發(fā)布時間：2022-09-12 03:02:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民法基本原則論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對問題作出解答。
一、如何界定誠信原則？
對誠實信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調(diào)本人行為與社會其他人（團體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴大解釋。
基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻
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[11] 彭萬林.《民法學(xué)》, 中國政法大學(xué)出版社1999版. 第51-54頁.
論文摘要:環(huán)境問題的產(chǎn)生與人類的環(huán)境觀是分不開的，現(xiàn)代環(huán)境觀要求民法在環(huán)境問題面前采取積極應(yīng)對的態(tài)度。民法的私法屬性反映出民法應(yīng)對環(huán)境問題的局限性，而民法基本原則的功能可以彌補這一局限。無論是民事立法還是民事司法，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出作為民法基本原則的政策性原則與公理性原則的要求，使可持續(xù)發(fā)展觀和環(huán)境道德作為民法基本原則的新內(nèi)涵，保障在立法始終不夠完善的情況下，私法規(guī)范能夠承受環(huán)境問題的沖擊，私法秩序能夠得以維護，良好的生態(tài)環(huán)境也能有助于實現(xiàn)。當(dāng)法律沒有對民事主體的行為賦予保護環(huán)境的相應(yīng)規(guī)定時，法官不能因為沒有規(guī)定而做出不利于環(huán)境保護的裁判。借助民法基本原則的功能，民法可以發(fā)揮環(huán)境保護的規(guī)制作用。
近年來，學(xué)界出于對環(huán)境問題的關(guān)切，在學(xué)術(shù)上展開了反思傳統(tǒng)理念、進行制度變革以應(yīng)對環(huán)境問題的討論。在民法上，關(guān)于如何將環(huán)境問題納入到奉行私法自治理念的民法中進行規(guī)制，學(xué)者們進行了積極的探討，但民法基本原則的制度價值還鮮有人認真地發(fā)掘，筆者不揣淺陋，在此略陳管見。
一、現(xiàn)代環(huán)境觀對民法的新要求
通常認為，環(huán)境問題是指“因自然變化或人類活動而引起的環(huán)境破壞和環(huán)境質(zhì)量變化，以及由此給人類的生存和發(fā)展帶來的不利影響”[1](P2)。環(huán)境問題的產(chǎn)生與人類的環(huán)境觀是分不開的，人類的環(huán)境觀是人們對自然界的看法、觀點、觀念的總和。它對人類的環(huán)境意識、社會發(fā)展和環(huán)境法治建設(shè)都具有重要意義。學(xué)界認為，迄今為止，人類的環(huán)境觀大致經(jīng)歷了三個歷史階段和三種觀念形態(tài):第一階段是人類畏懼自然、崇拜自然的階段;第二階段是人類無視自然、主宰自然的階段;第三階段是重視自然，與自然和睦相處、協(xié)調(diào)發(fā)展的階段。[1](P9—11)人類環(huán)境觀的歷史發(fā)展表明，人類對自然的認識經(jīng)歷了一個由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即無視自然)，再到新的肯定自然(即重視自然)的否定之否定過程，這也是人類環(huán)境觀由不科學(xué)到科學(xué)的發(fā)展過程。由此體現(xiàn)出現(xiàn)代環(huán)境觀與傳統(tǒng)環(huán)境觀的不同。
傳統(tǒng)環(huán)境觀是一種功利主義的環(huán)境觀，它以人類中心主義為價值取向，以人統(tǒng)治自然為指導(dǎo)思想。在傳統(tǒng)的環(huán)境觀下，人們認為自然資源是無限的，取之不盡，用之不竭，因而可以不受限制地、無償?shù)厥褂?自然界消化廢物的能力也是無限的，可以隨意地把廢棄物排向環(huán)境，造成環(huán)境的污染和破壞也認為無關(guān)緊要。在這種功利主義的環(huán)境觀下，自然資源只要是對人們有用的，人們便可以無限制地作用于自然和改變自然，拼命地向自然索取，由此便不斷加劇人與自然的沖突和對立，直至出現(xiàn)全球性的生態(tài)危機?？梢哉f，環(huán)境問題的出現(xiàn)是人類長期奉行傳統(tǒng)的價值觀所導(dǎo)致的必然結(jié)果，在這樣的價值觀下，環(huán)境問題不可能獲得解決而只會加劇發(fā)展。現(xiàn)代環(huán)境觀建立在對自然環(huán)境與人類社會的全新認識之上，它認為地球資源和環(huán)境容量都是有限的，必須尊重自然、保護環(huán)境。從這一基本觀點出發(fā)，其價值取向是人與自然的和諧發(fā)展。這種尊重自然和自然規(guī)律的思想要求人類轉(zhuǎn)變環(huán)境觀念，轉(zhuǎn)換社會經(jīng)濟發(fā)展模式，由“人類中心主義”轉(zhuǎn)向“生態(tài)—人類中心主義”，由以犧牲環(huán)境為代價的社會經(jīng)濟發(fā)展模式轉(zhuǎn)換到人與自然和諧相處，經(jīng)濟增長與環(huán)境保護相協(xié)調(diào)，經(jīng)濟建設(shè)與環(huán)境建設(shè)同步發(fā)展的社會經(jīng)濟發(fā)展模式，保障經(jīng)濟、社會發(fā)展的可持續(xù)性。因此，我們應(yīng)當(dāng)在遵循自然規(guī)律的前提下，行使利用環(huán)境的權(quán)利，承擔(dān)保護環(huán)境的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟、社會和自然的同一性上來認識人在自然界中的位置以及人與自然的關(guān)系。從民法的角度看，這種“同一性”的認識超越了傳統(tǒng)私法對個體利益的關(guān)注與保護，它要求民事主體在從事民事活動時不能有害于環(huán)境利益和其他社會公共利益，即把環(huán)境問題作為“社會公共利益”的一個重要的組成部分進行考量和規(guī)制。
可持續(xù)的發(fā)展觀還要求人們不僅關(guān)注當(dāng)代人的利益，還要關(guān)注后代人的利益;不僅要關(guān)注人類自身的生存和發(fā)展，也要關(guān)注動物、植物乃至生態(tài)環(huán)境的良性循環(huán);不僅要關(guān)注環(huán)境的經(jīng)濟價值，更要關(guān)注其生態(tài)價值，甚至后者比前者更重要。由此產(chǎn)生出“代際公平”、“生態(tài)正義”、“環(huán)境道德”等新思想、新理念，它們超越了傳統(tǒng)民法公平正義、公序良俗等原則
對現(xiàn)實社會人類自身利益指引的局限，是對社會公共利益內(nèi)容的新要求，人類社會不可能無視環(huán)境保護這個日益重要的社會公共利益而獲得可持續(xù)發(fā)展。社會公共利益對整個私法秩序所起的作用越來越重要，以致于“現(xiàn)在和未來的法律秩序的‘理想圖景’是強調(diào)社會利益和社會調(diào)和，而不再是17至19世紀那種以競爭的個人主義和自由主義為基礎(chǔ)的對個人利益的強調(diào)”[2](P1)。這種新的社會公共利益的出現(xiàn)需要民法采取積極應(yīng)對的態(tài)度。
