發(fā)布時間：2022-04-08 12:58:56
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法改革論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則
世界范圍內(nèi)的民事司法改革實踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。
二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結(jié)案率低
通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟以及有助于保持當事人和諧關(guān)系的結(jié)局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現(xiàn)。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設(shè)置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來越復雜，難以為普通人所理解。
（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準
以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統(tǒng)做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當?shù)奶貦?quán)。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。
（四）第二審程序中的誤導性規(guī)定
1．上訴投機。經(jīng)過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經(jīng)過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。
2．規(guī)避證據(jù)義務。按照德國民訴法的規(guī)定，當事人在訴訟中有義務在適當?shù)臅r候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會被法院所接受。3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的?，F(xiàn)行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質(zhì)意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41。考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構(gòu)的法官人員顯然過多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。
三、改革：德國民事訴訟的新規(guī)則
認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結(jié)構(gòu)性的變革來推動民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實現(xiàn)這一目標，必須依托以下幾項關(guān)鍵的改革措施：
（一）一審程序的強化
為實現(xiàn)在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：
1．法官推進訴訟職責的強化
法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關(guān)法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對于那些對最終裁判具有關(guān)鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。
2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設(shè)置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統(tǒng)的司法實踐相比，該規(guī)定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經(jīng)驗已經(jīng)表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調(diào)應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內(nèi)。
然而，一旦上述的規(guī)定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。
3．法院內(nèi)的糾正程序
在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據(jù)德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨任法官的發(fā)展
根據(jù)德國現(xiàn)行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關(guān)的調(diào)查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨任制的功能，改革法案規(guī)定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓年輕法官的作用。（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除
在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎(chǔ)上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現(xiàn)，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發(fā)回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷漠斒氯藖碚f將更具透明度，也更有助于增進司法權(quán)的統(tǒng)一性。
（五）處理無意義上訴程序的簡化
一、執(zhí)罰機關(guān)龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒有改變，而且還被披上一層合法的外衣。
