發(fā)布時(shí)間：2022-06-24 13:04:02
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的比較刑法學(xué)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
Necessity of Importing Related Content of Chinese Culture in French Teaching
LIU Shuaifeng
（Sichuan International Studies University， Chongqing 400031）
Abstract In recent years， continuously push forward the friendly cooperative relations between China and France， China and other French-speaking countries， especially the exchanges and cooperation between the French-speaking African countries are also increasingly strengthened. Currently， teaching French to flourish in our country， but the French teaching introduction to Chinese culture very little relevant content， most French students can not adequately express the complete information in French and Chinese culture-related content. In order to better develop students' intercultural communicative competence， promote foreign dissemination of Chinese culture into the Chinese culture-related content is imperative in French teaching.
Key words French teaching； cross-cultural communication； import Chinese culture
近年來，法語(yǔ)專業(yè)在我國(guó)一直處于快速發(fā)展的狀態(tài)，我國(guó)開設(shè)法語(yǔ)專業(yè)課程的高校教學(xué)點(diǎn)數(shù)量激增，已經(jīng)突破了100個(gè)。北京、上海、廣州、成都等城市開設(shè)法語(yǔ)二外的中學(xué)數(shù)量也在蓬勃發(fā)展。而與此同時(shí)，法語(yǔ)教學(xué)中存在的中西文化教學(xué)失衡現(xiàn)象沒有明顯改善。一些研究資料表明，現(xiàn)行法語(yǔ)本科教材多是以法國(guó)或法語(yǔ)國(guó)家的文化為背景，對(duì)中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容的介紹少之又少，尤為欠缺的是對(duì)學(xué)生用法語(yǔ)表述本國(guó)文化能力的培養(yǎng)。從而造成一些大學(xué)生難以用法語(yǔ)恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)中國(guó)的傳統(tǒng)文化信息，使跨文化雙向交際難以順利實(shí)現(xiàn)。為了加強(qiáng)中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的對(duì)外傳播，更好地促進(jìn)中西方文化交流，在法語(yǔ)教學(xué)中導(dǎo)入中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容極其必要。
1 法語(yǔ)教學(xué)中中國(guó)文化缺失現(xiàn)狀
法語(yǔ)學(xué)習(xí)的目的，一是引進(jìn)介紹法國(guó)和法語(yǔ)國(guó)家文化，二是輸出傳播本民族文化，兩者是相輔相成的，而且在許多場(chǎng)合下，后者更為重要。這就要求法語(yǔ)學(xué)習(xí)者不但要吸收法國(guó)文化，還應(yīng)注意培養(yǎng)在中國(guó)文化方面的素養(yǎng)。
但是，不少學(xué)法語(yǔ)的學(xué)生對(duì)中國(guó)文化并不了解或并不欣賞，他們喜歡過圣誕節(jié)、情人節(jié)甚至萬(wàn)圣節(jié)，喜歡吃西餐、喝咖啡、聽外語(yǔ)音樂、談歐美影星，但覺得中秋春節(jié)沒意思，國(guó)產(chǎn)電影太蒼白，唐詩(shī)宋詞太深?yuàn)W，民歌戲曲很無(wú)聊。某種意義上可以說中國(guó)語(yǔ)言文化課在高中階段之后就銷聲匿跡了，法語(yǔ)專業(yè)的學(xué)生對(duì)真正屬于中國(guó)文化內(nèi)核與精髓的東西并沒有真正地接觸與了解，如果這樣，他們就不可能真正認(rèn)識(shí)到中國(guó)文化的價(jià)值，更談不上用法語(yǔ)較為深入地介紹中國(guó)文化。而造成這種后果的一個(gè)重要原因就是人們對(duì)中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容的重視不足，最直接地表現(xiàn)為所選取的法語(yǔ)教材幾乎都是第一語(yǔ)言為法語(yǔ)的國(guó)家的文化材料，而反映中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容的法語(yǔ)教材幾乎沒用，而且課程設(shè)置上只重視法語(yǔ)國(guó)家文化的傳遞（不少學(xué)校開設(shè)了“法國(guó)語(yǔ)言與文化”“法國(guó)歷史與文化”“法國(guó)社會(huì)與文化”“法語(yǔ)國(guó)家概況”等課程），忽視本土文化的傳播，這也直接影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)方向。
有一個(gè)年輕時(shí)在中國(guó)任教數(shù)年的法國(guó)人，現(xiàn)在成了研究法國(guó)文學(xué)的專家，最近幾年每年都到中國(guó)講學(xué)。他一下飛機(jī)的第一餐就是吃灌湯包，覺得包子里面有湯很神奇。有一次講座間隙，他即興提到了這個(gè)問題，在場(chǎng)的學(xué)生沒有人能講清楚灌湯包的制作工藝。不能將儒家、剪紙、雜技、皮影戲、四合院等具有中國(guó)文化色彩的詞匯準(zhǔn)確地表達(dá)出來的法語(yǔ)畢業(yè)生比比皆是，這樣怎么可能達(dá)到傳遞中國(guó)文化的目的呢？許多外國(guó)學(xué)者友人對(duì)中國(guó)文化非常向往，渴望了解這個(gè)歷史悠久、生機(jī)勃勃的泱泱大國(guó)，令人尷尬的是很多中國(guó)學(xué)生卻不能順利傳達(dá)中國(guó)的文化信息，因此在法語(yǔ)教學(xué)中介紹中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容已迫在眉睫。
2 法語(yǔ)教學(xué)中導(dǎo)入中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容
2.1 發(fā)揮法語(yǔ)教師在教學(xué)中的主導(dǎo)作用
語(yǔ)言與文化是相互依存的、相輔相成的，它們之間的這種關(guān)系決定了語(yǔ)言老師也必定是一名文化老師。法語(yǔ)專業(yè)要加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)，鼓勵(lì)法語(yǔ)教師加強(qiáng)學(xué)習(xí)，積極收集資料，研究民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，掌握歷史文化、風(fēng)土人情、飲食習(xí)慣、政治經(jīng)濟(jì)等主要詞匯，甚至了解電影戲劇、琴棋書畫等文學(xué)藝術(shù)。教師對(duì)待不同文化的態(tài)度要客觀，不能厚此薄彼，發(fā)揮在教學(xué)中的主導(dǎo)作用，引導(dǎo)學(xué)生汲取中法兩種文化的豐富營(yíng)養(yǎng)。
2.2 改革創(chuàng)新教材內(nèi)容
教材是學(xué)生獲取語(yǔ)言和文化知識(shí)最重要的來源，學(xué)生對(duì)教材的興趣乃是對(duì)學(xué)生的最好刺激。目前各法語(yǔ)教學(xué)點(diǎn)使用的教材普遍只注重對(duì)法語(yǔ)與法國(guó)文化的介紹和訓(xùn)練，使學(xué)生對(duì)關(guān)于法國(guó)語(yǔ)言與文化的表述比較熟悉；但是當(dāng)他們?cè)诮榻B自身民族文化時(shí)，由于對(duì)自己民族文化的陌生特別是用法語(yǔ)表達(dá)的困難，他們常常顯得力不從心，詞不達(dá)意。要摒棄法語(yǔ)教材只應(yīng)引進(jìn)介紹法語(yǔ)國(guó)家的語(yǔ)言與文化、中國(guó)文化的內(nèi)容會(huì)干擾學(xué)生對(duì)法語(yǔ)的學(xué)習(xí)這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。因此，在法語(yǔ)專業(yè)教材中增添中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容便顯得尤為必要，其主題可以是：飲食習(xí)慣、傳統(tǒng)節(jié)日、神話傳說、名勝古跡、政治經(jīng)濟(jì)，以及我國(guó)的園林、繪畫、瓷器、采茶等體現(xiàn)民族特色的文化載體。同時(shí)通過考試等環(huán)節(jié)鞏固所學(xué)內(nèi)容，使學(xué)生能掌握正確的中國(guó)文化的表達(dá)法。但目前法語(yǔ)專業(yè)缺乏高質(zhì)量的適合中國(guó)學(xué)生現(xiàn)實(shí)需要的創(chuàng)新教材，教材改革是一項(xiàng)繁復(fù)的工作，需要不同領(lǐng)域、不同高校的人員共同努力，既包括出版社、法語(yǔ)教師、外國(guó)法語(yǔ)專家，也包括中國(guó)傳統(tǒng)文化研究人員。
2.3 增添中國(guó)文化相關(guān)的課程設(shè)置
在期待法語(yǔ)專業(yè)教材改革的同時(shí)，法語(yǔ)專業(yè)教學(xué)點(diǎn)可以在課程設(shè)置上增添與中國(guó)文化相關(guān)的課程，甚至中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容的翻譯課，將語(yǔ)言訓(xùn)練與文化學(xué)習(xí)結(jié)合起來。也可以在日常教學(xué)單元中加入中法文化對(duì)比的內(nèi)容，根據(jù)各個(gè)文化主題與觀點(diǎn)進(jìn)行中法文化的互證、互釋，使學(xué)生在對(duì)比中對(duì)中法文化的各自特點(diǎn)有清晰的認(rèn)識(shí)，并了解它們對(duì)人類文化的發(fā)展所起到的重要作用。比如在講到法國(guó)節(jié)日的時(shí)候，可同時(shí)引入中國(guó)的傳統(tǒng)節(jié)日，如春節(jié)、端午節(jié)等，介紹其來歷與慶祝方式或飲食風(fēng)俗。
令人感到欣慰的是有些法語(yǔ)專業(yè)教學(xué)點(diǎn)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到開設(shè)中國(guó)文化相關(guān)內(nèi)容課程的必要性，并且付諸實(shí)施。例如中國(guó)人民大學(xué)法語(yǔ)專業(yè)開設(shè)了“國(guó)學(xué)通論”，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法語(yǔ)專業(yè)開設(shè)了“中西文化比較研究”。
我國(guó)法律的發(fā)展經(jīng)過了早期的“刑法時(shí)代”,于20世紀(jì)80年代以后進(jìn)入“民法時(shí)代”,及至當(dāng)今步入“憲法時(shí)代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學(xué)研究領(lǐng)域也顯得異常繁榮。
成百上千的刑法論著和人數(shù)空前的刑法學(xué)研究者,無(wú)不表明了這一點(diǎn)。成就當(dāng)然是顯著的:以應(yīng)然性及價(jià)值批判為主要內(nèi)容的刑法哲學(xué)極大地推進(jìn)了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規(guī)范為主旨的純正刑法解釋學(xué)的出現(xiàn)指明了刑法學(xué)研究的科學(xué)方向并方興未艾;以倡導(dǎo)刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)的刑事一體化觀念擴(kuò)充了刑法學(xué)的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語(yǔ)能力和學(xué)術(shù)能力為基礎(chǔ)、以批判分析國(guó)內(nèi)外刑法理論為內(nèi)容的比較刑法學(xué)得到了迅速發(fā)展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發(fā)現(xiàn),我國(guó)刑法學(xué)的研究存在著方法論上的嚴(yán)重不足。具體表現(xiàn)為:刑法學(xué)研究重內(nèi)容輕方法、重邏輯推理輕實(shí)證分析、重法學(xué)理論輕其他學(xué)科知識(shí)等。刑法學(xué)應(yīng)同時(shí)兼有的形式科學(xué)、實(shí)證科學(xué)及人文科學(xué)特性被忽視,刑法學(xué)與其他學(xué)科之間的關(guān)系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學(xué)科的研究方法并不是外在的形式,而是內(nèi)容的靈魂。
①在一切哲學(xué)家那里,體系都是暫時(shí)的東西,但包含在體系中真正有價(jià)值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思。從某種意義上講,科學(xué)的研究方法比結(jié)論更為重要。結(jié)論難免受到時(shí)代的局限,可能隨時(shí)間的推移而過時(shí),或由正確變成錯(cuò)誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨(dú)立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗(yàn)結(jié)論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動(dòng)我國(guó)刑法學(xué)研究向縱深處發(fā)展,筆者主張對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的研究進(jìn)行方法論上的反省,并提倡重構(gòu)我國(guó)刑法學(xué)研究的“方法群”。
長(zhǎng)期以來,我國(guó)刑法學(xué)研究者習(xí)慣于形式科學(xué)的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學(xué)研究方法長(zhǎng)期以來占據(jù)著我國(guó)刑法學(xué)研究方法的主導(dǎo)地位。刑法學(xué)者們擅長(zhǎng)于以概念為核心進(jìn)行邏輯的分析歸納,通過對(duì)某一問題提出理論的設(shè)定或約定而為刑事司法實(shí)踐提供形式規(guī)則,至于這些規(guī)則的真實(shí)有效性也就可想而知了。
由于大家過分地關(guān)心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關(guān)系,而不關(guān)心推理過程中各法律命題的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,因此,絕大多數(shù)的刑法論著仍然停留在傳統(tǒng)的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實(shí)踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運(yùn)用。特別是對(duì)刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構(gòu)成要件”及至“罪與非罪的區(qū)分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學(xué)者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細(xì)弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠(yuǎn)是正確的。實(shí)際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國(guó)刑事立法和刑事司法的發(fā)展,并使刑法理論研究長(zhǎng)期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機(jī)關(guān)不停地頒發(fā)大量刑法司法解釋,各級(jí)法院的法官對(duì)于“不明確”的刑法術(shù)語(yǔ)或概念動(dòng)輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責(zé)刑法規(guī)范不明確的“學(xué)術(shù)”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規(guī)范但一落實(shí)到實(shí)務(wù)上卻相差甚遠(yuǎn),等等,諸種現(xiàn)象不一而足。這些現(xiàn)象哪一個(gè)不是與這種偏重形式科學(xué)的研究方法有關(guān)呢?