建立在人類中心主義價值觀之上的傳統(tǒng)民法奉行所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任等理念，在日益加劇的環(huán)境問題面前，暴露出很多缺陷，甚至在某種程度上成了環(huán)境問題加劇的一個法律制度因素。在這種情況下，就需要對傳統(tǒng)民法的相關(guān)制度加以改造，使之有利于保護環(huán)境。許多人也從不同角度反思民法，提出了變革民法的物權(quán)制度、侵權(quán)行為制度甚至人格權(quán)制度等方案，對民法進行全方位的“生態(tài)化”的拓展，使民法適應(yīng)當(dāng)前環(huán)境保護的需要。筆者認為，這種積極的探索是十分必要的，但同時認為，在民法中納入諸多的環(huán)境保護的強制性條款是不合理的，因為這從根本上違反了民法的私法屬性。民法的私法屬性在于把政治國家對市民社會生活的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公平、正義之必要范圍內(nèi)，防止政治國家對市民社會的侵擾，以此維護市場經(jīng)濟及市民社會的活力。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，即在規(guī)范方法上，民法必然以私權(quán)神圣為原則，以權(quán)利為中心來展開它的規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范與任意性規(guī)范。
“民法的私權(quán)神圣、意思自治、平等、公平、誠實信用和禁止權(quán)利濫用等原則是規(guī)范市場活動的基本法律準則，民法作為市場經(jīng)濟基本法的性質(zhì)也就由此而表現(xiàn)出來”[3](P46—51)。可以說，在環(huán)境問題面前過多地反省民法、批判民法是不恰當(dāng)?shù)?，環(huán)境保護的根本出路在于國家行政權(quán)力、經(jīng)濟權(quán)力的行使，在于環(huán)境資源法律作用的充分發(fā)揮，當(dāng)然，更離不開國家經(jīng)濟增長方式和社會發(fā)展模式的更新與改良。在這種情況下，民法應(yīng)對環(huán)境問題仍然要以私法自治、私權(quán)保護為基礎(chǔ)，在充分尊重私權(quán)、保護私權(quán)的基礎(chǔ)上兼顧社會公共利益，就像有學(xué)者論述的那樣:“我們強調(diào)對社會公共利益的保護，自始至終也沒有拋開私權(quán)這一前提，反而總是從權(quán)利限制這一角度來論及這一問題的。所以，‘權(quán)利本位’始終是私法的根本價值取向。”[4](P13)當(dāng)環(huán)境問題引發(fā)經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展這一人類社會的重大問題時，私法正在經(jīng)歷由“權(quán)利本位”之單一價值取向轉(zhuǎn)至“以權(quán)利為前提、兼顧社會公共利益”之雙重本位的價值取向。在此情況下，面對環(huán)境問題的沖擊，除了對民法的具體規(guī)范進行有針對性的調(diào)整、變革之外(如限制所有權(quán)的行使，在環(huán)境侵害中適用特殊的侵權(quán)行為規(guī)則等)，民法作用的發(fā)揮也離不開民法基本原則這一重要的價值尺度和裁判準則，對其進行生態(tài)化的解釋與適用同樣顯得必要。
二、民法基本原則的特性適應(yīng)了環(huán)境保護的需要
在不同的部門法中，以及在同一部門法的立法、司法、守法和法律監(jiān)督等不同環(huán)節(jié)中，都離不開對法的原則的探索與運用。民法基本原則屬于民法學(xué)理論研究的基本范疇，它集中體現(xiàn)了民法的根本價值和基本原理。按照學(xué)界通說，民法基本原則是“其效力貫穿于整個民事法律制度和規(guī)范之中的民法根本規(guī)則，是指導(dǎo)民事立法、民事司法和進行民事活動的帶有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準則。它是民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的反映”[5] (P32)。
從其特征來看，民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定，是不確定(模糊)性規(guī)定，是衡平性規(guī)定，是強行性規(guī)定，同時還是強制補充性規(guī)定。[6](P19—41)在民事領(lǐng)域，立法者既要鼓勵民事活動當(dāng)事人的自主性與能動性，又要對民事活動保持一定的控制，使之在一定的秩序內(nèi)進行。為達到此目的，在諸多的民法規(guī)定中，既設(shè)置任意性規(guī)定，又設(shè)置強行性規(guī)定。這里的強行性規(guī)定，是不能由當(dāng)事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規(guī)定，民法基本原則即為強行性規(guī)定，強行性規(guī)定體現(xiàn)了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或破壞，將危害該社會賴以存在的社會根基。因此，強行性規(guī)定的強行性來自于其負載價值的根本性。民法基本原則還是強制補充性規(guī)定，不論當(dāng)事人有無特別約定，其有關(guān)部分都當(dāng)然地成為每一法律關(guān)系的補充內(nèi)容，每一民事法律關(guān)系都必須遵循民法基本原則，否則無效。[6](P40)因此，每一民事法律關(guān)系都必須以有關(guān)的民法基本原則作為自己的當(dāng)然內(nèi)容。
作為民法指導(dǎo)思想的民法基本原則包含了政策性原則和公理性原則。政策性原則體現(xiàn)出國家特定時期社會發(fā)展的指導(dǎo)思想，如近年來得到廣泛認同的可持續(xù)發(fā)展思想。公理性原則體現(xiàn)出社會生活的一般要求，如民事主體必須遵循誠實信用、公序良俗等民事生活規(guī)則，必須維護社會公共利益。在民事活動中，公理性原則還要求民事主體在享有自身權(quán)利的同時不能有害于環(huán)境。無論是政策性原則還是公理性原則都是民法的基本原則，都要發(fā)揮立法準則和司法解釋準則的作用。在環(huán)境危機日益加劇的今天，可持續(xù)發(fā)展觀和生態(tài)倫理思想已經(jīng)作為國家經(jīng)濟社會發(fā)展的指導(dǎo)思想，并被規(guī)定到法律法規(guī)和社會發(fā)展的政策中，保護環(huán)境、人與自然和諧相處的理念日漸深入人心，民法典的制定和民事單行法的修訂、頒布與實施應(yīng)當(dāng)反映這一思想，以此指導(dǎo)民事立法和民事司法活動。同時，由于法律的不周延性和法典的巨大慣性，法律在快速變化的社會生活面前表現(xiàn)出它的滯后性。一方面，要根據(jù)現(xiàn)行法律對社會進行治理、調(diào)整;另一方面，法律必須與前進的社會生活相適應(yīng)，不斷把新的社會要求補充到法律中去。在這種背景下，為克服由于環(huán)境問題的沖擊所導(dǎo)致的私法不周延問題，當(dāng)立法者需要制定新的私法規(guī)范以彌補因社會進步而產(chǎn)生的私法調(diào)整的空白時，民法基本原則就是立法者進行取舍所必須遵循的標準。無論是一般的民事立法還是作為法律淵源的立法解釋與司法解釋，制定者都要遵循民法的基本原則，體現(xiàn)出政策性原則與公理性原則的要求，司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)按照這一原則的要求司法，否則就是逆社會發(fā)展的潮流而動。