為了表述方便，我們將具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)或被依法授權(quán)、委托的組織成為執(zhí)罰機關(guān)。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設(shè)了專門一章對行政處罰的實施機關(guān)作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權(quán)，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權(quán)，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務，以應付上級的檢查。
《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務院或者國務院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權(quán)交由行政機關(guān)行使，是導致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對公民或組織人身、財產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應屬司法權(quán)的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機關(guān)借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過多年的苦心經(jīng)營，不進行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。
行政機關(guān)千方百計爭奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅(qū)使行政機關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。
三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權(quán)益的目的。
現(xiàn)有行政機關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務等職權(quán)相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機關(guān)擁有對人、對物的行政強制權(quán)外，其他機關(guān)一般不具有這種行政強制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進行徹底改革。
我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權(quán)來保障。而我國現(xiàn)有行政保護制度中，如商標權(quán)保護、消費者權(quán)益保護、治安案件人身傷害賠償?shù)?，雖然賦予相應行政機關(guān)在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關(guān)擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。
而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。
我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構(gòu)改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：
一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務部門外，其他部門執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國家行政權(quán)力。但實際上各級政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機關(guān)行使相對人沒有異議的當場處罰權(quán)，但僅限于案件事實簡單清楚，
不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關(guān)只能依法對違法行為進行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強制措施決定權(quán)、行政處罰強制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機關(guān)的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調(diào)查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權(quán)對行政權(quán)的時時監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權(quán)。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。
三、行政處罰案件的權(quán)由縣級以上人民政府法制機構(gòu)行使?？h級以上人民政府法制機構(gòu)僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。
對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟事務中發(fā)揮更大的作用。
參考文獻
1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社
2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社
3、鐘明霞《我國行政處罰法的缺陷分析》（《法學》雜志1998年第4期）
21世紀是一個多元化的世紀，以計算機和網(wǎng)絡(luò)為核心的信息技術(shù)異軍突起，在社會各個領(lǐng)域廣泛應用。作為引導時代新潮流的教育行業(yè)，必然首當其沖的受其影響，這就要求每一位教育工作者都要迅速更新自己的教育思想理念，發(fā)展現(xiàn)代技術(shù)在教學中的應用。
縱觀全國的教育改革，正是如火如荼之時：開創(chuàng)校園網(wǎng)站，建立計算機網(wǎng)絡(luò)教室，網(wǎng)上教學，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進。在這種探索過程當中，也清楚地讓我們看到：現(xiàn)代技術(shù)應用于教育是對教育本身一個質(zhì)的突破。
