發(fā)布時間：2022-07-24 18:46:35
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟保險制度樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
接近正義是20世紀下半葉以來訴訟領域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因為無力支付訴訟費用而被阻擋于法院大門之外的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國設立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應當移植該項制度呢?若然，具體制度又該如何設計?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險制度概述
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發(fā)生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經濟援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發(fā)展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現(xiàn)化、形式權利實質化，進而實現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業(yè)務更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經濟分析。保險學中的風險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發(fā)生民事訴訟，訴訟費用作為一種經濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。
有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。
先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現(xiàn)實生活中并不乏經濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據西方的實踐經驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發(fā)生的訴訟費用數額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費指導性規(guī)定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現(xiàn)實中發(fā)生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實踐已經有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達地區(qū)，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經過一定時間的培訓就能勝任。
三、建構我國訴訟保險制度的具體設想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業(yè)務的恢復額兩部分資金進行運營。
上述三種模式各有優(yōu)缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優(yōu)點，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導模式雖然能夠發(fā)揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環(huán)境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。
(二)具體制度設計
1.保險責任范圍和除外責任?？傮w而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。
2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經營了一段時間之后，可以采取經驗法，依據最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據經驗確定的可靠系數，M代表修正系數。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。
(三)法律規(guī)制措施
由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當事人濫權的現(xiàn)象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。
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一、全市法院訴訟證據工作現(xiàn)狀及存在的主要問題 訴訟證據制度是訴訟制度的核心。目前本市三級法院在審判實踐中，嚴格執(zhí)行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法及司法解釋的相關規(guī)定?？偟膩碇v，我國的訴訟證據制度基本適應審判工作的需要，但是也存在著一些問題，特別是隨著我國改革開放的不斷深入，社會主義市場經濟體制日益完善，社會對司法公正與效率提出更高要求的情況下，有些問題則顯得比較突出，主要有：
第一，當事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實踐中出現(xiàn)許多問題，主要表現(xiàn)在：一是當事人在訴訟的各個階段都可以提出證據，使相當一些當事人在庭前故意不提交證據，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關鍵性證據，以達到“突襲”對方當事人、限制對方當事人的答辯權或上訴權的目的。由此往往導致遭受“突襲”的當事人在法庭調查和法庭辯論中由于對“新證據”缺乏了解而處于十分被動的地位，進而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費人力、物力、財力，增加訴訟成本。當一方當事人在法庭上突然提出“新證據”下，對方當事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據”進行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關證據材料。由此產生的后果是，該當事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應當講是合法的，法院應當予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進行下去，這樣，不僅增加了當事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。
第二，舉證責任不清，法院職權主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認度。目前我國法律實行的是當事人舉證與法院調查取證相結合的證據制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項制度的規(guī)定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應當由法院調查取證、何種情況下由當事人舉證的標準不夠明確。實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權調查收集證據，甚至包攬調查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據方面存在較大的任意性和隨意性。其結果，導致在此案中法院主動收集和調取證據，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調取一方當事人的證據。這不僅造成了個案中當事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當事人認為法院有意偏袒一方，進而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當事人提供證據的惰性和對法院調查收集證據的依賴性，從而導致訴訟責任不清，使當事人負舉證責任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。
第三，鑒定的效力認定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費，造成案件久拖不決。在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復鑒定的問題；二是鑒定結論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達幾年的時間內不能審結；三是鑒定、勘驗人不出庭接受質詢問題嚴重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認定。
