發(fā)布時(shí)間：2022-06-22 03:15:45
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的律師論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
作代表權(quán)利并充分表達(dá)權(quán)利、有效制衡權(quán)力的“社會(huì)法律監(jiān)督者”，（注1）律師在現(xiàn)代法治社會(huì)中發(fā)揮著不可取代、無以倫比的積極作用。具體來說，律師通過發(fā)揮其作為社會(huì)生活的“先知者”與“劑”、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的“促進(jìn)者”、依法行政的“加強(qiáng)者”和法治建設(shè)的“完善者”等幾個(gè)方面的作用，實(shí)現(xiàn)其“維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平與正義”職業(yè)使命。（注2）和古代快意恩仇、行俠仗義的“俠客”不同的是，就其職業(yè)行為特征而言，律師所要表達(dá)的是當(dāng)事人的權(quán)利，表達(dá)的前提也是基于當(dāng)事人的委托。離開了當(dāng)事人的委托，離開了對(duì)當(dāng)事人表達(dá)自身權(quán)利行為的，律師表達(dá)權(quán)利、制衡權(quán)力的行為就成了無源之水、無本之木，失去了正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)。而溝通律師與當(dāng)事人委托關(guān)系、構(gòu)成律師行為合法性的文件恰恰就是當(dāng)事人聘請、委托律師的委托合同。
這一份份看似平常無奇律師合同，對(duì)于合同雙方來說，都具有十分重要的價(jià)值：從當(dāng)事人角度而言，委托合同意味著對(duì)律師事務(wù)所及其律師的信賴、信任，意味著自己權(quán)利的托付以及最大的實(shí)現(xiàn)可能；而對(duì)于律師事務(wù)所及律師的而言，特別是對(duì)于具體承辦律師個(gè)人而言，委托合同則意味著自己職業(yè)使命的誕生，意味著眾多自己從“社會(huì)法律監(jiān)督者”選手中脫穎而出，有機(jī)會(huì)維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平與正義，實(shí)現(xiàn)自己的職業(yè)價(jià)值?？梢娐蓭熀贤粌H是連接律師與當(dāng)事人之間的紐帶，更是溝通律師維護(hù)法治、實(shí)現(xiàn)正義的職業(yè)宗旨可能性與現(xiàn)實(shí)性之間的橋梁。
然而，令律師行業(yè)感到尷尬的是，本為當(dāng)事人權(quán)利奔走呼號(hào)、本應(yīng)獲得當(dāng)事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當(dāng)事人推上法庭，充當(dāng)種種案由的被告。（注3）如認(rèn)為“辯護(hù)律師未盡責(zé)”而引發(fā)的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發(fā)的委托人狀告律師事務(wù)所要求返雙倍律師費(fèi)案;（注5）因涉嫌雙方而導(dǎo)致的當(dāng)事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認(rèn)為律師不履行合同義務(wù)而狀告律師“收錢不辯護(hù)案”；（注7）甚至于當(dāng)事人為得到妻子不忠的證據(jù)，委托律師調(diào)查，結(jié)果律師無法取得證據(jù)，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時(shí)轟動(dòng)中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務(wù)所的因律師事務(wù)所過錯(cuò)責(zé)任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應(yīng)將收取的240萬元悉數(shù)返還恒積大廈）。（注9）
這些狀告律師的案例向我們展示，當(dāng)事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當(dāng)事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹(jǐn)慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個(gè)別法官推波助瀾，在人民法院已經(jīng)作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負(fù)責(zé)任地發(fā)上一通“辦案法官對(duì)記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務(wù)所一案說明百姓法律意識(shí)在日益增強(qiáng)，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步。此舉對(duì)推動(dòng)律師事務(wù)所更為誠信地為委托人服務(wù)有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務(wù)所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。
從律師與當(dāng)事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協(xié)商、向律師協(xié)會(huì)或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數(shù)。換言之，因律師合同的訂立、履行而產(chǎn)生的糾紛可能遠(yuǎn)比人們一般感覺的數(shù)量要多。曾經(jīng)有一位資深律師戲稱，如此發(fā)展下去，將來專門當(dāng)事人狀告律師事務(wù)所及其律師的律師恐怕也會(huì)成為我國律師發(fā)展的一個(gè)“專業(yè)方向”，因?yàn)閲饩陀羞@樣“專吃律師的律師”。
誠然，有權(quán)利就會(huì)有權(quán)利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執(zhí)業(yè)過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規(guī)的新聞渠道或非正規(guī)的社會(huì)傳聞擴(kuò)散而形成的社會(huì)對(duì)律師執(zhí)業(yè)效果、能力、誠信甚至律師存在價(jià)值方面的疑惑、質(zhì)疑所帶來的負(fù)面影響，卻又是律師業(yè)界所不能不正視和重視的問題。
因此，分析糾紛產(chǎn)生的原因并尋找避免或應(yīng)對(duì)糾紛的對(duì)策，應(yīng)該是律師行業(yè)管理、律師事務(wù)所內(nèi)部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。
二、律師合同糾紛成因淺析
律師合同糾紛產(chǎn)生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多種類型劃分，如從糾紛產(chǎn)生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯(cuò)來看，可以劃分為律師過錯(cuò)、當(dāng)事人過錯(cuò)、混合過錯(cuò)以及無過錯(cuò)糾紛；從投訴動(dòng)因來看，可以劃分為律師啟動(dòng)以及當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛兩大類型，而后者又可以進(jìn)一步細(xì)分為主張權(quán)利型、報(bào)復(fù)型、遷怒誤解型、追求轟動(dòng)效應(yīng)型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（一）律師啟動(dòng)的糾紛
一般來說，當(dāng)事人所要求律師活動(dòng)的不合法、提供證據(jù)材料虛假、不依約支付律師報(bào)酬或律師辦案所需其他合理費(fèi)用等等都有可能導(dǎo)致律師啟動(dòng)合同糾紛協(xié)商、調(diào)解等糾紛解決程序，要求支付費(fèi)用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達(dá)成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。
真正讓律師耿耿于懷而非將當(dāng)事人推上法庭不可的，往往是當(dāng)事人不依約支付律師報(bào)酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業(yè)謹(jǐn)慎考慮，此類糾紛見諸新聞報(bào)道的并不在多數(shù)，或者雖然報(bào)道，可能是人們對(duì)于各種賴債行為，包括賴律師費(fèi)在內(nèi)，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業(yè)文化，記者們往往也無太大興趣對(duì)律師當(dāng)事人的案例進(jìn)行太多熱情洋溢的報(bào)道。
（二）當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛
通常當(dāng)事人比律師更容易啟動(dòng)合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務(wù)所投訴承辦律師、到律師協(xié)會(huì)或司法行政機(jī)關(guān)投訴律師事務(wù)所或律師。就通過訴訟程序律師（事務(wù)所）而言，下列原因都可能成為誘發(fā)的動(dòng)因：
1、主張權(quán)利
總體上說，律師（通過律師事務(wù)所）受人之托，忠人之事，但不排除個(gè)別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費(fèi)后不履行職責(zé)。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當(dāng)事人權(quán)利等緣故而不履行、不完全履行義務(wù)；（2）因業(yè)務(wù)水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯(cuò)誤地履行義務(wù)；（3）誤導(dǎo)當(dāng)事人對(duì)可主張權(quán)利數(shù)額的期望，致使當(dāng)事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導(dǎo)致訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等方面的損失；（4）錯(cuò)過上訴期、訴訟時(shí)效，導(dǎo)致當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)的可能性嚴(yán)重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實(shí)習(xí)律師、律師助理充當(dāng)律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當(dāng)合同明確約定、當(dāng)事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據(jù)或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯(cuò)而給當(dāng)事人造成損失的情形。
2、報(bào)復(fù)
如果說律師的過失違約行為可能導(dǎo)致當(dāng)事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當(dāng)事人的憤恨，引來不同渠道的報(bào)復(fù)，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務(wù)所）的做法了。主要原因表現(xiàn)為：（1）律師標(biāo)榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達(dá)到的辦案效果，但訂立合同、收取費(fèi)用后當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)上當(dāng)；（2）律師違反約定或法定的保密義務(wù)，或者違背社會(huì)一般公認(rèn)的誠信水準(zhǔn)，漠視甚至出賣當(dāng)事人的利益。
如某律師事務(wù)所在擔(dān)任某建筑企業(yè)法律顧問期間，獲得當(dāng)事人的一些業(yè)務(wù)資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業(yè)務(wù)資料作為證據(jù)，導(dǎo)致該建筑企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)利益嚴(yán)重受損，從而導(dǎo)致顧問合同履行后的當(dāng)事人與律師事務(wù)所之間的糾紛。盡管律師事務(wù)所也進(jìn)行了一些法律形式上的辯解，但當(dāng)事人認(rèn)為律師誠信低下，事發(fā)后態(tài)度還十分惡劣，于是采取了當(dāng)著司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人面打事務(wù)所主任耳光、以糞便涂事務(wù)所主任家門等過激手段對(duì)律師（事務(wù)所）進(jìn)行非法報(bào)復(fù)，事務(wù)所主任之妻受刺激住進(jìn)精神病院，一時(shí)造成十分消極的影響。
3、誤解及遷怒
細(xì)心觀察一下委托人訂立合同時(shí)的表現(xiàn)，不難發(fā)現(xiàn)這樣的有趣現(xiàn)象，即不少當(dāng)事人在委托律師時(shí)，并沒有認(rèn)認(rèn)真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談?wù)撍芯唧w法律事務(wù)辦理構(gòu)想以及吸引當(dāng)事人達(dá)成合同方面表現(xiàn)積極的同時(shí)，對(duì)律師特點(diǎn)（如律師交付的只是符合勤勉謹(jǐn)慎的行為，而不是當(dāng)事人期望的有利結(jié)果）、法律事務(wù)承辦風(fēng)險(xiǎn)（由于形成裁判結(jié)果的因素復(fù)雜，我國訴訟可預(yù)測性極差，律師根本無法保證當(dāng)事人最終獲得的就是依法應(yīng)獲得的訴訟結(jié)果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執(zhí)行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當(dāng)事人對(duì)合同的誤解與誤讀，從而導(dǎo)致不必要的合同糾紛。
更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當(dāng)事人對(duì)實(shí)體正義、結(jié)果正義追求過甚，而現(xiàn)行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結(jié)果正義）供給上嚴(yán)重不足，司法腐敗、司法不公現(xiàn)象嚴(yán)重存在，甚至是公然存在。對(duì)于眾多本來不是律師責(zé)任的不公結(jié)果，當(dāng)事人往往遷怒于律師，認(rèn)為律師沒有賣力，或者與公檢法關(guān)系不夠，造成當(dāng)事人身家性命被誤。但當(dāng)事人同樣敬畏權(quán)力（包括敬畏強(qiáng)權(quán)），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務(wù)所）告上法庭、發(fā)泄一通心中怨氣了事。
4、追求“轟動(dòng)效應(yīng)”
作為訴訟，特別是能夠造成轟動(dòng)效應(yīng)的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動(dòng)性”的背后甚至蘊(yùn)涵著巨大的社會(huì)公益成分，體現(xiàn)了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰(zhàn)強(qiáng)勢群體的姿態(tài)與決心。如中國政法大學(xué)法學(xué)碩士郝勁松因火車站退票不開發(fā)票、火車銷售商品不開發(fā)票、地鐵收費(fèi)廁所不開發(fā)票等公共事業(yè)企業(yè)單位長期無視國家法律、對(duì)消費(fèi)者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關(guān)注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設(shè)銀行和中國銀聯(lián)“銀行卡跨行查詢收費(fèi)案”等等，莫不如此。
但是不可否認(rèn)的是，“為轟動(dòng)而轟動(dòng)”的訴訟并不少見：因?yàn)楸煌粕戏ㄍサ氖锹蓭煟ㄊ聞?wù)所），是專門為社會(huì)提供法律服務(wù)的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會(huì)有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關(guān)注與同情，如此狀告律師的“轟動(dòng)走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當(dāng)事人狀告律師的訴訟請求，另一方面難以自圓其說地對(duì)媒體發(fā)上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識(shí)在日益增強(qiáng)，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步”的感慨，（注11）正是這種“轟動(dòng)走一回”的騷動(dòng)在個(gè)別幸災(zāi)樂禍法官心理上的扭曲投影。
三、處理律師合同糾紛的幾項(xiàng)對(duì)策
既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業(yè)無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產(chǎn)生律師合同糾紛的成因基礎(chǔ)上，律師（律師事務(wù)所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應(yīng)對(duì)策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務(wù)所的管理水平。
筆者認(rèn)為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項(xiàng)糾紛發(fā)生后律師事務(wù)所才倉促上陣、窮于應(yīng)付的事情，而應(yīng)該按照管理學(xué)上全面質(zhì)量管理（TQC）當(dāng)中“全過程、全指標(biāo)”的管理理念，吸取系統(tǒng)論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個(gè)全過程當(dāng)中，從各個(gè)方面相應(yīng)地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質(zhì)量來降低糾紛發(fā)生率，提升律師處理合同糾紛發(fā)生后的合法、主動(dòng)及有利地位。