舊式的教學，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬?zhí)煜隆?，沒有給學生充分自由思考的時間，沒有讓學生有創(chuàng)新的機會，更不利于挖掘?qū)W生的潛能，培養(yǎng)學生的能力，現(xiàn)在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應用現(xiàn)代技術(shù)就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現(xiàn)代的技術(shù)，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現(xiàn)象：有教師認為開展信息技術(shù)教育占用了教學時間，影響升學率；大部分教師對現(xiàn)代技術(shù)的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現(xiàn)代技術(shù)，但不會處理它與教學之間的關(guān)系。針對這種現(xiàn)象，我們就只有在發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)的同時，努力的改革教育思想理念。
那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：
一、教育觀念的轉(zhuǎn)變
要發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現(xiàn)代教育技術(shù)？為什么要發(fā)展？以及怎樣發(fā)展的問題？”我們要加強這方面的理論學習，明確現(xiàn)代技術(shù)在教育中發(fā)揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質(zhì)，使自己能游刃自如的操縱各種現(xiàn)代化教育手段。
二、教學方法的改革
1．激發(fā)學生的學習興趣
學生的學習態(tài)度有兩種：主動的學習和被動學習，一個樂意學習的人，肯定要比一個免為其學的人要學得更好，要讓學生由“強學”變?yōu)椤皭蹖W”，這就需要充分抓住小學生的心理特點，創(chuàng)設(shè)他們喜愛的事物與情境。例如：小學數(shù)學在所有學科中，它是最抽象化，概念化的一門學科，模糊的數(shù)字概念，枯燥的定義定律，不適合小學生的特性，如果我們能將這些數(shù)字的定義、定律等轉(zhuǎn)變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發(fā)學生的興趣。我覺得：教師在設(shè)計教學方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學生在輕松的氛圍中愉快的學習。
2．教學方法要側(cè)重培養(yǎng)學生創(chuàng)新精精神
【摘要題】海外來風
【關(guān)鍵詞】法學教育/司法考試/法科大學院構(gòu)想
【正文】
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、形勢的復雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構(gòu)想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學教育培養(yǎng)的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養(yǎng)成法律思維(Legalmind)為此，在日本各大學法學院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的學方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業(yè)學生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關(guān)和地方政府機構(gòu)的公務員；大部分人在各種民間的或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法對于大學生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學法學部所學到的基礎(chǔ)知識也可以在司法考試中上，但是，大學基本上不與職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚?。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現(xiàn)行的法學教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業(yè)的精英型特點，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過來，各個學校對司法考試合格人數(shù)也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數(shù)學生。法學教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進入到行政官廳和”。（注：[日]新堂幸司：《“期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口?！保ㄗⅲ篬日]西原春夫：《法學教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點，也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現(xiàn)象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業(yè)教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個問題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學?！眴栴}，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié)，以及司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。