第四，證人不出庭問題嚴重。目前法律關于證人出庭作證問題規(guī)定得比較原則，只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務，但對其出庭的費用如何補償，對其人身安全如何保護等等，均缺乏明確規(guī)定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據統(tǒng)計，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當事人或者公訴機關向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質證中進行詢問，導致一些證人證言存在著虛假和證言反復等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據的認定效力，在有些情況下，審判人員為核實一些比較關鍵的證人證言，又不得不作一些調查工作。這也成為制約我國落實公開審判、強化庭審功能的一個關鍵性問題。
第五，法庭質證與認證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴肅性。各法院對法庭證據的出示和質證上標準不一樣，有的法院對于當事人提交的證據全部出示，有的是有選擇出示；在質證方式上有的采用一證一質，有的采用綜合質證；證據在裁判文書中的表述不一，有的詳細表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據名稱便得出“足以認定”的結論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據的分析和采納的過程，使當事人難以相信裁判是公正的，不能讓當事人明明白白訴訟。
二、改革與完善證據制度的緊迫性
第一，改革與完善證據制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據中存在的問題已嚴重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實現(xiàn)，訴訟證據工作的改革與完善已成為法院的當務之急。調研中各法院對此呼聲很高，反應強烈。
第二，改革與完善證據制度是我國訴訟機制適應市場經濟發(fā)展的要求，建立現(xiàn)代訴訟機制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經濟體制的建立與發(fā)展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實信用、公平的，出現(xiàn)糾紛就應當有一個公平、公開的解決機制去裁決。而我們的訴訟證據還不能適應，法院的職權主義打破了當事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據的公開的力度不夠，使當事人對法院裁判產生不信任感等等。因此也造成社會和當事人對法院裁判的結果還不能完全認可。
第三，改革與完善證據制度是我國訴訟機制適應加入wto的需要。我國即將加入wto，實現(xiàn)與國際市場接軌，實現(xiàn)市場經濟的最終到位。wto是在市場經濟基本原則基礎上運行的，它將一些共同的和先進的以及最能體現(xiàn)市場經濟精神與自由平等市場經濟觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導，世貿規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應，建立“平等、統(tǒng)一、獨立、透明”的訴訟機制，而目前我國的審判獨立性問題、法院的職權主義與當事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統(tǒng)一與執(zhí)行問題都不適應要求。
三、訴訟證據制度中存在問題的主要原因
第一，法律和司法解釋的規(guī)定相對原則。目前我國尚沒有統(tǒng)一的證據法典，相關的證據規(guī)定散見于三大訴訟法和有關的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據問題的規(guī)定比較簡單，刑事訴訟法關于證據的單獨規(guī)定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據問題作出了相應的司法解釋，但審判實踐中，操作起來，還是不解決問題。
第二，訴訟理念上的偏差。法律規(guī)定的原則并沒有對司法公正與高效的實現(xiàn)構成障礙，實踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認識基礎上造成的。我們對公正的主流理解是實現(xiàn)絕對的客觀公正。表現(xiàn)在訴訟制度上，特別是作為其核心內容的證據制度的設計是追求案件的客觀事實。一個案件的審判，當事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據予以推翻進行再審。當事人舉不了證的，法院也有權、或者有責任進行調查取證，確保案件案情的真實，否則就不是公正。這樣一個案件的反復審判，導致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當事人會指責法院不公正，有關社會各界及新聞～也會根據自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進行評論，甚至指責。其實質是當事人及社會對法院訴訟程序的不認可、不認同。 事實上，案件時過境遷，案件的真實情況很難再現(xiàn)，只能靠一種訴訟規(guī)則去認定一個強制性社會接受的事實。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，只能是一種相對性的追求，只能是依據現(xiàn)有證據認定案件事實。過分強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，是不符合實際的，也是行不通的，是違背訴訟規(guī)律的。其結果導致讓社會實現(xiàn)不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風氣不正的情況下，當事人常常會將此歸于法院裁判的不公。
第三，法院職權主義色彩較濃，對當事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務不是讓程序當事人淪為法院審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障，保障當事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據、陳述意見，或進行辯論的機會。但目前在訴訟證據制度中還存在著法院職權主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當事人的平等對抗。 第四，法庭審理的證據公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結果直接相連的、當事人十分關注的證據問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當事人提交的證據存在著較大的隨著性，對于當事人提交的證據，不全部接受，而是按照其主觀認為而定，對于哪些證據在法庭上進行質證，對于哪些證據被采信，哪些證據沒有被采信，從法庭上沒有給當事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當事人舉證的情況，更不用說證據采信中的認證與否，常常被當事人或者社會嬉為不講理的判決。其實并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據和理由不被當事人所理解。
四、關于改革與完善訴訟證據制度的調研建議 解決審判實踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據制度當務之急是，轉變訴訟證據的觀念，按照現(xiàn)代訴訟理念，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關證據問題的規(guī)定，規(guī)范全市法院不統(tǒng)一的訴訟證據行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統(tǒng)做法，通過操作規(guī)程，予以調整，確保司法公正與效率的實現(xiàn)。
根據我們對實踐中存在問題的調研，對相關理論和法律規(guī)定的學習研究，現(xiàn)對制定本市法院證據規(guī)定提出一些建議性意見：
（一）關于制定證據規(guī)定的指導思想問題 證據規(guī)定應當著眼解決當事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結果的認可度問題，主要是轉變訴訟證據理念，根據現(xiàn)行法律的規(guī)定，從操作上倡導一種現(xiàn)代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進行定位，在此定位下對證據問題進行規(guī)范和引導，從操作上規(guī)范法官的訴訟行為，最大限度地實現(xiàn)訴訟的公平、民主、公開。
第一，確立控辯雙方在訴訟證據上的平等地位。公正是按照一種科學的訴訟規(guī)則得出的一個訴訟結果，其不僅僅表現(xiàn)在訴訟結果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機遇。在證據規(guī)定中，一些證據制度應圍繞這要求進行設計，平等在賦予當事人的舉證權、質證權、知情權等。
第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設計訴訟制度、訴訟證據制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權將被動的提起。