（一）糾紛發(fā)生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發(fā)生的可能性，使律師應(yīng)對(duì)合同糾紛處于有利地位
1、積極告知、充分協(xié)商、認(rèn)真而細(xì)致地訂立律師合同
律師經(jīng)歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這種把界定律師與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要文件——律師合同不當(dāng)回事、“拿豆包不當(dāng)干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。
為了避免當(dāng)事人誤解，或者防止當(dāng)事人故意曲解，對(duì)于律師工作的特點(diǎn)、委托目標(biāo)、事項(xiàng)、后果與風(fēng)險(xiǎn)的歸屬、律師工作范圍、費(fèi)用結(jié)算、活動(dòng)無法或不必繼續(xù)進(jìn)行應(yīng)如何處理等等內(nèi)容，應(yīng)向當(dāng)事人充分告知并與之詳細(xì)協(xié)商。至于進(jìn)行告知與協(xié)商的證據(jù)，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據(jù)。
例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護(hù)事宜委托律師（律師事務(wù)所），交納相關(guān)費(fèi)用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經(jīng)過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結(jié)束，當(dāng)事人獲得了最大訴訟利益。此時(shí)，如果當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)按照律師實(shí)際工作的階段計(jì)付律師費(fèi)用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續(xù)階段的律師費(fèi)用，將會(huì)導(dǎo)致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費(fèi)的荒唐結(jié)果。為此，可在訂立合同之初與當(dāng)事人協(xié)商，并通過類似“若案件在偵查或?qū)彶殡A段即告結(jié)束，表明當(dāng)事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本合同約定的全部律師費(fèi)用，不得借偵、控、審三個(gè)階段沒有全部歷遍之事由要求退費(fèi)或拒付尚未支付的律師費(fèi)用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對(duì)當(dāng)事人有利的工作成果。
盡量細(xì)致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。
曾經(jīng)有一則委托律師對(duì)外國供應(yīng)商進(jìn)行國際仲裁、要求供應(yīng)商賠償?shù)闹俨冒讣?。雙方已經(jīng)談好除了基礎(chǔ)律師費(fèi)以外，如果最終實(shí)際獲賠超過40萬美元，則對(duì)于超過部分按10%的比例加收律師費(fèi)。本來約定的內(nèi)容并不復(fù)雜，可是形成文字時(shí)，律師事務(wù)所執(zhí)筆人員覺得內(nèi)容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當(dāng)事人取得的執(zhí)行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結(jié)果十分圓滿，申請仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當(dāng)事人、律師談判溝通數(shù)月，達(dá)成和解協(xié)議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當(dāng)事人卻拒付加收律師費(fèi)，導(dǎo)致律師狀告當(dāng)事人的律師費(fèi)訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執(zhí)行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費(fèi)的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。
所以，律師合同是律師與當(dāng)事人之間關(guān)系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權(quán)利義務(wù)“遺傳基因”，作為一方當(dāng)事人的律師事務(wù)所，訂立合同不可不慎。
2、最大善意、誠信地履行合同
律師訂立了合同，即背負(fù)了當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的重?fù)?dān)，應(yīng)該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當(dāng)事人進(jìn)行“精明”而不高明的推脫工作和責(zé)任方面的“博弈”——至少在當(dāng)事人積極履行交納律師費(fèi)用、配合律師開展工作等主要義務(wù)時(shí)如此。
按常理來講，律師肯定應(yīng)該比當(dāng)事人懂得法律及如何運(yùn)用法律，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的委托目標(biāo)。這就意味著完成相關(guān)法律事務(wù)過程中律師的主導(dǎo)性與主動(dòng)性。在律師與當(dāng)事人同時(shí)都應(yīng)該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費(fèi)、或類似的純事務(wù)性差使當(dāng)然沒有必要浪費(fèi)律師的寶貴時(shí)間）的東西，應(yīng)該由律師而不是當(dāng)事人想到、做到。
換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應(yīng)該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。
有這樣的一個(gè)例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護(hù)，委托律師辦理并及時(shí)支付了律師費(fèi)用。后當(dāng)事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進(jìn)入二審，律師事務(wù)所也同意退費(fèi)。但委托人以律師不履行二審辯護(hù)合同、誤了當(dāng)事人上訴大事為由投訴律師。
如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當(dāng)事人遞交上訴狀，進(jìn)入二審程序后進(jìn)行會(huì)見、閱卷、出庭辯護(hù)（或書面提出辯護(hù)意見，因?yàn)樾淌露徔赡懿粫?huì)開庭審理）等“二審辯護(hù)工作”，而沒有進(jìn)入二審，大不了退費(fèi)了事，反正律師能夠找到一套推卸責(zé)任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當(dāng)然“最小值履行”也帶來律師事務(wù)所的“履行最小值”——起碼是退費(fèi)。
但是有一個(gè)容易被忽視的問題——二審辯護(hù)律師是否應(yīng)該啟動(dòng)“二審辯護(hù)工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實(shí)上，沒有任何法律禁止二審辯護(hù)律師會(huì)見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會(huì)見、提交行為正是實(shí)現(xiàn)委托人合同訂立目的——通過二審辯護(hù)、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當(dāng)事人（及一審辯護(hù)律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個(gè)更加勤勉謹(jǐn)慎的律師一般不會(huì)疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應(yīng)當(dāng)會(huì)見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動(dòng)二審程序，為后面的“二審辯護(hù)工作”鋪平道路，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)律師事務(wù)所的“履行最大值”——律師費(fèi)及良好聲譽(yù)。
3、注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進(jìn)展，贏得當(dāng)事人的理解與信任
律師法規(guī)定律師執(zhí)業(yè)接受國家、社會(huì)和當(dāng)事人監(jiān)督，但不少律師不以為然，特別是不把“當(dāng)事人監(jiān)督”當(dāng)回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個(gè)好結(jié)果就行了”的心態(tài)，缺乏與當(dāng)事人的必要溝通，徒使當(dāng)事人產(chǎn)生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應(yīng)注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進(jìn)展，贏得當(dāng)事人的理解與信任，減少誤解、誤會(huì)的產(chǎn)生。
（二）糾紛產(chǎn)生中，做好對(duì)相關(guān)方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應(yīng)及時(shí)、盡力補(bǔ)救
唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產(chǎn)生的，而是經(jīng)歷從無到有這樣一個(gè)量變到質(zhì)變的過程，律師合同糾紛的產(chǎn)生、顯現(xiàn)及爆發(fā)自然也不例外。這就為律師事務(wù)所針對(duì)可能產(chǎn)生、正在產(chǎn)生但尚未顯現(xiàn)、爆發(fā)的合同糾紛尋求處理良方創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。而對(duì)這種機(jī)會(huì)巧妙的、藝術(shù)性的把握，可以剎住糾紛進(jìn)一步發(fā)展、擴(kuò)大的勢頭，避免律師合同糾紛爆發(fā)與升級(jí)。
1、根據(jù)具體情況，耐心做好對(duì)相關(guān)方面的解釋工作
一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會(huì)，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據(jù)具體情況，解釋的對(duì)象可能包括當(dāng)事人、律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)、新聞媒介、社會(huì)公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務(wù)所本身，可能是律師協(xié)會(huì)甚至司法行政機(jī)關(guān)。
2、履行補(bǔ)救措施
律師當(dāng)然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時(shí)這樣那樣疏忽。及時(shí)的補(bǔ)救措施不僅有利于消除誤會(huì)，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現(xiàn)及爆發(fā)，進(jìn)行妥善處理贏得主動(dòng)。
（三）糾紛發(fā)生后，注意法律上、輿論上的主動(dòng)，借助種種救濟(jì)途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛
盡管律師合同糾紛發(fā)生前和產(chǎn)生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發(fā)生率降低為零”是一個(gè)不可能的神話。面對(duì)不可回避的糾紛，律師（律師事務(wù)所）應(yīng)當(dāng)正視問題，贏得主動(dòng)，積極而妥善處理好因糾紛而導(dǎo)致的各種問題。
1、坦然面對(duì)，積極、主動(dòng)處理糾紛
在對(duì)待律師合同糾紛的態(tài)度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務(wù)所還要打官司、很沒面子”的擔(dān)憂、甚至“會(huì)不會(huì)影響律師聲譽(yù)”的心理負(fù)擔(dān)都沒有必要，因?yàn)楫?dāng)事人不見得個(gè)個(gè)是誠信之人，而律師也會(huì)有犯錯(cuò)的時(shí)候，故無論是律師方面必須主動(dòng)顯化糾紛、追究當(dāng)事人合同責(zé)任，或者是不得不應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利要求，都應(yīng)該坦然面對(duì)，積極、主動(dòng)尋求解決之途。
如果是當(dāng)事人違約，例如拖欠律師費(fèi)用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應(yīng)當(dāng)訴訟，既為自己，也為發(fā)展中國律師事業(yè)；如果是當(dāng)事人提起糾紛，則必須認(rèn)真權(quán)衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據(jù)。
由于人是感情動(dòng)物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發(fā)生在自己身上時(shí)，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。
2、選擇最佳救濟(jì)途徑
與一般的權(quán)利救濟(jì)途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協(xié)商、仲裁、和解、調(diào)解、訴訟等，此外就是由行業(yè)協(xié)會(huì)——律師協(xié)會(huì)的主持調(diào)解解決。
可根據(jù)糾紛的大小、影響、性質(zhì)、難易程度、可能結(jié)果等具體因素，通盤考慮，權(quán)變地選擇適當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑。例如，一般認(rèn)為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結(jié)果有利，而委托人方面卻又缺乏協(xié)商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟(jì)方法經(jīng)濟(jì)原則，又避免當(dāng)事人有充分時(shí)間向社會(huì)或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負(fù)了不懂法律的當(dāng)事人，引發(fā)受眾對(duì)當(dāng)事人的非理性同情——即律師要訴訟謹(jǐn)慎，但不怕訴訟。
3、爭取輿論上的主動(dòng)
從思維定勢上來看，律師受職業(yè)習(xí)慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當(dāng)然不錯(cuò)，可惜通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的習(xí)慣還遠(yuǎn)未真正深入中國社會(huì)，輿論、黨政部門或官員的態(tài)度等等，往往會(huì)影響正在進(jìn)行的訴訟；當(dāng)然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時(shí)，應(yīng)該一切從“實(shí)際”而不是“本本”出發(fā)，視具體情形，注意與律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰(zhàn)，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸?shù)妮浾撆c口碑。
對(duì)于那些追求“轟動(dòng)效應(yīng)”式的律師合同糾紛方面的報(bào)道，對(duì)于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應(yīng)該爭取輿論上的主動(dòng)，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報(bào)道早已造成對(duì)律師和律師業(yè)的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。
4、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，供將來或律師界借鑒
世界無限復(fù)雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應(yīng)注意不斷總結(jié)、交流經(jīng)驗(yàn)，吸取教訓(xùn)，供涉及糾紛的律師（律師事務(wù)所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應(yīng)對(duì)律師合同糾紛的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，也包括其他所、其他地區(qū)、其他省市甚至其他國家的良好經(jīng)驗(yàn)和沉痛教訓(xùn)。必要時(shí)，可以組織相關(guān)的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。
對(duì)于一些已經(jīng)存在的方法和制度，例如律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，可進(jìn)行研討與完善，使律師能夠擺脫與當(dāng)事人糾紛的羈絆，回歸到表達(dá)權(quán)利、制約強(qiáng)權(quán)、維護(hù)法治、實(shí)現(xiàn)正義這一“社會(huì)法律監(jiān)督者”正軌上來，實(shí)現(xiàn)律師制度效益最大化。（版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）
【注釋】
（注1）：林莉華,韋群林.社會(huì)法律監(jiān)督者——和諧社會(huì)構(gòu)建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網(wǎng)./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。