民法基本原則的思想淵源于自然法的善意與公平的理念，是道德的法律化，或者說是法律的道德化。[4](P19)正是因為民法基本原則是道德觀念的法律化，其具體內(nèi)容是民事行為的善意和利益衡平的觀念，而且，這種觀念是變化的，不同時代的規(guī)范要求其內(nèi)容和作用也不同。所以，無論環(huán)境問題如何發(fā)展，私法都要調(diào)整市民社會中私人利益之間的衡平以及私人利益與社會公共利益之間的衡平，私法必需對環(huán)境問題做出反應(yīng)，以適應(yīng)調(diào)整新的利益關(guān)系的需要，而民法基本原則正是私法作此反應(yīng)、調(diào)整的準則，是對私法具體制度的價值取向的約束和引導(dǎo)。換言之，私法創(chuàng)新總是圍繞著善意與公平的理念而展開的。在環(huán)境問題沖擊下，“環(huán)境友好”、“生態(tài)正義”、“代際公平”不但是環(huán)境資源法的核心價值，而且也是民法善意與公平理念中不可回避的內(nèi)容。在法律不周延的情況下，體現(xiàn)在民法基本原則中的新理念就成了民事立法乃至法官裁判案件的依據(jù)。民法基本原則的這些特征體現(xiàn)出它的獨特價值，在環(huán)境保護問題上有著發(fā)揮作用的廣闊空間，我們需要通過法律解釋學(xué)的運用，使現(xiàn)行私法規(guī)范承受環(huán)境問題的沖擊，發(fā)揮民法基本原則的功能，保障在立法始終不夠完善、法律不能詳盡無遺的情況下，私法秩序也能得到維護，良好的生態(tài)環(huán)境也能有助于實現(xiàn)，自由、和諧和正義的私法價值也能得以張揚。
三、民法基本原則對環(huán)境保護的作用
按照民法原理，民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的具有具體性和可操作性的規(guī)范，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺地以作為民法規(guī)范本源的民法基本原則作為自己的行為準則。在此種情況下，民法基本原則具有行為準則的功能。為了實現(xiàn)法律的強制性，行為規(guī)范只有同時作為審判規(guī)范時才具有法律上的意義，因此，法律上的行為規(guī)范與審判規(guī)范具有同一性。在民法基本原則作為行為準則被遵守時，它同時是司法機關(guān)就民法規(guī)范未作具體規(guī)定的社會關(guān)系所發(fā)生的爭訟進行裁判的審判規(guī)則。[6](P17—18)如果我們通過環(huán)境保護的視角來理解民法的基本原則，并將之作為民事主體的行為準則和法官的審判準則來看待的話，同樣具有現(xiàn)實的針對性和制度價值。按照通說，民法的基本原則有平等原則、公平原則、自愿原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及權(quán)利不得濫用原則等。在這些原則中，平等原則、自愿原則是其他原則的前提，它們充分體現(xiàn)出民法的私法屬性，是私法自治的基本要求;權(quán)利不得濫用原則是社會公共利益優(yōu)先的當(dāng)然要求，任何私權(quán)的行使均不得損害社會公共利益，包括破壞和污染環(huán)境，否則，不但會因此承擔(dān)私法責(zé)任，還可能承擔(dān)公法責(zé)任。上述幾項原則不需贅述，筆者在此僅對誠實信用原則、公序良俗原則稍加展開。
學(xué)界認為，所謂誠實信用原則就是民事主體在民事活動中要維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。誠實信用原則在現(xiàn)代民法上既是當(dāng)事人進行民事活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。當(dāng)事人以誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進行創(chuàng)造性的司法活動是達到這一結(jié)果的手段。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人間的利益關(guān)系失去平衡時，應(yīng)進行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會經(jīng)濟秩序。在當(dāng)事人與社會的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權(quán)利的法定范圍內(nèi)以符合社會公共利益目的的方式行使自己的權(quán)利。一旦環(huán)境利益作為社會公共利益日益彰顯其重要性時，它必然作為誠實信用原則的一項內(nèi)容來衡量、判斷當(dāng)事人行為的適當(dāng)性與合法性，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)自覺接受這項內(nèi)容的約束。從誠實信用原則的發(fā)展史來看，它經(jīng)歷了由債法原則向民法基本原則的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了民法內(nèi)在價值取向的變遷。這一過程可以簡單地概括為從對自由的追求向?qū)σ园踩谋Ｕ蠟橹鞯囊幌盗袃r值的轉(zhuǎn)變。具體而言，貫徹誠信原則一方面要對當(dāng)事人的誠實、善意的內(nèi)容提出要求，另一方面則需要使法官明確利益衡量的原則以及安全價值的內(nèi)涵。[1](P120—121)
在傳統(tǒng)民法中，環(huán)境保護、生態(tài)安全并未成為民事行為的內(nèi)在要求，更沒有成為法官行使自由裁量權(quán)的價值尺度。從誠信原則利益衡平的功能以及追求安全價值目標的本質(zhì)來看，在現(xiàn)代社會環(huán)境問題日益成為誘發(fā)個人利益與社會利益嚴重沖突的社會公害問題時，將環(huán)境保護的要求以及生態(tài)安全價值納入誠信原則是必然也是必須的。在這里，“綠色文明”觀念的建立是將環(huán)境保護納入誠信原則的核心，“環(huán)境安全”是交易安全以及經(jīng)濟安全的基礎(chǔ)，如果不將其納入民事活動的價值判斷，環(huán)境保護也是無法實現(xiàn)的。[1](P121—123)換言之，為了在環(huán)境問題的沖擊下最終實現(xiàn)私人利益和社會公共利益的共同維護，必須將綠色文明、環(huán)境安全的觀念納入誠信原則中，使之成為當(dāng)事人的行為準則和法官的審判準則，使當(dāng)事人在行使民事權(quán)利時負有環(huán)境保護的義務(wù)，當(dāng)事人的行為同時應(yīng)有益于環(huán)境保護這個社會公共利益，否則法官可以做出對其不利的判決。所謂公序良俗原則，指的是以公共秩序和善良風(fēng)俗為內(nèi)容的基本行為準則。公序良俗原則，在大陸法系國家是除誠實信用原則之外的另一項民法基本原則，可見其在規(guī)制私法秩序中的重要作用。
