點(diǎn)。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實(shí)認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認(rèn)定都會此種認(rèn)定。
法院在審理此類案件時(shí)，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對高校做出的事實(shí)認(rèn)定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項(xiàng)做出判斷時(shí)并不需要運(yùn)用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對這些事項(xiàng)的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時(shí)，對此類事實(shí)法院應(yīng)采合理性審查的立場。只要學(xué)校的事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認(rèn)為同時(shí)存在其他合理的判斷，此時(shí)也應(yīng)尊重學(xué)校的認(rèn)定?？傊ㄔ涸趯徖砀叩冉逃姓V訟案件時(shí)，對高校決定所涉事實(shí)認(rèn)定的審查并不局限于唯一、固定的審查強(qiáng)度。在我國現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對案件實(shí)體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強(qiáng)度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。
最高人民法院在甘露案判決中的另一個(gè)亮點(diǎn)是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時(shí)，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。
為了達(dá)至這種審查目標(biāo)，在法院實(shí)際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實(shí)上，早在田永案中法院就已經(jīng)運(yùn)用行政法治精神做出判決，即對正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時(shí)指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護(hù)原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運(yùn)用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個(gè)案處理的瓶頸，實(shí)現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個(gè)案闡釋法律，升華法律。
法院在對高校的校紀(jì)校規(guī)進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)采間接審查的方式，即法院對審查后認(rèn)為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對高校自治權(quán)的尊重。
基于上述分析，或許可以對司法權(quán)介入高等教育爭議的深度進(jìn)行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進(jìn)行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實(shí)體審查體系。最后，對高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。
三、結(jié)語
甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個(gè)由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個(gè)方面也極具昭示意義：一方面為承認(rèn)法院在審理此類案件時(shí)有條件的介入事實(shí)認(rèn)定具有審查的合法性，另一個(gè)方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級法學(xué)碩士研究生）
注釋：
沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。
楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。
沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。
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111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點(diǎn)
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項(xiàng)為例的分析
115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻(xiàn)
關(guān)鍵詞: 罪刑對稱; 刑罰個(gè)別化; 罪責(zé)刑相適應(yīng)
刑法第五條規(guī)定:“刑罰的輕重， 應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”畢業(yè)論文 這就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本文試圖對該基本原則的歷史演進(jìn)、基本內(nèi)容、立法體現(xiàn)及司法運(yùn)用等進(jìn)行全面探討， 以期全面、準(zhǔn)確地理解這一基本原則的基本含義， 并在把握立法本意的基礎(chǔ)上， 正確地適用刑罰， 使刑事制裁更加公正和有效。
一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的歷史演進(jìn)
在近現(xiàn)代西方刑法理論中， 曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三個(gè)很有代表性的刑法學(xué)派， 即刑事古典學(xué)