（注2）：呂紅兵.加強(qiáng)律師的公共服務(wù)職能[EB/OL].新浪網(wǎng)./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。
（注3）：當(dāng)然形式上的被告可能只是律師事務(wù)所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實(shí)質(zhì)上最終就是律師、甚至于是律師行業(yè)接受當(dāng)事人及社會(huì)的拷問。
（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。
（注5）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日報(bào)電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.
（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護(hù)案全接觸[EB/OL].中國新聞?dòng)浾呔W(wǎng)./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。
（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網(wǎng)./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。
（注9）：一律師事務(wù)所過錯(cuò)責(zé)任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網(wǎng)./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。
（注10）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注11）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
論文關(guān)鍵詞 律師文化 建設(shè) 法治
一、前言
二十一世紀(jì)是在文化沖擊下的一個(gè)世紀(jì)。當(dāng)前，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到人類社會(huì)正處在經(jīng)濟(jì)型與文化型的過渡階段。文化是一個(gè)民族屹立于世界當(dāng)中并取得發(fā)展的基礎(chǔ)與支撐力量，是一個(gè)民族賴以生存的靈魂。社會(huì)當(dāng)中一個(gè)職業(yè)群體的發(fā)展也同樣離不開文化的力量，文化是一個(gè)職業(yè)群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業(yè)群體是一支重要的社會(huì)力量，但就目前的實(shí)際情況而言，律師文化建設(shè)與先進(jìn)國家相比，還處于一個(gè)相對(duì)落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對(duì)外開放的領(lǐng)域在不斷拓展，對(duì)我國依法治國的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程提出了同步推進(jìn)的要求。由以上分析可以看出，只有加強(qiáng)律師文化的建設(shè)，才能使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)與精神風(fēng)貌得到有效提高，才能讓律師這一職業(yè)群體以新的精神風(fēng)貌應(yīng)對(duì)時(shí)代的挑戰(zhàn)。本文對(duì)律師文化的含義進(jìn)行了闡述，分析了當(dāng)前律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題，針對(duì)問題的解決提出了針對(duì)性的建議。
二、律師文化的含義
文化指的是人民群眾于社會(huì)歷史的實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的精神及物質(zhì)財(cái)富的總和。文化是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，與其所在的社會(huì)制度相適應(yīng)。律師文化為一種從屬于社會(huì)制度文化的社會(huì)的意識(shí)形態(tài)。律師文化是律師這一職業(yè)群體在長期的發(fā)展與實(shí)踐當(dāng)中所形成的一種行業(yè)文化。我國的律師文化是律師群體于社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)制度下，在長期的法律實(shí)踐服務(wù)當(dāng)中所形成的，并被廣大律師共同認(rèn)可及遵循的價(jià)值觀與職業(yè)規(guī)范等一類社會(huì)意識(shí)的總稱?？偟膩碚f，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個(gè)體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認(rèn)可及遵循的的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質(zhì)，對(duì)律師文化形成與發(fā)展起著影響與主導(dǎo)的作用，是律師文化主流意識(shí)的代表。律師的集體文化是指事務(wù)所中的所有律師共同認(rèn)可及遵循的道德行為規(guī)范及價(jià)值理念。律師的集體文化構(gòu)成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質(zhì)，事務(wù)所的生存與發(fā)展受到律師的集體文化的影響。律師的個(gè)體文化是指執(zhí)業(yè)個(gè)體的律師所持的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的個(gè)體文化構(gòu)成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。
三、律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題
隨著政治文明建設(shè)不斷完善，依法治國的進(jìn)程也在不斷向前推進(jìn)，我國的律師文化建設(shè)也取得了明顯的進(jìn)展。從總體上來看，我國的律師隊(duì)伍在發(fā)展壯大，行業(yè)從業(yè)人員的素質(zhì)也有了明顯的提升，已經(jīng)成為了維護(hù)公平與正義的中堅(jiān)力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設(shè)出現(xiàn)了推進(jìn)滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對(duì)律師文化建設(shè)的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務(wù)不能很好地滿足我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國的律師文化建設(shè)存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）認(rèn)識(shí)律師文化建設(shè)不到位
對(duì)于律師文化建設(shè)不能很好地深入認(rèn)識(shí)，是致使我國律師文化建設(shè)滯后的重要因素。目前大部分的律師事務(wù)所只對(duì)拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域的范圍較重視，對(duì)經(jīng)濟(jì)效益也比較關(guān)注，但是卻忽視了事務(wù)所的文化建設(shè)。他們沒有認(rèn)識(shí)到律師文化建設(shè)能夠帶來社會(huì)效益，對(duì)文化建設(shè)不能認(rèn)識(shí)到位。事務(wù)所里的律師大多是忙于尋找案源及接業(yè)務(wù)，對(duì)律師文化建設(shè)方面的工作缺乏研究與探索。
（二）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)得不到很好的提升
文化建設(shè)是提升律師素質(zhì)的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)不能得到很好的提升，與社會(huì)的發(fā)展要求難以適應(yīng)。目前律師隊(duì)伍的素質(zhì)問題主要表現(xiàn)在輕素質(zhì)、重業(yè)務(wù)。某些律師缺失必要的內(nèi)在道德素養(yǎng)，服務(wù)意識(shí)與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業(yè)人員的基本道德與素質(zhì)缺失。
（三）不能將律師文化建設(shè)的管理工作做到位
律師群體所組織的行業(yè)協(xié)會(huì)在管理文化建設(shè)方面發(fā)揮不了應(yīng)有的指導(dǎo)作用。律師行業(yè)的相關(guān)管理規(guī)程不能得到應(yīng)有的落實(shí)，只是一紙空文、形同虛設(shè)。行業(yè)的主管部門只注重于管理律師的具體業(yè)務(wù)，卻忽視了對(duì)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的培訓(xùn)，在律師文化建設(shè)的具體規(guī)劃方面的管理較為缺乏。
（四）律師隊(duì)伍內(nèi)部的團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)較差，對(duì)于塑造整體形象方面的重要性觀念認(rèn)識(shí)不足
就目前的具體實(shí)際情況而言，律師在處理業(yè)務(wù)時(shí)，帶著嚴(yán)重的個(gè)人主義傾向，有些律師更習(xí)慣于孤軍奮戰(zhàn)，對(duì)團(tuán)隊(duì)合作的認(rèn)識(shí)較為缺乏。在具體事務(wù)時(shí)，律師都是自己接按，然后單獨(dú)處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實(shí)現(xiàn)的條件，形同虛實(shí)。以上情況對(duì)律師的服務(wù)質(zhì)量造成了嚴(yán)重影響。
（五）律師現(xiàn)有法律方面的素養(yǎng)不能與職業(yè)要求相協(xié)調(diào)，律師在法律思維及法律習(xí)慣方面的能力較為缺乏
法律工作者所應(yīng)有的基本素質(zhì)為法律素養(yǎng)。存在于律師的法律素養(yǎng)的一些問題，可以通過國家統(tǒng)一司法考試加以解決。但是，目前律師隊(duì)伍的情況是：律師的法律素養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對(duì)律師從業(yè)人員的職業(yè)期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業(yè)的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應(yīng)的法律思維。當(dāng)他們在案件時(shí)，常常會(huì)先考慮到關(guān)系或者是人情，而不是首要考慮法律中規(guī)定的具體內(nèi)容，這樣的情況對(duì)法律本身的規(guī)范性與嚴(yán)肅性造成了嚴(yán)重影響與破壞。
四、解決律師文化建設(shè)存在的問題的方法
加強(qiáng)律師文化建設(shè)在有利于推動(dòng)律師職業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)系到一個(gè)國家的法制建設(shè)的進(jìn)程能否順利向前推進(jìn)。前面分析到的律師文化建設(shè)存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強(qiáng)律師文化建設(shè)，達(dá)到標(biāo)本兼治的目的，以促進(jìn)律師隊(duì)伍的健康發(fā)展與壯大。
（一）加強(qiáng)律師的價(jià)值導(dǎo)向建設(shè)，提高律師群體的道德素質(zhì)
律師行業(yè)與其他行業(yè)相比，在職業(yè)道德的素質(zhì)方面的要求會(huì)更高。律師的職業(yè)道德包括公平正義與誠實(shí)守信兩個(gè)方面的核心內(nèi)容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會(huì)的標(biāo)識(shí)象征為誠實(shí)守信，誠實(shí)守信是律師行業(yè)維護(hù)社會(huì)公眾形象的必要基礎(chǔ)，律師行業(yè)發(fā)展的前景與風(fēng)氣也是取決于誠實(shí)守信。如律師群體喪失掉了誠實(shí)守信的基本道德準(zhǔn)則，那么此行業(yè)的整體發(fā)展必將受其影響，同時(shí)對(duì)社會(huì)的司法公正也造成了直接的損害，進(jìn)一步影響到整個(gè)國家的法治進(jìn)程建設(shè)。因?yàn)槲覀冋幱谝婪ㄖ螄h(huán)境下，所以廣大律師必須自覺堅(jiān)守我國的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)道德，自覺提高自身職業(yè)道德的素質(zhì)修養(yǎng)，把誠實(shí)守信當(dāng)作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現(xiàn)代法治精神得以弘揚(yáng)。律師的行業(yè)管理部門行業(yè)協(xié)會(huì)要把職業(yè)道德方面的教育擺在重要的突出位置，實(shí)現(xiàn)資源的進(jìn)一步分層與整合，律師群體的職業(yè)道德的支撐體系要不斷進(jìn)行完善，對(duì)于職業(yè)道德的建設(shè)方法與內(nèi)容要適時(shí)更新，提供良好的環(huán)境氛圍與保障體系會(huì)對(duì)律師群體的職業(yè)道德建設(shè)產(chǎn)生積極地影響。
（二）自律管理結(jié)合監(jiān)督管理，加強(qiáng)律師文化建設(shè)
律師行業(yè)為一種要求具有較強(qiáng)自律性的行業(yè)，律師文化建設(shè)工作的實(shí)行當(dāng)中，要充分發(fā)揮律師的自律組織的作用，律師協(xié)會(huì)是律師的主要自律組織，在律師協(xié)會(huì)當(dāng)中，要加強(qiáng)律師在執(zhí)業(yè)方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執(zhí)業(yè)的觀念，并加強(qiáng)對(duì)律師的大局意識(shí)與責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)與灌輸。使廣大律師具有職業(yè)的認(rèn)同感、榮譽(yù)感及責(zé)任感，在律師及法官之間建立起相互獨(dú)立、相互支持、相互尊重及相互監(jiān)督等相對(duì)正常的合法關(guān)系，并建立起良好行風(fēng)。與此同時(shí)，對(duì)律師從業(yè)準(zhǔn)入制度方面的建設(shè)也應(yīng)該要進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的完善，并對(duì)監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)方面的體系補(bǔ)充完善，以便使其能對(duì)律師的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生真正的規(guī)范作用。律師群體的自律管理結(jié)合行會(huì)的監(jiān)督管理將會(huì)給律師群體樹立起一個(gè)發(fā)奮進(jìn)取的良好的公眾職業(yè)形象。
（三）注重對(duì)律師隊(duì)伍團(tuán)隊(duì)精神的培養(yǎng)，在律師之間樹立起合作理念
要使律師行業(yè)取得長足發(fā)展，就必須改變目前事務(wù)所存在的松散聯(lián)合體狀況，在各個(gè)律師之間樹立起相互協(xié)作與集體作戰(zhàn)的團(tuán)隊(duì)合作觀念。在通常情況下，如果在事務(wù)所內(nèi)，各個(gè)律師具備良好的團(tuán)隊(duì)合作精神與集體意識(shí)，那么律師之間就會(huì)存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務(wù)所通常會(huì)具有高漲士氣，這對(duì)于激發(fā)律師的團(tuán)隊(duì)工作精神是極為有利的。如果一個(gè)律師隊(duì)伍能夠受到共同的價(jià)值觀、集體意識(shí)、品德高尚、團(tuán)結(jié)友愛及高漲士氣等優(yōu)良團(tuán)隊(duì)精神的氛圍影響，那么團(tuán)隊(duì)中的每一位律師才會(huì)把自己的智慧自愿地貢獻(xiàn)給事務(wù)所，在為事務(wù)所做貢獻(xiàn)的同時(shí)，自身也得到了全面發(fā)展。團(tuán)隊(duì)精神對(duì)于律師群體的業(yè)務(wù)優(yōu)勢及專長的發(fā)揮所產(chǎn)生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務(wù)所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統(tǒng)的業(yè)務(wù)服務(wù)。
（四）創(chuàng)造條件，使律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮
充分發(fā)揮律師行業(yè)的教育制度作用，有利于提高律師群體的整體素質(zhì)。律師行業(yè)協(xié)會(huì)有義務(wù)對(duì)律師進(jìn)行再教育，合伙的事務(wù)所也要將自身的律師團(tuán)隊(duì)打造成為高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，因此必須是律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮。首先，要加強(qiáng)對(duì)律師的法律專業(yè)教育，并對(duì)律師的法律思維進(jìn)行強(qiáng)化教育。對(duì)于客觀因素造成的準(zhǔn)入制度的缺陷方面，要以專業(yè)的法律教育對(duì)其缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)，培養(yǎng)并使他們形成良好的法律思維，避免律師的法律素養(yǎng)出現(xiàn)不合格現(xiàn)象，以此來滿足社會(huì)發(fā)展對(duì)律師群體的職業(yè)要求。此外，還要加強(qiáng)對(duì)新法律的認(rèn)知與學(xué)習(xí)，緊跟法律的變遷步伐；在律師的服務(wù)意識(shí)方面的教育也要加強(qiáng)，培養(yǎng)律師群體服務(wù)于社會(huì)及服務(wù)于法律的觀念意識(shí)。律師群體只有準(zhǔn)確定位自身價(jià)值所在，才不至于淪為只為金錢賣命的奴隸；也只有正確認(rèn)識(shí)自身的社會(huì)角色，才能使自身成長成為一名有社會(huì)責(zé)任感的合格律師，進(jìn)而使律師行業(yè)獲得整體發(fā)展。最后，要加強(qiáng)培訓(xùn)律師的從業(yè)技能，從而使律師對(duì)案件的處理能力提高。