為了解決法學與實務脫節(jié)的，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的生院法學研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化?！耙詵|京大學、京都大學、北海道大學等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設(shè)了以面向?qū)崉諡橹鞯拇T士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現(xiàn)了重視實務的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法和法學教育體制下，這種重視實務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現(xiàn)行的法學教育體制仍然是以“與實務保持一定的距離”，即重輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數(shù)人沒有法律實務的經(jīng)驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競爭率仍然會持續(xù)下去，真正想成為律師的學生們?nèi)匀粫榱藨犊荚嚩?。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決。
1999年6月，根據(jù)日本國會通過的“司法制度改革審議會設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個重要，與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環(huán)節(jié)、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現(xiàn)司法改革的目標，也必須充分發(fā)揮高等法學教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現(xiàn)有的法學教育資源是實現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴大的現(xiàn)實途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學院構(gòu)想的方案設(shè)計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的大學院（大學的生院）法學研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實務人員的高等法學機構(gòu)。對法科大學院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學院培養(yǎng)的學生為主體，輔之于司法和司法研修制度，建立職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設(shè)立了“法科大學院構(gòu)想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設(shè)計。2000年10月6日。“法科大學院構(gòu)想研究會議”提出了報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構(gòu)想，并且建議在2003年開始設(shè)置這種新型的法學教育機構(gòu)。
日本法科大學院構(gòu)想在制度設(shè)計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設(shè)計方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學院設(shè)置在研究生教育階段。基本的制度設(shè)計是：非法律和法律專業(yè)的大學畢業(yè)生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學院的為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設(shè)計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學院以培養(yǎng)型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應用型的特點，其基本考慮主要是設(shè)置相應的學科群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設(shè)的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結(jié)合，在對法律進行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所有的法科大學院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個學校的情況，對于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重。可以根據(jù)各個大學的特色來設(shè)置D、E、F學科群。
法科大學院的方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個科目聽課的人數(shù)不能過多，基于科目的每個教學單元規(guī)模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習方式，學生獨自進行調(diào)查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業(yè)，但沒有專業(yè)限制，入學者要通過方能夠入學。對于考試的性質(zhì)，“法科大學院構(gòu)想會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、力、表達力為目的的素質(zhì)考試。但是，為止，對法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的還存在分歧?！胺拼髮W院構(gòu)想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè)的畢業(yè)生原則上要采取統(tǒng)一考試制度。為了保障非法律專業(yè)的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規(guī)定錄取一定比例非法律專業(yè)學生。