派、刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派。學(xué)界一般將刑事古典學(xué)派稱之為舊派， 把刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派稱之為新派。舊派認(rèn)為犯罪是犯罪人行為造成的危害后果， 定罪量刑應(yīng)以犯罪人的行為及損害事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)， 刑罰的輕重決定于犯罪行為的性質(zhì)及其實(shí)際損害結(jié)果， 其核心是客觀的罪行。因此， 我們一般又將舊派的刑法基本思想稱之為客觀主義。新派認(rèn)為犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現(xiàn)， 定罪量刑應(yīng)以犯罪人的主觀惡性的大小為標(biāo)準(zhǔn)， 刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險(xiǎn)性的大小， 其核心是主觀的犯罪人人格(人身危險(xiǎn)性)。因此，新派的刑法基本思想被稱為主觀主義。
在遠(yuǎn)古時(shí)代， 結(jié)果責(zé)任盛行。只要發(fā)生了損害結(jié)果這一客觀事實(shí)， 就要對其行為者予以制
裁， 而不過問行為人的主觀動(dòng)機(jī)及其罪過問題，“以牙還牙， 以眼還眼， 以血還血”， 充分反映著原始社會濃厚的同態(tài)復(fù)仇意識， 中國古代存在的“殺人者死， 傷人者刑”， 則進(jìn)一步體現(xiàn)了刑罰的等量報(bào)應(yīng)。18 世紀(jì)西方著名的啟蒙思想家孟德斯鳩曾強(qiáng)調(diào)犯罪與刑罰在程度上的比例關(guān)系， 他說:“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)， 這是很重要的， 因?yàn)槲覀兎乐勾笞飸?yīng)該多于防止小罪， 防止破壞社會的犯罪應(yīng)該多于防止對社會危害較小的犯罪。[ 1 ]”“在我們國家里， 如果對一個(gè)在大道上行劫的人和一個(gè)行劫而又殺人的人， 判處同樣的刑罰的話， 那便是很大的錯(cuò)誤。[ 2 ]”他進(jìn)一步指出:“懲罰應(yīng)有程度之分， 按罪大小， 定懲罰輕重[ 3 ]”。刑事古典學(xué)派的著名代表人物、被譽(yù)為近代刑法學(xué)始祖的貝卡利亞在其傳世之作《犯罪與刑罰》一書中， 用大量篇幅論述了刑罰應(yīng)與罪行相均衡的基本原則， 他說:“我們已經(jīng)看到， 什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺， 即對社會的危害”， [ 4 ]“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪， 而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而， 犯罪對公共利益的危害越大， 促使人們犯罪的力量越強(qiáng)， 制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！盵 5 ]同時(shí)， 為了使刑罰成為犯罪的對應(yīng)物， 并使其強(qiáng)度僅僅取決于犯罪的危害程度， 貝卡利亞精心設(shè)計(jì)了一個(gè)罪刑對稱的階梯， 他指出:“如果說， 對于無窮盡暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話， 那么也很需要一個(gè)相應(yīng)的由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯， ”“不打亂其次序， 不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰， 就足夠了[ 6 ]”。因此，貝卡利亞重視的是犯罪行為及其危害后果， 強(qiáng)調(diào)刑罰與罪行的相適應(yīng)?？陀^主義認(rèn)為， 人是有自由意志的， 可以依據(jù)理性判斷是非， 擇善從惡， 如果反其道而行之， 就違背了道義， 就應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)， 國家就有權(quán)對其予以刑罰處罰， 倡導(dǎo)道義責(zé)任論， 認(rèn)為刑罰的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為在客觀上對社會造成的實(shí)際損害， 應(yīng)根據(jù)實(shí)際損害的大小給予等量或等值的處罰， 客觀主義刑法學(xué)派以報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)， 強(qiáng)調(diào)罪刑之間機(jī)械地等量對應(yīng)， 體現(xiàn)刑罰的威懾性， 實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。
19 世紀(jì)末， 正當(dāng)刑事古典學(xué)派的理論發(fā)展到頂峰時(shí)， 它卻遇到了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)而陷入困難， 完美的按照刑事古典學(xué)派理論建立起來的各種刑事立法， 并沒有減少犯罪現(xiàn)象， 反而犯罪量劇增， 尤其是累犯、再犯的大量出現(xiàn)， 使得以“行為”為核心的舊派理論難以做出令人信服的解釋。于是， 應(yīng)運(yùn)而生的刑事人類學(xué)派及其稍后的刑事社會學(xué)派開始向舊派理論全面發(fā)難， 他們批評只關(guān)心犯罪行為的差別， 而不注意犯罪人的不同， 只是機(jī)械地認(rèn)為“罪犯只是一種法官可以在其背上貼上一個(gè)刑法條文的活標(biāo)本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。[ 8 ]”他們指責(zé)刑事古典學(xué)派用刑罰作為對付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行為及其后果的輕重實(shí)施所謂的“罪刑對稱”的做法， 實(shí)際上是“忘記了罪犯的人格， 而僅把犯罪行為抽象的法律現(xiàn)象進(jìn)行處理。這與舊醫(yī)學(xué)不顧病人的人格僅把疾病作為抽象的病理現(xiàn)象進(jìn)行治療一樣。[ 9 ]”新派的代表人物龍勃羅梭指出， 刑罰存在的唯一根據(jù)是防衛(wèi)社會， 主張社會責(zé)任論。根據(jù)社會責(zé)任論， 刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)， 而是應(yīng)與犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)相適應(yīng)， 或者說是以需要給予何種程度的處罰才能使之重返社會而不再犯罪作為衡量的尺度。[ 10 ]龍勃羅梭首次提出刑罰要與犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。