“公序”即公共秩序，是指“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序”;“良俗”即善良風(fēng)俗，是指“社會之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”[7] (P334—335)。根據(jù)公序良俗原則的要求，民事主體在安排自己的行為時應(yīng)遵循社會公共利益和社會公德。具體地說，應(yīng)以國家的基本政策為基點來判斷行為是否違反公共秩序;以社會大眾的一般道德觀念為標準來認定行為是否違反善良風(fēng)俗，這反映出民法基本原則中政策性原則與公理性原則的要求。在不同的時代里，公序良俗原則的含義也不盡相同，但過去有關(guān)公序良俗的解釋中，從未包含可持續(xù)發(fā)展的公序和確保人類生存和發(fā)展的生態(tài)倫理。當(dāng)今社會，人類與環(huán)境的關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的關(guān)系、個人利益與社會公共利益的關(guān)系已經(jīng)形成劇烈的沖突，環(huán)境問題直接威脅著人類的生存和發(fā)展，破壞著人類社會的良好秩序。無論是對社會秩序維護的考慮還是人類社會健康發(fā)展的要求，都應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展理念和“環(huán)境道德”作為現(xiàn)代社會公序良俗原則的基本內(nèi)容，一個真正健康、穩(wěn)定和充滿活力的社會，必須建立在符合環(huán)境道德和可持續(xù)發(fā)展要求的理性基礎(chǔ)之上。環(huán)境危機的教訓(xùn)證明，一個缺乏環(huán)境道德支撐的社會在物欲橫流的刺激下出現(xiàn)的繁榮是不能持久的，社會的發(fā)展是不可持續(xù)的，因此，應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展理念和環(huán)境道德納入現(xiàn)代民法公序良俗原則之中，作為人們行為的準則和法官的審判準則。
眾所周知，我國屬于大陸法系，以成文法和部門法法典化為其特征。在法典法體制下，由于立法者認識的有限性與社會生活關(guān)系的無限性的矛盾，成文法典的相對穩(wěn)定性與社會生活易變性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，使成文法典的局限與漏洞始終難以避免，就為法官的自由裁量權(quán)留下余地。這就需要尋求一條協(xié)調(diào)立法機關(guān)與司法機關(guān)相互關(guān)系的新途徑。這一途徑就是在法律中根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則。[3](P64—65)民法基本原則的確定，一方面意味著在成文法存在局限或漏洞的情況下授予法官自由裁量的權(quán)利，另一方面又意味著把這種自由裁量權(quán)限制在符合基本原則要求的范圍之內(nèi)。所以，必須尋求嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的途徑，既體現(xiàn)對前者的限制，又不失法律適用的靈活性。亞里士多德曾說:“如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行?！盵8](P199)民法基本原則正是對法官自由裁量權(quán)行使的界限，它一方面有利于法官對成文法的解釋和適用，另一方面也使法官在成文法對具體民事活動缺乏規(guī)范，尤其是缺乏環(huán)境保護的相關(guān)要求時，應(yīng)當(dāng)直接適用民法基本原則作為審判依據(jù)，盡可能在維護私法秩序的同時，使相關(guān)的民事活動不能有害于環(huán)境。
總之，良好的生態(tài)環(huán)境符合所有人的利益，它是法律所追求的公平正義的當(dāng)然內(nèi)容，無論法有無明文規(guī)定，法官都要根據(jù)民法基本原則作為裁判案件的依據(jù)，保障當(dāng)事人利益和社會公共利益的同步實現(xiàn)，如果不能，則只能犧牲當(dāng)事人的個別利益以保障社會公共利益的優(yōu)先實現(xiàn)。當(dāng)民法沒有對民事主體的行為賦予環(huán)境保護的明文規(guī)定，或者相關(guān)環(huán)境資源法律規(guī)范不敷使用時，法官不能因為沒有相應(yīng)規(guī)定而做出不利于環(huán)境保護的裁判。
毋庸置疑，民法的基本原則作為民事法律的抽象性、指引性規(guī)定，對民事行為進行行為指引，發(fā)揮著行為準則、裁判準則的功能，同時，也正因其抽象性、指引性特點，存在著被裁判者任意解釋的危險。由于環(huán)境問題的特殊性，在裁判者面臨具體的環(huán)境民事糾紛時，為確保糾紛的公正解決以及民法基本原則的正確適用，裁判者需要在私人利益之間、私人利益與社會公共利益(環(huán)境利益)之間做出恰當(dāng)?shù)睦婧饬?，在依?jù)法律的確定性規(guī)范基礎(chǔ)上，還須遵循環(huán)境科學(xué)的基本規(guī)律，根據(jù)環(huán)境致害個案問題的特殊性解決發(fā)生的具體爭議，在當(dāng)事人舉證責(zé)任分配、因果關(guān)系證明等問題上，盡可能使雙方的權(quán)利義務(wù)分配更加公平。在涉及環(huán)境民事糾紛的裁判上，抽象的民法基本原則往往通過具體的民事訴訟等規(guī)則加以實現(xiàn)和保障。
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論文摘要：無論是傳統(tǒng)私法，還是現(xiàn)代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現(xiàn)代民法制度的構(gòu)筑和完善發(fā)揮了重大作用。其產(chǎn)生有著哲學(xué)方面、經(jīng)濟方面以及社會方面的基礎(chǔ)。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內(nèi)部達到了一種權(quán)利制衡之理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現(xiàn)代民法制度的建立和促進社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)。強調(diào)在我國當(dāng)下，應(yīng)避免法實證主義法律效力來自權(quán)力的認識，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產(chǎn)生
首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會現(xiàn)實景況之中，產(chǎn)生于西方的社會觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對根據(jù)自己的意志所作出的選擇負責(zé)。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學(xué)說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③
意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。