然而,刑法學(xué)是應(yīng)用科學(xué)而非純理論科學(xué),僅憑純粹的邏輯演繹和理論認(rèn)識(shí),不足以解決實(shí)際問題。兼具形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特點(diǎn)的刑法學(xué),在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的研究。作為實(shí)證科學(xué)的刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是研究過程和方法的實(shí)證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因?yàn)樗摹疤焐缸锶苏f”,而是因?yàn)樗樟水?dāng)時(shí)達(dá)爾文的“進(jìn)化論”并采用了臨床精神分析等自然科學(xué)的實(shí)證方法,引發(fā)了刑法學(xué)領(lǐng)域的一場(chǎng)方法論革命。
方法論的革命導(dǎo)致刑事實(shí)證學(xué)派的產(chǎn)生,進(jìn)而極大地推動(dòng)了刑法理論的發(fā)展和近代各國(guó)刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭(zhēng)論之外,實(shí)證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認(rèn)識(shí)為例。
這一長(zhǎng)期以來在我國(guó)刑法理論上有爭(zhēng)議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對(duì)立觀點(diǎn)。可是,“國(guó)外的一些相當(dāng)嚴(yán)格的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),普通人與關(guān)在監(jiān)獄中的罪犯對(duì)法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義;有時(shí)甚至是后者對(duì)法律了解得更多?！雹谌绻覈?guó)刑法學(xué)者也展開這樣的實(shí)證分析,“不要說”當(dāng)然會(huì)受到更有力的材料支持并發(fā)現(xiàn)故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)之要求與否的爭(zhēng)論在實(shí)踐中也許是不存在的,可能只是學(xué)者們從邏輯上推導(dǎo)出來的一個(gè)偽命題。只有對(duì)諸如各類刑事案件的特點(diǎn)、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統(tǒng)計(jì)、觀察、調(diào)查等方法獲取經(jīng)驗(yàn)事實(shí),在此基礎(chǔ)之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗(yàn)原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對(duì)相關(guān)問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學(xué)充分體現(xiàn)實(shí)踐理性學(xué)科的特點(diǎn),也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。
使用實(shí)證的方法研究刑法,有兩個(gè)問題需要特別說明。一是實(shí)證方法中的定量分析針對(duì)的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運(yùn)用本身。比如,我們可以通過統(tǒng)計(jì)顯示實(shí)踐中故意犯罪人不具有違法性認(rèn)識(shí)的數(shù)量并以此作為分析故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)的論據(jù)。也許統(tǒng)計(jì)數(shù)字會(huì)使我們認(rèn)為故意犯罪中的認(rèn)識(shí)因素不需要特別強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識(shí),只需要事實(shí)的認(rèn)識(shí)。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”中的“會(huì)”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域里的刑法學(xué)等同于自然科學(xué)。它非但不是筆者所言的實(shí)證分析方法中的定量分析,同時(shí)也是與刑法學(xué)的學(xué)科屬性相違背的做法。也因此,筆者對(duì)于刑法理論中倡導(dǎo)電腦量刑等違背刑法學(xué)科特性的做法持反對(duì)態(tài)度。再者,強(qiáng)調(diào)使用實(shí)證的方法研究刑法學(xué)并不是說要將價(jià)值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學(xué)的刑法學(xué)之外。每一項(xiàng)刑法規(guī)范都是一項(xiàng)價(jià)值判斷,刑法的價(jià)值問題是一個(gè)不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題?！八枷胧⒍鴮?shí)證衰,學(xué)術(shù)研究則近乎等于邏輯游戲;實(shí)證盛而思想衰,學(xué)術(shù)研究充其量不過是堆砌數(shù)據(jù)?！?/p>
②所以,筆者力倡刑法學(xué)研究中抽象思辨與實(shí)證分析兩種方法的并行,反對(duì)任何形式的厚此薄彼。
只有將理性分析與非理性體驗(yàn)結(jié)合起來,才能相對(duì)完整地把握刑法作為形式科學(xué)和實(shí)證科學(xué)的特征。除形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特性之外,人文科學(xué)特性的刑法學(xué)還要求在方法論上按照人文科學(xué)的研究思路研究刑法,通過內(nèi)在的理解來闡釋刑法的文化意義,關(guān)注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強(qiáng)調(diào)從內(nèi)在的、精神的方面理解和解釋各種法律現(xiàn)象,強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人內(nèi)心體驗(yàn)、理解和解釋的強(qiáng)調(diào),從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對(duì)主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學(xué)的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學(xué)的抽象思辨與邏輯推理方法、實(shí)證科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究與定量分析方法、人文科學(xué)的內(nèi)在理解和解釋方法,形成刑法學(xué)研究“方法群”中的縱向結(jié)構(gòu)。橫向上,刑法學(xué)研究應(yīng)該努力借鑒其他學(xué)科先進(jìn)的方法。
“中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)的明顯弱點(diǎn)是學(xué)術(shù)視野不夠開闊,往往局限于自己的領(lǐng)域,對(duì)新知識(shí),不僅對(duì)其他科學(xué)或社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的知識(shí)不愿了解,或沒有能力了解,甚至對(duì)法學(xué)內(nèi)相關(guān)的各分支學(xué)科有時(shí)也不愿關(guān)心。”
在刑事司法實(shí)踐中，侵犯社會(huì)信用的犯罪是最常見多發(fā)的犯罪之一，而且在實(shí)踐中此類犯罪現(xiàn)象愈來愈復(fù)雜多樣。但是由于缺乏深入的理論研究和成熟的理論成果作為指導(dǎo)，司法實(shí)踐部門在處理侵犯社會(huì)信用類的犯罪時(shí)，分歧較大，標(biāo)準(zhǔn)不一。同時(shí)在社會(huì)生活中，還存在著大量侵犯社會(huì)信用、有待刑法調(diào)整的行為，尚未被規(guī)定在現(xiàn)行刑法中。如此現(xiàn)象不能不說與我國(guó)法學(xué)界對(duì)社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題長(zhǎng)期缺乏必要的研究，有著直接的關(guān)系。
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)社會(huì)信用刑法保護(hù)問題的研究，近年來雖然有一些零星論文，但是多屬就事論事，偏重于對(duì)具體問題的闡釋和解決，沒有對(duì)社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題進(jìn)行總體上、深層次的研究和探討，也沒有形成系統(tǒng)的研究成果。即便如此，這些研究侵犯社會(huì)信用類犯罪的學(xué)術(shù)成果數(shù)量也不夠豐富，質(zhì)量也有待提高，研究力量投入相對(duì)欠缺。至于研究侵犯社會(huì)信用犯罪的立法、立法完善問題的成果尚付闕如。因此可以說，迄今為止，關(guān)于社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題，缺乏系統(tǒng)的研究，仍屬刑法學(xué)研究的空白，諸多疑難問題亟待解決。
綜上所述，社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題的研究成果在理論創(chuàng)新程度和實(shí)踐價(jià)值上都具有重要的意義。其理論意義在于，從多角度來研究對(duì)社會(huì)信用的刑法保護(hù)并尋求多元對(duì)策，將我國(guó)刑法學(xué)理論對(duì)社會(huì)信用保護(hù)的研究從整體上提高到一個(gè)新水平，填補(bǔ)我國(guó)刑法學(xué)理論體系的空白，開拓新的空間，深化我國(guó)刑法學(xué)有關(guān)理論的研究。其實(shí)踐意義在于，在立法上，探求侵犯社會(huì)信用犯罪的立法規(guī)律和立法完善問題，為懲治侵犯社會(huì)信用犯罪的立法提供理論依據(jù)，同時(shí)為司法實(shí)踐提供具有較強(qiáng)操作性的理論指導(dǎo)，解決司法實(shí)踐中遇到的疑難問題，為立法和司法解釋獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，為司法實(shí)踐解疑答惑。社會(huì)信用的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究：
（一）社會(huì)信用刑法保護(hù)的一般問題
研究包括社會(huì)信用的具體含義，社會(huì)信用與社會(huì)秩序的關(guān)系，社會(huì)信用與社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，我國(guó)社會(huì)信用的現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢(shì)，社會(huì)信用的非刑事保護(hù)與刑法保護(hù)的關(guān)系，侵犯社會(huì)信用犯罪現(xiàn)象的犯罪學(xué)描述，侵犯社會(huì)信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
（二）社會(huì)信用的刑法保護(hù)的具體問題
重點(diǎn)研究對(duì)侵犯社會(huì)信用類犯罪的界定，詐騙罪與特殊的詐騙罪（詐騙罪、合同詐騙罪）的關(guān)系，詐騙類的侵犯社會(huì)信用類犯罪（詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪）與其他侵犯社會(huì)信用類犯罪（如虛假?gòu)V告罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，騙取出口退稅罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，假冒專利罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，侵占罪，偽證罪等等）的關(guān)系，對(duì)侵犯社會(huì)信用類犯罪的中外法律比較研究，侵犯社會(huì)信用類犯罪在司法實(shí)踐中的具體問題及其解決等問題。
（三）侵犯社會(huì)信用犯罪的對(duì)策
著重討論研究現(xiàn)行刑法中侵犯社會(huì)信用類犯罪的整合、侵犯社會(huì)信用類犯罪的立法完善、侵犯社會(huì)信用類犯罪的犯罪學(xué)對(duì)策等問題。
在研究社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題時(shí)，應(yīng)著力解決以下幾個(gè)問題：
1．侵犯社會(huì)信用類犯罪的立法規(guī)律問題。包括侵犯社會(huì)信用行為的行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接、侵犯社會(huì)信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
2．侵犯社會(huì)信用犯罪基本理論問題。包括侵犯社會(huì)信用犯罪的侵犯社會(huì)信用行為界定、侵犯社會(huì)信用類犯罪與盜竊罪、敲詐勒索罪、招搖撞騙罪等犯罪的界限等問題。
3．侵犯社會(huì)信用類犯罪中具體犯罪的關(guān)系問題。包括侵犯社會(huì)信用犯罪中具體的詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪的關(guān)系，詐騙犯罪與其他侵犯社會(huì)信用類犯罪的關(guān)系，其他侵犯社會(huì)信用類犯罪中具體犯罪（如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪）的關(guān)系等問題。
4．在司法實(shí)踐中疑難問題的解決。包括訴訟欺詐行為、民事偽證行為等問題的定性和處理。
5．國(guó)外刑法中對(duì)社會(huì)信用的保護(hù)借鑒問題。例如德日刑法中的損害信用罪、背信罪以及對(duì)公共信用的犯罪等。
6．侵犯信用類犯罪的立法完善。
社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合當(dāng)代我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀及刑事立法、司法實(shí)踐，為立法、司法實(shí)踐服務(wù)，關(guān)注司法實(shí)踐的具體問題，著眼于司法實(shí)踐的需要，為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的解決問題的，推動(dòng)我國(guó)刑事司法實(shí)踐進(jìn)一步向公正、、合理方向，并深入我國(guó)刑法學(xué)相關(guān)問題的，完善理論體系。因此，在研究社會(huì)信用的刑法保護(hù)問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用比較研究、理論與實(shí)踐相結(jié)合等方法進(jìn)行，具體來說包括：
1．在強(qiáng)化、深入社會(huì)信用刑法保護(hù)的基本理論研究的基礎(chǔ)上，注重基礎(chǔ)研究與研究相結(jié)合，通過比較研究的方法，適當(dāng)借鑒外國(guó)刑事立法例和刑法學(xué)研究成果。引入定量與定性相結(jié)合的研究方法，把思辯的研究范式和社會(huì)調(diào)查有機(jī)結(jié)合起來，同時(shí)從價(jià)值層面去探討客觀事物的性。
2．著眼于刑事立法、司法層面，為刑事立法、司法解釋建言，使科研成果能夠成為我國(guó)刑事立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)和。
【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任
刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國(guó)刑法總論體系大概有三種觀點(diǎn)，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在對(duì)刑事責(zé)任的理解上。觀點(diǎn)一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點(diǎn)，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點(diǎn)二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點(diǎn)三認(rèn)為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡(jiǎn)稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”?！白铷D責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國(guó)幾乎成為通說。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對(duì)“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國(guó)內(nèi)外刑法理論一般都認(rèn)為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現(xiàn)了刑法對(duì)行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國(guó)刑法典以及刑事司法實(shí)務(wù)中兩個(gè)含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個(gè)含義中的一個(gè)，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國(guó)幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“刑事責(zé)任”這個(gè)概念的研究開始于20世紀(jì)80年代中期?？傮w上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個(gè)含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認(rèn)為，刑事責(zé)任是國(guó)家根據(jù)刑法，針對(duì)犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實(shí)，強(qiáng)制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點(diǎn)，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認(rèn)定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國(guó)家對(duì)犯罪行為和犯罪人的否定評(píng)價(jià)和責(zé)難。
向朝陽(yáng)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國(guó)家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國(guó)家最強(qiáng)烈的否定評(píng)價(jià)的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。
應(yīng)該說，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國(guó)比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進(jìn)入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。
1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。” 此處的“刑事責(zé)任”備受爭(zhēng)議，理解為“人身危險(xiǎn)性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險(xiǎn)性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險(xiǎn)性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個(gè)矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相關(guān)的內(nèi)容。整個(gè)總論體系完整嚴(yán)密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻(xiàn)】
內(nèi)容提要: 刑法教義學(xué)是以制定法和判例為基礎(chǔ)的學(xué)問，其研究方法的核心是對(duì)刑法的解釋和體系化。刑法教義學(xué)是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學(xué)體系，是對(duì)刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學(xué)傳統(tǒng)，因而衍生出諸多問題。我國(guó)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化以實(shí)在法規(guī)范為對(duì)象的教義學(xué)研究，逐步清除蘇俄犯罪構(gòu)成體系的不當(dāng)影響。
一、問題的由來
犯罪論體系是刑法學(xué)的基礎(chǔ)性問題。如何看待我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系的優(yōu)劣利弊以及如何針對(duì)其存在問題進(jìn)行相應(yīng)的改革和完善，是近些年來我國(guó)刑法學(xué)界聚訟紛紜的熱點(diǎn)話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對(duì)象的國(guó)際、國(guó)內(nèi)會(huì)議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”中以“犯罪論體系”、“犯罪構(gòu)成”或者“犯罪成立體系”等語(yǔ)詞為篇名進(jìn)行搜索的結(jié)果來看，相關(guān)論文達(dá)數(shù)百篇之多，既有對(duì)大陸法系、英美法系、蘇俄等國(guó)家犯罪論體系的國(guó)別研究或比較研究，更有對(duì)我國(guó)犯罪論體系的歷史考察、現(xiàn)狀描述、優(yōu)勢(shì)論證或弊病剖析、完善建議或重構(gòu)設(shè)想。
根據(jù)筆者對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的初步梳理，盡管我國(guó)目前關(guān)于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學(xué)者對(duì)我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系提出的完善或重構(gòu)設(shè)想，常常是建立在對(duì)域外各種犯罪論體系產(chǎn)生、發(fā)展的背景缺乏深入考察或者是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系之弊病缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知的基礎(chǔ)上，對(duì)完善或者重構(gòu)后的犯罪論體系的目的缺乏應(yīng)有的考量，相關(guān)建議自然也就難以被真正派上用場(chǎng)。
比較研究發(fā)現(xiàn)，大陸法系犯罪論體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成的主要區(qū)別之一是：前者與司法實(shí)踐緊密結(jié)合在一起，后者則相反。在德國(guó)，犯罪論體系的內(nèi)容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據(jù)。正如美國(guó)刑法學(xué)家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國(guó)法影響的國(guó)家的人，認(rèn)為“理論”或者對(duì)法律原則的學(xué)術(shù)概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評(píng)論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國(guó)法影響的國(guó)家基本上遵循了所謂的“法律教義學(xué)”傳統(tǒng)，法官可以按照犯罪論體系進(jìn)行具體的司法判斷，德國(guó)法院關(guān)于“超法規(guī)的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國(guó)犯罪論體系同源的蘇俄和我國(guó)犯罪構(gòu)成體系②在實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出截然不同的適用境況，并引發(fā)了學(xué)界越來越多的批評(píng)和質(zhì)疑。
那么，究竟是何種緣由導(dǎo)致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發(fā)展之路？后者最大的影響因素何在？又當(dāng)如何改進(jìn)？這些問題頗有進(jìn)一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學(xué)的視角展開研究，并就教于同仁。
二、刑法教義學(xué)與犯罪論體系的一般考察
（一）法教義學(xué)與刑法教義學(xué)
法律教義學(xué)(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學(xué)，是大陸法系法學(xué)理論中的重要術(shù)語(yǔ)。在大陸法系，一般意義上的法學(xué)指的就是法律教義學(xué)。法律教義學(xué)一詞源于希臘語(yǔ)中的“Dogma”，Dogma這個(gè)概念首先在哲學(xué)中使用，然后在（基督的）神學(xué)中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學(xué)中，圣經(jīng)是絕對(duì)的權(quán)威且無(wú)需證明，教徒在解釋和理解圣經(jīng)的時(shí)候，完全不會(huì)懷疑圣經(jīng)的權(quán)威。與此相應(yīng)，法律教義學(xué)將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實(shí)在法規(guī)范為研究客體是法律教義學(xué)與法哲學(xué)等學(xué)科區(qū)分的重要標(biāo)志之一。按照考夫曼的說法，法哲學(xué)是“法學(xué)家問，哲學(xué)家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學(xué)僅僅是對(duì)制定法的注釋性表達(dá)，而不擔(dān)負(fù)評(píng)判制定法善惡的任務(wù)。③
根據(jù)Peczenik的觀點(diǎn)，法律教義包括對(duì)制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學(xué)研究方法的核心是對(duì)有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學(xué)雖然不質(zhì)疑制定法本身的權(quán)威性，但其功能也不局限在對(duì)制定法的單純釋義。德國(guó)學(xué)者諾伊曼認(rèn)為，法律教義學(xué)的出現(xiàn)有賴于歐陸法學(xué)的兩個(gè)基本特征：一個(gè)是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內(nèi)容被視同為有效的法；另一個(gè)是法官僅僅依據(jù)制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果法官應(yīng)遵守受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。[4]P15一些學(xué)者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學(xué)的不斷發(fā)展，其在約束裁判者與對(duì)制定法的批判與修正方面發(fā)揮了重大作用。
歐陸法教義學(xué)的形成與發(fā)展伴隨著體系化的進(jìn)程。信條學(xué)必須將浩如煙海且雜亂無(wú)章的法律材料進(jìn)行整理并使之體系化，因?yàn)橹挥袑⑵潴w系化之后，才能了解法律制度內(nèi)部的評(píng)價(jià)體系，才便于講授與學(xué)習(xí)，才能讓人們?cè)诳傮w上把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系，才能使具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學(xué)本身的功能之一。奧地利社會(huì)法學(xué)家埃利希就認(rèn)為，歐陸共同法學(xué)采用的最后一種建構(gòu)材料是systematic（體系理論）。體系的出現(xiàn)，一開始并不是為了司法實(shí)踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學(xué)家撰寫法學(xué)書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學(xué)的發(fā)展最終也采用了這種發(fā)端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學(xué)基礎(chǔ)的法律本身便存在一種結(jié)構(gòu)、體系，因此法律教義學(xué)欲將其完善地表達(dá)出來就必須也著眼于某種內(nèi)在的邏輯體系。體系化的任務(wù)就是將所有已經(jīng)獲得的理論知識(shí)，以整體的方式表現(xiàn)出來，而且將這個(gè)整體中的各部分用邏輯關(guān)系聯(lián)系起來。不過，時(shí)至今日，體系化的功能遠(yuǎn)不僅僅是為了著述與教學(xué)的方便，當(dāng)今法學(xué)理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對(duì)體系問題進(jìn)行著反思與重構(gòu)，是因?yàn)轶w系化有著更為廣泛的意義，主要表現(xiàn)在：一是法律教義本身具有重要的實(shí)踐意義，法律教義為將來特定領(lǐng)域的案件之解決設(shè)定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學(xué)體系對(duì)于新理論的產(chǎn)生與發(fā)展具有一定的影響，即在通過法律教義學(xué)探求新出現(xiàn)案件的解決方式時(shí)，遵循不同的體系形式可能會(huì)得出不同的結(jié)論。
（二）刑法教義學(xué)與犯罪論體系
刑法教義學(xué)是基于已經(jīng)存在的刑事制定法而發(fā)展起來的一門學(xué)問。對(duì)法定規(guī)則的系統(tǒng)化和對(duì)學(xué)術(shù)、司法判決所發(fā)現(xiàn)的知識(shí)進(jìn)行系統(tǒng)化的科學(xué)，就是刑法教義學(xué)。[7]正如刑法理論發(fā)展進(jìn)程所顯示的，體系化業(yè)已成為刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容之一。法學(xué)理論的發(fā)展和完善需要體系化，一個(gè)完善的體系不但可以使既存的教義學(xué)理論恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)出來，而且還能使教義學(xué)本身得到進(jìn)一步的發(fā)展，犯罪論體系因而成為刑法教義學(xué)體系中的主要內(nèi)容。按照德國(guó)學(xué)者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實(shí)體內(nèi)容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對(duì)分則的具體行為構(gòu)成加以抽象的基礎(chǔ)上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118
作為刑法教義學(xué)的內(nèi)容之一，犯罪論體系的產(chǎn)生和發(fā)展與刑法總則密切相關(guān)。日本刑法學(xué)者西田典之認(rèn)為，犯罪論正是以刑法總則的規(guī)定為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學(xué)者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構(gòu)造，并對(duì)其進(jìn)行深入分析，就沒有意義。[10]美國(guó)學(xué)者喬治·弗萊徹持有類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則?！斑@種對(duì)總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛(wèi)，那么，就應(yīng)當(dāng)概括出自衛(wèi)的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話?！盵11]P287按照法律教義學(xué)的理論，法律教義是運(yùn)用概念、原則等對(duì)法律結(jié)構(gòu)的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結(jié)構(gòu)的具體部分發(fā)展出可資司法適用的觀點(diǎn)（被稱為內(nèi)部體系）。[3]P3德國(guó)學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，犯罪論體系是刑法總論的教義學(xué)體系，也就是運(yùn)用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個(gè)體系之內(nèi)對(duì)刑法總論中林林總總的問題闡明立場(chǎng)，為刑事司法運(yùn)作提供可以采用的法官規(guī)則。