法科大學院要以現(xiàn)有的法學部為中心設(shè)置，但是為了保持法科大學院設(shè)置的均衡性，防止法科大學院設(shè)置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設(shè)置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構(gòu)想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構(gòu)想中，只要取得了法科大學院的畢業(yè)文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構(gòu)想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關(guān)系問題就變得十分重要。由于這一構(gòu)想是將法科大學院作為法律職業(yè)人員資質(zhì)提高的一個有機環(huán)節(jié)來看待的，因此，即使建立了新的法科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構(gòu)想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應的調(diào)整。新司法考試的性質(zhì)如《法科大學院構(gòu)想的探討報告》所言：如果設(shè)置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業(yè)教育機關(guān)——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育為基礎(chǔ)，新司法考試就是判斷法科大學院畢業(yè)生或者預定畢業(yè)的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構(gòu)想的宗旨和新司法考試的目的出發(fā)，要求參加司法考試的考生參加考試的次數(shù)不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業(yè)生具有較高的通過率。
實施法科大學院構(gòu)想以后所建立的新法曹選拔、培養(yǎng)制度主要特點表現(xiàn)為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務研修這樣一個有機相聯(lián)的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養(yǎng)結(jié)合，有效地利用教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現(xiàn)有的法學教育與法曹培養(yǎng)直接聯(lián)系在一起，可以在保障法曹資質(zhì)的前提下擴大法曹的人數(shù)。
由于法科大學院構(gòu)想與現(xiàn)行法學教育結(jié)合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業(yè)界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構(gòu)想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經(jīng)參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構(gòu)想的研討會。據(jù)筆者統(tǒng)計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規(guī)模的法科大學院構(gòu)想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構(gòu)想。）可以說，法科大學院構(gòu)想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結(jié)構(gòu)性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、司法考試、司法研修將構(gòu)成日本法曹選拔和培養(yǎng)的連續(xù)過程，在此基礎(chǔ)上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發(fā)生根本性的變化。
結(jié)語
但是，人民監(jiān)督員制度不符合法治的精神與要求，與司法改革的法治主義方向相悖。
對司法個案進行業(yè)務監(jiān)督，其條件是監(jiān)督者必須具有相應的法律專業(yè)水平。也正是因為這一要求，《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員應當有一定的文化水平和政策、法律知識?！比绻叭嗣癖O(jiān)督員不具有法律知識的，人民檢察院應當建議確認單位解除其職務。”因此，人民監(jiān)督員的工作性質(zhì)其實主要針對的是司法活動的業(yè)務，希望通過人民監(jiān)督員的監(jiān)督來起到把關(guān)的作用，或者使人民檢察院的工作獲得人民監(jiān)督員的認可從而獲得社會的公信力。至于要求人民監(jiān)督員監(jiān)督辦案人員是否存在腐敗則是次要的。人民監(jiān)督員只是通過其個案的業(yè)務監(jiān)督從中去發(fā)現(xiàn)檢察院的違法亂紀。《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)檢察人員在辦案中有、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀情況的，可以提出意見?！北砻髁巳嗣癖O(jiān)督員對檢察院的違法亂紀行為的監(jiān)督職能只是附帶的，從屬于對司法個案的業(yè)務監(jiān)督。
但是，這種來自外在的對司法個案的業(yè)務監(jiān)督在理論上卻是不符合法理的。司法合法與否的外部評價與內(nèi)部評價不同：一是內(nèi)部評價是業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的評價，外部評價是業(yè)外人士的評價，兩者相比，前者更具有專業(yè)上的權(quán)威性。二是內(nèi)部評價與外部評價的標準不同，內(nèi)部評價以程序正義為標準，否認性評價為“違法裁判”；外部評價則以案件的客觀事實為依據(jù)，當司法裁判與案件事實不符時，否認性評價往往為“錯案”的結(jié)論。因此，兩者比較，前者具有法律性，后者具有社會性。三是內(nèi)部評價是案件親歷者的評價，外部評價是案件非親歷者的評價，兩者相比，前者更具有事實上的說服力。
對司法的個案監(jiān)督的前提往往是建立在法律具有確定性假設(shè)的基礎(chǔ)上。而關(guān)于法律是否具有確定性，美國法律現(xiàn)實主義早就將其歸結(jié)為一種“基本的法律神話”，是一種“戀父情結(jié)”的移情反應。法律的確定性只具有相對性：第一，在時間上，法律只有在確定的時間段是確定的，因此評價的依據(jù)只能是當時判決的依據(jù)；第二，在空間上，法律的確定性具有值域，即在一定的法律范圍內(nèi)是確定的，而在法律范圍外則是不確定的。因此，當不同的監(jiān)督主體用不同的標準去監(jiān)督司法判決時就可能對是否是有錯產(chǎn)生不同的認識。正因為法律的不完全確定性，各國對司法的監(jiān)督也僅限于司法人員的行為，只要其行為并不違法，其司法的合理與否都必須受到尊重。