第三，樹立法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。法院認定的并不一定是絕對的客觀事實，而只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，實際上是根據法律規(guī)定的訴訟程序運用證據來認定一個法律事實，不能一味強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，這是不符合實際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據規(guī)定”時應當遵循現(xiàn)代訴訟證據理念樹立了“法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。”的現(xiàn)代訴訟理念。
第四，突出訴訟證據的公開性。在制定證據規(guī)定時，公開性應該是一個重要原則。突出證據的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當事人提交的證據情況應該在法庭上進行質證、認證。如果在法庭上認證確有困難，則應當在裁判文書中進行敘述，給當事人以明白的結果。不透明的訴訟機制使當事人對訴訟結果缺乏可預測性，難免使當事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。
（二）關于制定證據規(guī)定的體例問題
關于制定證據規(guī)定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關證據問題的統(tǒng)一證據規(guī)定。經研究，我們認為宜制定一部統(tǒng)一的訴訟證據規(guī)定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點，對證據問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規(guī)則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據問題還存在著許多認識模糊和運用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據規(guī)定，有可能會出現(xiàn)基本原理上的不一致或相通問題的重復規(guī)定；三是既便于審判人員學習掌握，也便于審判領域之間的相互了解。在制定“規(guī)定”的技術問題上，可以將三大訴訟證據所共同適用的原則和要求規(guī)定在總則部分，將其特殊性要求規(guī)定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據的基本理念上統(tǒng)一認識。
（三）關于制定證據規(guī)定要結合國情的問題 目前，我國社會主義市場經濟體制已經建立，市場觀念已深入人心，建立發(fā)達的市場經濟已成大勢所趨，現(xiàn)在只不過是處于一個過程之中；我國加入wto后，又對我們的訴訟機制提出了新的要求，因此，我們必須按照現(xiàn)代國際規(guī)則辦事，必須在審判工作中充分體現(xiàn)現(xiàn)念。同時也應當看到，我國目前的市場經濟畢竟并不十分發(fā)達，國家并不富強，社會主義民主與法制建設正在進行之中，良好的社會法制環(huán)境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強。從本市來講，地區(qū)社會狀況差異較大，在遠郊區(qū)縣，特別是偏遠山區(qū)，經濟相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據規(guī)定時，必須考慮我們的國情，必須堅持和發(fā)揚為人民服務的宗旨，與此相適應的訴訟制度，特別是證據制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調查權還須保留等，這些反映國情的規(guī)定在一段時期還必須有所體現(xiàn)。
（四）關于證據規(guī)定中幾個主要具體問題
第一，關于法院調查取證與當事人舉證的關系問題。針對實踐中存在的問題，依據現(xiàn)行法律和有關司法解釋的精神和要求，應當明確：在觀念上，根據時代的發(fā)展、具體的法制環(huán)境和審判方式改革的大方向，應當淡化法院調查取證的職權主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權調查收集證據。法院的職權調查取證活動根據當事人的申請而啟動。只有在當事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據經過庭審質證仍無法認定其效力的，法院方可依當事人的申請或職權調查收集證據，并且在一般情況下，調查收集證據的內容不得超出當事人申請的范圍。當事人向法院申請調查取證，應當具備一定的條件，對此條件，應當明確。
第二，關于舉證期限問題。針對實踐中存在的問題，“規(guī)定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據應有時間的限制，法院不得因當事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當事人協(xié)商的方法解決：一是由當事人對舉證期限進行協(xié)商，法院確認后，由訴訟各方共同遵守，當事人協(xié)商的舉證期限應在開庭日之前；二是在當事人協(xié)商不一致時，或者根據案情的需要，由法院在合理的期限內指定舉證期限；三是如果當事人在上述期限內提交證據確有困難，可以向法院申請延期，是否準許由法院決定。同時處理好當事人在上述期限內無正當理由拒不提交證據時的一、二審之間的關系，應充分保護及時舉證一方當事人的權益。
第三，關于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當理由外，均應當出庭作證，并將“正當理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責任；二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實證人出庭作證所產生的必要費用，規(guī)定“證人出庭作證所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償的，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當事人先予支付，法院根據雙方過錯程度予以判定”。
第四，關于鑒定、勘驗問題。針對實踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現(xiàn)狀，我們無法真正解決審判實踐中鑒定內容正確與否的實質性問題，只能從實際出發(fā)，側重解決鑒定的程序問題，增加當事人對鑒定結論的認可度，主要是通過尊重當事人合意意志、減少法院職權的方式實現(xiàn)，規(guī)定鑒定機構的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結論的鑒定人出庭接受質詢的規(guī)定。
第五，關于建立證據交換制度，突出證據公開性問題。近年來，全市部分法院積極實踐，在知識產權、民事、經濟和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現(xiàn)在：一是使訴訟各方對對方的訴訟證據情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”；二是有利于法院裁判的公開透明，增強了當事人對法院判案的信任度；三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率；四是促進了當事人間的和解，使相當一些糾紛在開庭前可以得到解決。應該肯定，證據庭前交換制度是實現(xiàn)訴訟民主和公開的一種有益探索，我們應在總結各法院實踐經驗的基礎上，在規(guī)定中對此予以明確。
第六，關于證據的法庭質證與審查認定問題。審判實踐中存在的問題主要是證據的質證與審查認證公開性不夠。因此，應圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據法律和司法解釋的規(guī)定和實踐經驗的總結作出規(guī)定：一是除法律另有規(guī)定外，所有證據應當在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進行質辯，凡未經法庭公開出示和質證的證據，不得作為定案的根據；
二是突出證據認定與否的說理性，明確證據經過訴訟雙方質證后，法院應當依照法律規(guī)定對之作出認證，說明認定與否的理由，并在法律文書中表述；
關鍵詞:群體訴訟費用 懲罰性賠償制 律師費轉付制度 訴訟救助 訴訟保險
在民事訴訟中，原告應否提起訴訟的決定，多數情況下與訴訟所需費用相關。訴訟費用大致包括當事人進行民事訴訟依法應當交納的非選擇性費用，以及當事人可選擇支出的費用。前者是指法院收取的案件受理費，后者主要是指律師費。在群體訴訟中，若能減輕受害的眾多當事人的訴訟費用負擔，則會使其易于提起損害賠償群體訴訟。本文認為，解決群體訴訟費用負擔問題，必須依靠律師制度、訴訟救助、訴訟保險等相關制度的改革、協(xié)調合作，這樣才能建立適應現(xiàn)實需要的群體訴訟制度。
采用懲罰性賠償制
懲罰性損害賠償，《布萊克法律詞典》(Black’s Law Dictionary)解釋為是“當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金”。懲罰性損害賠償最早源于英國，在美國侵權法、反壟斷法等中被廣泛采用。群體訴訟大多出現(xiàn)在產品責任糾紛中，并且有相當部分涉及小額賠償，消費者往往因求償費時費力而放棄行使索賠權。懲罰性損害賠償不僅能通過增加賠償額以鼓勵消費者行使索賠權，還能增大企業(yè)的違法成本使其規(guī)范生產。