在刑法典中進(jìn)行總則和分則的劃分是基于技術(shù)性的考慮，因?yàn)樾谭ú粌H要將值得處罰的行為方式加以闡明，對(duì)于犯罪成立的一般性的條件也要加以規(guī)定。以殺人罪的規(guī)定為例，一個(gè)行為要構(gòu)成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時(shí)間、空間以及對(duì)人效力的規(guī)定、行為是有刑事責(zé)任能力者實(shí)施的、行為符合了刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定、行為人不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)、行為人不具有不可期待性等免責(zé)條件。這些條件中的絕大多數(shù)是可以對(duì)所有犯罪類型重復(fù)適用的，因此立法者將可以重復(fù)適用的部分作為總則性內(nèi)容加以規(guī)定。如果不對(duì)這些條件加以區(qū)分，刑法典的規(guī)模將會(huì)變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。在上述關(guān)于殺人罪的構(gòu)成條件中，除了符合刑法分則的規(guī)定這一項(xiàng)之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時(shí)，必須將總則的一般性規(guī)定與分則的具體規(guī)定結(jié)合起來，而關(guān)于如何將分則的構(gòu)成要件與總則的一般要件進(jìn)行綜合應(yīng)用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產(chǎn)物。
三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成
塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創(chuàng)者，學(xué)者因而習(xí)慣上多將蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。
（一）教義學(xué)體系的踐行——貝林格體系之形成
大陸法系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、罪責(zé)三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機(jī)提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無(wú)明文規(guī)定不為罪，所以某種行為是否構(gòu)成犯罪必須有成文法的基礎(chǔ)，因而以刑法分則為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件該當(dāng)性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構(gòu)成要件該當(dāng)性從構(gòu)成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、無(wú)刑事責(zé)任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現(xiàn)，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國(guó)1909年的刑法預(yù)備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區(qū)分的二階段體系。不法和罪責(zé)的區(qū)分在這個(gè)時(shí)期還沒有被立法者認(rèn)識(shí)到。[9]將違法性和罪責(zé)進(jìn)行區(qū)分是近代犯罪論體系形成的關(guān)鍵一步。Küper便認(rèn)為，違法性與罪責(zé)的區(qū)分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95
上述體系化的進(jìn)程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構(gòu)建的物質(zhì)材料之形成；另一條則是體系的功能與價(jià)值之填充。體系的建構(gòu)首先必須存在其具體的構(gòu)成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點(diǎn)，指的是在規(guī)范之尋找上必須借助利益的探討評(píng)價(jià)生活的情狀和法律規(guī)定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構(gòu)成材料就是總則中需要解決的各種規(guī)范問題，如違法性認(rèn)識(shí)、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關(guān)的法律概念。有了這些構(gòu)成材料，三階層犯罪論體系才得以發(fā)展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價(jià)值與功能的導(dǎo)入。單純物質(zhì)材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學(xué)者所指出的，取向于目的，設(shè)定所期功能，將知識(shí)或事務(wù)根據(jù)其存在上之關(guān)系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據(jù)此，倘若沒有人權(quán)保障、罪責(zé)原則等價(jià)值原則的導(dǎo)入，犯罪階層體系也不會(huì)形成。西田典之教授就認(rèn)為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發(fā)，確定刑法的基本原則，然后進(jìn)行具體化而形成的。具體而言，人權(quán)保護(hù)的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構(gòu)成要件該當(dāng)性階層；刑法的法益保護(hù)功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責(zé)任主義等價(jià)值原則則衍生出罪責(zé)的階層。[9]
在此發(fā)展進(jìn)程中，推構(gòu)解釋(juristic construction)發(fā)揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學(xué)的推構(gòu)解釋存在很密切的聯(lián)系”?！巴茦?gòu)解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關(guān)系中出現(xiàn)的特定的事實(shí)或特定的法律效果作為一個(gè)整體被挑選出來，并作為另外一種法律關(guān)系建構(gòu)的建筑材料?！盵6]P744-745比如，作為正當(dāng)防衛(wèi)行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。
（二）教義學(xué)體系的背離——塔甘采夫體系之形成
前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念。俄國(guó)刑法學(xué)家塔甘采夫?qū)①M(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念引入俄國(guó)刑法學(xué)，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯(lián)學(xué)者的繼承與改造，最終發(fā)展成前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系。
不過，區(qū)別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系基本上背離了教義學(xué)的傳統(tǒng)，走上了另一條發(fā)展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念，將構(gòu)成要件理解為構(gòu)成事實(shí)而不是制定法上的類型，進(jìn)而按照犯罪行為事實(shí)的具體結(jié)構(gòu)將犯罪劃分為四個(gè)部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯(lián)刑法學(xué)者建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系的基本思路。
在體系構(gòu)建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與費(fèi)爾巴哈和意大利古典學(xué)派的理論體系一脈相承。意大利古典學(xué)派“從犯罪是一個(gè)‘理性的實(shí)體’的前提出發(fā)”，認(rèn)為犯罪由兩種本體性因素構(gòu)成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預(yù)先構(gòu)想出一個(gè)統(tǒng)一、抽象的犯罪實(shí)體，而后對(duì)之進(jìn)行肢解。德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈所研創(chuàng)的構(gòu)成要件理論在因襲這種觀念的基礎(chǔ)上，將構(gòu)成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實(shí)，叫做犯罪的構(gòu)成要件。[15]P13從而將構(gòu)成要件僅僅解釋成犯罪實(shí)體性因素，而不是刑法分則規(guī)定的規(guī)范要素。據(jù)此形成的犯罪論體系，其物質(zhì)基礎(chǔ)自然是“事實(shí)現(xiàn)象”，因?yàn)橹挥袑⒎缸镱A(yù)先構(gòu)想成為一個(gè)事實(shí)存在，才能肢解成四個(gè)部分。
在看到上述聯(lián)系的同時(shí)，必須注意，前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系與費(fèi)爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質(zhì)的區(qū)別。雖然費(fèi)爾巴哈將構(gòu)成要件定義為“法定概念中的事實(shí)”，但就其語(yǔ)境來講，此處“法定概念”之表述，指的應(yīng)該是犯罪的形式概念。費(fèi)爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規(guī)定，當(dāng)違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時(shí)，就認(rèn)為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實(shí)際上指的是刑法分則對(duì)具體個(gè)罪的法定概念的表述，這些法定概念規(guī)定的全部要件就是構(gòu)成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經(jīng)指出，在分析犯罪構(gòu)成的時(shí)候，我們關(guān)注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時(shí)候，我們必須注意其社會(huì)和國(guó)家意義。[15]P250概言之，費(fèi)爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。
與之不同，前蘇聯(lián)學(xué)者卻從犯罪的實(shí)質(zhì)概念出發(fā)，將犯罪構(gòu)成完全實(shí)質(zhì)化，認(rèn)為立法者制定的當(dāng)然不是構(gòu)成，而是比較充分地描述犯罪構(gòu)成要件的刑法規(guī)范，這些要件本身是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在著的，他們實(shí)際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務(wù)是查明并在法律中最準(zhǔn)確和最深刻地規(guī)定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質(zhì)基礎(chǔ)是作為社會(huì)現(xiàn)象的犯罪行為，這便與費(fèi)爾巴哈、塔甘采夫的觀點(diǎn)出現(xiàn)了本質(zhì)性分歧，因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈和塔甘采夫均認(rèn)為，刑法先于犯罪，相應(yīng)地，犯罪論體系的基礎(chǔ)只能是刑法的規(guī)定。而之所以出現(xiàn)這種認(rèn)識(shí)上的差異，主要是因?yàn)榍疤K聯(lián)刑法學(xué)形成之時(shí)，尚未完全從法律虛無(wú)主義的迷蒙中清醒過來，以至于學(xué)者們將源于費(fèi)爾巴哈的犯罪構(gòu)成理論作了上述不合時(shí)宜的修改。
如前所述，刑法教義學(xué)的核心是對(duì)刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者對(duì)費(fèi)爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構(gòu)成體系沒有構(gòu)筑于制定法的基礎(chǔ)之上，犯罪構(gòu)成體系中基本上不存在規(guī)范的要素，從而背離了刑法教義學(xué)的傳統(tǒng)。
四、兩大犯罪論體系的分野
由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構(gòu)成體系盡管同宗同源，但由于其對(duì)待教義學(xué)的不同態(tài)度，因而在體系構(gòu)建方面存在著重大分野。
（一）體系構(gòu)建的理論背景
大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學(xué)發(fā)展起來的，或者說，建立在具有強(qiáng)烈實(shí)踐品格的教義學(xué)背景之下。蘇俄犯罪構(gòu)成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國(guó)家迥然不同。俄羅斯刑法學(xué)者庫(kù)茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認(rèn)為，刑法學(xué)的對(duì)象包括：(1)對(duì)刑事法律進(jìn)行釋義，換句話說，就是對(duì)刑事法律做理論上的解釋；(2)對(duì)立法和執(zhí)法實(shí)踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對(duì)本國(guó)刑法和外國(guó)刑法進(jìn)行比較分析；(5)研究刑法社會(huì)學(xué)；(6)研究國(guó)際刑法。刑法學(xué)中的方法包括：法律方法，刑事統(tǒng)計(jì)方法，社會(huì)學(xué)方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學(xué)者眼中的刑法學(xué)基本上沒有分化，不論是研究對(duì)象還是研究方法都混沌一片，其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于大陸法系學(xué)者所謂的刑法教義學(xué)。在大陸法系，刑法教義學(xué)僅僅承擔(dān)上述第一項(xiàng)任務(wù)，其它則由刑法哲學(xué)、刑事政策學(xué)等學(xué)科承擔(dān)。
換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學(xué)層面的問題，學(xué)者在建構(gòu)犯罪階層體系時(shí)必須站在司法者的立場(chǎng)上。但在蘇俄，由于立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)不分、刑法教義學(xué)與刑法哲學(xué)等學(xué)科不分，犯罪論體系研究者的立場(chǎng)被迫在司法與立法之間不斷轉(zhuǎn)換：一方面，蘇俄刑法學(xué)者將犯罪構(gòu)成視為犯罪實(shí)質(zhì)概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場(chǎng)，因?yàn)榉缸锏膶?shí)質(zhì)概念是脫離刑事制定法而獨(dú)立存在的，它并不屬于司法刑法學(xué)而是刑法哲學(xué)或者刑事政策學(xué)的內(nèi)容；另一方面，蘇俄刑法學(xué)者又承認(rèn)，犯罪構(gòu)成是為定罪服務(wù)的，因而也具有實(shí)踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規(guī)定的犯罪行為的構(gòu)成部分才能稱之為犯罪構(gòu)成，于是又站在了司法立場(chǎng)上。由此，深陷于司法者立場(chǎng)與立法者立場(chǎng)之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會(huì)與罪刑法定原則產(chǎn)生抵牾。
（二）體系構(gòu)建的基礎(chǔ)