論文關(guān)鍵詞：企業(yè)并購；政府主導(dǎo)型并購；機(jī)理
我國建構(gòu)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程分為解構(gòu)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制(1979—1991)、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立(1992—2001)和完善階段(2002—2010)、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制成熟階段(2010一2050)四個(gè)階段。在此經(jīng)濟(jì)市場化的進(jìn)程中，隨著我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的逐步解體，市場經(jīng)濟(jì)體制的確立、完善和成熟，我國政府的職能由直接參與微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)向以宏觀調(diào)控為主轉(zhuǎn)變，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中越來越發(fā)揮支配性作用。政府在我國企業(yè)并購中的作用也由主導(dǎo)作用向引導(dǎo)作用過渡，市場機(jī)制在并購中的作用由輔助作用向主導(dǎo)作用轉(zhuǎn)變。因此，我國的企業(yè)并購可分為政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年～2010年)、市場主導(dǎo)型并購(2010年以后)三個(gè)階段。本文對(duì)每個(gè)階段的形成機(jī)理和動(dòng)因進(jìn)行分析，試圖揭示我國企業(yè)并購的運(yùn)行規(guī)律。
一、政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)的形成機(jī)理和動(dòng)因分析
政府主導(dǎo)型并購，是指政府以企業(yè)所有者的身份，運(yùn)用其行政權(quán)力主導(dǎo)企業(yè)的并購活動(dòng)，在并購過程中起決定性的作用。在這一時(shí)期，我國的企業(yè)并購之所以會(huì)以政府主導(dǎo)型并購為主，是國有企業(yè)這種制度安排的必然產(chǎn)物。國有企業(yè)屬全民所有，國家代表全體人民行使所有權(quán)，國家的所有權(quán)具體由各級(jí)政府部門行使。改革開放之前，在以行政性指令為主要經(jīng)濟(jì)管理手段的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政企合一，企業(yè)是政府部門的附屬物，所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)均由政府出面組織，企業(yè)并購表現(xiàn)為政府以所有者身份對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行無償劃撥。1979年至1991年期間，國有企業(yè)經(jīng)歷了“放權(quán)讓利”、“利改稅”、“承包制”、“股份制改造”等一系列改革，但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，政資、政企不分的現(xiàn)象仍然存在，企業(yè)的市場主體地位沒有確立，所以政府在企業(yè)并購中起主導(dǎo)作用。在這一時(shí)期，出現(xiàn)了典型的“保定模式”：企業(yè)兼并采取自上而下的程序，由政府依據(jù)產(chǎn)業(yè)政策，以所有者身份進(jìn)行干預(yù)，促進(jìn)企業(yè)間的兼并。②政府主導(dǎo)企業(yè)并購的動(dòng)因主要是減少乃至消滅虧損企業(yè)。1989年，我國政府部門頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定被兼并的對(duì)象主要是：資不抵債和接近破產(chǎn)的企業(yè)，長期經(jīng)營性虧損或微利的企業(yè)以及產(chǎn)品滯銷、轉(zhuǎn)產(chǎn)沒有條件、也沒有發(fā)展前途的企業(yè)。改革開放以來，國有企業(yè)的虧損面不斷擴(kuò)大，如保定市在20世紀(jì)80年代初預(yù)算內(nèi)虧損的企業(yè)占總數(shù)的80％以上，③由于沒有相應(yīng)的社會(huì)保障制度，讓這么多企業(yè)破產(chǎn)是不現(xiàn)實(shí)的。因此，國家財(cái)政對(duì)虧損企業(yè)的補(bǔ)貼逐年攀升，從1978年占財(cái)政收入的5．9％到1985年增長到10．61％，~1985年國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的企業(yè)虧損補(bǔ)貼為507．02億元。呦了減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，在政府的主導(dǎo)下，出現(xiàn)了優(yōu)勢企業(yè)兼并虧損企業(yè)的。80年代全國累計(jì)共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82．25億元，減少虧損企業(yè)4095戶，減少虧損金額5．22億元。
二、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年一2010年)的形成機(jī)理和動(dòng)因分析
政府與市場共同主導(dǎo)型并購，是指在并購過程中，政府與市場共同作用于企業(yè)的并購活動(dòng)，政府通過一系列的優(yōu)惠政策、法規(guī)誘導(dǎo)企業(yè)的并購行為，企業(yè)根據(jù)自身的發(fā)展戰(zhàn)略在資本市場上選擇并購目標(biāo)。在“少破產(chǎn)，多兼并”方針的指導(dǎo)下，我國政府部門出臺(tái)一系列鼓勵(lì)兼并虧損企業(yè)的政策。1995年5月，頒布的銀行[1995]130號(hào)文件規(guī)定，兼并困難企業(yè)的優(yōu)勢企業(yè)可以享受免除利息、逐年還本的優(yōu)惠；1997年3月，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)問題的補(bǔ)充通知》，政府鼓勵(lì)優(yōu)勢企業(yè)兼并困難企業(yè)。李善民和陳玉罡對(duì)我國證券市場1999年至2000年間發(fā)生的349起并購事件進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)并購事件不是由雙方企業(yè)真正的通過資本市場進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易，而是政府的介入。芳芳等(2002)對(duì)2000年發(fā)生的80起并購事件進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)國有股控股的上市企業(yè)中，并購并不是完全市場化行為，還保留著一些非市場化的因素。在這一時(shí)期，我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，此過程是市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和逐步完善與政府部門逐步從微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退出的過程，因此是政府與市場共同主導(dǎo)型并購階段。
(一)政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的形成機(jī)理
1．企業(yè)的主體地位逐步確立。改革開放之前，政企合一。20世紀(jì)80年代以來的國有企業(yè)改革，使國家對(duì)企業(yè)的管理逐步由直接控制為主轉(zhuǎn)向間接控制為主，國有企業(yè)成為相對(duì)獨(dú)立的、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，企業(yè)的市場主體地位開始確立。1993年11月十四屆三中全會(huì)提出國有企業(yè)改革的目標(biāo)是建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度，使之成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的法人主體。但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，企業(yè)的主體地位還沒有真正確立。2003年3月十屆人大一次會(huì)議后成立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)代表國家履行出資人職責(zé)。2003年10月，十六屆三中全會(huì)提出建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并提出“政資分開”，即堅(jiān)持政府公共管理職能和國有資產(chǎn)出資人職能分開，實(shí)行出資人制度。2004年頒布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》為企業(yè)投資主體地位的確立提供了制度保證；2005年頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》確立了民營企業(yè)的市場主體地位。這樣，政資、政企逐步分開，企業(yè)的主體地位逐步確立。1997年我國企業(yè)的市場化程度為51％，①2003年達(dá)到62％。90年代，中小型國有企業(yè)通過出售、重組、破產(chǎn)等方式的改革，逐步實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。520戶國家重點(diǎn)企業(yè)到2000年底有430戶進(jìn)行了公司制改革，改制面達(dá)82．7％。于2006年完成國家重點(diǎn)企業(yè)的股權(quán)分置改革，將改變“一股獨(dú)大”的局面，實(shí)現(xiàn)大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)多元化，國有企業(yè)的市場主體地位將真正確立。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主要主體，經(jīng)營的自主性將大大提高，根據(jù)自身發(fā)展的需要，在資本市場上選擇并購目標(biāo)。
2．政府職能的轉(zhuǎn)變。我國政府行為方式向適應(yīng)市場化方向的轉(zhuǎn)變，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。1979年一1986年為第一階段是改革的起步階段，以破壞舊體制為主要特征；1986年～1991年為第二階段，政府改革穩(wěn)定發(fā)展和逐步深化，在理論認(rèn)識(shí)上突出了政府職能的轉(zhuǎn)變；1992年至今為第三階段，按照社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)模式建立政府宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控體系的階段。與此相對(duì)應(yīng)，政府行為適應(yīng)市場化程度也逐步提高，1994年政府行為適應(yīng)市場化程度為24．3％，1995年為28．9％，1996年為33．5％，1997年為36．6％，2003年達(dá)到60％。政府行為方式的轉(zhuǎn)變，為企業(yè)在市場上自由并購提供了條件。
3．產(chǎn)權(quán)交易市場的蓬勃發(fā)展。。20世紀(jì)80年代末至90年代初，我國的企業(yè)股份制改革進(jìn)入，一批產(chǎn)權(quán)交易市場應(yīng)運(yùn)而生。1988年，武漢和四川樂山成立了我國最早的產(chǎn)權(quán)交易所。1990年，上海和深圳證券交易所相繼成立。1992年后，山東等地先后設(shè)立了200多家產(chǎn)權(quán)交易所。在柜臺(tái)交易最活躍的時(shí)期，全國名聲較大的柜臺(tái)市場是STAQ(全國證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng))、NET(中國人民銀行所屬的全國電子證券交易中心)、武漢柜臺(tái)、濟(jì)南產(chǎn)權(quán)、淄博自動(dòng)報(bào)價(jià)，以及天津和青島柜臺(tái)市場等。產(chǎn)權(quán)交易市場和證券交易所的興起為企業(yè)自主并購搭建了廣闊的平臺(tái)。
4．中介組織的發(fā)展和壯大。@坌至過二十多年的發(fā)展，我國的注冊會(huì)計(jì)師隊(duì)伍不斷壯大，到2001年底中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)擁有注冊會(huì)計(jì)師會(huì)員13萬人，會(huì)計(jì)師事務(wù)所4300多家。法律中介服務(wù)業(yè)也已初具規(guī)模，到2002年上半年，全國法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量達(dá)到4．8萬多家，從業(yè)人員25萬多人。其中，律師事務(wù)所9000多家，律師12萬多人；公證處3200多家，公證員近2萬人；基層法律服務(wù)所3．5萬家，基層法律服務(wù)工作者l2萬名；專利機(jī)構(gòu)500多家，專利人4000多名。我國的行業(yè)協(xié)會(huì)和商會(huì)等民間組織也有了較大的發(fā)展，保險(xiǎn)中介組織市場的主體框架已經(jīng)初步形成。從近二十多年經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐看，中介組織從無到有，從小到大，為企業(yè)并購提供了更好的中介服務(wù)。
隨著我國企業(yè)的主體地位逐步確立，政府行為方式的轉(zhuǎn)變，產(chǎn)品市場化和要素市場化程度的提高，民營經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，中介組織的興起以及法律制度的逐步確立，我國經(jīng)濟(jì)市場化程度明顯提高(2003年達(dá)73．8％)，在此背景下，出現(xiàn)了政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的局面。
(二)政府與市場共同主導(dǎo)型并購的動(dòng)因分析
1．消滅虧損企業(yè)。推進(jìn)國企的改革。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，市場在資源配置中作用的發(fā)揮，更多經(jīng)營體制老化的國有企業(yè)步入困境。1978年，全部國有企業(yè)中虧損企業(yè)造成的虧損額為115．3億元，國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的虧損面為23．9％，到1997年分別上升到1420．9億元和43．9％。~1994年，國有工業(yè)企業(yè)的虧損面為20．3％，其中國有工業(yè)小企業(yè)虧損率達(dá)到85％，國有商業(yè)小企業(yè)虧損面達(dá)90％以上。各級(jí)政府部門為了減少虧損企業(yè)，推進(jìn)國企的改革，追求政績，制定了一系列優(yōu)惠政策如免息貸款、分期付款、稅收減免等，鼓勵(lì)優(yōu)勢企業(yè)并購虧損企業(yè)。
2．?dāng)U大企業(yè)規(guī)模，增強(qiáng)市場競爭力。隨著我國改革的推進(jìn)，各級(jí)地方政府部門盲目擴(kuò)張開辦新企業(yè)，結(jié)果低水平重復(fù)建設(shè)現(xiàn)象嚴(yán)重，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同。在20世紀(jì)90年代，我國中部和東部工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率為93．5％，西部和中部是97．7％，全國平均工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率在90％以上。由于行業(yè)內(nèi)進(jìn)入的企業(yè)數(shù)目過多，造成生產(chǎn)能力過剩，1990年全國紡織業(yè)生產(chǎn)能力1，3閑置，全國鋁型材生產(chǎn)企業(yè)的設(shè)備利用率只有25％，‘致使產(chǎn)品價(jià)格大戰(zhàn)不斷，過度競爭，效益下降。在市場規(guī)律的作用下，為了應(yīng)對(duì)競爭的壓力，一些具有優(yōu)勢的企業(yè)為追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)規(guī)模較小的企業(yè)或經(jīng)營效益不佳的企業(yè)進(jìn)行并購，以提高自身的競爭能力。如90年代，在技術(shù)、產(chǎn)品、資金等方面具有一定優(yōu)勢的康佳集團(tuán)，對(duì)實(shí)力較弱的牡丹江電視機(jī)廠、陜西如意電器總公司實(shí)施并購戰(zhàn)略，注入資金，進(jìn)行技術(shù)改造，實(shí)現(xiàn)了優(yōu)勢互補(bǔ)，擴(kuò)大了企業(yè)規(guī)模，使康佳集團(tuán)在幾年內(nèi)快速高效的發(fā)展，成為我國第二大彩電生產(chǎn)企業(yè)。
3．追求自身利益最大化。目前，我國國有資產(chǎn)實(shí)行“中央所有、分級(jí)管理”的體制，而從實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)看，地方國有企業(yè)名義上是中央所有，但其資產(chǎn)收益、處置權(quán)利均在地方，分級(jí)管理實(shí)質(zhì)上是分級(jí)所有，地方政府對(duì)其所轄范圍內(nèi)的國企擁有很大的權(quán)力。1994年我國實(shí)行分稅制后，擁有較大資源配置權(quán)的地方政府成為追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的政治組織。許多政府部門為了地方利益，鼓勵(lì)區(qū)域內(nèi)企業(yè)“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”，通過優(yōu)惠政策誘導(dǎo)區(qū)域內(nèi)企業(yè)并購區(qū)域外的企業(yè)，同時(shí)對(duì)區(qū)域外企業(yè)并購本區(qū)域內(nèi)的企業(yè)，則人為地設(shè)置障礙。
一合伙所收益分配形式的現(xiàn)狀
目前，我國合伙所的收益分配形式主要有固定薪金制、固定薪金加報(bào)酬分成和報(bào)酬分成制三種。而其中報(bào)酬分成制是律師事務(wù)所的主流分配形式。就世界范圍來說，報(bào)酬分成制也是合伙律師事務(wù)所收益分配形式的主流形式。這種分配形式之所以成為合伙所收益分配形式的主流形式，決不是偶然的，具有現(xiàn)實(shí)的必然性：這種分配形式最能體現(xiàn)按勞取酬、平等自愿、公平合理的原則。固定薪金制是“吃大鍋飯”，經(jīng)實(shí)踐證明不利于調(diào)動(dòng)執(zhí)業(yè)律師的積極性，因而很少又律師事務(wù)所采用這種分配形式，只是的某些特定條件下才被采用，比如針對(duì)新執(zhí)業(yè)沒有案源的律師，可以在一定期限內(nèi)發(fā)給固定薪金，解決其起步階段的后顧之憂，讓他們從固定薪金制逐步向報(bào)酬分成制過渡?？傊?，固定薪金制只是一種權(quán)宜之計(jì)，目前世界上還沒有長期、全員實(shí)行固定薪金制的律師事務(wù)所。