我國《消費者權益保護法》第49條關于雙倍賠償的規(guī)定就是比較明確的懲罰性損害賠償，《合同法》第113條對此加以確認。群體訴訟也可以考慮借鑒該制度。這里探討的懲罰性賠償，其旨意不只在于使受害方獲得更多補償，更重要的價值在于使受害方通過獲得懲罰性賠償來減輕訴訟費用的經濟壓力，從而有通過訴訟方式追究不法侵害的動力。有學者提出，在受害人為多數人時，法院的解決辦法可以是，首次判決加害人支付懲罰性賠償金的情節(jié)，在以后相似的案件中將會被考慮在內，日后其他受害人提起訴訟時將酌情減少賠償金額。還有學者提出另一種解決方案，即在共同訴訟中，先起訴的原告只能直接獲得補償性賠償金，其應該獲得的懲罰性賠償金被存入專門賬戶，待一段時間后，如該案審結后若干年，根據諸多受害人的起訴情況，確定懲罰性賠償金在他們之間的合理分配額。本文認為，不管以何種方式，通過懲罰性賠償能將巨額賠償金都歸受害人所有，有助于促使群體訴訟進行。正像美國群體訴訟的普及，懲罰性賠償的法律規(guī)定起到了很大作用。
實行律師費轉付制度
所謂律師費轉付制度，是指法院判決勝訴方為尋求司法救濟而支付的合理的律師費用，轉由敗訴方承擔的制度?，F(xiàn)在世界上大多數國家遵循“費用依附于事實”的原則，依這一原則，勝訴方有權得到其在訴訟中花費的所有費用或者部分費用。該制度起源于英國，后逐漸被其他國家仿效。
按照我國目前的法律規(guī)定，侵害人只賠償受害人直接損失的費用，包括訴訟費等，律師費是因委托關系而產生的間接費用。因此，在我國訴訟案件中，律師費也是由當事人各自承擔的。但在仲裁規(guī)則中卻有靈活性規(guī)定，如中國國際經濟貿易仲裁委員會在1998年的仲裁規(guī)則中，明確了敗訴方應當補償勝訴方因為辦理案件所支出的部分合理的費用賠償制度。本文認為律師費應由敗訴方承擔，理由如下:首先，目前當事人在訴訟或仲裁中聘請律師為人已經很普遍。如果律師費這筆支出在勝訴的情況下得不到賠償，則勝訴方的損失并未完全得到補償。其次，將律師費界定在訴訟費之中，責令敗訴方承擔，有利于促使律師參與到更多的訴訟中，自然會提高當事人的訴訟能力。再次，由于群體訴訟的被告多是處于強勢地位的大型企業(yè)或利益群體，受害者在求償路徑上不可避免地會遇上頑強的抵抗，訴訟能力的提高有助于使雙方當事人“平等對抗”。
司法實踐中已經出現(xiàn)了敗訴方負擔對方當事人律師費的案例。如“香港藝人張佩金遭遇車禍致殘案”中，律師費的負擔法院以判決形式加以確定。2004年2月，張佩金在上海進行其首張唱片的宣傳活動途中，因乘坐的小客車司機單某違章掉頭，而與陳某駕駛的大貨車激烈碰撞，造成張佩金腦外傷、肋骨骨折、肝、脾等多個臟器損傷等嚴重后果，經鑒定構成多等級復合傷殘。因雙方協(xié)商調解不成，張佩金向法院起訴，要求小客車所屬的中青旅公司、單某、陳某等連帶賠償醫(yī)藥費、護理費、營養(yǎng)費、誤工費、律師費、精神損害撫慰金等1000余萬元，其中僅精神損害撫慰金一項就高達600萬元。2007年上海市第一中級人民法院經審理認為，張佩金提出的醫(yī)藥費、交通費、傷殘鑒定費、律師費等尚屬合理，基本予以支持。
本文認為，我國法律關于律師費承擔的規(guī)定還不夠完善，如前所述，由敗訴方承擔律師費的做法已為大多數國家所接受，成為現(xiàn)代法律發(fā)展的一種趨勢。因此，從我國目前的法制現(xiàn)狀出發(fā)，我國法律應確立律師費轉付制度，即把當事人為訴訟目的而實際支出的律師費界定在“其他訴訟費用”的內涵之中，判令敗訴方來負擔。為防止委托人與律師之間的私下交易，而共同侵害敗訴方的利益，我國法律可以另行規(guī)定由法院判定敗訴方承擔一個合理的數額，對于合理收費以外的律師費轉付請求，法院則不予支持。
實行訴訟費轉嫁制度
訴訟費用轉嫁制度是指訴訟費用由訴訟外的第三者來承擔的制度。訴訟費用負擔造成訴訟權之保障因個人經濟能力及社會地位而異，顯然與法律追求平等及公平正義之目的有違。為了保障不會因訴訟費用而導致貧窮者難以實現(xiàn)他們的訴訟權，導入訴訟救助制度和訴訟保險制度顯得尤為必要。
(一)訴訟救助
在群體訴訟中，人們更關注的是對可自由支配的資產和收入低于一定水平，因而無力承擔訴訟費用的人群如何提供法律服務的問題。多數國家與地區(qū)的民事訴訟法有關于訴訟救助的規(guī)定，我國也不例外。針對群體訴訟受害者眾多，且多為社會弱勢群體的特點，本文建議我國應擴大訴訟費用救助主體的范圍，完善訴訟費用救助程序。參照國外訴訟費用救助的立法經驗，我國應取消對訴訟救助當事人的限制， 只要當事人有證據證明沒有經濟能力支付審判費用或支付這種費用會導致生活發(fā)生明顯的困難，并且當事人非惡意訴訟且對其案件有勝訴的可能和希望，就可向法院或法律援助機構申請訴訟費用救助。同時，應進一步完善對當事人申請訴訟費用救助的程序保障，可在提出訴訟救助申請被拒時增加聽證會議制度，以使訴訟費用救助規(guī)定公開化、透明化。
(二)訴訟費用保險制度
訴訟費用保險制度是指由被保險人繳納一定的保險費，在保單規(guī)定的情況下，保險公司以實際發(fā)生的法律訴訟費用的一定比例為標準，進行賠付的一類保險合同。訴訟費用保險制度作為訴訟救助制度的補充，適用于無法成為訴訟救助對象的當事人。有學者認為設立訴訟保險制度的風險在于:某些訴訟花費(如律師費)，尚無統(tǒng)一規(guī)定的數額;制度存在被濫用的可能性，如無法排除仗恃有保險而濫訴;保險契約內容不易確定;其他配套制度尚不完備，如未有勝訴預見的審查機構等。本文認為，訴訟保險不但具有減輕國家因實施法律援助所產生的財政壓力的功能，還具有將訴訟風險進行社會轉化的功能。因而訴訟保險制度在解決民事訴訟當事人訴訟費用負擔方面有其正面的功效，我國應建立訴訟保險制度。
參考文獻:
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根據《食品安全法》第九十六條的規(guī)定，生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。因此，如果食品生產經營者違反此項規(guī)定，并向所有消費者賠償的話，以該企業(yè)生產的不符合食品安全標準的數量來計算，賠償數額將特別巨大。
2食品安全責任保險制度的內涵
為預防和控制食品安全風險，對消費者進行救濟補償，對食品生產經營者提供安全保障，穩(wěn)定社會秩序，減輕政府財政壓力，需要引入保險機構這一第三方社會力量參與食品安全治理，需要健全食品安全責任保險制度。
2.1產品責任與產品質量責任的關系
闡明食品安全責任保險的含義，首先要闡明責任保險的涵義。深刻理解責任保險的涵義，就必須區(qū)分產品責任和產品質量責任兩個概念。
2.1.1概念從概念來看，產品責任是指因產品有缺陷造成他人財產、人身損害，產品的生產者和銷售者應承擔的民事責任。產品質量責任則是指生產者、銷售者因產品質量不符合國家有關法規(guī)、質量標準以及合同規(guī)定的對產品適用、安全和其他特性的要求，給用戶造成損失應承擔的民事責任、行政責任和刑事責任?！爱a品質量責任”主要包括3種情況：一是違反明示擔保義務，即生產者、銷售者公開以合同約定、產品標識、實物樣品以及廣告宣傳等就產品質量所作的說明。二是違反默示擔保義務，即法律和強制性標準對產品質量所作的要求，當事人簽訂的合同即使未涉及這些強制性義務，生產者、銷售者也不能免除違法義務的責任。三是因產品缺陷承擔的責任。根據《產品質量法》的規(guī)定：“缺陷”是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。因產品存在缺陷，無論是否造成消費者的損害，均應承擔產品質量責任。
2.1.2性質從性質上講，產品責任是一種特殊的侵權責任，只有在對他人造成損害時才承擔責任。產品質量責任是違約責任，也是一種綜合責任，既包括產品質量違約和侵權的民事責任，也包括產品質量的行政和刑事責任，只要違反質量義務，不管是否造成損害，均應承擔責任。
2.1.3賠償范圍從賠償范圍來講，產品責任的賠償范圍為因產品存在缺陷而造成的人身損害和缺陷產品以外的其他財產損失，也包括精神損害賠償。產品質量責任的賠償范圍限于因產品質量問題而造成產品本身的損失以及消費者因此而產生的運輸費、交通費等經濟損失，不包括精神損害。
2.1.4歸責原則從歸責原則和舉證責任制度來講，我國民法通則與侵權責任法對產品責任均確立了無過錯責任原則和舉證責任倒置原則。無過錯責任原則，英美法系稱之為“嚴格責任”，指依照法律規(guī)定不以當事人的主觀過錯為構成侵權行為的必備要件的歸責原則，即不論當事人在主觀上有沒有過錯，都應當承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第122條規(guī)定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。侵權責任法第41條規(guī)定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。舉證責任倒置是依據法律的規(guī)定，原告提出自己受到原告某種產品或行為損害的基本事實，而被告則必須提出自己未從事該活動，或者該活動不可能給原告造成損害，或者不可抗力、受害人過錯、第三人過錯等免責或者減輕責任的情況，如果被告不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）規(guī)定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。產品質量責任為違約責任，以合同關系為前提的，依照雙方訂立的合同承擔法律責任，實行“誰主張，誰舉證”的原則。
2.1.5免責原則從免責事由來看，根據產品質量法第41條，有下列情形之一的，生產者不承擔產品責任：1）未將產品投入流通的；2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。產品質量責任適用一般歸責原則，根據《合同法》的規(guī)定，不可抗力為違約責任的法定免責事由。