新派的另一代表人物菲利引用杜邁尾爾的話:“罪犯是一個(gè)在一定程度上可以醫(yī)治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我們必須對他適用醫(yī)學(xué)的主要原則。我們必須對不同的疾病適用不同的醫(yī)療方法。[ 11 ]”因此， 菲利主張根據(jù)犯罪人的個(gè)人特征適用刑罰， 唯有如此， 才能實(shí)行有效的救治。這就是要求實(shí)行刑罰個(gè)別化。刑罰個(gè)別化是指對犯罪人的人格進(jìn)行刑罰價(jià)值評價(jià)， 主張刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)， 由此形成刑罰個(gè)別化。刑罰個(gè)別化來源于新派代表人物李斯特的刑事政策學(xué)說， 是19 世紀(jì)刑罰改革的產(chǎn)物?！靶淌抡咧饕蕴貏e預(yù)防為其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之過程等均各有不同， 故各個(gè)犯罪人在矯治其犯罪性之需要上亦因人而異。??， 伸言之， 對其行為之處遇， 須依各個(gè)犯罪人或犯罪人之個(gè)性及需要而個(gè)別化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非對社會的， 而是對個(gè)人的， ??是以個(gè)人的改善教育為其任務(wù)’?！盵 12 ]不難看出， 主觀主義刑法學(xué)派將社會責(zé)任論作為其刑罰理論基礎(chǔ)， 強(qiáng)調(diào)社會防衛(wèi)， 認(rèn)為刑罰的標(biāo)準(zhǔn)是人的主觀惡性， 刑罰的輕重應(yīng)與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)， 要求給予不同的罪犯等質(zhì)的刑罰， 通過刑罰個(gè)別化，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。
在現(xiàn)代世界各國刑法理論中， 客觀主義刑法學(xué)派與主觀主義刑法學(xué)派之間的鴻溝已經(jīng)填平， 兩大學(xué)派的基本刑罰思想日趨融合。碩士論文 從各國刑事立法來看， 古典學(xué)派倡導(dǎo)的罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容已經(jīng)得到修正， 刑罰個(gè)別化的思想逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來， 即既注重刑罰與犯罪行為及其造成的實(shí)際危害相適應(yīng)， 又注重刑罰與犯罪人主觀惡性或人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑法第五條確定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 就把客觀主義刑法學(xué)派所主張的罪刑相適應(yīng)原則與主觀主義刑法學(xué)派所主張的刑罰個(gè)別化原則， 巧妙而有機(jī)地結(jié)合了起來。這就是辨證唯物觀在刑事立法中的具體體現(xiàn)， 也是刑法理論和刑事立法發(fā)展的必然產(chǎn)物。因此， 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有歷史的進(jìn)步性和強(qiáng)烈的時(shí)代性， 是十分科學(xué)的。
二、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義
關(guān)于如何理解罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義， 我國刑法學(xué)者見解不一。比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義， 就是根據(jù)犯罪分子所犯罪行的社會危害性的大小， 決定處刑的輕重， 重罪重判， 輕罪輕判， 罰當(dāng)其罪， 罪刑相適應(yīng)[ 13 ]。我認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)沒有充分揭示出刑法第五條的立法本意， 仍停留在刑法頒布之前我國傳統(tǒng)刑法理論的表述， 顯然是過時(shí)了。通觀現(xiàn)存的各種表述的差異， 主要集中在新刑法第五條中“罪行”和“刑事責(zé)任”的理解不同， 一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度， 包括客觀危害與主觀惡性。??這里的刑事責(zé)任主要是指行為的人身危險(xiǎn)性程度， 包括初犯可能與再犯可能[ 14 ]?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行為對于社會的危害程度;‘刑事責(zé)任’主要指犯罪分子罪責(zé)即主觀惡性的大[ 15 ]。”筆者認(rèn)為， 刑法第五條將“罪行”與“刑事責(zé)任”并列作為決定刑罰輕重的因素，這說明二者之間沒有包容關(guān)系， 不能認(rèn)為刑事責(zé)任包括了罪行， 也不能將刑事責(zé)任看作是罪行的補(bǔ)充。根據(jù)立法的本意以及刑法理論， 這里的“罪行”應(yīng)當(dāng)?shù)韧诜缸飿?gòu)成事實(shí)， 它是指刑法分則某一具體條文所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成所包含的主要客觀事實(shí)總和， 也就是具體犯罪構(gòu)成所要求的全部事實(shí)。這些事實(shí)包括犯罪構(gòu)成的必備要件和選擇要件， 具體有: 犯罪的直接客體、犯罪的對象、犯罪的危害結(jié)果、犯罪人的主觀因素(指罪過和犯罪目的)、犯罪人的主體身份以及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和手段等。這些事實(shí)直接決定危害行為的社會危害性， 而且這些事實(shí)均在行為人實(shí)施、實(shí)行行為時(shí)集中顯現(xiàn)出來， 他們不但決定犯罪是否成立， 也決定所成立犯罪的性質(zhì)， 從而成為適應(yīng)刑罰的基本前提。刑法第五條中的“刑事責(zé)任”不同于刑事責(zé)任理論中刑事責(zé)任的概念和外延， 根據(jù)立法本意和量刑的原則， 應(yīng)將其理解為犯罪人在犯罪過程中以及犯罪前后表現(xiàn)出來的、與犯罪人的人格直接相關(guān)的、決定其人身危險(xiǎn)性的一系列主觀情況。這些情況不決定犯罪成立與否， 而僅在犯罪成立的基礎(chǔ)上決定其量刑輕重的法定和酌定情節(jié)。如犯罪前的人身基本情況， 包括犯罪人的年齡、生理狀況、職業(yè)狀況、國籍、精神狀況等， 犯罪前的一貫表現(xiàn)。犯罪過程中的人身狀況， 包括犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪時(shí)的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情況， 包括投案自首、立功、退贓、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、民憤等。