所謂報(bào)酬分成制，是筆者從上述文件中借用的名稱，實(shí)際上就是把律師的創(chuàng)收分成若干等分，一部分歸屬律師事務(wù)所，一部分歸屬執(zhí)業(yè)律師。上述文件中就是把執(zhí)業(yè)律師的創(chuàng)收分成100個(gè)等分，其中不低于25個(gè)等分歸屬律師事務(wù)所，不高于75個(gè)等分歸屬于執(zhí)業(yè)律師，然后再讓執(zhí)業(yè)律師承擔(dān)凡是可以分割到個(gè)人的一切費(fèi)用。為了闡述的方便，本文將律師事務(wù)所所得的部分稱為提留，將執(zhí)業(yè)律師所得的部分稱為提成，將提留與提成的比例稱為留成比例。我國乃至世界目前實(shí)行報(bào)酬分成制的合伙所現(xiàn)狀如何？及合伙所與執(zhí)業(yè)律師的留成比例如何？據(jù)筆者所知，不同的合伙所留成比例差距很大，世界上一些大型的合伙所，執(zhí)業(yè)律師的提成一般在10－30之間，而律師事務(wù)所的提留則在70－90之間。與之相反，一些經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)認(rèn)知度較小的律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師的提成可以高達(dá)90－70，合伙所的提留只有10－30.那些提留很高的合伙所，門檻設(shè)得很高，不是一般律師能夠進(jìn)得去的，而一般的小所則到處拉人，總是事與愿違。我們不難看到這樣的事例：幾個(gè)能力、水平、資格都較高的律師實(shí)行強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，自以為有了這么好的條件，信誓旦旦地要打造一流合伙律師事務(wù)所，并且在宣傳上也加大了投入，讓人感覺到一個(gè)大品牌的律師事務(wù)所呼之欲出。然而曾幾何時(shí)，這些大牌律師不是東飛伯勞就是西飛燕，沒有飛走的，不但一流所之夢破滅，就連三五人的小所也難以為繼了。有的律師事務(wù)所是成立了十幾年或者幾十年的老所，而規(guī)?？偸巧喜蝗?，從骨干到普通律師，出出進(jìn)進(jìn)，變成了鐵打的營盤流水的兵。為什么強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合合不攏？為什么老所留不住執(zhí)業(yè)律師？究其原因，不是合伙人之間的利益沖突，就是合伙人與聘用律師之間的利益沖突。如果是合伙人與聘用律師之間的利益沖突，歸根到底還是歸結(jié)到一個(gè)分配形式問題，實(shí)質(zhì)上就是留成比例問題。這些合伙所在收益分配形式上總是存在這樣或者那樣的不公平、不合理因素。因而尋求一套科學(xué)的、公平合理的分配比例，是律師事務(wù)所管理者的首要任務(wù)。律師事務(wù)所的管理者找到了科學(xué)、合理的分配比例，也就找到了律師事務(wù)所發(fā)展壯大的鑰匙。
那么，合伙所的收益分配形式是否可以由行政管理部門或者行業(yè)自治組織作出統(tǒng)一規(guī)定？本文所援引的規(guī)定是不是科學(xué)的、公平合理的分配比例？遵循這個(gè)規(guī)定就能解決合伙所與聘用律師之間的利益沖突了嗎？我們不妨從合伙所的性質(zhì)、合伙人與律師的法律關(guān)系、留成比例的產(chǎn)生過程等方面尋求正確答案。
二科學(xué)的、公平合理的分配比例是合伙人與執(zhí)業(yè)律師平等協(xié)商的產(chǎn)物。
筆者這個(gè)結(jié)論的依據(jù)，就是合伙人與聘用律師的法律關(guān)系。
要確定合伙人與聘用律師的法律關(guān)系，首先要確定合伙所的性質(zhì)?！吨腥A人民共和國律師法》第十五條規(guī)定：“律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)?！钡诙l規(guī)定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”結(jié)合上述兩條規(guī)定，律師事務(wù)所的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是為社會(huì)提供法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)。它既不是行政機(jī)構(gòu)，而是名副其實(shí)的服務(wù)機(jī)構(gòu)，從它的投資形式看，有合伙所、合作所和國資所等，也進(jìn)一步說明律師事務(wù)所是贏利性的服務(wù)機(jī)構(gòu)。其中的合伙所就更加凸現(xiàn)這一特點(diǎn)。律師事務(wù)所向社會(huì)提供的是法律服務(wù)，按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，服務(wù)也是一種商品，律師事務(wù)所提供的是法律服務(wù)這種商品。這些商品的制造者就是在律師事務(wù)所內(nèi)執(zhí)業(yè)的律師。合伙人是律師事務(wù)所的投資人，執(zhí)業(yè)律師按照律師事務(wù)所拿到的訂單（合同）制造法律產(chǎn)品。由此可見，合伙人與執(zhí)業(yè)律師的法律關(guān)系是民事關(guān)系中的用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系，合伙所的收益分配形式是通過聘用合同來約定的。對(duì)于雙方約定的分配形式，只要合同約定不違反法律禁止性的規(guī)定，就是合法的。
既然合伙所的收益分配形式是通過聘用合同約定的，就應(yīng)當(dāng)遵循《民法通則》和《合同法》規(guī)定的自愿、平等、互利的原則，而由其他個(gè)人或組織強(qiáng)行制定一個(gè)分配標(biāo)準(zhǔn)，不論大所小所、新所老所一例遵行，不僅沒有法律依據(jù)，而且也肯定行不通。
三合伙所收益分配的規(guī)律，是留成比例與合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。
如上所述，科學(xué)的、公平合理的留成比例是在合同當(dāng)事人平等協(xié)商中產(chǎn)生的，那么，不同的當(dāng)事人，基于不同的客觀情況和利益追求，協(xié)商的結(jié)果也會(huì)各不相同。制定一個(gè)統(tǒng)一的留成比例，認(rèn)為找到了合伙所分配規(guī)律而強(qiáng)制推行，實(shí)際上恰恰違反了客觀規(guī)律。
那么，合伙所收益分配的客觀規(guī)律是什么？筆者認(rèn)為是留成比例與合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。
在自愿、平等的條件下，讓合伙人與聘用律師協(xié)商出一個(gè)留成比例，這個(gè)留成比例是在矛盾統(tǒng)一的過程中產(chǎn)生的。合同當(dāng)事人雙方都想的協(xié)商的過程中最大化地實(shí)現(xiàn)自己一方的利益。從合伙人這方面看，就是努力增加提留的比例，實(shí)際上就是增加合伙人共有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；從聘用律師這方面看，就是努力增加提成的比例，使自己制造的法律產(chǎn)品的銷售收入能更多地歸屬與勞動(dòng)者。這就是矛盾的過程。如果這個(gè)矛盾不能統(tǒng)一，那么就協(xié)商不成，不在本文的話題之內(nèi)。如果這個(gè)矛盾能夠統(tǒng)一起來，也就是合同雙方形成了一個(gè)都能接受的留成比例。那么這個(gè)都能接受的留成比例是怎么形成的，當(dāng)然是合同雙方當(dāng)事人互相讓步的結(jié)果。但是這種讓步不是隨意的讓步，總要有一個(gè)依據(jù)吧，這個(gè)依據(jù)就是合伙所為聘用律師提供了什么服務(wù)，即盡了什么義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)享有什么權(quán)利；反之，聘用律師從合伙所獲得什么服務(wù)，即享有什么權(quán)利，也就應(yīng)當(dāng)盡什么義務(wù)。合伙所為聘用律師提供的，不僅包括律師辦公的軟硬件，還包括律師事務(wù)所的品牌效應(yīng)、優(yōu)質(zhì)案源、材料的初加工等各個(gè)方面的服務(wù)的條件。其實(shí)，留成比例就是由這些服務(wù)和條件決定的。
以現(xiàn)在世界排名前列的幾家合伙所為例，他們對(duì)律師的收益一般都是采取高積累、低提成的分配形式，律師的工資一般只提成辦案收入的15－30，但是律師們卻趨之若騖，資格淺的律師不得其門而入，形成數(shù)千名執(zhí)業(yè)律師、業(yè)務(wù)領(lǐng)域遍及全世界的一流大所。就是國內(nèi)一些知名大所，執(zhí)業(yè)律師收益分配的比例也明顯低于一般標(biāo)準(zhǔn)。而有些時(shí)聚時(shí)散的一些合伙所，為了維持下去，對(duì)執(zhí)業(yè)律師許以70－90的高回報(bào)率到處拉人，結(jié)果應(yīng)者寥寥。個(gè)中原因就在于前者的收益分配形式與雙方的權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，后者背離了雙方的權(quán)利義務(wù)。在那些大型律師事務(wù)所里，律師無需自己去經(jīng)營案源，律師事務(wù)所為執(zhí)業(yè)律師提供與律師專業(yè)化相對(duì)應(yīng)的案源，為律師提供辦理案件所需要的一切現(xiàn)代化的軟硬件設(shè)備和相關(guān)的配套服務(wù)，使執(zhí)業(yè)律師的工作效率提高幾倍、十幾倍和幾十倍，執(zhí)業(yè)律師的收入雖然只有其辦理的案件收費(fèi)的15－20％，但是其收入之高，是那些靠自己尋找案源的萬金油式律師無法企及的。與之相反，有些律師事務(wù)所，為執(zhí)業(yè)律師提供的僅僅是一個(gè)律師事務(wù)所的牌號(hào)，律師辦公要收房屋使用費(fèi)，年檢要交年檢費(fèi)，稅收，水電、通訊、辦公用品等一切費(fèi)用都分?jǐn)偟铰蓭煹念^上，執(zhí)業(yè)律師像散兵游勇一樣四處出擊，辛辛苦苦掙一點(diǎn)汗水錢，卻要讓合伙人從中抽頭25％以上，這個(gè)提留比例雖小，但是卻不盡合理，律師能眼看著自己的勞動(dòng)成果被合伙人白白地割走一塊嗎？
總之一句話，合伙人為執(zhí)業(yè)律師履行了多少義務(wù)，律師從合伙所享有多少權(quán)利，決定了合伙所的分配形式的合理與否。合伙所的留成比例愈與合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)愈貼近，也就愈科學(xué)、愈公平合理。而在現(xiàn)實(shí)中，合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，就像一般的用人單位與勞動(dòng)者一樣，律師事務(wù)所總是居于主導(dǎo)地位，執(zhí)業(yè)律師總是弱勢群體，他們平等的權(quán)利往往會(huì)被剝奪，律師事務(wù)所會(huì)將一個(gè)他們不愿意接受的、不公平合理的留成比例強(qiáng)加給他們，他們只能在走人和接受之間選擇。他們即使被迫接受了，也是把該所作為臨時(shí)落腳點(diǎn)，隨時(shí)有開拔的可能。這樣的律師事務(wù)所朝而不能保夕，更不要說發(fā)展壯大了。
四合伙所的多樣化決定分配形式的多樣化
這里所說的合伙所的多樣化，是指合伙所的規(guī)模品牌效應(yīng)、軟硬件條件、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)化分工程度、社會(huì)認(rèn)知度、案源情況的多樣化，世界上可能沒有在上述各項(xiàng)指標(biāo)完全相同的合伙所，因而也就決定了合伙所的分配形式各不相同。目前我國存在著大量的初級(jí)合伙所，這樣的合伙所的特征是：合伙人對(duì)合伙所的投入很少或者沒有什么投入，牌子不響，聲譽(yù)不高，沒有能力對(duì)軟硬件作較大的投入，房屋是租來的，租金分?jǐn)偟綀?zhí)業(yè)律師頭上，即使是合伙人出資購買的，也向執(zhí)業(yè)律師直接或者變相收取了房屋使用費(fèi)，即所謂的“出租柜臺(tái)”；律師事務(wù)所的公共支出如辦公費(fèi)用、水電費(fèi)、通訊費(fèi)、招待費(fèi)、年檢費(fèi)、各項(xiàng)稅收等也分?jǐn)偟綀?zhí)業(yè)律師頭上，即所謂的“收人頭稅”。像這樣的初級(jí)所，提留的比例很低是合情合理的。而本文所援引的某市律協(xié)的規(guī)定，雖然反對(duì)出租柜臺(tái)和收人頭稅，卻在出租柜臺(tái)和收人頭稅的基礎(chǔ)上又提留25％以上。對(duì)初級(jí)的合伙所來說顯然是不公平的。
現(xiàn)在在律師界有一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為律師事務(wù)所要壯大發(fā)展，就必須加大提留，增強(qiáng)律師事務(wù)所的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。要增強(qiáng)律師事務(wù)所的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這個(gè)愿望是好的。但是合伙所的性質(zhì)決定了所內(nèi)的有形和無形資產(chǎn)都是合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，如果要增加律師事務(wù)所的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也只能靠合伙人的加大投入，不能借增強(qiáng)實(shí)力之口，行侵犯聘用律師權(quán)利之實(shí)。
五分配形式的多樣化，與不正當(dāng)競爭沒有聯(lián)系。
合伙所的分配形式怎么與不正當(dāng)競爭聯(lián)系起來了呢？難道合伙所的不同分配形式也有正當(dāng)與不正當(dāng)之分嗎？什么樣的分配形式就是不正當(dāng)競爭？我們還真的不敢相信有這么一個(gè)話題，但是律師界確有人把合伙所的分配形式與同業(yè)競爭聯(lián)系起來。據(jù)他們說，律師事務(wù)所對(duì)執(zhí)業(yè)律師創(chuàng)收的提留低于某一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是不正當(dāng)競爭。反之，不論合伙人為執(zhí)業(yè)律師盡了多少義務(wù)，只要對(duì)執(zhí)業(yè)律師的提留愈高，就愈正當(dāng)。本文開頭所援引的規(guī)定，其實(shí)也就是出于禁止所謂的不正當(dāng)競爭而制定的。為什么把提留低于25％就稱為不正當(dāng)競爭呢？因?yàn)槟愕奶崃魳?biāo)準(zhǔn)低于其他合伙所，那么其他合伙所的律師就會(huì)像流水一樣從高處向低處流，這豈不是以不正當(dāng)?shù)氖侄螤帞埲瞬艈幔?/p>
那么，律師事務(wù)所之間的人才競爭屬于不正當(dāng)競爭的范疇嗎？什么是律師行業(yè)中的不正當(dāng)競爭呢？最權(quán)威的法律依據(jù)是《中華人民共和國律師法》，該法第二十四條規(guī)定：“律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師或者支付介紹費(fèi)等不正當(dāng)手段爭攬業(yè)務(wù)。”律師法沒有把爭攬人才規(guī)定為不正當(dāng)競爭，而是把不正當(dāng)競爭的范圍限制在“爭攬業(yè)務(wù)”的范疇。
2004年3月20日五屆全國律協(xié)第九次常務(wù)理事會(huì)通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第一百四十三條對(duì)不正當(dāng)競爭是這樣界定的：“律師執(zhí)業(yè)不正當(dāng)競爭行為是指律師和律師事務(wù)所為了推廣律師業(yè)務(wù)，違反自愿、平等、誠信原則和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，違反法律服務(wù)市場及律師行業(yè)公認(rèn)的行業(yè)準(zhǔn)則，采用不正當(dāng)手段與同行進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭，損害其他律師及律師事務(wù)所合法權(quán)益的行為?！边@里同樣把不正當(dāng)競爭限定在“業(yè)務(wù)競爭”的范圍，同時(shí)該規(guī)范還在第一百四十四條至第一百五十條對(duì)不正當(dāng)競爭做了詳盡的列舉：
第一百四十四條律師和律師事務(wù)所在與委托人及其他人員接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭：
（一）故意詆毀、誹謗其他律師或律師事務(wù)所信譽(yù)、聲譽(yù)；
（二）無正當(dāng)理由，以在同行業(yè)收費(fèi)水平以下收費(fèi)為條件吸引客戶，或采用承諾給予客戶，中介人、推薦人回扣，饋贈(zèng)金錢、財(cái)物方式爭攬業(yè)務(wù)；
（三）故意在委托人與其律師之間制造糾紛；
（四）向委托人明示或暗示律師或律師事務(wù)所與司法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及其工作人員具有特殊關(guān)系，排斥其他律師或律師事務(wù)所；
（五）就法律服務(wù)結(jié)果或司法訴訟的結(jié)果做出任何沒有事實(shí)及法律根據(jù)的承諾；
（六）明示或暗示可以幫助委托人達(dá)到不正當(dāng)目的，或以不正當(dāng)?shù)姆绞?、手段達(dá)到委托人的目的；
第一百四十五條律師或律師事務(wù)所在與行政機(jī)關(guān)或行業(yè)管理部門接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭：
（一）借助行政機(jī)關(guān)或行業(yè)管理部門的權(quán)力，或通過與某機(jī)關(guān)、某部門、某行業(yè)對(duì)某一類的法律服務(wù)事務(wù)進(jìn)行壟斷的方式爭攬業(yè)務(wù)；
（二）沒有法律依據(jù)地要求行政機(jī)關(guān)超越行政職權(quán)，限定委托人接受其指定的律師或律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)，限制其他律師正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)競爭。
第一百四十六條律師和律師事務(wù)所在與司法機(jī)關(guān)及司法人員接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭：
（一）利用律師兼有的其他身份影響所承辦業(yè)務(wù)正常處理和審理；
（二）在司法機(jī)關(guān)內(nèi)及附近200米范圍內(nèi)設(shè)立律師廣告牌和其他宣傳媒介；
（三）向司法機(jī)關(guān)和司法人員散發(fā)附帶律師廣告內(nèi)容的物品。
第一百四十七條依照有關(guān)規(guī)定取得從事特定范圍法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師和律師事務(wù)所不得采取下列不正當(dāng)競爭的行為：
（一）限制委托人接受經(jīng)過法定機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他律師或律師事務(wù)所提供法律服務(wù)；