2.1.6訴訟時效從訴訟時效期間來看，《產品質量法》規(guī)定，因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為兩年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。依據該規(guī)定，產品責任糾紛的訴訟時效期間一般為兩年。《民法通則》規(guī)定，出售質量不合格的商品未聲明的訴訟時效期間為一年，據此，因質量不合格而產生的產品質量責任糾紛的訴訟時效期間為一年。
2.2產品責任保險與產品質量保險的區(qū)別
產品責任保險距今已有80多年的歷史，最早始于1910年前后的英美等國保險市場上的責任保險
。起初，產品責任保險主要承保與人體健康直接有關的產品，如食品、藥品等。其后逐漸擴展到輕紡、機械、石油、化工、電子等個行業(yè)的產品，成為重要險種。在美國，責任保險保費收入占非壽險保費收入的50%左右，在歐洲發(fā)達國家占35%左右。我國《保險法》第50條第2款規(guī)定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的保險”。一般而言，責任保險被歸入廣義的財產保險范疇，實質上，責任保險在性質上既不同于人身保險，亦與財產損失保險有所差異。責任保險具有3個特點：1）責任保險的標的是以被保險人對第三者依法應負的民事賠償責任。與有形財產為標的的為被保險人本人利益投保的保險不同，責任保險是為第三人利益而訂立的保險合同。第三人對被保險人的賠償請求，是責任保險得以成立和存在的基礎。通過責任保險，致害人的民事賠償責任轉化為責任保險的保險標的。2）責任保險為限額保險。責任風險比財產風險、人身風險具有更大的不確定性，不像其他財產保險或者人身保險那樣規(guī)定保險金額。責任保險承保被保險人對第三人的賠償責任，被保險人的賠償責任的發(fā)生與否以及賠付責任的大小均取決于多種偶然因素，所以投保人（被保險人）和保險人所約定的保險金額實際為保險人承擔賠償責任的最高限額。3）保險償付具有替代性。責任保險為被保險人分散和轉移其賠償責任的一種方式，亦為受害人取得實際的賠償創(chuàng)造了條件。在這個意義上，責任保險的保險人承擔了被保險人的賠償責任，其居于代被保險人向受害人賠償的地位，這就是責任保險賠付功能的替代性。產品質量保險，也稱產品保證保險、產品質量保證保險或者產品信譽保險，是以被保險人因制造或銷售的產品喪失或不能達到合同規(guī)定的效能而應對買主承擔賠償責任為保險標的的保險[19]。產品質量保險的保險金額一般是按保險標的的購貨發(fā)票或修理費收據金額來確定。保險期限因產品的性能、用途不同而異，一般是以產品質量保證期來確定。產品質量保險的保險責任范圍是：1）使用者因缺陷的產品所蒙受的損失和費用；2）賠償使用者因產品質量不符合使用標準而喪失使用價值的損失和由此引起的額外費用；3）被保險人根據法院的判決或有關政府當局的命令，收回、更換或修理已投放市場的存有缺陷產品所承受的損失和費用。通過比較產品責任保險和產品質量保險的內涵和外延，可以看到兩者存在以下區(qū)別：2.2.1風險性質和法律依據不同產品責任保險以各國的侵權責任法律制度為法律依據，承保的是被保險人的侵權行為所造成的民事賠償責任，不以被保險人與受害人之間存在合同為條件。產品質量保險以合同法律制度為法律依據，承保的是被保險人的違約行為所造成的損失，以合同供給方和產品的消費方簽訂合同為必要條件。2.2.2法律原則不同產品責任在許多國家適用嚴格責任原則，只要不是受害人處于故意或自傷所致，便能夠從產品的制造者或銷售者等處獲得經濟賠償，并受到法律的保護。產品質量保險以違約責任承擔原則為基礎，針對不同的問題適用過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則等。2.2.3責任承擔方和受損方不同在產品責任保險中，投保方主要是產品的制造者和銷售者。產品責任保險的受損方可以是產品的直接消費者或用戶，也可以是與產品沒有任何關系的其他法人或者自然人，即只要因產品造成了財產或人身損害，就有向責任承擔者取得經濟賠償的法定權益。在產品質量保證保險中，受損方只能是產品的消費者，責任承擔者僅限于提供不合格產品的一方，受損人只能向他提出請求。2.2.4承擔責任的方式與標準不同產品責任的承擔方式，通常只能采取賠償損失的方式，即在產品責任保險中，保險人承擔的是經濟賠償責任，賠償標準不受產品本身的實際價值的制約。而在產品質量保險中，保險公司承擔的責任一般不會超過產品本身的實際價值。2.2.5訴訟的管轄權不同產品責任保險所承保的是產品責任事故，因產品責任提訟案件應由被告所在地或侵權行為發(fā)生地法院管轄。產品質量保險違約責任的案件有合同簽訂地和履行地的法院管轄。
2.2.6保險的內容性質不同產品責任保險提供的是代替責任方承擔的經濟賠償責任，是屬于責任保險。產品質量保險提供的是帶有擔保性質的保險，屬于保證保險的范疇。
2.3食品安全責任保險的含義食品安全責任保險是指因被保險人生產或銷售的食品存在缺陷，導致使用者或第三者人身傷害及財產損失，依法應由被保險人承擔賠償責任時，保險人在約定的保險責任及賠償限額內予以賠償的一種保險。食品安全責任保險從原理上是產品責任保險的一種，但也存在不同。在我國，根據《產品質量法》的規(guī)定：“產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。”由于產品必須具備的條件之一是經過加工、制作，這就排除了未經過加工的天然品（如原煤、原油等）。在國外，多數國家的立法也未將初級農產品列入產品責任法范圍，原因就在于食用農產品易受自然環(huán)境因素影響，其產生的潛在缺陷難以確定缺陷來源。但是在我國一直以來食用農產品都沒有一個特別明確的定義，食用農產品的范圍和監(jiān)管界限都特別模糊，并且副總理明確提出要將食用農產品的監(jiān)管納入食品監(jiān)管的軌道。因此在實際監(jiān)管的過程中，為了保證食用農產品的安全，食品安全責任保險應該把食用農產品納入范圍之內。根據上述分析，食品安全責任保險是種植養(yǎng)殖、生產加工、運輸貯藏、陳列銷售、餐飲服務等各環(huán)節(jié)的食品生產經營者在保險公司購買限額保險，當生產經營的食用農產品、生產加工食品等存在缺陷導致消費者受到損害應當承擔損害賠償責任時，由保險人承擔賠償責任的保險。
3設立食品安全責任保險制度的必要性
食品安全責任保險制度對消費者、食品生產經營者和政府等都具有重要的作用和功能，構建科學的食品安全責任保險制度具有重要意義。
3.1食品安全責任保險制度對消費具有較強的補償功能食品安全風險種類多，既包括營養(yǎng)成分不合格、食源性疾病、也包括重金屬、農藥售藥殘留，還包括非法添加物等造成的危害，其對健康損害的范圍往往蔓延到食品銷售和消費的范圍，而且危害程度往往難以預測。這就導致一些高風險食品生產經營者，以及中小食品生產經營者，一旦發(fā)生食品安全事故，往往會破產倒閉，沒有能力救濟和補償消費者受到的損害。如果沒有責任保險制度，即使法律判定致害人應當對受害人進行賠償，但由于較大的責任賠償數額，致害人經濟實力不足時，受害人應當獲得的賠償也難以真正實現(xiàn)。例如，2003年遼寧海城發(fā)生大面積“學生奶”中毒事件，該豆奶生產企業(yè)因投保了食品責任險，從保險公司獲得了300多萬元的賠款，轉賠給了中毒學生的家長，從而保障了受害者的權益。責任保險還可直接由保險人承擔對受害人的經濟賠償責任，受害人可以很快得到經濟賠償，且不必訴諸于法律，省時省力又省錢。因此，責任保險能很好地保障受害者的合法權益，使其及時得到充分賠償，化解索賠矛盾。
3.2食品安全責任保險制度可以分攤食品生產經營者的損失嚴格責任之下的產品責任給企業(yè)主很大的經濟壓力，有時甚至是致命的，中小企業(yè)往往會因承擔產品責任而倒閉。食品安全責任保險制度具有分攤損失的功能，有助于分散行為人的意外責任風險，提高被保險人承擔經濟賠償的能力，幫助被保險人盡快恢復生產和生活秩序，免除其后顧之憂。同時，產品責任險由信譽好的保險公司來提供質量事故理賠承諾，保險公司的公信力無疑給消費者提供了更多的心理保障和實質維護，有助于提高企業(yè)信譽和產品的競爭力。
3.3食品安全責任保險制度有助于分擔政府責任、降低社會成本一段時間以來，由于缺乏商業(yè)保險的介入，當事人財產又遠不能足以承擔其中的民事賠償責任，為了保持社會穩(wěn)定大局，政府無奈承擔相關損失，以至于出現(xiàn)了“廠家肇事、政府買單、納稅人出錢”的尷尬局面。而且由于政府財力有限，受害者往往對賠償數額不滿意。通過食品安全責任保險，是將社會力量引入食品安全治理，減輕政府財政負擔的有效舉措。保險制度是社會運行的劑，通過責任保險手段來解決責任賠償等方面的法律糾紛，不僅可以使政府相關部門從繁雜的事故處理工作中解脫出來，減輕其工作壓力，而且能大大降低社會成本，提高解決糾紛的效率。因此，責任保險制度有助于妥善處理各類社會矛盾和糾紛，是政府運用市場手段管理社會風險的重要途徑，具有重要意義。
3.4食品安全責任保險制度具有專業(yè)防控食品安全風險的功能食品生產經營者投保產品責任保險后，把相關的風險轉移給了保險公司，保險公司出于自身利益的考慮，為防范和降低自身的風險，往往會對被保險人的安全管理、質量管理等進行檢查，督促廠商不斷提高食品安全管理水平，及時采取措施消除隱患，客觀上能夠減少并防范食品安全事故的發(fā)生，對中小企業(yè)來說，監(jiān)督效果更為明顯。而且，保險公司掌握著食品安全事故的統(tǒng)計數據，并對食品安全事故的原因進行長期跟蹤分析和研究，具有風險控制的專業(yè)知識，可以通過數據交換培養(yǎng)投保人的風險防范意識，可以幫助投保人識別和控制風險，指導其加強風險管理。食品安全責任保險制度的上述功能不斷獲得社會的認可，通過食品安全責任保險制度強化食品安全社會治理已經成為廣泛共識?！秶抑卮笫称钒踩鹿蕬鳖A案》中規(guī)定，重大食品安全事故發(fā)生后，保險機構及時開展應急救援人員保險受理和受災人員保險理賠工作?！秶鴦赵宏P于加強食品安全工作的決定》（國發(fā)〔2012〕20號），要求積極開展食品安全責任強制保險制度試點。國務院辦公廳印發(fā)的《2013年食品安全重點工作安排》也明確要求推進食品安全責任強制保險制度試點。