正基于此， 我國刑法針對犯罪人人格的具體情況， 對行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任作了如第17 條、第49 條及有關(guān)中止犯、預(yù)備犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的規(guī)定。在刑罰分則中， 刑法也針對犯罪人人格情況， 規(guī)定了不同的刑事責(zé)任解決方式， 如， 對交通肇事后又逃逸的規(guī)定了較高檔次的法定刑;對多次走私未經(jīng)處理的， 按照累計(jì)走私貨物物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰; 行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的， 可以減輕處罰或者是免除處罰等等。以上這些都是法定的量刑情節(jié)， 而犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪動(dòng)機(jī)、義憤犯罪、犯罪后的積極退贓等， 也與犯罪人人格相關(guān)且直接反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性， 決定行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。因此， 人民法院一般也將其作為量刑時(shí)考慮的因素。根據(jù)以上分析， 我們認(rèn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義可以表述為: 在為犯罪制定刑罰和對犯罪人裁量執(zhí)行刑罰時(shí)， 要使刑罰的輕重與行為人的行為性質(zhì)及客觀危害程度相適應(yīng)， 同時(shí)也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)，同時(shí)也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應(yīng)。該原則既反映罪刑對稱和刑罰個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一， 也體現(xiàn)了我國刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的目的， 符合當(dāng)代世界范圍內(nèi)進(jìn)步刑法思想的發(fā)展潮流。這項(xiàng)原則應(yīng)成為以后我國刑事立法和刑事執(zhí)法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。
三、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法體現(xiàn)
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在我國刑事立法和刑事司法中， 是一項(xiàng)內(nèi)容全新、需要全新對待的刑法基本原則， 它不但對我國刑法的傳統(tǒng)理論帶來了整體沖擊， 而且也給我國的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。筆者認(rèn)為， 對于刑事司法來講， 貫徹此原則應(yīng)注意以下問題:
1. 要將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則結(jié)合起來。
此三項(xiàng)基本原則， 相互之間既內(nèi)涵獨(dú)立但又在邏輯上密切聯(lián)系。從立法角度而言， 罪刑法定原則是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)、刑法面前人人平等原則的基本前提和保障。職稱論文 沒有立法上的準(zhǔn)確、明朗和公正， 就很難做到執(zhí)法上的合理、科學(xué)和公平。在刑法上， 如果將公民劃分為三、六、九等， 危害結(jié)果相同或犯罪情節(jié)相近的犯罪人， 僅因職業(yè)、身份、職務(wù)、經(jīng)濟(jì)狀況、文化程度、社會地位等不同， 從而設(shè)置不同的刑罰量， 違背刑法面前人人平等原則， 那么， 在執(zhí)法中就不能做到罪刑相適應(yīng)。因此， 刑法面前人人平等是罪責(zé)刑相適應(yīng)的一個(gè)價(jià)值目標(biāo)， 也是衡量罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是否符合民眾意愿的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在刑事立法和刑事執(zhí)法中， 不能孤立地看待或貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)， 更不能為了單純實(shí)現(xiàn)“罪—責(zé)—刑”這三者之間的簡單照應(yīng)， 而忽視或淡化罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的存在和地位。我國刑法中規(guī)定的這三項(xiàng)基本原則是“三位一體”， 失去或忽略其中之一， 都必將有損刑法的整體機(jī)能， 損害定罪量刑的公正、合理性。
2. 適時(shí)而正確地進(jìn)行司法解釋， 全面體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法價(jià)值。
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更充分地體現(xiàn)在刑事司法過程中。工作總結(jié) 因?yàn)椋?立法僅是就社會上已經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象進(jìn)行篩選后加以規(guī)范， 其超前性是有限的， 且立法中記載的大都是行為類型， 尚無法窮盡某類行為的細(xì)節(jié)末梢。因此， 刑法不可能將每一種犯罪類型的行為細(xì)節(jié)和實(shí)施同一種行為的不同犯罪人， 都毫無遺漏地加以規(guī)定和記錄， 立法上只能從基本方面使罪、責(zé)、刑的配置大體上相適應(yīng)。若使立法上一般的罪責(zé)刑相適應(yīng)被具體落實(shí)于每一起活生生的現(xiàn)實(shí)案件或某一個(gè)犯罪人， 這就需要更具操作性的司法解釋。最高司法機(jī)關(guān)遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不違背刑法規(guī)范的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上， 對刑罰具體裁量進(jìn)行司法解釋， 實(shí)際上是對罪責(zé)刑三者之間的關(guān)系進(jìn)行二次配置。