（二）強(qiáng)制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律師提供的法律服務(wù)；
（三）對(duì)抵制上述行為的委托人拒絕、中斷、拖延、削減必要的法律服務(wù)或者濫收費(fèi)用。
第一百四十八條律師和律師事務(wù)所相互之間不得采用下列手段排擠競爭對(duì)手的公平競爭，損害委托人的利益或者社會(huì)公共利益：
（一）串通抬高或者壓低收費(fèi)；
（二）為低價(jià)收費(fèi)，不正當(dāng)獲取其他律師和律師事務(wù)所收費(fèi)報(bào)價(jià)或者其他提供法律服務(wù)的條件；
（三）非法泄露收費(fèi)報(bào)價(jià)或者其他提供法律服務(wù)的條件等暫未公開的信息，損害所屬律師事務(wù)所合法權(quán)益。
第一百四十九條律師和律師事務(wù)所不得擅自或非法使用社會(huì)特有名稱或知名度較高的名稱以及代表其名稱的標(biāo)志、圖形文字、代號(hào)以混淆，誤導(dǎo)委托人。
所稱的社會(huì)特有名稱或知名度較高的名稱是指：
（一）有關(guān)政黨、國家行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)名稱；
（二）具有較高社會(huì)知名度的高等法學(xué)院校名稱；
（三）為社會(huì)公眾共知、具有較高知名度的非律師公眾人物名稱；
（四）知名律師以及律師事務(wù)所名稱。
綠色施工和傳統(tǒng)施工一樣，均包含施工對(duì)象、資源配置、實(shí)現(xiàn)方法、產(chǎn)品驗(yàn)收和目標(biāo)控制五大要素。兩者的主要區(qū)別在于目標(biāo)控制要素不同。一般工程施工的目標(biāo)控制包括質(zhì)量、安全、工期和成本4個(gè)要素，而綠色施工除上述要素外，還把“環(huán)境保護(hù)和資源節(jié)約”作為主控目標(biāo)。同時(shí)，傳統(tǒng)施工中所謂的“節(jié)約”與綠色施工中的“四節(jié)”也不盡相同。前者主要基于項(xiàng)目部的降低成本和減少材料消耗的要求。后者則以環(huán)境友好為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)國家和地方的可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)及資源高效利用;意在創(chuàng)造一種對(duì)自然環(huán)境和人類社會(huì)影響最小，利于資源高效利用和保護(hù)的新施工模式。因此，對(duì)于工程施工方而言，推進(jìn)綠色施工往往會(huì)增加工程施工成本;環(huán)境和資源保護(hù)工作做得越多，要求越嚴(yán)格，施工成本增加越多，施工項(xiàng)目部所面臨的虧損壓力也越大。但是，綠色施工引起的工程項(xiàng)目部效益的“小損失”換來的卻是國家整體環(huán)境治理的“大收益”。
國家標(biāo)準(zhǔn)《綠色建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》GB/T50378—2006［5］中定義，綠色建筑是指在建筑的全生命周期內(nèi)，最大限度地節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境和減少污染，為人們提供健康、適用和高效的使用空間，與自然和諧共生的建筑。綠色建筑主要包括3方面內(nèi)容:①四節(jié)，主要強(qiáng)調(diào)建筑在使用周期內(nèi)降低各種資源的消耗;②保護(hù)環(huán)境，主要強(qiáng)調(diào)建筑在使用周期內(nèi)減少各種污染物的排放;③營造“健康、適用和高效”的使用空間。綠色施工與綠色建筑互有關(guān)聯(lián)又各自獨(dú)立，其關(guān)系主要體現(xiàn)為:①綠色施工主要涉及施工過程，是建筑全生命周期中的生成階段;而綠色建筑則表現(xiàn)為一種狀態(tài)，為人們提供綠色的使用空間。②綠色施工可為綠色建筑增色，但僅綠色施工不能形成綠色建筑。③綠色建筑的形成，必須首先要使設(shè)計(jì)成為“綠色”;綠色施工關(guān)鍵在于施工組織設(shè)計(jì)和施工方案做到綠色。④綠色施工主要涉及施工期間，對(duì)環(huán)境影響相當(dāng)集中;綠色建筑事關(guān)居住者健康、運(yùn)行成本和使用功能，對(duì)整個(gè)使用周期均有影響。
綠色施工推進(jìn)現(xiàn)狀
1我國推進(jìn)綠色施工的進(jìn)展
1)以“節(jié)能降耗”為重點(diǎn)的綠色建筑工作進(jìn)展。我國的綠色建筑推進(jìn)主要是以節(jié)能降耗為突破口逐步展開的。主要工作包括:①建立節(jié)能推進(jìn)機(jī)構(gòu)———墻改辦，對(duì)墻體節(jié)能起到了促進(jìn)作用;②《民用建筑節(jié)能管理規(guī)定》，標(biāo)志著法規(guī)制度建立的起步;隨后《公共建筑節(jié)能設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》GB50189—2005、《綠色建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》等15部規(guī)范規(guī)程，初步形成我國推進(jìn)綠色建筑的標(biāo)準(zhǔn)體系;③相繼啟動(dòng)建筑節(jié)能和綠色建筑及評(píng)價(jià)工作，起到了明顯的示范效果和帶動(dòng)作用;④建立廣泛的國際合作，引進(jìn)許多較為先進(jìn)的工程建設(shè)綠色標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國綠色建筑標(biāo)準(zhǔn)的制定起到了借鑒作用。
2)綠色施工與綠色建筑協(xié)同推進(jìn)情況。自2003年開始，我國在奧運(yùn)工程建設(shè)中提出并成功實(shí)踐了“綠色奧運(yùn)、科技奧運(yùn)、人文奧運(yùn)”理念;2004年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與科技部組織實(shí)施國家“十五”科技攻關(guān)計(jì)劃項(xiàng)目“綠色建筑關(guān)鍵技術(shù)研究”，形成了我國推進(jìn)綠色建筑的初步技術(shù)成果。2004年下半年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式設(shè)立“全國綠色建筑創(chuàng)新獎(jiǎng)”，為我國推廣綠色建筑提供了有力抓手。2005年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺(tái)《綠色建筑技術(shù)導(dǎo)則》，用于指導(dǎo)綠色建筑的建設(shè)。2006年3月，國家正式頒布《綠色建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》，建立了適合我國國情的綠色建筑評(píng)價(jià)體系。部分城市和企業(yè)也出臺(tái)了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，如北京市《綠色建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》DB11/T825—2011、上海市《綠色建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》DG/TJ08—2090—2012等。2007年，頒布了《建筑節(jié)能工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》GB50411—2007;2009年，又了《建筑節(jié)能工程施工技術(shù)要點(diǎn)》，對(duì)提升節(jié)能工程的施工質(zhì)量起到了重要作用。2007年9月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《綠色施工導(dǎo)則》，從綠色施工的社會(huì)責(zé)任、原則、總體框架、實(shí)施要點(diǎn)、四新技術(shù)等方面提出了綠色施工的導(dǎo)向性要求。2010年，國家標(biāo)準(zhǔn)《建筑工程綠色施工評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》GB/T50640—2010頒布，從而規(guī)范了建筑工程綠色施工評(píng)價(jià)和評(píng)比的方法。
3)綠色施工推進(jìn)總體情況。立足于建筑工程綠色施工推進(jìn)，所取得的成績主要包括:①綠色施工理念已初步建立，業(yè)內(nèi)工作人員已經(jīng)意識(shí)到綠色施工的重要性，并在逐步推進(jìn)綠色施工;②在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的主導(dǎo)下，綠色施工相關(guān)技術(shù)和政策研究已在一些企業(yè)逐步展開，有效支撐并推動(dòng)了綠色施工的開展;③綠色施工示范工程逐步確立并運(yùn)行，截止目前，中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)批準(zhǔn)了多批示范工程，起到了明顯的示范和帶動(dòng)作用;④指導(dǎo)綠色施工評(píng)價(jià)和評(píng)比的《建筑工程綠色施工評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)實(shí)施，有力推進(jìn)了綠色施工進(jìn)程;⑤《建筑工程綠色施工規(guī)范》已進(jìn)入征求意見稿階段，建立在綠色技術(shù)推進(jìn)基礎(chǔ)上的工程施工已有明顯成效。
2綠色施工推進(jìn)存在的問題
我國在推進(jìn)建筑工程綠色施工方面取得了初步成效，但仍存在較為突出的問題，包括綠色施工推進(jìn)深度和廣度不足，概念理解多、實(shí)際行動(dòng)少，管理和技術(shù)研究不夠深入等。
1)建筑材料和施工機(jī)械尚存在很多不綠色的情況。建筑材料和施工機(jī)械的綠色性能評(píng)價(jià)和使用，是實(shí)現(xiàn)綠色施工的基本條件。目前，我國工程施工所采用的材料和機(jī)械種類繁多，但對(duì)建筑材料和施工機(jī)械的綠色性能評(píng)價(jià)技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)尚未形成?，F(xiàn)階段使用的大部分施工設(shè)備僅能滿足生產(chǎn)功能要求，其耗能、噪聲排放等指標(biāo)仍比較落后。
2)許多現(xiàn)行施工工藝難以滿足綠色施工的要求。綠色施工是以節(jié)約資源、降低消耗和減少污染為基本宗旨的“清潔生產(chǎn)”。然而目前施工過程中所采用的施工技術(shù)和工藝仍是基于質(zhì)量、安全和工期為目標(biāo)的傳統(tǒng)技術(shù)，缺乏綜合“四節(jié)一環(huán)?！钡木G色施工技術(shù)支撐，少有針對(duì)綠色施工技術(shù)的系統(tǒng)研究，圍繞建筑工程的地基、基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、裝飾、安裝等環(huán)節(jié)的綠色技術(shù)研究多處于起步階段。
3)資源再生利用水平不高。工程施工產(chǎn)生大量的建筑垃圾，在我國，其利用率不足15%;而歐盟、韓國等國家已達(dá)90%。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年新建面積約18億m2，如果其中有10%需進(jìn)行基坑工程降水，則全國每年地下水抽排量達(dá)380億～1200億m3，相當(dāng)于流失了10～33個(gè)北京市2011年總用水量(36億m3)，地下降水施工的無序狀態(tài)使我國水資源緊張的情況更為加劇。
4)市場主體職能不明確，激勵(lì)機(jī)制不健全。市場主體各方對(duì)綠色施工的認(rèn)知尚存在較多誤區(qū)，往往把綠色施工等同于文明施工。政府、投資方及承包商各方尚未形成“責(zé)任清晰、目標(biāo)明確、考核便捷”的政策、法規(guī)和促進(jìn)實(shí)施體系，使綠色施工難以落實(shí)到位。同時(shí)，我國尚缺乏綠色施工推進(jìn)的激勵(lì)機(jī)制。不乏有建筑企業(yè)具有推進(jìn)綠色施工的熱情，然而在成本控制的巨大壓力下，也只能望而卻步，阻礙了綠色施工推進(jìn)。
5)工業(yè)化和信息化施工水平不高。工業(yè)化和信息化是改造傳統(tǒng)建筑業(yè)和提升綠色施工水平的重要途徑。我國建筑業(yè)工業(yè)化水平不高，產(chǎn)品質(zhì)量受環(huán)境影響較大，現(xiàn)場濕作業(yè)量大，工人作業(yè)條件較差，勞動(dòng)強(qiáng)度較大;信息化施工推進(jìn)步伐較慢，目前尚處于艱難求索階段。這些均已成為阻礙我國綠色施工推進(jìn)的重要難題。
綠色施工推進(jìn)建議
建筑業(yè)推進(jìn)綠色施工面臨的困難和問題不少。因此，迅速造就全行業(yè)推進(jìn)綠色施工的良好局面，是擺在政府、建筑行業(yè)和相關(guān)企業(yè)面前迫切需要解決的問題。綠色施工不能僅限于概念炒作，必須著眼于政策法規(guī)保障、管理制度創(chuàng)新、四新技術(shù)開發(fā)、傳統(tǒng)技術(shù)改造，促使政府、業(yè)主和承包商多方主體協(xié)同推動(dòng)，方能取得實(shí)效。
1進(jìn)一步加強(qiáng)綠色施工宣傳和教育，強(qiáng)化綠色施工意識(shí)
世界環(huán)境發(fā)展委員會(huì)指出:未能克服環(huán)境進(jìn)一步衰退的主要原因之一，是全世界大部分人尚未形成與現(xiàn)代工業(yè)科技社會(huì)相適應(yīng)的新環(huán)境倫理觀［6］。在我國，建筑業(yè)從業(yè)人員雖已認(rèn)識(shí)到環(huán)境保護(hù)形勢嚴(yán)峻，但環(huán)境保護(hù)的自律行動(dòng)尚處于較低水平;同時(shí)，對(duì)綠色施工的重要性認(rèn)識(shí)不足，這在很大程度上影響了綠色施工的推廣。因此，利用法律、文化、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)等手段，探索解決綠色施工推進(jìn)過程中的各種問題和困難，廣泛進(jìn)行持續(xù)宣傳和職工教育培訓(xùn)，提高建筑企業(yè)和施工人員的綠色施工認(rèn)知，進(jìn)而調(diào)動(dòng)民眾參與綠色施工監(jiān)督，提高人們的綠色意識(shí)是推動(dòng)綠色施工的重中之重。
2建立健全法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)體系，強(qiáng)力推進(jìn)綠色施工
對(duì)于具體實(shí)施企業(yè)，往往需要制定更加嚴(yán)格的施工措施、付出更大的施工成本，才能實(shí)現(xiàn)綠色施工;這是制約綠色施工推進(jìn)的主要原因。綠色施工在部分項(xiàng)目進(jìn)行試點(diǎn)推進(jìn)是可能的;但要在面上整體、持續(xù)推進(jìn)，必須制定切實(shí)措施，建立強(qiáng)制推進(jìn)的法律法規(guī)和制度。只有建立健全基于綠色技術(shù)推進(jìn)的國家法律法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)化體系，進(jìn)一步加強(qiáng)綠色施工實(shí)施政策引導(dǎo)，才能使工程項(xiàng)目建設(shè)各方各盡其責(zé)，協(xié)力推進(jìn)綠色施工;才能使參與競爭者處于同一基點(diǎn)，為相同目標(biāo)付出相同成本而競爭;才能解決推進(jìn)過程中的成本制約，促使企業(yè)持續(xù)推進(jìn)綠色施工，實(shí)現(xiàn)綠色施工的制度化和常態(tài)化。
3各方共同協(xié)作，全過程推進(jìn)綠色施工
系統(tǒng)推進(jìn)綠色施工，主要可從以下幾方面著手:①政策引導(dǎo)，政府基于宏觀調(diào)控的有效手段和政策，系統(tǒng)推出綠色施工管理辦法、實(shí)施細(xì)則、激勵(lì)政策和行為準(zhǔn)則，激勵(lì)和規(guī)范各方參與綠色施工活動(dòng)。②市場傾斜，逐漸淘汰以工期為主導(dǎo)的低價(jià)競標(biāo)方式，培育以綠色施工為優(yōu)勢的建筑業(yè)核心競爭力。③業(yè)主主導(dǎo)，工程建設(shè)的投資方處于項(xiàng)目實(shí)施的主導(dǎo)位置，綠色施工需取得業(yè)主的鼎力支持和資金投入才能有效實(shí)施。④全過程推進(jìn)，施工企業(yè)推進(jìn)綠色施工必須建立完整的組織體系，做到目標(biāo)清晰、責(zé)任落實(shí)、管理制度健全、技術(shù)措施到位，建立可追溯性的見證資料，使綠色施工切實(shí)取得實(shí)效。
4增設(shè)綠色施工措施費(fèi)，促進(jìn)綠色施工
推進(jìn)綠色施工有益于改善人類生存環(huán)境，是一件利國利民的大事。但對(duì)于具體企業(yè)和工程項(xiàng)目，綠色施工推進(jìn)的制約因素很多，且成本增加較大。因此，借鑒“強(qiáng)制設(shè)置人防費(fèi)”的政策經(jīng)驗(yàn)，可由政府主管部門在項(xiàng)目開工前向業(yè)主單位收取“綠色施工措施費(fèi)”。綠色施工達(dá)到“優(yōu)良”標(biāo)準(zhǔn)［7］，將綠色施工措施費(fèi)全額撥付給施工單位;達(dá)到“合格”要求［7］，可撥付70%;否則，綠色施工措施費(fèi)全額收歸政府，用于污染治理和環(huán)境保護(hù)。這項(xiàng)政策一旦實(shí)施，必將提升綠色施工水平，改善生態(tài)環(huán)境。
5開展綠色施工技術(shù)和管理的創(chuàng)新研究和應(yīng)用
綠色施工技術(shù)是推行綠色施工的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)工程施工的目標(biāo)只有工期、質(zhì)量、安全和企業(yè)自身的成本控制，一般不包含環(huán)境保護(hù)的目標(biāo);傳統(tǒng)施工工藝、技術(shù)和方法對(duì)環(huán)境保護(hù)的關(guān)注不夠。推進(jìn)綠色施工，必須對(duì)傳統(tǒng)施工工藝技術(shù)和管理技術(shù)進(jìn)行綠色審視，依據(jù)綠色施工理念對(duì)其進(jìn)行改造，建立符合綠色施工的施工工藝和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，全面開展綠色施工技術(shù)的創(chuàng)新研究，包括符合綠色理念的四新技術(shù)、資源再生利用技術(shù)、綠色建材、綠色施工機(jī)具的研究等，并建立綠色技術(shù)產(chǎn)學(xué)研用一體化的推廣應(yīng)用機(jī)制，以加速淘汰污染嚴(yán)重的施工技術(shù)和工藝方法，加快施工工業(yè)化和信息化步伐，有效推進(jìn)綠色施工。
論文關(guān)鍵詞 代位求償權(quán) 法定權(quán)利 被保險(xiǎn)人 索賠請求權(quán)
一、案例簡介