也正是因為上述種種原因，這種來自外在的對司法個案的業(yè)務監(jiān)督在學術(shù)界往往遭人詬病，人大對司法的個案監(jiān)督就經(jīng)常被人們視為干預司法獨立的表現(xiàn)。只不過，在人大的個案監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的法院是被動的，而在人民監(jiān)督員的監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的檢察院則是采取了主動的姿態(tài)，這在政治意義上是不同的，當然也只是政治意義！
在中國人的潛意識思維里，一提到腐敗，就想到要加強監(jiān)督，企圖從加強監(jiān)督中尋找到救治司法不公的良藥。無疑，人民監(jiān)督員制度的出臺就迎合了國人的這一心理需求。西方有一個關(guān)于和尚分粥的故事，說的是有7個和尚，每餐每人一碗稀飯。但是由誰主持分稀飯卻是一個不放心的問題，因為資源的有限性與權(quán)力的擴張性必然導致分稀飯者利用權(quán)力營私舞弊。西方人解決這一問題的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的難題。但是，按照中國人的思維卻是通過監(jiān)督的方式來加以解決。先是試圖找到一個“大公無私”的老劉來主持分配；發(fā)現(xiàn)老劉并不可靠后，又找到另一個也是“思想覺悟高”的老李去監(jiān)督老劉；發(fā)現(xiàn)老李也有問題時，又派“人民群眾利益的代表”老張去監(jiān)督老李。這就是中國人的監(jiān)督情結(jié)。這種層層架屋的監(jiān)督方式除了文章前面所提到的導致監(jiān)督成本（國家財政）的不斷上升外，其致命的缺陷是陷入“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”無限循環(huán)的怪圈中。層層架屋的監(jiān)督方式始終是將希望寄予監(jiān)督者的道德品格上，制度的運作成功依賴于監(jiān)督者的“道德自律”，因而也就決定了這一監(jiān)督方式從根本上來講就不是一種法治設(shè)計，人民監(jiān)督員制度的悖論由此凸現(xiàn)。
人民監(jiān)督員制度是在全國上下一片司法改革熱的背景下出臺的，但司法改革的大背景并不能證明其改革的內(nèi)容就一定具有法治的內(nèi)涵與意義。人民監(jiān)督員制度的有效展開取決于人民監(jiān)督員本人的責任心，而對責任心的約束則取決于人民監(jiān)督員個人的內(nèi)心品質(zhì)。道德品質(zhì)的不確定性與非普遍性往往滋生出行為上的機會主義，因而，寄托于個人道德品質(zhì)基礎(chǔ)上的制度，其獲得的一個好的結(jié)果往往是出于偶然。機會主義是人治的特點，而法治主義是不講機會主義的，結(jié)果的偶然性恰恰是法治主義所要防范的。
關(guān)鍵詞：人民監(jiān)督員
個案監(jiān)督
檢察顧問
循環(huán)監(jiān)督
人民監(jiān)督員制度是人民檢察院為回應“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的質(zhì)問聲中出臺的，也是檢察院為了應付司法腐敗而主動表現(xiàn)出來的一種積極接受監(jiān)督的政治姿態(tài)。由于這一制度是由最高人民檢察院通過權(quán)力強制推行的一項司法改革的重大舉措，因而在一個習慣于“向上看”的國民思維里，討論也就呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢。以“人民監(jiān)督員”為關(guān)鍵詞在中國學術(shù)期刊網(wǎng)上搜索，可檢索到有關(guān)這一制度的論文38篇。從刊物機構(gòu)來看，檢察系統(tǒng)的有20篇。從內(nèi)容上看，有20多篇是直接論證這一制度的正當性與有效性的；其他文章或者是解釋這一制度的具體的運作，或者是談自身的認識與體會，或者是在肯定的基礎(chǔ)上談如何進一步的強化與完善。時至今日，反對的觀點幾乎未見諸任何報刊。而關(guān)于問題的討論如果沒有不同的觀點，從學術(shù)的角度來看，這本身就不很正常。本人作為一名從事法學研究的學者被推選為人民監(jiān)督員，有幸成為這一制度啟動的見證者與制度運作的親歷者，因而也就有機會從法理的視角對這一制度進行理性的評價與反思。我的觀點非常鮮明：人民監(jiān)督員制度不符合法治的精神與要求，與司法改革的法治主義方向相悖。
一、 關(guān)于人民監(jiān)督員的監(jiān)督客體
什么是監(jiān)督？在廣義上理解，現(xiàn)代法律監(jiān)督制度是國家法制的重要組成部，即有法律監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)、組織和個人作為監(jiān)督主體對被監(jiān)督對象(主要是國家機關(guān)及其工作人員)的活動進行合憲性、合法性、合理性的評價，并對違法行為加以糾正的活動。狹義的法律監(jiān)督，指專司法律監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)對立法活動、執(zhí)法活動、司法活動的監(jiān)督。[1]4 無論是廣義的還是狹義的，監(jiān)督都毫無例外地指向被監(jiān)督對象的活動。根據(jù)這一理解，人民監(jiān)督員的角色定位也就應該針對的是檢察院司法活動的本身，而不是檢察院司法活動的結(jié)果。 事實上，人民監(jiān)督員設(shè)立的背景與初衷也是基于此考慮，旨在防止檢察院辦案人員違法亂紀行為的發(fā)生。
但是，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》），人民監(jiān)督員對人民檢察院查辦職務犯罪案件的下列情形實施監(jiān)督：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；（二）擬撤銷案件的；（三）擬不起訴的。對于這三類案件，人民檢察院偵查監(jiān)督部門或公訴部門應當及時將書面意見和相關(guān)材料移送人民監(jiān)督員辦公室，并做好接受監(jiān)督的準備。人民監(jiān)督員的監(jiān)督工作應當依照下列步驟進行：(一)由案件承辦人向人民監(jiān)督員全面、客觀地介紹案情并出示主要證據(jù)；(二)由案件承辦人向人民監(jiān)督員說明與案件相關(guān)的法律適用情況；(三)人民監(jiān)督員可以向案件承辦人提出問題，必要時可以旁聽案件承辦人訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、聽取有關(guān)人員陳述、聽取本案律師的意見；(四)人民監(jiān)督員根據(jù)案件情況，獨立進行評議、表決。從這一程序的規(guī)定上，我們發(fā)現(xiàn)，人民監(jiān)督員的主要任務就是對檢察院的司法處理是否同意作出決定，因此，人民監(jiān)督員的監(jiān)督對象也就主要針對的是檢察院的具體司法活動的結(jié)果，而不是其司法行為的本身。換言之，人民監(jiān)督員對檢察院的監(jiān)督是個案的業(yè)務監(jiān)督。