大陸法系犯罪階層體系的構(gòu)建以刑法為基礎(chǔ)。德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛認(rèn)為，德國(guó)刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據(jù)，也就是根據(jù)過去已經(jīng)作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區(qū)別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結(jié)出來的[7]。據(jù)此，犯罪原理不是研究作為一種社會(huì)事實(shí)的犯罪現(xiàn)象而是從刑法體系（真正的案件）的運(yùn)作中總結(jié)出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結(jié)并建構(gòu)起來的。德國(guó)刑法學(xué)者耶塞克更直截了當(dāng)?shù)卣f到：“一般犯罪論必須從法律中推導(dǎo)或至少與法律相一致。”[17]P243德國(guó)的犯罪階層體系雖然也發(fā)源于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件理論，但構(gòu)成要件的概念在貝林格手中發(fā)生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責(zé)性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構(gòu)成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認(rèn)為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進(jìn)而將本體性因素轉(zhuǎn)換成了刑法分則中的具體規(guī)定。質(zhì)言之，在貝林格看來，構(gòu)成要件不是反映犯罪事實(shí)結(jié)構(gòu)的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規(guī)定。
與之不同，對(duì)于犯罪論體系，前蘇聯(lián)學(xué)者所采用的構(gòu)建方法是：從實(shí)質(zhì)的犯罪概念出發(fā)，抽象出一個(gè)犯罪實(shí)體，然后將其按照四個(gè)要素進(jìn)行肢解，因此其犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建基礎(chǔ)是犯罪行為（事實(shí)），而不是刑法規(guī)范。
犯罪構(gòu)成的性質(zhì)曾經(jīng)是前蘇聯(lián)刑法學(xué)討論的焦點(diǎn)問題之一。正如學(xué)者所指出的，本世紀(jì)前半期，俄國(guó)刑法認(rèn)為犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構(gòu)成“一分為二”：一是現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)象，是犯罪的核心、犯罪的結(jié)構(gòu)；二是立法模式或科學(xué)抽象。特拉伊寧認(rèn)為，犯罪既是客觀實(shí)際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責(zé)出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學(xué)家既把犯罪構(gòu)成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學(xué)陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學(xué)無(wú)法不將現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)象作為犯罪的核心，因?yàn)榉缸飿?gòu)成體系本身就是以犯罪的現(xiàn)實(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的；另一方面，蘇俄刑法學(xué)也無(wú)法舍棄刑法的規(guī)定，因?yàn)樯釛壭谭ㄒ?guī)定意味著再次回歸到法律虛無(wú)主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當(dāng)代俄羅斯刑法學(xué)家在將犯罪構(gòu)成視為客觀危害社會(huì)的行為的事實(shí)構(gòu)成的同時(shí)，認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)中只有立法者在刑法規(guī)范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成和犯罪本身同時(shí)既是事實(shí)現(xiàn)象又是法律范疇[16]P177。
與蘇俄相似，我國(guó)刑法學(xué)者也普遍認(rèn)為，犯罪構(gòu)成既是概念又是事實(shí)現(xiàn)象，且賦予其的哲學(xué)基礎(chǔ)，將這種理解視為法律觀的必然結(jié)論。因?yàn)轳R克思認(rèn)為，法律是事物的本質(zhì)的真正表達(dá)者，因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該遷就法律，恰恰相反，法律應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)。[18]P139筆者認(rèn)為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定上層建筑的原理出發(fā)，認(rèn)為法律系統(tǒng)必然受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，無(wú)疑是正確的，但其并非在任何語(yǔ)境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因?yàn)樵诔晌姆▏?guó)家，法治原則要求司法者依靠法律文本進(jìn)行司法實(shí)踐，而僵硬的法律文本與多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間必然會(huì)發(fā)生沖突。當(dāng)二者沖突時(shí)，司法者顯然不可能于每個(gè)案件中都去糾正法律文本出現(xiàn)的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實(shí)體行為（事實(shí)現(xiàn)象）為構(gòu)建基礎(chǔ)的蘇俄犯罪構(gòu)成體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成體系都是無(wú)法兼顧刑法規(guī)定的。
（三）體系構(gòu)建的價(jià)值與功能
如上所述，大陸法系犯罪階層體系進(jìn)化的一條主線就是刑法價(jià)值與原則的導(dǎo)入。在犯罪階層體系中，刑法價(jià)值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國(guó)之所以發(fā)展出以構(gòu)成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權(quán)保障的價(jià)值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責(zé)”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實(shí)現(xiàn)無(wú)法無(wú)罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責(zé)階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進(jìn)行，即實(shí)際上不是在進(jìn)行積極的違法性／有責(zé)性判斷，而是在考察是否存在違法性／責(zé)任阻卻事由，這無(wú)疑也體現(xiàn)了刑事司法對(duì)審慎原則的遵循和對(duì)被告人人權(quán)的保障。
蘇俄犯罪構(gòu)成體系則無(wú)論就起源還是發(fā)展而言，都沒有顯示出刑法價(jià)值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構(gòu)成體系一方面形成于與刑事社會(huì)學(xué)派和法律虛無(wú)主義的斗爭(zhēng)之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學(xué)中難以得到實(shí)質(zhì)性的貫徹；另一方面，前蘇聯(lián)學(xué)者由于在刑法學(xué)研究中不科學(xué)地套用理論，致使其理論研究與現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐相脫節(jié)。
結(jié)語(yǔ)
通過上述考察與分析可以發(fā)現(xiàn)，前蘇聯(lián)與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系傳統(tǒng)的教義學(xué)體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學(xué)體系，前蘇聯(lián)與我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的最大弊端就是與具體的司法實(shí)踐脫節(jié)，或者說缺少精致的方法論。按照德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，體系化為科學(xué)化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語(yǔ)。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實(shí)際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進(jìn)行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結(jié)果具有可預(yù)測(cè)性。正是在此認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，犯罪階層體系之構(gòu)成要素——構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性——的判斷是三重層層遞進(jìn)的評(píng)價(jià)活動(dòng)，都是基于司法者立場(chǎng)對(duì)行為事實(shí)的評(píng)價(jià)。但前蘇聯(lián)與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊(yùn)，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要素僅僅是從四個(gè)方面解說犯罪的實(shí)體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。
由于歷史的原因，我國(guó)刑法學(xué)受到了前蘇聯(lián)的巨大影響，刑法學(xué)研究缺少規(guī)范氣息，大量政治性、社會(huì)性的內(nèi)容充斥其中。與此相關(guān)，缺乏嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)，這不僅是我國(guó)當(dāng)下犯罪論體系及其問題產(chǎn)生的主要致因，而且構(gòu)成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。
由此，強(qiáng)化刑法教義學(xué)的研究，對(duì)中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展來講或許是無(wú)可回避的。也只有在此基礎(chǔ)上才能更進(jìn)一步，尋找到改革我國(guó)犯罪論體系的科學(xué)路徑。
注釋:
①如2003年、2005年在濟(jì)南兩次舉辦的“犯罪理論體系國(guó)際研討會(huì)”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國(guó)中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)暨‘犯罪論體系’高級(jí)論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時(shí)代的刑法理論新體系”國(guó)際研討會(huì)等。
②我國(guó)犯罪構(gòu)成體系受到前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國(guó)學(xué)者塔甘采夫從德國(guó)引入的。
③法律教義學(xué)與法哲學(xué)的最主要區(qū)別就在于：法律教義學(xué)為自己樹立了一個(gè)權(quán)威，即制定法，因此不對(duì)制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學(xué)試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現(xiàn)行的制定法。關(guān)于兩者具體的區(qū)別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)、法律理論和法律教義學(xué)》，鄭永流譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》，2000年第3期。
④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系形式上較為相似，但二者在構(gòu)建方法與哲學(xué)基礎(chǔ)上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構(gòu)成體系以形式的犯罪概念為基礎(chǔ)，前蘇聯(lián)學(xué)者則從實(shí)質(zhì)的犯罪概念出發(fā)進(jìn)行犯罪論體系的建構(gòu)。對(duì)此，后文有詳論。
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[關(guān)鍵字]片面共犯；片面幫助犯；刑事責(zé)任
一、片面共犯的概述
所謂片面共同犯罪，通常稱片面共犯，指共同行為人的一方與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。不知情的他人，不構(gòu)成共同犯罪，僅就自己的行為負(fù)應(yīng)有的刑事責(zé)任，這點(diǎn)沒有異議。但能否成立片面共犯，以及片面共犯成立的范圍如何，在我國(guó)及國(guó)外，刑法學(xué)界意見不一致。
關(guān)于片面共犯是否存在， 總體而言有肯定說和否定說兩種見解，肯定說認(rèn)為能夠成立片面共犯。日本刑法學(xué)者牧野英一說：“共同加功的意思屬于犯人心理的事項(xiàng)，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項(xiàng)。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場(chǎng)合也可成立。在該場(chǎng)合，對(duì)于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！蔽覈?guó)刑法學(xué)界也有人主張此說。與此相反，否定說認(rèn)為不存在片面共犯。
除此之外，在承認(rèn)片面共犯的觀點(diǎn)中，對(duì)于共同犯罪的成立范圍也存在不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者支持片面幫助犯、片面教唆犯和片面實(shí)行犯說。如我國(guó)有人撰寫論文指出在片面合意的共同犯罪中不僅教唆犯和幫助犯可以構(gòu)成片面共犯，實(shí)行犯也可以構(gòu)成片面共犯。有的學(xué)者則贊同片面幫助犯和片面教唆犯說。
我贊成馬克昌先生的觀點(diǎn)，即片面共同犯罪是可能存在的。片面共犯確實(shí)只有單方意思聯(lián)絡(luò)，因而缺乏彼此共同的意志。也正因?yàn)槿绱怂豢赡苁侨婀卜?，而只能是片面共犯。我認(rèn)為暗中故意幫助別人實(shí)施故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者不僅與他人有共同犯罪的故意，而且有共同犯罪的行為，如果是根據(jù)主客觀相一致的原則，按照片面共犯論處，是比較適宜的。至于片面共犯的范圍，我認(rèn)為應(yīng)該只有片面幫助犯（從犯）才能成立。暗中故意給實(shí)行犯以幫助，在實(shí)際生活中并不少見。如李某明知王某欲將丙關(guān)在房中實(shí)施搶劫并殺害而將房門從外面鎖上，結(jié)果趙某被殺害。片面共同實(shí)行犯（共同正犯），在實(shí)際生活中很難發(fā)生，即使發(fā)生了，也可根究各個(gè)實(shí)行犯的情況分別處理，無(wú)需以片面共同實(shí)行犯論處。教唆犯教唆他人實(shí)施犯罪，他人由于受到教唆以致于產(chǎn)生了犯罪故意并實(shí)施了犯罪，彼此就存在著犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，即使被教唆者不知道自己是被人教唆，也無(wú)礙于共同犯罪的成立，所以不可能成立片面的教唆犯。
二、承認(rèn)片面共犯的必要性
首先，片面共犯事實(shí)的客觀存在是片面共犯理論發(fā)展的邏輯前提， 也是片面共犯理論發(fā)展的契機(jī)。否定片面共犯是共同犯罪， 就割裂了片面共犯與其所配合的犯罪行為之間的聯(lián)系，是對(duì)本不屬于共同犯罪的行為強(qiáng)行按共同犯罪處罰，從而違背了罪刑法定原則。
其次，與犯罪作斗爭(zhēng)的司法實(shí)踐要求承認(rèn)片面共犯。司法實(shí)務(wù)中， 還有許多類似于上文的案件，而且有相當(dāng)多的比上案中王某的主觀惡性還要大， 并且對(duì)社會(huì)的危害性在很多情形下比普通共同犯罪大得多的犯罪分子得不到應(yīng)有的處罰，基于此， 有必要重視片面共犯的研究， 并且肯定片面共犯屬于共同犯罪的一種， 從而在對(duì)共同犯罪的認(rèn)定和在打擊共同犯罪中能切實(shí)貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
三、片面共犯的認(rèn)定及刑事責(zé)任
在理論界對(duì)于片面共犯構(gòu)成犯罪的， 持反對(duì)意見的學(xué)者主張以單獨(dú)犯罪論處； 持肯定意見的學(xué)者則主張以共犯中的從犯論處。