這種配置既要使刑罰的裁量與犯罪所侵犯的權(quán)益性質(zhì)、價(jià)值相對稱， 體現(xiàn)社會報(bào)復(fù)觀念的公正性; 又要根據(jù)具體犯罪人在犯罪中體現(xiàn)的主觀惡性程度，使量刑與犯罪人的主觀惡性相對稱， 有效地遏制犯罪人趨惡的自由意志， 避免刑罰的過剩與不足， 體現(xiàn)道義報(bào)應(yīng)的公正性。因此， 司法解釋就要注意將刑法中“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)特別惡劣”， 以及沒有限定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 從客觀實(shí)害和主觀惡性兩個(gè)方面進(jìn)行詮釋， 根據(jù)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體情況歸納列舉， 明示于司法人員， 達(dá)到司法的統(tǒng)一。其次， 在對刑法中指代不明、含義寬泛但又直接決定量刑輕重的規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)， 應(yīng)當(dāng)盡量作出窮盡性的、列舉的解釋， 不要因不當(dāng)解釋而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在對刑法第67 條第2 款準(zhǔn)自首的“本人其他罪行”的解釋中， 將其界定為“與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬不同罪行”， 這既不符合刑罰的公正性， 也不符合刑罰的功利性， 與刑法的立法本意也無吻合之處， 從而導(dǎo)致刑法理論界對此仍存較大爭議， 難成通說。而最高人民法院將“攜帶挪用的公款潛逃”的行為， 解釋為按貪污罪定罪處罰， 則體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則， 為各界人士所普遍認(rèn)可。
3. 采取有效措施， 提高司法人員的執(zhí)法素質(zhì)和貫徹刑法基本原則的執(zhí)法水平。
“徒法不足以自行”， 立法規(guī)定和司法解釋的貫徹執(zhí)行， 有賴于司法人員的執(zhí)法活動(dòng)。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是一項(xiàng)全新的刑法基本原則， 它不僅僅是在立法上簡單地對刑罰進(jìn)行合理配置，而且最關(guān)鍵的是給刑法執(zhí)法帶來觀念上的重新組合。英語論文 這一原則的貫徹執(zhí)行， 給司法人員提出了更高的要求， 要求司法人員必須諳熟刑法條文， 能夠準(zhǔn)確把握立法原意， 全面判斷和評價(jià)犯罪的實(shí)害性和犯罪人的主觀惡性， 使刑罰的裁量與罪行、刑事責(zé)任達(dá)到相對的統(tǒng)一， 力戒機(jī)械性的絕對報(bào)復(fù)和隨意性的心理強(qiáng)制。要使法官從重刑威懾主義的傳統(tǒng)思想定勢， 逐漸步入合乎理性的罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰體制， 需要采取多種方法提高其刑事執(zhí)法水平。首先， 要使法官成為具有較高法學(xué)理論修養(yǎng)、善于理性思考的專業(yè)人才。目前， 對審判人員進(jìn)行嚴(yán)格的法官資格考試， 從高級律師和法學(xué)專家中選拔高級法官等措施， 就是值得繼續(xù)推崇的良好開端。其次， 加強(qiáng)廉政建設(shè)， 加大反對司法腐敗的工作力度， 純潔司法隊(duì)伍， 培養(yǎng)公正廉明的人民法官， 以適應(yīng)對犯罪的評價(jià)客觀化和對刑罰的評價(jià)公正化的要求。最后， 創(chuàng)立中國的判例制度， 彌補(bǔ)立法規(guī)定、司法解釋抽象性的缺陷， 給司法人員提供具體明確而又生動(dòng)形象的操作標(biāo)準(zhǔn)， 這是目前提高司法人員執(zhí)法水平最便捷、最有效的途徑。最高人民法院應(yīng)根據(jù)立法規(guī)定和司法解釋， 結(jié)合實(shí)踐工作的需要， 在廣泛調(diào)查和深入論證的基礎(chǔ)上， 挑選和編寫一些成功的判例， 下發(fā)各級法院以供參照執(zhí)行， 從而使審判人員能夠直觀而又有啟發(fā)地掌握罪、責(zé)、刑的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)， 充分發(fā)揮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法價(jià)值和社會功效。 參考文獻(xiàn)
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[13 ] 樊鳳林等·中國新刑法理論研究[Z ]1 北京: 人民法院出版社， 1997， 41.
一、加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提高辦公室人員思想政治素質(zhì)。
（一）從年初開始，按照法院的政治學(xué)習(xí)安排，結(jié)合本部門實(shí)際，擠時(shí)間組織了學(xué)習(xí)。并把學(xué)習(xí)理論和解決問題結(jié)合起來。在學(xué)習(xí)中，通過討論，相互啟發(fā)，共同提高。每個(gè)人都寫出學(xué)習(xí)規(guī)章制度、觀看廉政建設(shè)錄像等的深刻體會，強(qiáng)化敬業(yè)意識，改變工作作風(fēng)，增強(qiáng)信念，盡職盡責(zé)，踏實(shí)做好本職工作，爭做好干警。
（二） 全體人員圍繞“公正執(zhí)法，司法為民”的主題，展開了積極討論，辦公室作為法院工作的樞紐和“窗口”，努力樹好“窗口”形象、注重部門人員在思想上提高認(rèn)識，在工作上注入激情、活力，在事業(yè)心、責(zé)任感、凝聚力上下功夫。通過開展民主生活會等活動(dòng)，解開了平日里工作中思想上的“疙瘩”、放下了“包袱”，工作的積極性和主動(dòng)性大大提高，思想意識上發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。
二、主要工作任務(wù)完成情況
（一）積極轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，強(qiáng)化部門內(nèi)部管理。辦公室，計(jì)財(cái)科是全院承上啟下、聯(lián)系左右、協(xié)調(diào)內(nèi)外、溝通四方的樞紐。一年來，全體人員以“為全院各部門提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)”為宗旨，深刻剖析自己，積極轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，端正工作態(tài)度。每周五按時(shí)召開室務(wù)會，將工作細(xì)化、深入化，強(qiáng)化了內(nèi)部管理，規(guī)范了工作程序，保證了工作的及時(shí)性、準(zhǔn)確性和全面性。