其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟發(fā)達的城市，在古代奴隸社會，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀的法律社會化的出發(fā)點仍然是調(diào)和個人利益和社會利益，這種基本的出發(fā)點實質(zhì)上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎(chǔ)
首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權(quán)，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟上的原因。
其次，意思自治的經(jīng)濟基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟理念。⑤
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當(dāng)時的經(jīng)濟關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟的要求。
應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產(chǎn)生影響、進行指導(dǎo)，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發(fā)現(xiàn)，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。⑥
理論上的經(jīng)濟自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟關(guān)系的要求?！雹? 再次，意思自治的社會基礎(chǔ)——市民社會。
意思自治與市民社會的關(guān)系是密不可分的。市民社會是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發(fā)展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經(jīng)濟、文化整合是西方市民社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結(jié)語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發(fā)展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動搖?？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內(nèi)容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實證主義法律效力來自權(quán)力的認識，特別是在私法效力的認識上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國私法的基本原則。當(dāng)然，無論實在這個世界的現(xiàn)實生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對意思自治原則也應(yīng)進行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會觀念，從而更好的、真正的實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003年第5期(總第80期)。
⑥[英]亞當(dāng)·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亞南譯，北京:商務(wù)印書館，1988.25。
【論文摘要】民法是和諧社會最基本的法律制度。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會的基本特征不謀而合。崇尚民法人法、私法和權(quán)利法的性質(zhì)，堅持民法平等、自愿和誠信等基本原則，是和諧社會下民法精神的應(yīng)有之義。
民法是和諧社會最基本的法律制度。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平畫正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會這些基本特征和要素有著緊密的聯(lián)系，實施民法，祟尚民法的性質(zhì)，堅持民法的基本原則，對于社會主義和諧社會的構(gòu)建有著極其重要的作用。
一、民法的性質(zhì)對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.民法是人法
人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進步。
民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當(dāng)歸于私法范疇，認識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵擾及不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。
3.民法是權(quán)利法
民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當(dāng)?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權(quán)為己任。加強對私權(quán)的保護，防止國家權(quán)力對市民社會的不當(dāng)干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實現(xiàn)，有利于人權(quán)保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。
二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當(dāng)事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當(dāng)事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當(dāng)?shù)母偁帲宜€具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)維持雙方利益的平衡以及當(dāng)事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢姡\實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨?，維護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。
一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機成風(fēng)的社會里，法律規(guī)定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認為期已經(jīng)不會再行使權(quán)利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴重的將依法進行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當(dāng)事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實信用原則的發(fā)條進行簡單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達到質(zhì)量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻：