4完善食品安全責任保險制度的構想
商業(yè)保險一般都實行自愿原則，但是對少數危險范圍較廣、影響人民利益較大的保險標的，則應實行強制保險。不少國家和地區(qū)都特別注重通過強制責任保險來促進公共安全。在德國，有120多種活動要進行強制保險；我國臺灣地區(qū)的強制保險也比較發(fā)達，其強制公共意外責任險，幾乎覆蓋了絕大多數涉及公眾安全的領域。根據我國《保險法》規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能設立強制責任保險制度。交強險是典型的強制保險，世界各國一般都將機動車第三者責任保險規(guī)定為強制保險的險種。我國《道路交通安全法》規(guī)定，國家實行機動車第三者責任強制保險制度；《機動車交通事故責任強制保險條例》規(guī)定，交強險是由保險公司對被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險。我國臺灣地區(qū)實行食品安全責任保險制度，《食品衛(wèi)生管理法》第21條規(guī)定，經中央主管機關公告指定一定種類、規(guī)模之食品業(yè)者，應投保產品責任保險；其保險金額及契約內容，由中央主管機關會商有關機關后定之。當前，有必要在食品安全風險較高的品種和環(huán)節(jié)實行強制食品安全責任保險制度?？紤]到目前食品生產經營者不積極投保食品安全責任保險的現(xiàn)狀，要發(fā)揮保險機構以第三方在食品安全工作中的治理功能，同時借鑒我國臺灣地區(qū)相關立法經驗，建議實行食品安全強制責任保險制度。具體來講，在《食品安全法》設立的食品安全責任保險制度，具體實施步驟和管理辦法由食品安全監(jiān)管部門會同國務院保險監(jiān)管機構制定具體辦法。具體設想是，在嬰幼兒食品、學校等集體食堂、特殊人群食品、保健食品等領域推行食品安全責任保險；在消費范圍廣，風險較高的乳制品、肉制品、水產品等產品實行食品安全強制責任保險；在其他領域實行自愿型食品安全責任保險。食品安全監(jiān)督管理部門、國務院保險監(jiān)管機構可以根據風險監(jiān)測、監(jiān)督抽檢、案件辦理、消費者投訴舉報等情況，來調整納入食品安全強制責任保險的品種和范圍。同時，實行食品安全責任強制保險的品種和環(huán)節(jié)可以先在一些省市進行試點，待積累經驗成熟以后再納入強制責任保險品種名單，再全面推廣。保險費率建議按照總體不盈利不虧損的原則，結合食品行業(yè)各領域的具體特點確定。
5結語
關鍵詞：責任保險 董事和高級職員責任 D&O保險
董事與高級職員責任保險（Directors and Officers Liability Insurance），簡稱D&O保險， 是西方發(fā)達國家職業(yè)責任保險的主要險種之一，D&O保險主要“為公司、聯(lián)合及其他機構的董事和高級職員對第三方的損失應負的責任提供保障”。
一、D&O保險制度的產生、發(fā)展與現(xiàn)狀
各國都對董事和高級職員的義務做出了明確規(guī)定，雖然具體條文會有些許差異，但一般都包括謹慎經營、忠于公司與股東、對雇員負責、向有權知情的人及時如實披露重要信息等。企業(yè)或其他組織的經營管理是一項復雜的職業(yè)活動，董事和高級職員在工作中由于自身能力、經驗有限或其它一些客觀原因難免出現(xiàn)過失行為（Wrongful Act），具體表現(xiàn)為言行誤導、信息披露失真、對雇傭處理有欠公平、經營決策不當等，這些行為無疑會給其所在組織造成經濟上的損害，如導致公司股票市值降低、錯失投資機會、或因傷害第三方利益引發(fā)針對個人和組織的索賠。在相當長的時間里，對于最終由誰承擔這樣的索賠爭議很大。根據一般的法律原則，董事和高級職員應負擔損失并無權從所在組織獲得補償，理由是各類組織機構都沒有義務為給其帶來損害的人支付賠償金。隨著經濟環(huán)境的發(fā)展，董事和高級職員在各類組織尤其是贏利性企業(yè)中的作用逐漸凸顯，他們的利益也愈發(fā)受到重視，一些公司開始通過內部協(xié)議建立對董事和高級職員的補償機制，但由于單個企業(yè)財力有限且風險集中，補償的范圍較小，條件也很苛刻，往往局限于因執(zhí)行組織負責人的意圖（有時包括誤解負責人的意圖）而造成的損害，董事和高級職員的自主行為造成的損害一般不在補償范圍之內，尚遠遠不能滿足合理的補償要求。進入20世紀以后，政府部門對企業(yè)經營管理的監(jiān)督與約束越來越多，第三方對董事和高級職員提出民事賠償的法律依據也越來越充分 ，在企業(yè)之外建立一種對董事和高級職員責任的保障機制變得非常迫切，于是D&O保險應運而生。
作為職業(yè)責任保險的一種，D&O保險以法律規(guī)定的公司董事和高級職員應負擔的民事?lián)p害賠償責任為承保風險。其中，民事?lián)p害必須是董事和高級職員的過失行為造成的，各保險公司都在保單中對過失行為明確定義以作為賠償的依據，比較典型的是“‘過失行為’即董事和高級職員個人或集體在履行職務過程中一切實際的或企圖實施的錯誤言行、誤導言行、疏忽遺漏與違約行為；或者僅僅因為他們身為董事和高級職員而受到的索賠所針對的事故”。 對由董事和高級職員職業(yè)行為造成的損害提出的索賠訴訟名目繁多，按照索賠主體可以劃分為兩種：一種是引申訴訟（Derivative Suits），這類訴訟由一個或多個股東代表公司提出；另一種是非引申訴訟（Nonderivative Suits），這類訴訟由公司的競爭者、債權人、雇員、政府機構和其他公司以外的機構與個人提出。標準D&O保險的合同一般也由兩部分組成：一部分即狹義的D&O保險，為董事和高級職員個人的賠償責任提供補償；另一部分稱作公司補償（Company Reimbursement），如果公司在保險公司之前補償了董事和高級職員的賠償金，這一部分合同即生效，保險公司將對公司進行補償。當公司對董事和高級職員進行了補償卻不足額時，保險公司須把賠償金分別支付給個人與公司?？傊槐ｋU人或公司不應從D&O保險中獲得超額利益。
D&O保險脫胎于美國法律，在美國的發(fā)展也最充分，目前全球最大的D&O保險承保人主要是美國的保險公司，如丘博保險集團（Chubb）、美國國際集團（AIG）。在美國之外，許多發(fā)達國家與地區(qū)也都開展了D&O保險業(yè)務，英國著名的保險交易市場勞合社（Lloyd‘s）業(yè)已在世界D&O保險市場上占據了一席之地。經過七十年的發(fā)展，D&O保險已經成長為一個體系龐雜的險種，其保障范圍不斷擴張，各類補充條款層出不窮，不僅大型工商企業(yè)，中小企業(yè)與非贏利機構也越來越多地為其董事和高級職員購買D&O保險。
各大保險公司出于自身管理的便利，對D&O保險及其相關險種的歸類與命名不盡相同：最常見的是按照投保人所屬行業(yè)歸類，首先是區(qū)別贏利機構與非贏利機構，贏利機構又可以劃分為能源、銀行、信托、醫(yī)療等行業(yè)，然后針對不同行業(yè)的特點編制不同的保險條款；有的保險公司依據投保人的具體經營管理活動劃分，把諸如公司上市、雇傭事務等經營管理活動的責任從標準D&O保險中剝離出來，單獨設立保單；還有一些保險公司設定一個總括的類別叫做企業(yè)管理責任風險（Management & Executive Liability Risk），在這一總括類別下又依照被保險人的行為性質區(qū)別為標準D&O保險（針對過失行為）和在此基礎上衍生的針對白領犯罪行為的犯罪或忠誠擔保保險（Crime or Fidelity Guarantee Policy）等險種。
與其他險種相比，D&O保險是一項高風險、高收益的業(yè)務。一方面，因為市場需求大，保費也相對較高，所以D&O保險往往是保險公司尤其是一些經驗豐富的大公司的重要利潤來源；另一方面，由于投保人分屬不同行業(yè)，經營狀況不易把握，第三方索賠的時間和金額也不確定，因此D&O保險業(yè)務的收入經常有大的波動。丘博公司來源于財產與災害保險收入的投資資金1998年、1999年分別是8.6億與9.4億美元，2000年卻因D&O保險及相關險種賠償金額過高而陡降至5.6億美元； 近一年來，安然（Enron）與連鎖巨人Kmart等大企業(yè)破產導致的索賠官司給美國國際集團等D&O保險主要承保人帶來了嚴重損失，估計2002年全美D&O保險及相關險種的賠償金額將由2001年的30億美元增至50億美元。
二、激勵與約束并重的制度
（一）D&O保險制度的激勵作用D&O保險制度既是對董事和高級職員利益的保障，也為公司和其他經濟組織的發(fā)展與創(chuàng)新提供了一種激勵機制，它對經濟整體的積極意義遠遠超過了其它任何一個險種。
1、作為一種行之有效的保障制度，D&O保險能夠促使更多的優(yōu)秀人才充實到公司董事和高級職員職業(yè)中來。董事和高級職員的職業(yè)化，是市場經濟發(fā)展和社會分工深化的必然結果。然而，市場充滿競爭和風險，尤其在法制完善的國家，種種針對公司董事和高級職員的索賠訴訟應接不暇。1992年，美國Wyatt公司的一項調查顯示，318家企業(yè)在1983—1991年間共被索賠673起（近10年這一數字應該又有大幅增長），而且資產規(guī)模大的企業(yè)、企業(yè)和公用事業(yè)企業(yè)被索賠的次數遠遠高于以上平均數據，一些特殊的經濟活動如兼并收購招致索賠訴訟的概率更是高達三分之二 .對于這樣一種強大的索賠壓力，董事和高級職員個人無論從經濟上還是精力上都無法負擔的，如果缺乏有效的補償制度，許多優(yōu)秀人才難免視董事和高級職員職業(yè)為畏途，而且，越是對經營管理者素質要求高的行業(yè)與企業(yè)越難以招攬到稱職的人才。D&O保險制度發(fā)揮保險業(yè)分散和管理風險的優(yōu)勢，超越單個企業(yè)與社會組織的局限，在全社會范圍內建立起對董事和高級職員職業(yè)責任的保障機制，使得企業(yè)和其他組織的高級管理層始終保持著對社會精英的強大吸引力。