（二）、結(jié)合法院的職能和各部門的不同特點(diǎn)，努力完善各類規(guī)章制度。印發(fā)多項(xiàng)規(guī)章制度，使全院的各項(xiàng)管理制度形成系列化，使管理和服務(wù)更加科學(xué)化、制度化。
（三）、在文秘工作中，辦公室著力強(qiáng)化運(yùn)行的規(guī)范 。一是在收文的處理上，要求傳遞、閱文、辦理過程原則不超過一周工作日，除因領(lǐng)導(dǎo)出差等原因外，多數(shù)文件的處理達(dá)到了這一目標(biāo)。相關(guān)的文件資料除特殊情況外，基本做到了當(dāng)日送達(dá)，有效地提高了公文的運(yùn)行效率，為法院工作的正常進(jìn)行提供了保證。二是在發(fā)文的管理上，對公文的擬制和審簽等方面，都基本達(dá)到了國家公文管理辦法要求的水平。
論文摘要：我國刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：
一、確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系
我國刑法總則確定了一個(gè)科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運(yùn)用，從而為刑事司法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。
二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則
我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險(xiǎn)性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)而構(gòu)成犯罪者，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。在共同犯罪中，規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，刑法總則還側(cè)重于刑罰個(gè)別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險(xiǎn)性大而應(yīng)從重處罰；自首、立功因其人身危險(xiǎn)性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因?yàn)樽锓冈谛塘P執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)。:
關(guān)鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策
醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和醫(yī)療保健領(lǐng)域中，堅(jiān)持以醫(yī)生為主導(dǎo)，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務(wù)、診療等社會心理因素，將人文與醫(yī)學(xué)緊密結(jié)合，通過多種有效途徑進(jìn)行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達(dá)成共識并建立一種良好的互信合作關(guān)系，最終以維護(hù)健康、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、促進(jìn)醫(yī)學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。
在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務(wù)的需求及服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實(shí)踐中，不再只是單單注重知識、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關(guān)注人文情懷、關(guān)注態(tài)度的問題，要弘揚(yáng)和繼承人文精神，講究人文關(guān)懷。在中國社會的轉(zhuǎn)型時(shí)期，醫(yī)學(xué)教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學(xué)的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實(shí)現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進(jìn)一步探討。
一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：
一是醫(yī)患溝通的相關(guān)法律法規(guī)制度建設(shè)不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調(diào)整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標(biāo)準(zhǔn)、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權(quán)的免責(zé)及范圍，具有知情同意權(quán)的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關(guān)的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實(shí)踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。
二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)過程中所享有的知情同意權(quán)及主體地位平等權(quán)有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關(guān)醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認(rèn)識，缺乏主動(dòng)溝通的意識，仍以“家長式”、“權(quán)威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。
2.醫(yī)療體制分析