論文摘要：我國的《民事訴訟法》第5條至第17條規(guī)定了訴訟程序中的基本原則，貫穿于整個民事訴訟程序制度，對訴訟的各個階段均起到了指導(dǎo)作用。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等就是基本原則之一。
一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的含義和內(nèi)容
訴訟權(quán)利平等，是指當(dāng)事人在民事訴訟中平等地享有和行使訴訟權(quán)利，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第8條的規(guī)定，這一原則包括以下兩個方面的內(nèi)容：
（一）雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利
當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，要求當(dāng)事人的訴訟地位平等。在民事訴訟中，不論當(dāng)事人的社會地位和身份如何，不論當(dāng)事人是公民、法人還是其他組織，他們在訴訟中享有同等的權(quán)利，承擔(dān)同等的義務(wù)。不允許一方享有更多的權(quán)利或特權(quán)，也不允許一方只享有訴訟權(quán)利而不承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”這一憲法原則在民事訴訟中的必然體現(xiàn)。訴訟權(quán)利平等，同時也反映了民事糾紛一特點。民事糾紛是平等民事主體之間產(chǎn)生的糾紛。在民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的地位完全平等，這就要求在解決民事糾紛的民事訴訟過程中，當(dāng)事人也必須具有平等地位，平等地享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)。
當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，在民事訴訟法中表現(xiàn)為當(dāng)事人同等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利和義務(wù)。訴訟權(quán)利義務(wù)平等，并不等于訴訟權(quán)利義務(wù)完全相同。例如：原、被告都享有委托訴訟人、申請回避、提供證據(jù)、進行辯論、提起上訴和再審等訴訟權(quán)利，這些權(quán)利對雙方當(dāng)事人來說都是同等的。又如：原告有起訴權(quán)，被告有答辯權(quán)和反訴權(quán)；原告有權(quán)放棄和變更訴訟請求，被告有權(quán)反駁和承認對方的訴訟請求等。這些權(quán)利對雙方當(dāng)事人來說是對等的?？傊?，訴訟權(quán)利平等，目的是使雙方當(dāng)事人在訴訟中能夠獲得均等的攻防手段，均衡地進行對抗。
（二）保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利
民事訴訟法賦予了雙方當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利，但這只是當(dāng)事人切實享有平等訴訟權(quán)利的前提。實現(xiàn)這些權(quán)利，必須有人民法院的保障。因此，人民法院在訴訟過程中有責(zé)任給予雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的均等機會和便利條件，主動告知雙方當(dāng)事人享有哪些訴訟權(quán)利。對于不了解法律規(guī)定，不懂行使訴訟權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)給予具體幫助，這樣才能使平等原則在訴訟中真正得到落實。
二、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的適用
訴訟權(quán)利平等原則在立法和司法實踐中通過三個途徑得以體現(xiàn)：
首先，民事訴訟法通過規(guī)定各種程序制度使該原則具體化。民事訴訟法呂的各個程序階段和各種程序制度，無不體現(xiàn)了該原則的要求，使原、被告在訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利。例如，在賦予原告選擇管轄權(quán)利時，使被告相應(yīng)地享有對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。
1.經(jīng)濟法實質(zhì)正義及其實現(xiàn)機制
2.經(jīng)濟法基本原則的提煉
3.經(jīng)濟法的部門法理學(xué)建構(gòu)
4.回到中國——轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法的存在及其價值
5.論經(jīng)濟法責(zé)任的內(nèi)涵與基本權(quán)義關(guān)系
6.論經(jīng)濟法的產(chǎn)生——經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的反思之一
7.中國經(jīng)濟法的改革與創(chuàng)新——一種制度變遷的視角
8.維權(quán)與控權(quán):經(jīng)濟法的本質(zhì)及功能定位——對“需要干預(yù)說”的理論評析
9.論經(jīng)濟法制定與實施的外部性及其內(nèi)在化
10.從授權(quán)到控權(quán):經(jīng)濟法的中國化路徑
11.中外經(jīng)濟法價值目標實現(xiàn)理路的比較與反思——以經(jīng)濟法生成的路徑范式為視角
12.中國經(jīng)濟法實施若干問題
13.經(jīng)濟法詞義解釋與理論研究的重心
14.PPP的公共性及其經(jīng)濟法解析
15.論經(jīng)濟法與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展
16.經(jīng)濟法中的政策——基于法律文本的實證分析
17.中國經(jīng)濟法部門的形成:軌跡、事件與特征
18.“改革決定”與經(jīng)濟法共識
19.中國經(jīng)濟法理論創(chuàng)新及其同實踐的反差
20.經(jīng)濟法調(diào)整:從“權(quán)力干預(yù)”到“法律治理”
21.爭議與困惑:經(jīng)濟法中的法律責(zé)任研究述評
22.經(jīng)濟法是什么——經(jīng)濟法的法哲學(xué)反思
23.經(jīng)濟法的經(jīng)濟社會二元功能之沖突與平衡
24.WTO規(guī)則與我國經(jīng)濟法調(diào)整對象的再思考
25.經(jīng)濟法與社會公共性論綱
26.經(jīng)濟法權(quán)力干預(yù)思維的反思——以政府角色定位為視角
27.憲法與經(jīng)濟法關(guān)系的“經(jīng)濟性”分析