對司法個案進行業(yè)務監(jiān)督，其條件是監(jiān)督者必須具有相應的法律專業(yè)水平。也正是因為這一要求，《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員應當有一定的文化水平和政策、法律知識?！?如果“人民監(jiān)督員不具有法律知識的，人民檢察院應當建議確認單位解除其職務?！币虼耍嗣癖O(jiān)督員的工作性質(zhì)其實主要針對的是司法活動的業(yè)務，希望通過人民監(jiān)督員的監(jiān)督來起到把關(guān)的作用，或者使人民檢察院的工作獲得人民監(jiān)督員的認可從而獲得社會的公信力。至于要求人民監(jiān)督員監(jiān)督辦案人員是否存在腐敗則是次要的。人民監(jiān)督員只是通過其個案的業(yè)務監(jiān)督從中去發(fā)現(xiàn)檢察院的違法亂紀?！兑?guī)定》要求“人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)檢察人員在辦案中有徇私舞弊、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀情況的，可以提出意見?！本捅砻髁巳嗣癖O(jiān)督員對檢察院的違法亂紀行為的監(jiān)督職能只是附帶的，從屬于對司法個案的業(yè)務監(jiān)督。
但是，這種來自外在的對司法個案的業(yè)務監(jiān)督在理論上卻是不符合法理的。司法合法與否的外部評價與內(nèi)部評價不同：一是，內(nèi)部評價是業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的評價，外部評價是業(yè)外人士的評價，兩者相比，前者更具有專業(yè)上的權(quán)威性。二是，內(nèi)部評價與外部評價的標準不同，內(nèi)部評價以程序正義為標準，否認性評價為“違法裁判”；外部評價則以案件的客觀事實為依據(jù)，當司法裁判與案件事實不符時，否認性評價往往為“錯案”的結(jié)論。[2]99 因此，兩者比較，前者具有法律性，后者具有社會性。三是，內(nèi)部評價是案件親歷者的評價，外部評價是案件非親歷者的評價，兩者相比，前者更具有事實上的說服力。
對司法的個案監(jiān)督的前提往往是建立在法律具有確定性假設(shè)的基礎(chǔ)上。而關(guān)于法律是否具有確定性，美國法律現(xiàn)實主義早就將其歸結(jié)為一種“基本的法律神話”，是一種“戀父情結(jié)”的移情反應。[3]293-295 法律的確定性只具有相對性：第一，在時間上，法律只有在確定的時間段是確定的，因此評價的依據(jù)只能是當時判決的依據(jù)；第二，在空間上，法律的確定性具有值域，即在一定的法律范圍內(nèi)是確定的，而在法律范圍外則是不確定的。[4] 因此，當不同的監(jiān)督主體用不同的標準去監(jiān)督司法判決時就可能對是否是有錯產(chǎn)生不同的認識。正因為法律的不完全確定性，各國對司法的監(jiān)督也僅限于司法人員的行為，只要其行為并不違法，其司法的合理與否都必須受到尊重。[5]
也正是因為上述種種原因，這種來自外在的對司法個案的業(yè)務監(jiān)督在學術(shù)界往往遭人詬病，人大對司法的個案監(jiān)督就經(jīng)常被人們視為干預司法獨立的表現(xiàn)。 只不過，在人大的個案監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的法院是被動的，而在人民監(jiān)督員的監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的檢察院則是采取了主動的姿態(tài)，這在政治意義上是不同的，當然也只是政治意義！
二、 關(guān)于人民監(jiān)督員的角色定位
正因為司法評價具有專業(yè)性、法律性以及要求司法的親歷性，因此，對司法的外在監(jiān)督也就只能集中于被監(jiān)督者的行為上，即監(jiān)督辦案人員的行為是否有瀆職、違法和亂紀。至于對其司法的處理結(jié)果是否合法往往是由司法內(nèi)部的機構(gòu)和專業(yè)人員來進行評價，這也是司法獨立的應有之義。如檢察院的起訴是否成立由法院裁判，法院對一審是否合法由上訴終審來判定，對有效力的裁判有爭議則由法院再審以決斷。因此，人民監(jiān)督員的這種外部評價并不具有法律上的權(quán)威性，從而也就不具有法律上的意義與效力。這一點，最高人民檢察院在推行這一制度時不可能不知道，而如果知道，那么最高檢察院在設(shè)計這一制度時就不能不考慮回避這一點。
事實也的確是這樣，最高人民檢察院在推行這一制度時，其實就已經(jīng)注意到了這種外在的個案業(yè)務監(jiān)督所存在的問題以及可能導致的對人民檢察院的不利。因此，《規(guī)定》第二十五條只是要求將人民監(jiān)督員對辦案人員司法處理的表決意見上報，供檢察長或檢察委員會參考。這就表明人民監(jiān)督員的意見在檢察院看來僅具有參考的價值，具有咨詢與建議的性質(zhì)，并無實際的效力因而也就無實際的意義。盡管第二十五條還規(guī)定“檢察長或者檢察委員會應當認真研究人民監(jiān)督員的不同意見?！钡罢J真研究”只是一種態(tài)度，除了飽含人民檢察院虛心接受人民監(jiān)督和向人民虛心學習的政治意義外，并無實際的約束力。最高人民檢察院《規(guī)定》中的謹慎措辭就充分表明最高人民檢察院對該問題的準確而深刻的認識，并為人民監(jiān)督員這一外在角色的“顧問”性質(zhì)進行了精確的法律界定。因此，人民監(jiān)督員的角色雖然名為監(jiān)督其實只是顧問一職，這與最高人民檢察院設(shè)立這一制度所宣稱的理由與名稱并不相符，人民監(jiān)督員名為“監(jiān)督員”實為“檢察顧問”。實踐中人民檢察院也總是希望人民監(jiān)督員盡量來源于法學院的專家和學者，從這一點也足可以看出檢察院的良苦用心。當然，也正因為人民監(jiān)督員只是一個“顧問”的角色，人民檢察院才可以不必經(jīng)過人大的立法，而可逕由自己根據(jù)便宜而創(chuàng)設(shè)。
當然，最高人民檢察院在設(shè)計和推行這一制度時并沒有采用“檢察顧問”一說，而是借用了“人民監(jiān)督員”的名稱。但是，也正是這一借用，其改革的內(nèi)在用意也就透露無遺：既不想陷入個案監(jiān)督的困境，又想表現(xiàn)出自己積極接受監(jiān)督的政治姿態(tài)。人民檢察院這種矛盾心理通過“人民監(jiān)督員”的稱呼得到了最為充分的反應。因此，在筆者看來，人民監(jiān)督員制度的重要性依然還是一種象征意義，即象征著人民對司法的參與，象征著人民檢察院的司法活動同樣置于人民的監(jiān)督之下。而作為這一制度的推行者最高人民檢察院來講，其實際上的意圖則是試圖通過這一制度的實施來吸收和化解社會公眾對檢察院司法現(xiàn)狀的失望與不滿，這種策略更多的還是基于一種政治性的考慮。并且，用蘇力的話來講，就是，這種滿腔熱情的司法改革的背后未必就一定不是出于改革者私利的動機，比如努力展示自己改革者的形象、突出自己的改革政績。[6]195 這種基于政治策略所支持的人民監(jiān)督員制度就注定了它不成為，也不能成為一項具有實際法律效果的司法改革。