2012年8月，廣州某鋁業(yè)公司（簡稱鋁業(yè)公司）委托深圳某物流公司（簡稱物流公司）運(yùn)輸一批鋁型材從廣州增城荔城鎮(zhèn)西郊到澳大利亞布里斯本。行駛至荔新公路段，由于承運(yùn)車輛剎車失靈導(dǎo)致車輛撞到路邊花基，交通事故認(rèn)定承運(yùn)車輛負(fù)全責(zé)。貨損發(fā)生后，2012年11月廣州某保險(xiǎn)公司（簡稱保險(xiǎn)公司）查勘定損后根據(jù)與鋁業(yè)公司簽訂的《貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)單》、《道路交通事故認(rèn)定書（簡易程序）》、事件經(jīng)過等資料向鋁業(yè)公司支付了保險(xiǎn)賠償2萬多元。賠償后，鋁業(yè)公司全然不顧保險(xiǎn)公司的代位求償權(quán)，在2012年12月向物流公司索賠了人民幣7萬多。鋁業(yè)公司是保險(xiǎn)公司重要的客戶，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保險(xiǎn)公司以代位求償權(quán)為案由訴至法院，物流公司以已經(jīng)支付鋁業(yè)公司所有損失賠款抗辯。庭審中，法院以查清被保險(xiǎn)人具體損失構(gòu)成為由追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟。鋁業(yè)公司因已經(jīng)向物流公司惡意索賠，為免再次糾紛拒絕出庭應(yīng)訴。
在庭審中，法官歸納本次庭審的焦點(diǎn)是：本案中的代位求償權(quán)究竟是適用法定主義還是意定主義？即被保險(xiǎn)人向第三人索賠是否就意味否定被保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)？也就是本案中的保險(xiǎn)人是否享有代位權(quán)。
二、本案分析
本案的本質(zhì)問題就在于保險(xiǎn)人代位求償權(quán)與被保險(xiǎn)人索賠請求權(quán)的沖突問題。保險(xiǎn)人代位權(quán)是指因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)賠償金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險(xiǎn)人索賠請求權(quán)是指被保險(xiǎn)人就其未能從保險(xiǎn)人處取得賠償?shù)膿p失部分向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。兩者的關(guān)系是：代位求償權(quán)來源于被保險(xiǎn)人索賠請求權(quán)的讓渡，當(dāng)保險(xiǎn)金可以賠償被保險(xiǎn)人全部損失的情形下，兩者不會(huì)發(fā)生沖突。只有在不足額保險(xiǎn)，當(dāng)保險(xiǎn)金額小于保險(xiǎn)價(jià)值時(shí)，兩者會(huì)存在競合。
實(shí)踐中，這種情形很多，如第三者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任由于已經(jīng)由合同明確約定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于被保險(xiǎn)人所實(shí)際遭受的損失，或者如本案一樣，被保險(xiǎn)人利用自己地位優(yōu)勢分別向保險(xiǎn)公司和物流公司索賠，在庭審過程中卻惡意不出庭造成事實(shí)部分無法查清。此時(shí)，保險(xiǎn)人代位權(quán)與被保險(xiǎn)人求償權(quán)何者優(yōu)先，即保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人中誰可以優(yōu)先向第三者請求賠償，關(guān)系到保險(xiǎn)人代位權(quán)和被保險(xiǎn)人求償權(quán)何者能夠?qū)崿F(xiàn)的問題，對(duì)當(dāng)事人利益影響甚大，因此也是司法實(shí)踐中必須予以解決的重要問題。
（一）保險(xiǎn)代位求償權(quán)是以防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益而設(shè)定的債權(quán)轉(zhuǎn)移制度
本案中的法律關(guān)系如下：一是因?yàn)槲锪鞴窘煌ㄊ鹿试斐傻那謾?quán)行為，二是鋁業(yè)公司和保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)合同關(guān)系。這時(shí)，被保險(xiǎn)人就擁有了兩種請求權(quán)：（1）對(duì)于物流公司的損失賠償請求權(quán)；（2）是對(duì)于保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的給付請求權(quán)。而被保險(xiǎn)人對(duì)第三人享有損失請求權(quán)是代位求償權(quán)的前提。被保險(xiǎn)人既向保險(xiǎn)公司索賠，又向第三人索賠的行為構(gòu)成了被保險(xiǎn)人的雙重索賠請求權(quán)。保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法理依據(jù)是保險(xiǎn)損失補(bǔ)償原則和民法中的公平原則。豍保險(xiǎn)損失補(bǔ)償原則的目的就是為了防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益。我國《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。這也是本案法官為什么追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟的原因。
（二）保險(xiǎn)代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)適用法定主義
有的學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)保護(hù)被保險(xiǎn)人（弱勢權(quán)利主體）利益。代位求償權(quán)應(yīng)用法定主義損害了當(dāng)事人意思自治的范圍，并不涉及國家和公共利益，應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)人商定決定是否實(shí)施代位求償權(quán)豎。而我國《保險(xiǎn)法》第60、61條對(duì)保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，由我國法律對(duì)保險(xiǎn)法的規(guī)定可見保險(xiǎn)代位權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于保險(xiǎn)人的法定權(quán)利，自被保險(xiǎn)人簽訂《權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》起享有。這意味著被保險(xiǎn)人不能隨意放棄和處分自己的權(quán)利，而保險(xiǎn)公司因代位求償權(quán)訴至法院的時(shí)候，法院也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人重復(fù)索賠而剝奪保險(xiǎn)公司的訴權(quán)。
筆者認(rèn)為：（1）保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法定主義維護(hù)了保險(xiǎn)制度的基石。我國法律中規(guī)定的保險(xiǎn)代位求償權(quán)事實(shí)上是維護(hù)了保險(xiǎn)人的利益從而維護(hù)了損失補(bǔ)償原則這一根本原則。人們買保險(xiǎn)的主要原因是為了“分散損失，聚合危險(xiǎn)”，除了保險(xiǎn)金的繳納，賦予保險(xiǎn)人代位求償權(quán)也是保證保險(xiǎn)人得以追償?shù)谌说牟划?dāng)?shù)美@一法律行為的行使。為了威懾第三人的過錯(cuò)行為，也同樣保險(xiǎn)人代表被保險(xiǎn)人去追償損失更有效率。因?yàn)槿绻槐ｋU(xiǎn)人能輕易獲得賠付，那么代位求償權(quán)乃至保險(xiǎn)制度也就不再存在了。隨著保險(xiǎn)行業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)在我國已經(jīng)出現(xiàn)了保險(xiǎn)代位訴訟常常發(fā)生于兩個(gè)保險(xiǎn)人之間（因?yàn)閾p害賠償?shù)牡谌蕉纪读素?zé)任保險(xiǎn)），這也促使了律師的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展。（2）代位求償權(quán)法定主義并不完全損害當(dāng)事人意思自治的范圍。被保險(xiǎn)人只有在簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書之后，保險(xiǎn)人才能獲得代位求償權(quán)。被保險(xiǎn)人如果能自己索賠，追回?fù)p失，完全可以不簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，除非被保險(xiǎn)人自身就存在重復(fù)索賠惡意。但如何證明被保險(xiǎn)人得到重復(fù)賠償?shù)氖聦?shí)。筆者贊同我國學(xué)則孫積祿的觀點(diǎn)：只是強(qiáng)調(diào)被保險(xiǎn)人獲雙重賠償?shù)氖聦?shí)，卻沒有說明保險(xiǎn)人如何受到損失，這不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。在保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)訴訟的時(shí)候，如果被保險(xiǎn)人明確表示要求第三方的對(duì)其的賠償不能滿足其賠償責(zé)任的或者第三方對(duì)于賠償責(zé)任和損失數(shù)額有異議，應(yīng)當(dāng)追加被保險(xiǎn)人作為第三人參加訴訟，以查清事實(shí)為根據(jù)。被保險(xiǎn)人拒不出庭的或者有證據(jù)證明第三方已經(jīng)賠償了被保險(xiǎn)人損失的，法官應(yīng)該勸說保險(xiǎn)人撤訴后另行起訴被保險(xiǎn)人（適用《保險(xiǎn)法》第61條第3款④）。故本案法官的做法也是筆者贊同的。（3）代位求償權(quán)法定主義決定了代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)人的名義行使。雖然我國《保險(xiǎn)法》對(duì)于以誰名義行使并無定論。保險(xiǎn)代位求償權(quán)是保險(xiǎn)人取得的法定權(quán)利，保險(xiǎn)人行使該權(quán)利無需被保險(xiǎn)人同意。如果讓保險(xiǎn)人以被保險(xiǎn)人名義行使該權(quán)利無異于非權(quán)利人行使，邏輯于理不通，實(shí)務(wù)上也無法保障代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)；同樣也不符合我國的司法實(shí)踐。
（三）保險(xiǎn)代位求償權(quán)與被保險(xiǎn)人索賠請求權(quán)地位是否平等
在不足額保險(xiǎn)中，當(dāng)保險(xiǎn)金額小于保險(xiǎn)價(jià)值，存在保險(xiǎn)范圍外損失或自負(fù)額（率）時(shí)，保險(xiǎn)代位求償權(quán)與被保險(xiǎn)人索賠請求權(quán)會(huì)發(fā)生競合，我國《保險(xiǎn)法》第60條第3款也確認(rèn)發(fā)生競合的可能性。對(duì)于如何處理這兩項(xiàng)權(quán)利的競合有三種觀點(diǎn)：一是“被保險(xiǎn)人優(yōu)先說”認(rèn)為保護(hù)被保險(xiǎn)人優(yōu)先行使的利益。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)代位求償權(quán)的權(quán)利根本來自被保險(xiǎn)人的索賠請求權(quán)，代位權(quán)的宗旨在于避免被保險(xiǎn)人獲得雙重賠付?！兜聡ｋU(xiǎn)契約法》第67條第一款中有“為保護(hù)當(dāng)事人之利益，保險(xiǎn)代位權(quán)的行使，不應(yīng)影響被保險(xiǎn)人對(duì)第三人之權(quán)利”的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?62條第2款規(guī)定，保險(xiǎn)人在不損害投保人或者被保險(xiǎn)人權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)等等。二是“保險(xiǎn)人優(yōu)先說”認(rèn)為保險(xiǎn)人的代位權(quán)優(yōu)先行使。在不足額保險(xiǎn)下，應(yīng)先滿足保險(xiǎn)人的代位權(quán)，若第三者的財(cái)產(chǎn)還有剩余再滿足被保險(xiǎn)人的索賠權(quán)。在不足額保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)價(jià)值的差額部分，被保險(xiǎn)人并未投保，其風(fēng)險(xiǎn)由被保險(xiǎn)人自己承擔(dān)。如果保險(xiǎn)人優(yōu)先從第三者受償，一旦第三者賠償保險(xiǎn)人之后再?zèng)]有可賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)，則被保險(xiǎn)人的索賠權(quán)將會(huì)落空。三認(rèn)為：兩者應(yīng)當(dāng)平等受償，適用一般民法上債權(quán)平等權(quán)性的理論采取比例受償?shù)奶幚矸椒?，不存在?yōu)先問題，否則對(duì)保險(xiǎn)人的利益難以保障。但平等受償直接就會(huì)產(chǎn)生的還是雙重賠付的問題，這與代位求償權(quán)的立法目的直接違背。
我國司法實(shí)踐中基本上側(cè)重保障被保險(xiǎn)人的利益，判決保險(xiǎn)人敗訴，筆者贊同?！蹲罡叻P(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定第二款：“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人就其所受損失從第三者取得賠償后的不足部分提起訴訟，請求保險(xiǎn)人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予依法受理?！贬槍?duì)本案，因?yàn)榇嬖诒槐ｋU(xiǎn)人惡意索賠無法查清事故損失的具體構(gòu)成和金額、第三人向被保險(xiǎn)人賠付具體損失和構(gòu)成、保險(xiǎn)公司和第三人的賠償是否重復(fù)，可惜本案被保險(xiǎn)人作為第三人拒不出庭案件基本上陷入了一個(gè)僵局。本案庭上，法官建議保險(xiǎn)人撤訴，另行起訴被保險(xiǎn)人以查清事實(shí)，確實(shí)定紛止?fàn)?，也不無道理。
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實(shí)質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅(jiān)持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運(yùn)行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足。可建立陽光化機(jī)制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計(jì)將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個(gè)層面對(duì)其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動(dòng)處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對(duì)機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對(duì)信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對(duì)于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺(tái)規(guī)范定向集合資金會(huì)計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會(huì)計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會(huì)中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、誠信意識(shí)。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時(shí)監(jiān)測、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對(duì)存在風(fēng)險(xiǎn)的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對(duì)制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對(duì)于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵(lì)措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是一個(gè)高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會(huì)信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫相對(duì)接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個(gè)人信用評(píng)價(jià)體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個(gè)人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個(gè)人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險(xiǎn)。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評(píng)級(jí)在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，對(duì)信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評(píng)級(jí)在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評(píng)估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評(píng)級(jí)機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動(dòng)中小企業(yè)的信用建設(shè)。