28.法教義學(xué)的勃興對經(jīng)濟法意味著什么
29.論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性
30.論可持續(xù)發(fā)展與經(jīng)濟法的變革
31.經(jīng)濟法對社會整體利益的維護
32.論創(chuàng)立和完善我國宏觀經(jīng)濟法的法律體系
33.經(jīng)濟法的政策分析初探
34.我國經(jīng)濟法功能研究述評
35.科學(xué)發(fā)展觀:當(dāng)代中國經(jīng)濟法良法觀之核心
36.經(jīng)濟發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟法思考
37.論國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系
38.社會中間層的經(jīng)濟法主體地位析辯——由“三元框架”引發(fā)的思考
39.經(jīng)濟法程序問題初探
40.論經(jīng)濟法視野中的弱勢群體——以消費者等為對象的考察
41.論經(jīng)濟法上的協(xié)調(diào)思想——“國家協(xié)調(diào)論”的啟示
42.經(jīng)濟法與社會法關(guān)系考辨——兼與董保華先生商榷
43.經(jīng)濟法主體制度重構(gòu):一個常識主義視角
44.經(jīng)濟法是社會本位之法
45.論經(jīng)濟法中權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責(zé)任
46.論經(jīng)濟法不確定性的成因與功能——解釋法律規(guī)范性的新視角
47.論經(jīng)濟法的理論基礎(chǔ)
48.經(jīng)濟法主體理論的再證成
49.管制與法律的互動:經(jīng)濟法理論研究的起點和路徑
50.論農(nóng)民權(quán)益的經(jīng)濟法保護——以利益與利益機制為視角
51.經(jīng)濟法與民法視野中的干預(yù)——對民法與經(jīng)濟法關(guān)系及經(jīng)濟法體系的研究
52.經(jīng)濟法責(zé)任理論及其思維轉(zhuǎn)向
53.發(fā)展與創(chuàng)新:經(jīng)濟法的方法、路徑與視域(上)——簡評我國中青年學(xué)者對經(jīng)濟法理論的貢獻
54.市場、政府與經(jīng)濟法——對經(jīng)濟法幾個流行觀點的質(zhì)疑與反思
55.金融危機的經(jīng)濟法解析
56.傲慢與偏見——經(jīng)濟法的現(xiàn)象學(xué)分析
57.傳承與超越:經(jīng)濟法主體理論研究——以若干經(jīng)濟法律為視角
58.經(jīng)濟法與公益訴訟的契合性分析
59.論財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法”
60.經(jīng)濟法視野下公共利益保護的法律限度
61.經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱
62.論經(jīng)濟法的基本原則
63.論經(jīng)濟法的國家觀——從社會法的視角探索經(jīng)濟法的理論問題
64.論經(jīng)濟法的基本價值取向
65.可持續(xù)發(fā)展——經(jīng)濟法的理念更新和制度創(chuàng)新
66.中國經(jīng)濟法實施問題的理論檢視與思考
67.國際經(jīng)濟法基本問題論綱
68.論經(jīng)濟法理念缺失與對策
69.經(jīng)濟法的立法統(tǒng)合:需要與可能
70.經(jīng)濟法責(zé)任的歸責(zé)原則
71.中國經(jīng)濟法研究范式
72.經(jīng)濟法再分配功能與我國收入分配制度改革
73.對國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法關(guān)系的再思考
74.論社會利益及其法律調(diào)控——對經(jīng)濟法基礎(chǔ)的再認識
75.經(jīng)濟法程序的特色與邏輯
76.經(jīng)濟法的理念和價值范疇探討
77.經(jīng)濟法規(guī)范政府經(jīng)濟行為的本土化分析
78.經(jīng)濟法邏輯:權(quán)力干預(yù)抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷
79.經(jīng)濟法的中國性問題分析
80.私人在經(jīng)濟法實施中的作用——理論邏輯與發(fā)展路徑
81.論消費者及消費者保護在經(jīng)濟法中的地位——“以人為本”理念與經(jīng)濟法主體和體系的新思考
82.經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性問題探討——第四屆經(jīng)濟法前沿理論研討會綜述
83.經(jīng)濟法研究的“合”與“同”
84.責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一是經(jīng)濟法的總原則——論劉文華教授為代表的人大經(jīng)濟法學(xué)派對經(jīng)濟法基本原則的理論貢獻
85.略論經(jīng)濟法的理念、基本原則與和諧社會的構(gòu)建
86.本土性與普適性:中國經(jīng)濟法研究的反思
87.論經(jīng)濟法的時空性
88.論經(jīng)濟法語境中的國家干預(yù)
89.經(jīng)濟法基本原則的確立
90.論勞動力權(quán)是經(jīng)濟法的基本權(quán)利范疇——兼論研究經(jīng)濟法權(quán)利應(yīng)突破三大理論障礙
91.反思與前瞻:中國經(jīng)濟法主體研究30年
92.再識“責(zé)任”與經(jīng)濟法
93.市場失靈與經(jīng)濟法
94.經(jīng)濟法理論對法學(xué)基礎(chǔ)理論的幾點創(chuàng)新
95.論經(jīng)濟法責(zé)任制度的建構(gòu)
96.“雙重調(diào)整”的經(jīng)濟法思考
97.論經(jīng)濟法的程序理性
98.論經(jīng)濟法的發(fā)展理念——基于系統(tǒng)論的研究范式
「關(guān)鍵詞價值判斷,實體性論證規(guī)則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法,雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命,但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍,或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學(xué)家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是,民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán),承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人,也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上,回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之,民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]?