2、在企業(yè)內部，D&O保險的保障功能可以充分發(fā)揮董事和高級職員的潛力，鼓勵他們大膽經營，開拓創(chuàng)新。在企業(yè)制度下，董事和高級職員一般受公司股東委托進行經營管理，他們擔負的義務是一種典型的受托人義務 （Fiduciary Responsibility），因此要求他們忠誠、謹慎也是必然的。然而，在競爭激化的市場環(huán)境中，董事和高級職員僅僅做到忠誠謹慎遠遠不夠，他們必須敢于承擔一定的風險，尋找發(fā)展機會，為企業(yè)多謀利潤。在這一過程中，董事和高級職員的過失行為又可能給企業(yè)利益帶來損害而使其成為民事賠償訴訟案的被告。顯然，董事和高級職員并不能從企業(yè)的損失中獲得任何收益。Wyatt公司的調查顯示，在所有的索賠中，由公司股東提出的引申訴訟所占比例高達52%，由此可見，股東與董事和高級職員的利益存在一定程度的沖突：董事和高級職員的經營管理行為越積極，越有可能給股東利益帶來風險；董事和高級職員若選擇不求有功、但求無過的經營管理方式（其實，即使這樣風險也不能夠完全避免），本身就有悖于注意、勤勉等基本義務，最終還是會給企業(yè)所有者的利益帶來損失。D&O保險制度很好地解決了這個兩難問題。企業(yè)通過為董事和高級職員購買D&O保險，將風險轉嫁給保險公司，董事和高級職員因此沒有太多后顧之憂，企業(yè)運作的效率與業(yè)績提高。
3、D&O保險保障范圍較廣，時間上也具有連續(xù)性，可以補償各種經營行為引致的索賠。D&O保險的被保險人包括董事長、董事（可以含外部董事和獨立董事）、總經理、部門經理、公司養(yǎng)老基金托管人、子公司（母公司須占50%以上股份）的負責人等，而且只要補繳一定保險金，在保險期內新成立或新并購的子公司的董事和高級職員即可以被納入D&O保險保障范圍之內；D&O保險對過去、現(xiàn)在和將來的董事和高級職員（包括破產者）都提供保障，如今保障的范圍已經擴大到了董事和高級職員的繼承人，受托人和代表。 D&O保險一般每年續(xù)簽一次，續(xù)簽時雙方可能因無法達成一致意見而中斷合同（一般是保險人出于規(guī)避風險的原因拒絕續(xù)約），如果投保人擔心在原合同到期日與新合同生效日之間的“真空期”發(fā)生大額索賠，還可以向保險人申請一個發(fā)現(xiàn)條款（Discovery Clause），即在繳納商定的費用后，獲得12個月的發(fā)現(xiàn)期（Discovery Period），保險人將對過失行為發(fā)生在原合同終止時間之前、索賠訴訟發(fā)生在發(fā)現(xiàn)期中的責任提供補償。
4、D&O保險的不斷豐富，很好地滿足了、董事和高級職員的新需求。比如：證券索賠是公司最常遇到的索賠類型之一，涉及這類索賠的訴訟一般同時針對公司、董事和高級職員，而且公司往往還要負擔主要責任，巨額賠償會給公司帶來沉重壓力，而傳統(tǒng)的D&O保險只對董事和高級職員個人提供保障，所謂的“公司賠償”只是補償公司已經支付給董事和高級職員的那一部分賠償金，針對新的需求，保險公司在標準D&O保險保單基礎上提供關于證券索賠的擴充條款供企業(yè)選擇。與此類似，近年來由不合理遷職、薪酬爭議、性別歧視等雇傭（Employment Practice）引發(fā)的索賠越來越多，這些索賠亦常常同時對公司、董事和高級職員提出，保險公司也在標準D&O保險的基礎上提供了擴充條款。
5、在D&O保險制度下，被保險人更有可能獲得公正的補償。因為D&O保險是以索賠發(fā)生為基礎的，因此保險業(yè)務過程必然伴隨著有關索賠的訴訟過程或仲裁過程。被保險人究竟需要為第三方的損失支付多少賠償，要以訴訟或仲裁結果為依據，保險人不能自做決定。只要訴訟或仲裁判定的賠償金不超過保險合同的賠償限額，保險人就沒有理由拒絕。由于針對董事和高級職員的索賠標的額較大，因此調查取證與辯護的費用較高，保險人一般還要為被保險人負擔這方面的支出，這是其他職業(yè)責任保險不具備的。
（二）D&O保險制度的約束作用中，對企業(yè)與其他社會組織經營管理的監(jiān)督和約束有多種方式，包括國家法律法規(guī)約束、政府機構監(jiān)管、新聞媒體監(jiān)督和銀行等經濟組織出于自身經濟利益對有業(yè)務往來的企業(yè)進行的監(jiān)督等，這些方式從不同的角度發(fā)揮著各自的作用。D&O保險是一種新型的約束機制，它通過保險合同條款約束董事和高級職員的行為，發(fā)揮間接監(jiān)督各類組織運作的效果。隨著投保該險種的企業(yè)與社會組織越來越多，它的約束與監(jiān)督作用發(fā)揮得也越來越充分，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、與其他職業(yè)責任保險險種一樣，D&O保險有嚴格的除外責任、免賠金額和賠償限額。D&O保險的除外責任主要分為以下幾類：第一類是因董事和高級職員的欺詐與不誠實行為引致的賠償責任，因為欺詐與不誠實行為不屬于過失行為，而且可以投保專門的犯罪或忠誠擔保保單；第二類是尚在其他D&O保險保單保期內的責任，即投保人不能重復投保；第三類是按法律或慣例應由其他種類保單承保的風險，如董事和高級職員行為對環(huán)境造成損害所引致的賠償有專門的保單；第四類是損失的內容本身雖在可保范圍之中，責任也確實可以歸于董事和高級職員的過失行為，但投保人投保以前就已經覺察，如果保險人有足夠證據，就可以拒絕補償。
D&O保險都規(guī)定了免賠金額和保險期內（一般是一年）的最高賠償限額，低于免賠金額的零星支出由公司或董事和高級職員自己支付，高于最高賠償限額的部分保險公司也不負責賠償。在美國，這一方面的約束更加嚴格，如果索賠標的額介于免賠金額和賠償限額之間，投保人則需要負擔免賠金額加超出免賠金額部分的5%. 2、根據D&O保險合同，保險人可以通過多種渠道及時了解被保險人所在企業(yè)的經營管理狀況。在簽定或續(xù)簽保險合同時，投保人需要向保險人提供最新的審計報告和最近一年的股東傳閱材料，在美國還需要提供公司在國家證券交易委員會存檔的部分資料；企業(yè)必須對最近一年來公司資產結構的變化、分支機構的增減、是否進行過或將要進行兼并重組等問題做出準確陳述；由于各國D&O保險制度不盡相同，因此有時投保人還要介紹公司在國外的經營情況，如英國的保險公司往往特別要求投保人通告是否在北美設置分公司以及是否有股票、債券在北美市場交易；保險公司往往還要求投保人告知以往針對該公司董事和高級職員的索賠情況。在索賠訴訟發(fā)生后，投保人要及時通知保險人，并提供與該訴訟有關的重要資料，一旦逾期，將無法獲得補償。
3、出于對自身利益的關注，保險公司能夠及時應對經濟與法律領域的新變化，通過調整保單條款，加強對投保人的監(jiān)督。最突出的一個例子是對“千年風險”（Millennium Risk）的處理，1990年代后期，保險公司意識到“千年蟲”可能對各類廣泛使用機的企業(yè)造成不同程度的損失，必然會引發(fā)對董事和高級職員的大量索賠訴訟，因此在簽定或續(xù)簽D&O保險合同時，保險公司都要詳細詢問投保人已經對防范“千年風險”做了哪些工作，如果沒有做，將要采取哪些措施以及具體步驟如何，對于無法做出可靠答復的投保人，保險公司將把“千年風險”引致的賠償責任作為除外責任。另一個例子是對企業(yè)養(yǎng)老基金托管人責任的處理，早期，企業(yè)養(yǎng)老基金托管人是與企業(yè)內部的董事、高級職員及分支機構負責人等一并投保的，但隨著一些新法律的實施 ，托管人經營管理的責任與風險都大大增加了，保險人于是要求企業(yè)為他們單獨投保。
三、D&O保險在的現(xiàn)狀與前景
2002年1月23日平安保險公司與全球最大的D&O保險承保人之一美國丘博保險集團聯(lián)合推出了中國第一份D&O保險保單，提供被保險人進行抗辯所花費的訴訟費用的保障。該保單推出后不到兩個月，就有600多家上市公司進行了問詢，由此可見D&O保險在中國有潛在的巨大市場需求。
對于這類情況，新加坡工傷保險方面的立法是這樣規(guī)定的，工傷職工既可以根據工傷補償法申請工傷待遇，也可以通過民法獲得民事?lián)p失補償。但是，只能選擇其中之一。例如如果工人在工作中的傷害是由于同事行為造成，工傷職工可以根據民法起訴這位同事，或者根據工傷保險補償法要求雇主補償，二者擇一。
盡管我國工傷保險遵循的補償原則同樣是民事賠償與工傷保險賠償不重復享有權利，但對這一問題在法律上仍欠明確規(guī)定。
2002年，我國頒布實施的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。同年頒布的《安全生產法》第四十八條也規(guī)定：因生產安全受到損失的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。
從建立工傷保險的發(fā)展歷史、原則和作用上分析，這些規(guī)定讓人難以理解和困惑。因為工傷保險正是從民事的有責任賠償逐步發(fā)展為無責任的雇主賠償，進而確立了今天被世界公認的工傷保險實行雇主繳費和無責任賠償原則。而且，工傷保險制度具有保障和賠償相結合的原則，工傷保險的待遇中本身就應當包含有人身損害賠償的內容。另外，工傷保險也有將投保人（用人單位或雇主）從工傷賠償的民事官司中解脫出來，以保險責任替代民事責任和合同責任的作用；同時，通過建立工傷保險制度，確定工傷待遇標準也為防止和避免因類似的職業(yè)傷害在民事賠償審判中，因法官的自由裁量導致工傷待遇崎高崎低的不公平現(xiàn)象的發(fā)生。