目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)費(fèi)投入難以保證醫(yī)療機(jī)構(gòu)的生存與發(fā)展，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了維持醫(yī)院的正常運(yùn)行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補(bǔ)政府經(jīng)費(fèi)投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務(wù)人員的收入增加，患者的費(fèi)用就增加，醫(yī)務(wù)人員的收入減少，患者的費(fèi)用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔(dān)患者的過多負(fù)擔(dān)，在醫(yī)療費(fèi)用中個(gè)人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，這種醫(yī)療制度導(dǎo)致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟(jì)利益時(shí)往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當(dāng)前醫(yī)患溝通的主要障礙。
二、研究促進(jìn)醫(yī)患溝通的對策或可行性建議
1.健全法律法規(guī)制度
結(jié)合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進(jìn)行：
一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風(fēng)險(xiǎn)管理”的制度和機(jī)制，確立有關(guān)患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報(bào)告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學(xué)知識的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學(xué)知識，縮小醫(yī)患間的認(rèn)知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中加入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“監(jiān)察人”制度的設(shè)立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的日常管理進(jìn)行監(jiān)督和檢查。
二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設(shè)立的醫(yī)療仲裁委員會來處理，最后再通過設(shè)立訴訟前檢查機(jī)制或法院立案機(jī)制，對醫(yī)療事件進(jìn)行審查，避免患者濫用訴訟權(quán)，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員及其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，確立實(shí)際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次必須修改法律中關(guān)于知情同意權(quán)的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，以減輕醫(yī)務(wù)人員的壓力；通過立法保障仲裁機(jī)構(gòu)或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關(guān)權(quán)利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗(yàn)、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。
三是通過法律設(shè)立替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費(fèi)時(shí)費(fèi)力等缺陷，為彌補(bǔ)這一缺憾，有必要通過法律設(shè)立關(guān)于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調(diào)解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進(jìn)行，例如在“調(diào)解仲裁中”，必須先采取調(diào)解的方式，調(diào)解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善醫(yī)療體制
一是全面改革醫(yī)療保險(xiǎn)制度和保險(xiǎn)法律，完善醫(yī)療服務(wù)體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，在全國范圍內(nèi)建立全面的強(qiáng)制性的醫(yī)療保險(xiǎn)制度；建立和完善獨(dú)立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險(xiǎn)為模式，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須與賠償責(zé)任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)由醫(yī)務(wù)人員個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)儲蓄金和醫(yī)療機(jī)構(gòu)固定保險(xiǎn)費(fèi)兩部分組成。醫(yī)療保險(xiǎn)制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結(jié)構(gòu)，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費(fèi)用，減輕其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。
二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴(kuò)大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)，增加衛(wèi)生服務(wù)的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。
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作者簡介
徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學(xué)專業(yè)：社會醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理。