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式,其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景,分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué),以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學(xué)者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學(xué)者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點,在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時,表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論,須以現(xiàn)行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提,民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則,經(jīng)由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā),提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則,并闡明與其相對應(yīng)的論證負擔(dān)規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則,不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則,而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提,遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式,運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規(guī)則
(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎(chǔ)原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權(quán)利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔(dān)方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業(yè);一切經(jīng)濟組織,無論中小企業(yè)還是大企業(yè),都是民法上的“人”,都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法,轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術(shù)性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下,從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體,在經(jīng)濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ),也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區(qū)分自然人的行為能力狀況,并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn),出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者;在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則,側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則,即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調(diào)民事主體抽象的人格平等;又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
應(yīng)該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當(dāng)性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負擔(dān)規(guī)則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔(dān)論證責(zé)任,舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由,需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性,方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實質(zhì)上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務(wù)界(改:民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
對這一問題,民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則;另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔(dān)規(guī)則,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N,如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責(zé)任,不行使變更或撤銷合同的權(quán)利,豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據(jù)證明承認(或否認)國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發(fā)揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù),支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權(quán)力,對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù),絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力,不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn);認定合同可變更、可撤銷,則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人,既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力,也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線,就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業(yè)享有充分的市場自,可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現(xiàn)交易目的,又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導(dǎo)致上述合同絕對無效,會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制,那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則,把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調(diào)對所有的市場主體一體對待,不作類型區(qū)分,既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論:國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi),通過民事行為,特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定,民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項內(nèi)容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關(guān)系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統(tǒng)意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中,黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務(wù)時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預(yù),尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。正因如此,學(xué)界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分?！盵39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定?！盵40]
私法自治原則強調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內(nèi)容:首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發(fā)動公權(quán)力保護自主決定實現(xiàn)的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者?！盵41]社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則,保證個人自主決定實現(xiàn)的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經(jīng)濟發(fā)展的歷史也告訴我們一個經(jīng)驗法則, “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經(jīng)濟制度中,自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段,如國家的調(diào)控措施,往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多?！盵42].
由私法自治原則派生出的社團自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責(zé)任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn),也是民法對不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現(xiàn),就是保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當(dāng)然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經(jīng)由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側(cè)重強調(diào)在私法關(guān)系中,個人取得權(quán)利,負擔(dān)義務(wù),完全依據(jù)個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同,不論其內(nèi)容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構(gòu)進行裁決。而裁判機構(gòu)進行裁決時,仍然要以當(dāng)事人的約定為基準,不得對當(dāng)事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經(jīng)濟的發(fā)展”[43].但絕對合同自由的實現(xiàn),要求人人必須在社會經(jīng)濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經(jīng)濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟上之強者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺?！盵45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實現(xiàn)的目的,對自由競爭進行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn):‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位?！盵47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現(xiàn)或不可能很好地實現(xiàn);但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。由此我們可以推導(dǎo)出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項論證負擔(dān)規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔(dān)論證自身價值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當(dāng)確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任,必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性。
所謂實質(zhì)上的正當(dāng)性,就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔(dān)著以強制性規(guī)范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代社會,它承擔(dān)著派生禁止性規(guī)范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命?？梢?得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關(guān),但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益?，F(xiàn)代民法,各個國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風(fēng)俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領(lǐng)域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關(guān)系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據(jù)。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實現(xiàn)。
在進行物權(quán)法起草的過程中,學(xué)界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學(xué)界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
如果以所有權(quán)的變動為例的話,物權(quán)變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當(dāng)事人的利益:即所有權(quán)人、無權(quán)處分人[52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益,即否認其所有權(quán)的追及效力,來保護交易關(guān)系中第三人的利益,即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣,與此相應(yīng),前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時,是否有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?以此作為評析前述不同主張的依據(jù)。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權(quán)變動中,以無權(quán)處分行為為前提,從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人,如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人,可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán),財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經(jīng)濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡、確實的調(diào)查,以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本,在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài),在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán),這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經(jīng)濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護?？梢?善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益,促進了財產(chǎn)的流通和交易的便捷,實現(xiàn)了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權(quán)神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當(dāng)。
物權(quán)行為的抽象原則就不同了。所謂物權(quán)行為的抽象原則,又稱物權(quán)行為的無因性原則,是指獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題),以及物權(quán)行為的效力,是否取決于義務(wù)負擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關(guān)的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同,就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果,受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,即屬于有權(quán)處分?？梢?物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數(shù)人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當(dāng)性。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時,明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力,受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)?？梢?物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。其對所有權(quán)神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
此外,主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當(dāng)性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
綜上,經(jīng)由前述論證規(guī)則的運用可以得出結(jié)論,我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下,通過善意取得制度保護物權(quán)變動中的交易安全。