四、民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險(xiǎn)。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)格、利率、匯率等變動(dòng)而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價(jià)值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險(xiǎn)。因在身份確認(rèn)、信用評(píng)價(jià)方面存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險(xiǎn)、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險(xiǎn)增高。（四）政策風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會(huì)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對(duì)行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時(shí)，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。
在對(duì)民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對(duì)于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險(xiǎn)提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅(jiān)持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動(dòng)性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進(jìn)，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對(duì)破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機(jī)。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險(xiǎn)處置制度對(duì)接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對(duì)重整企業(yè)信用記錄進(jìn)行修復(fù)等措施，均可進(jìn)一步遏制民間金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)新教育綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)
1999年6月13日頒布的《****中央國務(wù)院關(guān)于深化教育改革全面推進(jìn)素質(zhì)教育的決定》中明確指出：實(shí)施素質(zhì)教育是“以培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力為重點(diǎn)”。化學(xué)創(chuàng)新教育是對(duì)學(xué)生實(shí)施素質(zhì)教育的重要組成部分之一。
1化學(xué)教學(xué)中創(chuàng)新教育模式的研究
化學(xué)是一門以實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)的學(xué)科，在化學(xué)教學(xué)中，要把培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力作為素質(zhì)教育的重點(diǎn)，就要改革“填鴨式”的化學(xué)教學(xué)模式，積極實(shí)行啟發(fā)式和討論式教學(xué)，激發(fā)學(xué)生獨(dú)立思考和創(chuàng)新的意識(shí)，切實(shí)提高教學(xué)質(zhì)量。要讓學(xué)生感受、理解化學(xué)知識(shí)產(chǎn)生和發(fā)展的過程，培養(yǎng)學(xué)生的科學(xué)精神和創(chuàng)新思維習(xí)慣，重視培養(yǎng)學(xué)生收集信息的能力、獲取新知識(shí)的能力、分析問題和解決問題的能力。
培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神，必須遵循思維科學(xué)的規(guī)律。人的大腦兩半球基本上是以不同的方式進(jìn)行思維的[1]，左腦傾向于對(duì)抽象材料（概念、數(shù)字、理論）形成概念、作出判斷、用推理的方式進(jìn)行抽象思維；右腦則通過對(duì)形象材料、表象的加工改造進(jìn)行形象思維。一個(gè)人的思維分為三種：抽象（邏輯）思維、形象（直覺）思維和靈感（頓悟）思維。創(chuàng)造思維是思維的最高形式，創(chuàng)造活動(dòng)是通過抽象思維和形象思維協(xié)同進(jìn)行的。通過對(duì)創(chuàng)造過程四個(gè)階段的研究結(jié)果說明，形象思維在創(chuàng)新過程中，起著關(guān)鍵的作用[2]。所以，我國著名科學(xué)家錢學(xué)森說[3]：“我建議把形象思維作為思維科學(xué)的突破口?！?/p>
可是在教學(xué)理論上，由于“左腦優(yōu)勢”理論的長期影響，多年來化學(xué)教學(xué)一直偏重于運(yùn)用左腦的功能，而忽視了右腦的開發(fā)。長期以來在化學(xué)教學(xué)中對(duì)操作性知識(shí)，主要是由老師“代勞”（演示實(shí)驗(yàn)），理論知識(shí)是由課本和老師先入為主地描述給學(xué)生，這對(duì)右腦的開發(fā)和真正學(xué)好化學(xué)是無太大價(jià)值的，從而使化學(xué)教學(xué)失去了在對(duì)學(xué)生實(shí)施素質(zhì)教育系統(tǒng)中別的學(xué)科不可替代的特殊作用。
在化學(xué)教學(xué)中實(shí)施素質(zhì)教育，就要根據(jù)化學(xué)的學(xué)科特點(diǎn)，有意識(shí)的開發(fā)學(xué)生右腦智力，把兩種思維有機(jī)地結(jié)合起來，這樣才會(huì)使教育思想、教育方法、和教學(xué)過程發(fā)生深刻的變化。
化學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新教育模式[4]中，關(guān)鍵的一環(huán)是必須盡可能讓學(xué)生在課堂上邊學(xué)邊做實(shí)驗(yàn)。在教師引導(dǎo)下，學(xué)生自己做未知的實(shí)驗(yàn)（而不是由老師進(jìn)行演示實(shí)驗(yàn)），強(qiáng)烈的好奇心和豐富多彩的實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象，能激發(fā)學(xué)生認(rèn)真地進(jìn)行實(shí)驗(yàn)操作，仔細(xì)地觀察實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象，深入地分析和探索實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象的本質(zhì)。在這種生動(dòng)活潑的啟發(fā)式和討論式教學(xué)中，大量的實(shí)驗(yàn)表象在學(xué)生的右腦里積累，能促進(jìn)學(xué)生形象思維能力的發(fā)展；積極主動(dòng)地對(duì)化學(xué)實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象本質(zhì)進(jìn)行探索，能促使學(xué)生左腦抽象思維能力的提高。這種左右腦協(xié)調(diào)發(fā)展，創(chuàng)新思維能力得到提高[5]，實(shí)踐能力得到增強(qiáng)的化學(xué)課堂教學(xué)，是我們在實(shí)施素質(zhì)教育過程中要探索的化學(xué)教學(xué)創(chuàng)新教育模式的重要組成部分。
2綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)是實(shí)施化學(xué)教學(xué)創(chuàng)新教育模式的重要保證
綠色化學(xué)（Greenchemistry）是一門從源頭上阻止污染的化學(xué)[6]，是可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在化學(xué)領(lǐng)域里的體現(xiàn)。它是用化學(xué)的技術(shù)和方法去減少或消滅那些對(duì)人類健康、社區(qū)安全、生態(tài)環(huán)境有害的化學(xué)物質(zhì)的使用和產(chǎn)生。把綠色化學(xué)思想貫穿在化學(xué)教學(xué)的全過程中，一方面是為了從小培養(yǎng)有強(qiáng)烈環(huán)保意識(shí)的人，另一方面綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)本身就是化學(xué)教學(xué)中實(shí)施創(chuàng)新教育的重要內(nèi)容和必要保證。
讓學(xué)生在課堂上邊學(xué)邊做實(shí)驗(yàn)，應(yīng)該具備以下基本條件：
（1）有適合于學(xué)生在課堂上操作的小型、便攜、易掌握、能快捷裝配的實(shí)驗(yàn)儀器；
（2）取藥品方便，實(shí)驗(yàn)安全，試劑用量少，產(chǎn)生的廢液少，幾乎沒有毒氣污染。
我們研制的“大學(xué)中學(xué)通用化成套微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)儀器”為學(xué)生在課堂上邊學(xué)邊做實(shí)驗(yàn)提供了硬件實(shí)驗(yàn)設(shè)備。學(xué)生手提實(shí)驗(yàn)箱進(jìn)入課堂，在沒有通風(fēng)設(shè)備并且坐得滿滿的課堂里邊學(xué)邊做實(shí)驗(yàn)，重要的問題之一，就是學(xué)習(xí)過程幾乎得在沒有毒氣污染的環(huán)境中進(jìn)行。所以，對(duì)綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究，就成為我們在實(shí)施化學(xué)創(chuàng)新教育過程中必須認(rèn)真研究的問題。
2．1綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究
化學(xué)教學(xué)中綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究，涉及到實(shí)驗(yàn)指導(dǎo)思想、實(shí)驗(yàn)內(nèi)容選擇、實(shí)驗(yàn)儀器研制、化學(xué)反應(yīng)過程、實(shí)驗(yàn)裝置和步驟的設(shè)計(jì)等實(shí)驗(yàn)各方面綠色化的研究。目前我們主要在以下方面進(jìn)行了初步的研究與教學(xué)實(shí)踐：
（1）研究新的綠色的化學(xué)實(shí)驗(yàn)：根據(jù)化學(xué)教學(xué)需要，發(fā)現(xiàn)、設(shè)計(jì)或選擇沒有污染和安全的實(shí)驗(yàn)取代那些污染嚴(yán)重或危險(xiǎn)性大的實(shí)驗(yàn)。
（2）深入對(duì)微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究：在能獲取所需化學(xué)實(shí)驗(yàn)信息的前提下，采用“盡可能少劑量實(shí)驗(yàn)”，以減少或消除實(shí)驗(yàn)廢物。
其中，加強(qiáng)對(duì)無毒氣污染實(shí)驗(yàn)的研究是綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的一個(gè)重點(diǎn)，因?yàn)椋擞卸練怏w的污染就是消除了基礎(chǔ)化學(xué)實(shí)驗(yàn)中最大的污染源。我們在采用微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)進(jìn)行“化學(xué)教育中的創(chuàng)新教育模式”實(shí)驗(yàn)班的教學(xué)實(shí)踐中，對(duì)綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)問題進(jìn)行了初步的研究與實(shí)踐，營造了較為良好的課堂實(shí)驗(yàn)教學(xué)環(huán)境。
2．2綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)研究實(shí)例
不同濃度的HNO3與Cu的反應(yīng)，是證實(shí)不同濃度的HNO3氧化性不同的典型實(shí)驗(yàn)，在高中和大學(xué)的化學(xué)實(shí)驗(yàn)里都有。實(shí)驗(yàn)中，濃烈的有刺激氣味的NO2毒氣，彌漫在實(shí)驗(yàn)場所，嚴(yán)重地影響著師生的身體健康。為了能保留這一典型實(shí)驗(yàn)，又不污染環(huán)境，我們進(jìn)行了無毒氣污染的Cu與HNO3反應(yīng)實(shí)驗(yàn)研究，并在貴陽清華中學(xué)高一年級(jí)57人的實(shí)驗(yàn)班中進(jìn)行了教學(xué)實(shí)踐檢驗(yàn)。
2．2．1實(shí)驗(yàn)過程
銅與硝酸反應(yīng)
我們使用的是由教育部中國教學(xué)儀器設(shè)備上海公司推廣的大中學(xué)校通用化成套微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)儀器。
儀器：微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)操作臺(tái)120mm×200mm、10mL的雙頸燒瓶、小胖肚滴管(每毫升約20滴)、連接管、U形管反應(yīng)器。
試劑：濃HNO3（0.5mL）、細(xì)銅屑（芝麻大小的約6粒）。
材料：PH試紙（0.5cm2）。
學(xué)生在1分鐘內(nèi)安裝好了實(shí)驗(yàn)裝置（如圖1所示）。向雙頸燒瓶內(nèi)放入4粒左右的銅屑；將吸入了濃HNO3的小胖肚滴管緊塞在雙頸燒瓶的左頸上；把2粒銅屑放入U(xiǎn)形管反應(yīng)器的彎管處，并向彎管處滴入約6滴蒸餾水（水剛好封住彎管）；把潤濕的PH試紙放在U形管反應(yīng)器的右管口（只留約0.2mm的縫）。
向雙頸燒瓶內(nèi)先滴入約4滴濃HNO3，Cu與濃HNO3反應(yīng)，雙頸燒瓶內(nèi)立即充滿了紅棕色的NO2氣體：
Cu+4HNO3(濃)=Cu(NO3)2+2NO2+2H2O
NO2氣體經(jīng)連接管進(jìn)入U(xiǎn)形管彎管處的水里，并與水反應(yīng)，生成HNO3和HNO2:
2NO2+H2O=HNO3+HNO2
在室溫下HNO2迅速歧化，因而總反應(yīng)是：
3NO2+H2O=2HNO3+NO
當(dāng)雙頸燒瓶內(nèi)的反應(yīng)減緩時(shí)，可以再逐滴滴入4滴濃HNO3，使不斷產(chǎn)生的少量NO2氣體，能緩緩?fù)ㄈ險(xiǎn)形管中的水里，充分與水反應(yīng)，生成稀HNO3。
在這過程中，我們可以明顯地觀察到：起初放入U(xiǎn)型管內(nèi)水中的銅屑，沒有與水反應(yīng)，但當(dāng)NO2通人水中后，慢慢地發(fā)現(xiàn)銅的表面產(chǎn)生了氣泡，生成的氣體是無色的NO氣體：
3Cu+8HNO3(稀)=3Cu(NO3)2+2NO+4H2O
NO氣體升到U形管管口，被空氣中的氧氣氧化：
2NO+O2=2NO2
生成的NO2氣體與U形管管口上潤濕的PH試紙里的水反應(yīng)，生成HNO3，使PH試紙變紅。當(dāng)PH試紙變紅后，可以把用水或堿液潤濕的小棉花球放在U形管管口上，把產(chǎn)生的剩余NO2吸收掉。
為了驗(yàn)證是NO2與水生成HNO3使PH試紙變紅，而不是NO與水反應(yīng)使PH試紙變紅（NO幾乎不溶于水）。
把稀硝酸與銅反應(yīng)生成的無色NO，直接通人水中，結(jié)果，經(jīng)過較長時(shí)間不能使水中的PH試紙變紅，而洗氣頭出口處的NO氣體與空氣中O2反應(yīng)生成NO2后，與管口潤濕的PH試紙里的水反應(yīng)生成HNO3使PH試紙變紅。
2．2．2實(shí)驗(yàn)的優(yōu)點(diǎn)
（1）前一步反應(yīng)的有毒產(chǎn)物是下一步反應(yīng)的反應(yīng)物，使前一步的有毒產(chǎn)物能得到很好的利用，在實(shí)驗(yàn)過程中幾乎沒有毒氣散發(fā)在實(shí)驗(yàn)場所的空氣里：
Cu與濃HNO3反應(yīng)的產(chǎn)物NO2，是U形管內(nèi)NO2與H2O生成稀HNO3的反應(yīng)物；
N
O與O2在U形管口反應(yīng)的產(chǎn)物NO2，是潤濕試紙上的水與NO2反應(yīng)的反應(yīng)物。
（2）與常規(guī)實(shí)驗(yàn)相比較，這個(gè)實(shí)驗(yàn)?zāi)茌^好地顯示出濃硝酸與稀硝酸、NO與NO2的區(qū)別與聯(lián)系。
（3）該實(shí)驗(yàn)的試劑用量少，僅為常規(guī)量的十分之一左右，使實(shí)驗(yàn)的廢棄物大大減少，而實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象明顯。
（4）該套儀器裝置小巧，使用方便，全用標(biāo)準(zhǔn)10號(hào)磨口進(jìn)行連接，可以快捷地安裝實(shí)驗(yàn)裝置。
（5）有利于進(jìn)行啟發(fā)式和討論式教學(xué)：帶著“不同濃度硝酸的氧化性相同嗎？”的問題，在課堂上由教師指導(dǎo)，每個(gè)學(xué)生邊學(xué)邊做圖1的實(shí)驗(yàn)（也可以分組邊學(xué)邊做實(shí)驗(yàn)）。在認(rèn)真觀察的基礎(chǔ)上，深入對(duì)實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象的本質(zhì)進(jìn)行深入研究，并對(duì)討論結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證，有利于對(duì)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力得到培養(yǎng)。
3綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的展望
綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)是綠色化學(xué)新理念在化學(xué)教學(xué)中的具體體現(xiàn)，是化學(xué)教學(xué)中實(shí)施創(chuàng)新教育的重要內(nèi)容和必要保證。在化學(xué)教學(xué)過程中，綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)不僅能使實(shí)驗(yàn)者在良好的實(shí)驗(yàn)環(huán)境中工作和學(xué)習(xí)，而且能使學(xué)生在實(shí)驗(yàn)過程中培養(yǎng)預(yù)防化學(xué)污染的思想和學(xué)習(xí)消除或盡可能減少毒氣污染的實(shí)驗(yàn)技術(shù)。對(duì)綠色化學(xué)實(shí)驗(yàn)的研究，將為我們在化學(xué)教學(xué)中實(shí)施創(chuàng)新教育作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
4參考文獻(xiàn)
[1]T.R.布萊克斯利.右腦的奧妙與人的創(chuàng)造力，國際文化出版公司，1988：102.
[2]溫寒江.開發(fā)右腦，浙江教育出版社，1997：44-50.
[3]錢學(xué)森.關(guān)于思維科學(xué)，上海人民出版社，1986：129-141.
[4]錢貴晴.微型化學(xué)實(shí)驗(yàn)與創(chuàng)新教育，化學(xué)通報(bào)，1999，（5）：2-6.
[5]戚昌滋.創(chuàng)造性方法學(xué)，中國建筑工業(yè)出版社，1987：538-581.