我認(rèn)為應(yīng)以實(shí)行犯的共同犯罪人的從犯論。片面共犯以單獨(dú)犯罪論處不合理，我國(guó)刑法分則規(guī)定的法定刑都是以實(shí)行犯為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的。所謂實(shí)行犯， 是自己直接實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為， 或者利用他人作為工具實(shí)行犯罪行為，而片面共犯一般都是幫助犯。對(duì)片面共同犯罪中的實(shí)行犯與片面共犯均需追究刑事責(zé)任。這從刑事理論上具有可罰性，在司法實(shí)踐上也有必要性。我國(guó)刑事理論認(rèn)為，如果一方?jīng)]有共同故意，而另一方有共同故意，并于暗中配合他人實(shí)施犯罪的行為，應(yīng)對(duì)沒有共同犯罪故意的實(shí)行犯單獨(dú)定罪處罰，對(duì)有共同犯罪故意的一方，應(yīng)以實(shí)行犯的共同犯罪人的從犯論處。
我國(guó)刑法第27 條第2款規(guī)定，對(duì)于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。片面共犯其社會(huì)危害性、主觀惡性大小、刑事責(zé)任大小、罪刑輕重都是影響、制約片面共犯定罪處罰的重要因素。
四、總結(jié)
關(guān)鍵詞：主觀違法論/客觀違法論/責(zé)任能力/犯罪構(gòu)成
違法的概念反映著人們對(duì)法律規(guī)范的本質(zhì)、屬性及其功能的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律規(guī)范性質(zhì)的不同認(rèn)知不僅影響著違法的評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及違法與責(zé)任的關(guān)系，同時(shí)也制約著犯罪論體系的建構(gòu)。關(guān)于造成我國(guó)耦合式犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪論體系建構(gòu)差異的緣由，我國(guó)刑法學(xué)界存在著諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)理解有所不同，另一方面兩種體系所建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，即違法觀念不同。而對(duì)于后者，我國(guó)刑法學(xué)者則著墨較少，鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對(duì)于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭(zhēng)?？陀^違法論認(rèn)為凡與法規(guī)范相抵觸之行為，無(wú)論其為自然現(xiàn)象、動(dòng)物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國(guó)家為了維護(hù)客觀的社會(huì)秩序或利益，肯定“無(wú)責(zé)任之不法”的概念。主觀違法論認(rèn)為法的目的是國(guó)家通過法規(guī)范向行為人傳達(dá)特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會(huì)倫理秩序，從而否定“無(wú)責(zé)任之不法”。
首先，客觀違法論認(rèn)為法規(guī)范從認(rèn)識(shí)上可分為評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范，而法規(guī)范的根本任務(wù)在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規(guī)范首先為評(píng)價(jià)規(guī)范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責(zé)之危害行為，即使有責(zé)任能力之人不可歸責(zé)的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動(dòng)物所實(shí)施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規(guī)范為決定規(guī)范，決定規(guī)范以評(píng)價(jià)規(guī)范作為前提，只有在對(duì)某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價(jià)值的評(píng)價(jià)之后，才能對(duì)行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行評(píng)判?？陀^違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂，把法規(guī)范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，從而將動(dòng)物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評(píng)價(jià)范圍，故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范，法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對(duì)象只能是具有責(zé)任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解，對(duì)違法和責(zé)任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責(zé)難。
違法概念之爭(zhēng)可溯源于德國(guó)著名的哲學(xué)家黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書。黑格爾認(rèn)為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現(xiàn)為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學(xué)以及“無(wú)犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀(jì)中葉，客觀違法論在德國(guó)法學(xué)界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后，對(duì)于違法的構(gòu)成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質(zhì)上的差異等問題，德國(guó)法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。1867年，德國(guó)學(xué)者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關(guān)系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點(diǎn)。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對(duì)概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導(dǎo)下，德國(guó)法學(xué)界關(guān)于違法爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在對(duì)民事違法與刑事違法應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)大體上可以歸結(jié)為違法與責(zé)任統(tǒng)合說之下的爭(zhēng)論，也就是說學(xué)者們并未明確意識(shí)到要將違法與責(zé)任分兩個(gè)階段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區(qū)分為違法與責(zé)任兩個(gè)層次，初顯了違法與責(zé)任的區(qū)別。至此，刑法理論中的“歸責(zé)”逐漸擺脫了中世紀(jì)以來傳統(tǒng)日耳曼法的結(jié)果責(zé)任思想，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“責(zé)任原則”。相對(duì)于此，民法學(xué)說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國(guó)學(xué)者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領(lǐng)域內(nèi)，進(jìn)行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當(dāng)防衛(wèi)》一文，以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)作為基礎(chǔ)來論證違法概念的內(nèi)涵。其觀點(diǎn)獲得了諸多學(xué)者的支持，客觀違法論一時(shí)成為德國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
鑒于當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于違法與責(zé)任并未加以嚴(yán)格區(qū)分，持客觀違法論的學(xué)者對(duì)于法規(guī)范性質(zhì)的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學(xué)普遍存在將法規(guī)范視為命令的思想，依此容易推導(dǎo)出主觀違法論的觀點(diǎn)。在1903年至1905年間，費(fèi)爾內(nèi)克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢(shì)。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評(píng)價(jià)對(duì)象定位于行為的客觀層面，而責(zé)任則與行為的主觀層面有關(guān)。貝林格教授的觀點(diǎn)經(jīng)過邁耶、戈?duì)柕滤姑芴亍Ⅺ溒澑竦戎T多學(xué)者的整理與發(fā)展，進(jìn)一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國(guó)刑法學(xué)界的通說。
“法律規(guī)范的本質(zhì)是謀求共同生活秩序有所規(guī)律，在這一點(diǎn)上，主觀的違法論與違法性的本質(zhì)是相一致的”。傳統(tǒng)的客觀違法論將動(dòng)物的行為以及自然現(xiàn)象納入違法的評(píng)價(jià)對(duì)象，確實(shí)已經(jīng)超出了法律的調(diào)控能力范圍。刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象應(yīng)當(dāng)設(shè)定在人的行為之上，非人的行為或無(wú)意識(shí)的行為應(yīng)當(dāng)排除在刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象之外。規(guī)范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個(gè)別行為者。隨著規(guī)范要素與主觀要素的發(fā)現(xiàn)，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學(xué)者改變了原有的觀點(diǎn)，將評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范進(jìn)行了有機(jī)分離?？陀^違法論立場(chǎng)的變化，使得其關(guān)于違法性的認(rèn)識(shí)與主觀違法論相比更為科學(xué)、合理，實(shí)現(xiàn)了將“思想世界與效果世界”很好地結(jié)合在一起?？v觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎(chǔ)上加以建構(gòu)的，主觀違法論被大陸法系刑法學(xué)者普遍認(rèn)為是一種落后的、過時(shí)的違法認(rèn)識(shí)論。
在客觀違法論內(nèi)部，雖然學(xué)者們對(duì)法規(guī)范的性質(zhì)以及違法的判斷對(duì)象等有所分歧，但他們堅(jiān)守著違法性判斷基準(zhǔn)的客觀性以及違法性與有責(zé)性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解的主觀違法論。
“關(guān)于違法性的判斷對(duì)象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認(rèn)為，法是命令規(guī)范，而命令只能對(duì)有理解其內(nèi)容能力的人才有意義。這就要求必須是有責(zé)任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對(duì)象是行為人的主觀能力和意思”。我國(guó)有些學(xué)者將主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)歸結(jié)為主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)的一個(gè)方面，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對(duì)違法的認(rèn)識(shí)論之爭(zhēng)，是理論產(chǎn)生之初的混沌之物。19世紀(jì)末，德國(guó)法學(xué)界對(duì)主觀違法性論與客觀違法性論的內(nèi)涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達(dá)到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對(duì)的統(tǒng)治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學(xué)派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創(chuàng)建古典犯罪論體系時(shí)，嚴(yán)格區(qū)分了違法性與責(zé)任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應(yīng)的歷史地位。所以，筆者認(rèn)為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)作為主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)的一個(gè)方面。客觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險(xiǎn)性，行為只不過是人身危險(xiǎn)性的征表。兩者在確定責(zé)任的依據(jù)上有所不同。為此，筆者認(rèn)為，持主觀主義與客觀主義的刑法學(xué)者們大都堅(jiān)持了違法與責(zé)任分離這一底線，兩者之爭(zhēng)為客觀違法論內(nèi)部之爭(zhēng)。
二、我國(guó)刑事違法觀為主觀違法論
我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論源于蘇聯(lián)的刑法理論。刑事責(zé)任能力作為犯罪主體的要素(當(dāng)然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不僅為刑法學(xué)界所接受，而且這種觀點(diǎn)也影響到法理學(xué)界，一般違法的構(gòu)成基本上是按照犯罪構(gòu)成模型加以確立的。由于責(zé)任能力是違法的要素，所以不具有責(zé)任能力之人實(shí)施的侵害行為，不構(gòu)成違法。這種觀點(diǎn)成為我國(guó)法學(xué)界的通說。
我國(guó)通說的刑法理論一般認(rèn)為，嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性為犯罪的三個(gè)基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個(gè)獨(dú)立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是犯罪特征之一，整個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事違法的構(gòu)成?！?/p>
我國(guó)通說的犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)定位于必須是能反映行為的社會(huì)危害性的事實(shí)特征，且將四要件置于同一層次之內(nèi)。行為主體是否具有刑事責(zé)任能力也同時(shí)決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責(zé)任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質(zhì)。罪過心理是主體要件的具體體現(xiàn)，是運(yùn)用主體的認(rèn)識(shí)能力和控制能力的實(shí)際結(jié)果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生主觀聯(lián)系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認(rèn)為，我國(guó)的違法觀應(yīng)為主觀違法論。為此，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論與主觀違法論進(jìn)行對(duì)比分析，從理論的內(nèi)在邏輯和發(fā)展線索上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼撟C是必要的。