從德國工傷保險制度的發(fā)展來看，工傷保險的建立正是基于改善工人在受到工業(yè)傷害后的悲慘生活狀況的事實。這一制度是否定將民法一般原則適用于工傷事故處理的做法，而以保賠償代替合同違約賠償和侵權賠償的過程中發(fā)展來的。它使工人無需以法律訴訟來得到工傷保險待遇，從而不必發(fā)生昂貴的訴訟費用，也免去了繁瑣費時的訴訟過程，而且也不會由于企業(yè)經濟困難而影響工傷待遇。另一方面，由于依照無過失賠償原則處理工傷事故，企業(yè)雇主不再被控訴，也有效地將企業(yè)雇主從繁瑣的民事訴訟程序中解脫出來，有利于正常的生產經營。應當指出，這樣的替代意味著雇員因工傷保險賠付的形式免除了雇主在侵權法和合同法上的責任，即雇員無權再要求雇主對其事故損害進行民事賠償。因此，這種工傷保險體系必須建立在雇員從工傷保險管理機構申領的保險待遇與雇主承擔民事責任賠償相同的前提下才是公正和公平的。為保障制度的公正和公平性，德國法律規(guī)定工傷保險待遇法定，即待遇高低依法由損害程度確定。
摘 要：隨著經濟的發(fā)展，人民生活水平不斷提升，對自身合法權益的維護意識不斷增強。勞動者在當今社會一直扮演著必不可缺的角色，相對于強大的企業(yè)集團與用人單位而言，個人總是弱小的，屬于弱勢群體。盡管國家建設給予人勞動者以法律保障，但是我國原有的工傷保險僅僅覆蓋城鎮(zhèn)的企事業(yè)單位的公民，作為城鎮(zhèn)居民之外的邊緣人群的農民工卻不享受工傷保險待遇。因此，農民工的職業(yè)安全與工傷保險是中國現(xiàn)代化建設以及和諧社會建設過程中不可忽視的問題。
關鍵詞：農民工；工傷保險；職業(yè)安全；預防
隨著非國有經濟的快速發(fā)展，以及勞動體制改革的進一步深化，中國勞動關系市場得以進一步加深。農民工是經濟社會轉型時期的一種特殊的社會群體，農業(yè)人口流向非農產業(yè)是城市化的必然結果，他們在我國城市經濟改革中發(fā)揮了重要的作用。但我國的農民工工傷保險制度仍有待完善。本文將就我國農民工工傷保險制度的現(xiàn)狀、存在的問題及完善對策稍作淺析。
一、工傷保險的概念和對象
（一）工傷保險的概念
工傷保險，又稱職業(yè)傷害保險。它主要包括兩個方面：一方面工傷發(fā)生時勞動者本人可獲得物質幫助；另一方面勞動者因工傷死亡時其遺屬可獲得物質幫助。
（二）工傷保險的對象
工傷保險最初實在高風險的行業(yè)、職業(yè)和較大的企業(yè)中實行，對象主要是那些靠工資收入、從事有危險工作的工人，主要是體力勞動者，后來才逐步擴展到其他勞動者。
我國的工傷保險覆蓋全體勞動者，我國《工傷保險條例》中華人民共和國境內的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。
二、農民因工傷維權時所存在的問題
（一）工傷私下解決的情況較為普遍。農民工發(fā)生工傷事故后由于維權意識淡薄，急于治療。一般不通過法定程序維護自身合法權益，更多的是私了了事。這種“大事化小，小事化了”的“暗箱操作”方式不僅使得工傷發(fā)生原因調查不清，也使該用人單位不能有效反思自身企業(yè)缺陷，改善生產環(huán)境，安全生產隱患仍然存在。對其他工作人員的安全造成威脅。即使工傷私了存在很多弊端，但其直接快捷的解決方式，使得工傷私了的現(xiàn)象屢禁不止，尤其是在建筑工地打工的農民工發(fā)生工傷后，私了是普遍的解決方法。
（二）裁決執(zhí)行難度大。在司法實踐中，農民工發(fā)生工傷后不僅要經過工傷認定和馬拉松式的訴訟，這對于靠勞動力及空閑時間打工的農民工來說，在財力以及精力都會消耗殆盡，法院的裁判書在執(zhí)行過程中可能會面臨種種難題。而用人單位在一場訴訟之后可以用來進行工傷賠償的自己幾乎都是第三人的，可供執(zhí)行的其他財產在高額的法院的執(zhí)行費和執(zhí)行中的實際花費面前顯得微不足道。這些都使得許多農民工對通過司法程序解決工傷問題的方法望而卻步。
（三）非法“維權”時常出現(xiàn)。農民工在工商時其心理及生理兩方面接受打擊，再加上維權意識淡薄，對于法律不了解，因此不會選擇法律程序來維護合法權益。他們一般會選擇一些具有威脅性的極端方法來達到索要賠償的目的。目前存在以下幾種法外方式：一種是以殘害自身身體方法以吸引社會關注如自殘、自殺等方式進行“維權”一種是以暴力威脅方式（如非法拘禁、故意傷害甚至殺害債權人或者其工作人員）進行“維權”一種是以“鬧訪”方式（非法上訪、單獨或者聚眾鬧事）進行“維權”無論是用這些方式“維權”還是忍氣吞聲放棄權利，對社會和諧、穩(wěn)定不利，對法律尊嚴危害甚大。
（四）現(xiàn)行的勞動爭議解決機制存在弊端政府的制度設計直接決定工傷保險制度的形成和發(fā)展，政府在農民工工傷保險制度設計上沒有形成一套適合于農民工的工傷保險制度，這就使農民工的工傷保險權益游離于制度之外。工傷保險制度是社會保障制度的重要組成部分，它的形成與發(fā)展需要政府相關部門的不斷推動與支持。由于我國的特殊情況導致我國的工傷保險制度的保障主體是城鎮(zhèn)居民，而針對農民工的工傷保險制度幾乎沒有?，F(xiàn)行的法律規(guī)范沒有一部是針對農民工的全國性的專門的法律規(guī)章，僅有的法律規(guī)范對于農民工工傷保險的規(guī)定少且模糊。
三、發(fā)展和完善農民工工傷保險制度的具體對策
（一）加強政府職能，完善法制建設
（1）完善關于農民工權益保護的相關立法
（2）加強監(jiān)督管理職能，確保工傷農民工的合法權益。
（3）改變現(xiàn)行勞動爭議處理體制，提高法律效率。
（二）建立和完善農民工工傷保險制度的改革思路
（1）增強農民工自我保護意識，相關部門督促用人單位可以定期對農民工進行安全生產和工傷預防教育，使其在日常生產活動中減少工傷發(fā)生；
（2）強化工傷保險、勞動保護等方面的法律咨詢和法律援助等服務，增強農民工的法律意識；
（3）增加對于新的防護技術和設備的研究，積極鼓勵有條件的企業(yè)引進采用；
（4）相關部門可督促用人單位設立工傷預防部門，并配備專門從事工傷預防的工作人員，督促用人單位執(zhí)行安全生產法律法規(guī)，及時發(fā)現(xiàn)并消除消除不安全隱患；
（5）建立嚴格的安全生產責任機制，以明確各職能部門責任及義務，加強其對于工作環(huán)境的檢查與改善。
參考文獻：
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農民工是指在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或進入城鎮(zhèn)務工的農業(yè)戶口人員，農民工是我國特有的城鄉(xiāng)二元體制的產物，是我國在特殊的歷史時期出現(xiàn)的一個特殊的社會群體。農民工是兼具農民與工人身份的勞動者，持農村戶口但在城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作，沒有放棄農村土地承包經營權，但以務工為主要謀生手段。隨著農民工工傷事故的頻繁發(fā)生，農民工的職業(yè)安全與工傷保險已經成為一個不可忽視的熱點問題。
一、我國農民工工傷保險存在的主要問題
農民工工傷事故數量增多，職業(yè)病危害日益嚴重，農民工工傷保險參保率較低，無法適應城鎮(zhèn)化快速發(fā)展的需要，農民工適用工傷保險制度難度較大等，這是目前農民工工傷保險的現(xiàn)狀。我國的工傷保險制度不斷發(fā)展，但是其并不完善，還存在許多問題，主要表現(xiàn)在一下幾個方面：
（一）工傷保險法律制度不完善，存在局限性
2011年《工傷保險條例》修改，法律對于工傷有了強制性的規(guī)定，切實維護了勞動者的利益，但是從農民工的角度看，許多規(guī)定不符合農民工的現(xiàn)實需求。工傷保險制度的立法層次較低，強制力得不到保障，而且沒有專門針對農民工的保護措施。在執(zhí)行上，用人單位不參加工傷保險的違法成本低，缺乏可操作性。監(jiān)管方面，職能部門執(zhí)法不嚴的問題，影響了農民工工傷保險制度的落實。
（二）農民工工傷保險缺乏預防-補償-康復的有效機制
我國的工傷保險一直偏重農民工工傷補償待遇的處理，對預防和康復沒做出特別的要求，在工傷預防、職業(yè)康復上面投入也很少。由于我國現(xiàn)行制度沒有就職業(yè)康復問題做出較為完善的規(guī)定，使職業(yè)康復問題處于了一種“上無政策、下無對策”的尷尬局面，農民工一般發(fā)生工傷事故后都享受不到等同于城鎮(zhèn)職工的工傷補償待遇，根本就談不上職業(yè)康復。工傷保險制度非常注重工傷的認定、勞動能力鑒定程序和工傷保險待遇項目的細化，而對工傷預防、康復治療，補償很少提及。這一點在農民工身上體現(xiàn)得尤其明顯。
（三）工傷糾紛的處理程序復雜，不利于工傷保險制度對農民工權益的維護
由于工傷保險法律制度不健全，工傷的認定時間長，鑒定程序復雜，裁決和訴訟耗時較長，對農民工的工傷案件的處理容易進入"馬拉松"式的狀態(tài)。這就給他們增加了經濟風險和生活成本。未參保的農民工遭遇工傷后如果未能與用人單位協(xié)商解決工傷待遇，他們將在工傷認定和鑒定后，由政府勞動仲裁委員會進行仲裁，若農民工不服仲裁結果，則會進行上訴，進入司法程序。這一系列的工傷處理程序一般要花費很長的時間，甚至有的工傷案件還成為了“無尾案”。
二、完善我國農民工工傷保險的對策
（一）健全農民工工傷保險的法制建設
我國應在不斷完善地方工傷保險制度改革的基礎上，提高農民工工傷保險的法律層次，使我國的農民工工傷保險工作步入法制化的軌道。例如，盡快出臺《工傷保險法》，對農民工參加工傷保險作出強制性規(guī)定，加強對農民工工傷保險基金的管理等。
（二）建立工傷風險預防機制，完善預防-治療-康復體制
問題發(fā)生后才想辦法解決，缺乏有效的預防措施，這是我國在工傷處理方面存在的缺陷。因此應當建立工傷風險預防機制。農民工的工傷保險只有與工傷預防和職業(yè)病康復有機結合在一起才能得到健全發(fā)展。工傷保險制度應以預防為前提，治療為手段，通過前期的預防、工傷發(fā)生后及時地仲裁、合理的補償、更人性化地康復工作四個方面的防治來切實保障農民工的勞動力和受傷后二次勞動能力的再生。以美國為例，其工傷保險制度已經形成了預防、治療、康復相結合的結構模式，對工傷的預防以及工傷職工的職業(yè)、生活、心理等康復的關注程度在不斷提高。