1.法規(guī)范所作用的對(duì)象。主觀違法論者認(rèn)為法規(guī)范為命令規(guī)范，法律規(guī)范所作用的對(duì)象必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責(zé)任能力。為此，違法的判斷對(duì)象只能是具有責(zé)任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。我國(guó)法學(xué)界一般將責(zé)任能力的本質(zhì)理解為行為人能夠理解自己行為的性質(zhì)、后果和社會(huì)政治意義，并能夠控制自己行為，從而對(duì)自己所實(shí)施的行為能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。無(wú)責(zé)任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質(zhì)并控制自己的行為，故在行為之時(shí)，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構(gòu)成違法與犯罪。“法律所規(guī)范的，法學(xué)所研究的主要是受意識(shí)控制的行為。人們可能會(huì)受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規(guī)范的對(duì)象，也不是法學(xué)所研究的對(duì)象”。因而，兩者在對(duì)法規(guī)范所作用的對(duì)象上的理解是一致的，即強(qiáng)調(diào)無(wú)責(zé)任能力之人不能理解法規(guī)范的意義，不是法規(guī)范所作用的對(duì)象。
2.無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的“故意”殺人行為不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)椴痪邆浞缸镏黧w要件，通過犯罪構(gòu)成加以排除的。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國(guó)犯罪構(gòu)成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關(guān)系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實(shí)施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認(rèn)為無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行研究的，而是被排除在犯罪構(gòu)成之外。正如特拉依寧指出：“關(guān)于無(wú)刑事責(zé)任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個(gè)犯罪構(gòu)成的問題之前解決。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。”
此外，我國(guó)關(guān)于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強(qiáng)調(diào)犯罪主體為具有刑事責(zé)任能力之人，所有這些都可以間接地說明無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不是違法與犯罪的研究對(duì)象。
3.犯罪論體系的建構(gòu)。主觀違法論由于強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故而，依此所建構(gòu)的犯罪論體系形成“構(gòu)成要件的該當(dāng)性與違法性”或“行為與違法性”的二元結(jié)構(gòu)，有責(zé)性為違法性所吸收。我國(guó)通說的犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結(jié)構(gòu)，但在本質(zhì)上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構(gòu)成要件反映的性質(zhì)不同。大陸法系的犯罪論體系在建構(gòu)初期，受自然科學(xué)方法論的影響，強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值分離的二元論，構(gòu)成要件該當(dāng)性為評(píng)價(jià)的對(duì)象，違法性與有責(zé)性為對(duì)象的評(píng)價(jià)。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷為事實(shí)判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價(jià)值判斷?！八蟹ǘ?gòu)成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評(píng)價(jià)并未表達(dá)出‘違法性’(不法類型)的意義”。這種建構(gòu)的目的在于避免價(jià)值判斷過于提前，在于保障被告人的人權(quán)和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯(lián)學(xué)者在建構(gòu)社會(huì)主義犯罪構(gòu)成理論的時(shí)候，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪的法律特征，行為的社會(huì)危害性和違法性是社會(huì)主義刑事立法所規(guī)定的每一個(gè)犯罪構(gòu)成的必要特征。行為的社會(huì)危害性與違法性決定著犯罪構(gòu)成的存在，行為沒有社會(huì)危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構(gòu)成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩個(gè)問題作詳細(xì)的研究。”
正是基于對(duì)構(gòu)成要件性質(zhì)理解的不同，導(dǎo)致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯(lián)和我國(guó)則為一元體系，即犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力之人的危害行為雖不構(gòu)成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，可對(duì)其實(shí)施保安處分。我國(guó)刑法理論界一般認(rèn)為，無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的危害行為雖然不構(gòu)成犯罪，并且不承擔(dān)刑事責(zé)任，但我們可以根據(jù)刑法的規(guī)定對(duì)其采取收容教養(yǎng)等必要的“社會(huì)保護(hù)措施”。
我國(guó)法學(xué)界對(duì)于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國(guó)通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國(guó)通說的違法構(gòu)成要件處于同一層次內(nèi)，因而，違法的判斷對(duì)象是具體人的行為，這一點(diǎn)不同于相對(duì)的客觀違法論。相對(duì)的客觀違法論認(rèn)為，違法判斷的對(duì)象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質(zhì)，而非從具體的人來判斷行為的法律性質(zhì)，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設(shè)定的”。責(zé)任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構(gòu)成只在刑罰部分發(fā)揮了實(shí)效，人格本身只是對(duì)量刑有實(shí)質(zhì)性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責(zé)任論的‘半截子’人格刑法學(xué)，具有不徹底性”。持此觀點(diǎn)的學(xué)者在建構(gòu)自己的人格刑法理論時(shí)，雖都涉及人格，但由于建構(gòu)的理論基礎(chǔ)不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對(duì)話的基礎(chǔ)。建立在客觀違法論中的人格刑法學(xué)是通過對(duì)違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責(zé)任的程度應(yīng)與人格的非難性相適應(yīng)，以克服行為責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論的不足。在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學(xué)者忽視了兩種人格刑法學(xué)建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學(xué)從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時(shí)，其精心構(gòu)筑的人格刑法學(xué)體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進(jìn)行違法性判斷時(shí)，判斷的對(duì)象為行為，人與責(zé)任相聯(lián)系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因?yàn)橐?guī)范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無(wú)需考慮行為人的罪責(zé)能力和動(dòng)機(jī)的價(jià)值或非價(jià)值，而是按照一般的標(biāo)準(zhǔn)確定違法。”
三、以主觀違法論所建構(gòu)的犯罪論存在的問題
我國(guó)通說的犯罪構(gòu)成理論將無(wú)刑事責(zé)任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構(gòu)成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內(nèi)涵。對(duì)違法觀念以及對(duì)犯罪構(gòu)成要件性質(zhì)的理解不同導(dǎo)致我國(guó)犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結(jié)構(gòu)體系和研究進(jìn)路。
客觀違法論由于在對(duì)違法的認(rèn)識(shí)上將違法和責(zé)任實(shí)現(xiàn)有機(jī)的分離，與主觀違法論相比在認(rèn)識(shí)論上更具有科學(xué)性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對(duì)此，馬克昌教授也認(rèn)為，主觀違法論在違法性的評(píng)價(jià)中也包含責(zé)任的評(píng)價(jià)，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優(yōu)越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責(zé)任是主觀的’這種觀念居于支配地位時(shí)，還能認(rèn)可客觀的違法性論的成立，那么，現(xiàn)在在承認(rèn)構(gòu)成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論由于將無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的危害行為排除在犯罪構(gòu)成以及共同犯罪之外，導(dǎo)致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為的法律性質(zhì)及其意義。為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中或“半截違法”，無(wú)刑事責(zé)任能力之人的侵害行為如不納入違法的評(píng)價(jià)對(duì)象，其行為不具有違法性，則無(wú)法解釋我國(guó)刑法典對(duì)于因年齡或精神病而欠缺刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的侵害行為規(guī)定了懲治措施——收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療。在法律規(guī)范之外尋求社會(huì)危害性的根據(jù)，并根據(jù)社會(huì)危害性而對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的立法精神相違背。
此外，我國(guó)《刑法》第20條規(guī)定，為制止“不法侵害行為”，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實(shí)施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發(fā)展邏輯上，對(duì)其自然不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，故我國(guó)通說的“限制適用論”不屬于當(dāng)然解釋，而為例外解釋。
2.我國(guó)的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責(zé)任能力之人，將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產(chǎn)生刑罰處罰上的空白。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人明知正在實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的人為無(wú)刑事責(zé)任能力之人，且具有刑事責(zé)任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(shí)(間接正犯)，我們一旦將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其實(shí)行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的幫助行為則無(wú)法定性，則會(huì)產(chǎn)生處罰上的間隙。
3.容易產(chǎn)生量刑上的不合理。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人與無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施“共同犯罪”，且具有刑事責(zé)任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時(shí)，按我國(guó)的共同犯罪理論不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)行為人只能按單獨(dú)犯罪進(jìn)行量刑，對(duì)其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國(guó)《刑法》第61條所規(guī)定的量刑根據(jù)相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國(guó)《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點(diǎn)認(rèn)為教唆所有不滿18周歲的未成年人實(shí)施犯罪的都應(yīng)從重處罰(只不過因教唆的對(duì)象不同，行為人分別構(gòu)成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無(wú)刑事責(zé)任能力之人亦可實(shí)施“犯罪”。為此，通說的觀點(diǎn)一方面認(rèn)為無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不構(gòu)成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無(wú)刑事責(zé)任能力之人卻又可以實(shí)施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾。
四、結(jié)語(yǔ)
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國(guó)犯罪構(gòu)成理論將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導(dǎo)致我們?cè)谶\(yùn)用諸多的刑法條文時(shí)存在著困惑。誠(chéng)如我國(guó)有學(xué)者所言：“我國(guó)現(xiàn)有法學(xué)著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構(gòu)成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構(gòu)成條件與違法責(zé)任的承擔(dān)條件。”
針對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點(diǎn)，將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內(nèi)涵的多元化(根據(jù)刑法典中不同的語(yǔ)境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。
注釋：
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論文關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成 犯罪成立 犯罪客體 排除犯罪性行為
現(xiàn)存世界上三大法系的犯罪構(gòu)成理論在思路和結(jié)構(gòu)上雖截然不同，卻各有其特點(diǎn)和優(yōu)劣。我國(guó)直接源自前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論體系隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是在人權(quán)、法治日益倡導(dǎo)和強(qiáng)調(diào)的時(shí)代，其問題也日益彰顯出來。因此，在借鑒國(guó)外犯罪構(gòu)成理論優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，完善我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，既是現(xiàn)理論界正極力探討的話題，也是一個(gè)亟待解決的問題。
一、現(xiàn)存的三種主要的犯罪構(gòu)成理論簡(jiǎn)述
(一)大陸法系犯罪構(gòu)成理論
現(xiàn)代大陸法系犯罪構(gòu)成理論是一種由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性組成的綜合的構(gòu)成要件，這三個(gè)要件之間具有遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，被稱為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論體系。
(二)英美法系犯罪構(gòu)成理論
由于英美法系國(guó)家法學(xué)以判例法為基本特征，從而未能形成像大陸法系國(guó)家那樣完整、科學(xué)、系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，但犯罪構(gòu)成理論在英美法系的刑罰理論中也有相當(dāng)重要的地位，有實(shí)體法和訴訟法上的雙重意義。英美刑法中是通過實(shí)體(本體要件)和程序(合法辯護(hù))兩個(gè)方面來衡量和判定犯罪是否成立的，前者由控訴方證明，后者由被告方證明。這種具有雙層次邏輯結(jié)構(gòu)的犯罪成立條件被稱為“犯罪構(gòu)成的雙層模式”。
(三)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論
我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件由客體、客觀方面、主體、主觀方面四部分組成，這種犯罪構(gòu)成集事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)于一體，且各要件間具有“一存俱存，一損俱損”的關(guān)系。我國(guó)犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)方面的特征是綜合性的一次性評(píng)價(jià)，被稱之為耦合式或四邊形結(jié)構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論體系。
二、對(duì)以上幾種犯罪構(gòu)成理論的比較研究(主要與大陸法系比較)
(一)差異性
1．犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)
我國(guó)刑法學(xué)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成，而大陸法系刑法學(xué)主張形式的犯罪構(gòu)成，這是兩種犯罪構(gòu)成之間最顯著的不同點(diǎn)。由上述對(duì)大陸法系犯罪構(gòu)成的介紹可知，犯罪構(gòu)成作為法律上的抽象規(guī)定，只不過是與違法性、責(zé)任相并列的犯罪概念中的一個(gè)要件，不反映犯罪的社會(huì)政治特征或階級(jí)特征，只具有法律形式的特征。而我國(guó)則強(qiáng)調(diào)具有實(shí)質(zhì)特征的犯罪構(gòu)成，認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪構(gòu)成的本質(zhì)屬性，雖然這種犯罪構(gòu)成在反映犯罪的社會(huì)政治特征方面更具科學(xué)性、客觀性，但歐美刑法在保障罪刑法定主義的實(shí)現(xiàn)方面所具有的功能也是我們所不及的。
2．犯罪構(gòu)成要件是否等于犯罪成立要件
在大陸法系刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成符合性只是與違法性、有責(zé)性相并列的犯罪成立的一個(gè)要件，其不能最終決定某一行為是否成立犯罪；而在我國(guó)刑法中，犯罪構(gòu)成就是犯罪成立要件的全體這一意義上的犯罪構(gòu)成。
3．犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系
在大陸法系刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的一個(gè)要件被包涵在犯罪概念之中，是一種整體與部分的關(guān)系。而在我國(guó)刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成是獨(dú)立于犯罪概念之外，但是以犯罪概念為基礎(chǔ)的，是一種抽象與具體的關(guān)系。
4．犯罪構(gòu)成各要件的劃分依據(jù)
中國(guó)的犯罪構(gòu)成體系在構(gòu)成要件的劃分上，是將“犯罪行為”作為一個(gè)整體，把犯罪行為的不同構(gòu)成部分劃分為犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件，在我國(guó)犯罪構(gòu)成要件和行為構(gòu)成要件是一致的。而大陸法系則是首先將“行為”作為一個(gè)整體，然后從對(duì)這個(gè)整體的不同意義的把握上來劃分犯罪成立要件，形成了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這三個(gè)犯罪成立條件。
5．犯罪構(gòu)成各要件的邏輯結(jié)構(gòu)不同
正是由于上述第4點(diǎn)，導(dǎo)致我國(guó)犯罪構(gòu)成體現(xiàn)的是一種同時(shí)性和橫向聯(lián)系性，各要件具有密切的相互依存性，對(duì)犯罪與否的評(píng)價(jià)是綜合性的一次評(píng)價(jià)，形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判斷沒有先后循序之分，各要件間的邏輯關(guān)系相對(duì)模糊：而大陸法系的犯罪構(gòu)成體系三要件之間是相互獨(dú)立并各自發(fā)揮獨(dú)特評(píng)價(jià)功能的關(guān)系，三要件之間環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，對(duì)某行為是否構(gòu)成犯罪是“先形式后實(shí)質(zhì)”的一種判斷過程，各要件間邏輯結(jié)構(gòu)相當(dāng)清晰。
6．構(gòu)成要件要素的差異
(1)有無(wú)“犯罪客體”犯罪客體是前蘇聯(lián)刑法體系中一個(gè)新增加的獨(dú)特概念，我國(guó)現(xiàn)通常將其定義為“我國(guó)刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”，但這一概念在大陸法系犯罪成立體系中并不存在與之相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容。大陸法系國(guó)家犯罪成立體系中即使有稱為客體的，也是作為行為客體或保護(hù)客體意義上的概念來使用。這里的行為客體就是前蘇聯(lián)刑法理論中的犯罪對(duì)象，而保護(hù)客體是指法益。行為客體是構(gòu)成要件，保護(hù)客體不是構(gòu)成要件，而在我國(guó)，在保護(hù)客體意義上使用的犯罪客體概念卻是作為構(gòu)成要件來使用的。
(2)排除犯罪性行為(違法阻卻事由)的法律性質(zhì)與法律地位。由于我國(guó)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性的犯罪構(gòu)成，形式要件是以實(shí)質(zhì)要件為基礎(chǔ)的，實(shí)質(zhì)要件的排除同時(shí)也就意味著形式要件的否定，因此正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)及意外事件等事由之所以阻卻犯罪，是因?yàn)槠涓静环戏缸飿?gòu)成，沒有犯罪構(gòu)成的形式存在，而非過去我國(guó)及蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論所說的是“形式上符合犯罪構(gòu)成實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危害性因而不構(gòu)成犯罪”，且其法律地位，是被排斥于犯罪構(gòu)成(成立)體系以外獨(dú)立存在；而大陸法系由于主張形式的犯罪構(gòu)成，認(rèn)為對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為，在違法阻卻事由存在的場(chǎng)合可排除違法性而并不排除犯罪構(gòu)成符合性，即此類行為雖由于缺乏違法性而不認(rèn)為是犯罪，但觀念上它們?nèi)允蔷哂蟹缸飿?gòu)成符合性的行為，且其法律地位，無(wú)論在大陸法系還是英美法系的犯罪成立體系中都能找到立足之處，前者的違法性與有責(zé)性，后者的合法抗辯都包容了上述事由。
(3)有無(wú)“期待可能性理論”。盡管對(duì)期待可能性在犯罪論體系中的地位存在爭(zhēng)論，但其存在在大陸法系刑法理論中已是共識(shí)，而期待可能性在我國(guó)刑法理論中則找不到完整的、適當(dāng)對(duì)應(yīng)部分。
(二)要素的對(duì)應(yīng)性(以大陸法系與我國(guó)比較)
盡管不同法系犯罪構(gòu)成理論有以上差異，兩種犯罪構(gòu)成理論仍不乏相關(guān)內(nèi)容的對(duì)應(yīng)性，但由于體系的巨大差別，對(duì)應(yīng)性僅是大體而言的。如：大陸法系犯罪構(gòu)成理論中“構(gòu)成要件”的要素中行為主體的特定身份要素與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中犯罪主體的特殊身份對(duì)應(yīng)；行為客體、行為、行為的狀況和行為結(jié)果可以對(duì)應(yīng)到我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中的犯罪客觀要件之下：其構(gòu)成要件的故意和過失及責(zé)任的故意與過失在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中屬于主觀要件的內(nèi)容；大陸法系犯罪構(gòu)成理論中的責(zé)任能力要素，與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中犯罪主體要件下的責(zé)任能力(廣義的)相對(duì)應(yīng)……。
(三)各法系犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)缺點(diǎn)
1．大陸法系犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)缺點(diǎn)
通過構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性這一從事實(shí)判斷到價(jià)值判斷的收斂性遞進(jìn)式過程，有利于對(duì)刑罰權(quán)的制約，構(gòu)成要件符合性的明確性與法定化，使公民對(duì)刑法使用具有可預(yù)測(cè)性，超法規(guī)的阻卻事由、實(shí)質(zhì)的違法性論與期待可能性理論，強(qiáng)調(diào)了刑法的程序正義和人權(quán)保障機(jī)能。三元模式體現(xiàn)了與刑事訴訟機(jī)制的一體性，為刑事證明責(zé)任的分配提供了實(shí)體法基礎(chǔ)，反映了刑事訴訟循序漸進(jìn)的過程。此外，大陸法系犯罪構(gòu)成理論追求理論體系的完善，對(duì)相關(guān)問題可深入討論其固有之缺點(diǎn)在于未將主客觀要件統(tǒng)一于構(gòu)成要件中，三層次的評(píng)價(jià)不僅使要素的評(píng)價(jià)發(fā)生不必要的重復(fù)，還使得三要件問的關(guān)系與內(nèi)在聯(lián)系難以在理論上取得一定的解釋，并且由此也使得這三個(gè)要件的含義莫衷一是，各要件間的區(qū)別日趨模糊，學(xué)說紛爭(zhēng)異常復(fù)雜，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論雖嚴(yán)謹(jǐn)、注重科學(xué)體系，但由于過分注重抽象研究而有脫離司法實(shí)踐，追求形式化而忽視解決實(shí)際問題的傾向。
2．英美法系犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)缺點(diǎn)
英美法系同大陸法系一樣，其犯罪構(gòu)成理論體現(xiàn)了對(duì)刑罰權(quán)的制約和程序正義，有利于保障人權(quán)，體現(xiàn)了與刑事訴訟機(jī)制的一體性，更明顯的為刑事證明責(zé)任的分配提供了實(shí)體法基礎(chǔ)，與大陸法系不同的是其整個(gè)理論著眼于理論與實(shí)踐相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)司法經(jīng)驗(yàn)，注重簡(jiǎn)便、實(shí)用。也正是因?yàn)槿绱?，其犯罪?gòu)成理論不注重抽象研究，缺乏系統(tǒng)性，很難從理論上進(jìn)一步深化、發(fā)展。
3．我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)缺點(diǎn)
我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)點(diǎn)在于不僅充分反映出社會(huì)危害性這一犯罪的本質(zhì)，而且不必像大陸法系那樣主觀、價(jià)值評(píng)價(jià)重復(fù)進(jìn)行，可大量節(jié)省司法資源。但我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論在對(duì)刑罰權(quán)的制約、保障人權(quán)、體現(xiàn)程序正義等方面自然不及歐美的犯罪構(gòu)成理論，在刑事證明責(zé)任的分配方面我國(guó)犯罪構(gòu)成理論更是不能發(fā)揮作用。在事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)方面雖不像大陸法系那樣會(huì)導(dǎo)致要素的重復(fù)評(píng)價(jià)，但事實(shí)與價(jià)值評(píng)價(jià)未分離而在同一平面內(nèi)同時(shí)進(jìn)行必然出現(xiàn)重事實(shí)判斷輕價(jià)值評(píng)價(jià)的傾向。此外，我國(guó)在排除犯罪性行為的處理、客體的存在必要與否、實(shí)用性、價(jià)值判斷過于前置等方面都存在很大問題。
三、我國(guó)的進(jìn)路一重構(gòu)抑或完善
在當(dāng)前形勢(shì)下，雖然有很多學(xué)者提出借鑒大陸法系重構(gòu)立體化的犯罪構(gòu)成理論，但從我國(guó)的社會(huì)歷史條件及司法實(shí)踐出發(fā)筆者認(rèn)為還是應(yīng)在原體系的基礎(chǔ)上探討如何修改和完善我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論。一方面，一門科學(xué)、一項(xiàng)理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價(jià)值，有存在的極大合理性與科學(xué)性，就不應(yīng)輕易對(duì)它進(jìn)行否定甚至全盤拋棄。實(shí)際上，不單是前蘇聯(lián)或我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，任何一種犯罪構(gòu)成理論，如德、日犯罪論體系，都不會(huì)脫離特定的社會(huì)歷史條件而憑空產(chǎn)生、發(fā)展。另一方面，長(zhǎng)期的司法實(shí)踐檢驗(yàn)證明，我國(guó)與大陸法系的犯罪論體系均已在各自的園地實(shí)施了這么多年，基本上是與各國(guó)的刑法理論和刑事實(shí)踐需要相吻合的，盡管我國(guó)現(xiàn)犯罪構(gòu)成理論有很多不足之處，但它并非一無(wú)是處，且在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的司法活動(dòng)中已產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，植根于司法工作人員的思想中對(duì)這樣一個(gè)既成的、已被廣大司法實(shí)踐工作者接受的犯罪構(gòu)成理論。沒有必要非得全盤否定推倒重構(gòu)。因而在對(duì)這一犯罪構(gòu)成理論體系進(jìn)行不斷修正與完善以彌補(bǔ)現(xiàn)存理論缺陷的前提下，耦合式的犯罪構(gòu)成理論體系仍有存在的必要。