三、 關(guān)于人民監(jiān)督員制度的正當性
如果說人民監(jiān)督員只是一個顧問的角色，那么，這一制度的理論基礎(chǔ)有沒有也就沒有太大的意義，顧問的建議性質(zhì)與司法性質(zhì)并不會產(chǎn)生實質(zhì)性的沖突。但是，由于人民監(jiān)督員是以監(jiān)督的名義出現(xiàn)的，而最高人民檢察院推行這一制度所一再宣稱的也是呼喚監(jiān)督，因而人民監(jiān)督員制度也就存在人民監(jiān)督員對司法業(yè)務進行個案監(jiān)督被不斷強化的可能。 事實上，人們也是從“監(jiān)督”的角度去理解和接受這一制度的，因而，關(guān)于這一制度的正當性人們也就主要是圍繞“監(jiān)督”而展開。因此，本文對于其理論基礎(chǔ)的證偽也就主要基于“監(jiān)督”角色能夠成立的這一假設(shè)來進行。本文所要證明的是，即便是人民監(jiān)督員的“監(jiān)督”角色能夠成立，目前理論界為這一制度所尋求的正當性理論基礎(chǔ)也不能成立。
許多學者在證明人民監(jiān)督員這一制度的正當性與優(yōu)越性時，雖然角度不同，但無一例外地將其理論基礎(chǔ)建筑在主權(quán)在民的民主理念之上，[7] 認為人民監(jiān)督員制度是司法民主的內(nèi)在要求。[8] 由于主權(quán)在民的民主思想在我國也逐漸深入人心，因而也就極易博得人們的理解與支持，大有反對人民監(jiān)督員制度就是反對人民民主的嫌疑。很多學者認為司法權(quán)是國家權(quán)力的組成部分，來自于人民。因此，人民監(jiān)督員制度是人民參與司法的方式，是主權(quán)在民精神的充分體現(xiàn)。有學者在論證這一觀點時認為，法官和檢察官不是由人民直接選舉產(chǎn)生，因此，司法權(quán)并不具有民主性。而人民監(jiān)督員與人民陪審員一樣直接來自于人民，因而也就更具民主性。我們認為，“對民主的理解應從制度層面去理解，司法制度的建立本身就是民主制度的產(chǎn)物?！盵9] 司法制度是民意的反應，司法人員是人民代表選舉產(chǎn)生，這就足以表明司法人員具有民主的正當性。[10]486 而人民監(jiān)督員雖然來自人民，但并沒有經(jīng)人民選舉，實踐中往往來源于司法機關(guān)的指定。因此，人民監(jiān)督員的民主性并不必然高于檢察官的民主性。主權(quán)在民體現(xiàn)在制度設(shè)計上的民主要求，而不是人民直接參與司法的過程。我們不能因為主權(quán)在民而要求事事由民直接行使，正如股份公司的許多經(jīng)營管理權(quán)是由董事會掌管，而不是由公司股東直接去行使一樣。
司法是一項具有很強的專業(yè)性的活動，要求人民直接參與司法無異于否定司法的專業(yè)性。司法的專業(yè)性本身就決定了不可能由專業(yè)外的人員直接行使司法的權(quán)力，專業(yè)外的人員的權(quán)力僅限于對司法者行為的監(jiān)督。如果外在的人民監(jiān)督可以直接介入司法過程的業(yè)務，那么，社會上所有的辦事機關(guān)的業(yè)務都必須有同步的監(jiān)督員與之并行，而不僅僅是人民檢察院，還包括人民政府、人民公安，甚至人民醫(yī)院。如果外在的人民監(jiān)督員對檢察院的個案可進行業(yè)務監(jiān)督，就還必須要求人民監(jiān)督員比人民檢察院的辦案人員更懂法律，更懂司法，也就要求人民監(jiān)督員必須通過比司法考試還更嚴格、更專業(yè)的資格考試。而如果這一假設(shè)成立，那么，由人民監(jiān)督員直接代替檢察院徑行司法豈不更有效率。也正是因為公司股東不懂經(jīng)營才授權(quán)懂業(yè)務的董事經(jīng)營，因此，盡管司法權(quán)力來自人民，但人民既然已經(jīng)授權(quán)，就應當相信自己的授權(quán)是基于對被授權(quán)人員業(yè)務能力的信任，即被授權(quán)的人已經(jīng)具有相應的業(yè)務能力。社會分工的專業(yè)化已經(jīng)為此提供了最為充分的理由，法律職業(yè)入門的司法考試其實就已經(jīng)表明司法人員已經(jīng)取得從事司法業(yè)務的資格。許多學者在論證人民監(jiān)督員制度的正當性時往往以人民陪審員制度來加以說明。殊不知，來自于人民群眾中的人民陪審員的“陪而不審”其實就在一定程度上恰恰就表明了人民陪審員“陪而不能審”的業(yè)務能力嚴重缺失的問題。
四、 關(guān)于人民監(jiān)督員制度的有效性
轉(zhuǎn)貼于 當然，人民監(jiān)督員并不是直接行使司法的權(quán)力，而是監(jiān)督司法權(quán)力的運行。因此，許多學者從人民監(jiān)督員制度的權(quán)力制衡的功能意義上去支持人民監(jiān)督員制度的正當性。這一制度的推行者以及支持者普遍認為人民監(jiān)督員制度具有權(quán)力制衡的功能，可以有效地起到監(jiān)督司法的作用，防止司法腐敗行為的發(fā)生。如果說這一制度能在實踐中的確有效，其它的爭論都沒有太多的實際意義，有效性就可以證成其正當性。無容置疑，權(quán)力需要監(jiān)督，但是，一項“有效的法律監(jiān)督必須是法律上的、法律規(guī)定的，監(jiān)督主體的監(jiān)督行動應能啟動法律程序以對監(jiān)督對象施加影響?！盵10]479 而目前正在實施的人民監(jiān)督員制度卻對檢察院的司法行為并不構(gòu)成實質(zhì)性影響，其意見僅具建議、批評、咨詢、言諫的性質(zhì)，法律化程度極低。并且，人民監(jiān)督員因為缺乏監(jiān)督激勵，因而其監(jiān)督的有效性也就可想而知。而如果在目前的制度框架內(nèi)，強化人民監(jiān)督員意見的實體影響，則不免陷入對司法個案業(yè)務監(jiān)督的泥沼，形成對司法的干預。正如學者指出的，“監(jiān)督雖然不同于干預，但卻可能構(gòu)成干預。所謂既監(jiān)督又不干預司法，在實踐中不但模糊不清，且難以操作?！盵11] 313而如果維持目前人民監(jiān)督員意見的建議性質(zhì)，則不免又讓人想到“作秀”，人民監(jiān)督員的監(jiān)督意義與效果由此也可見一斑。
更為擔心的是，由于有了人民監(jiān)督員制度，更由于最高人民檢察院推行這一制度有政治策略因素的考慮，人民監(jiān)督員制度非但不能起到監(jiān)督的效果，相反，還可能制造一種更為可怕的制度性腐敗的誘因。因為，人民監(jiān)督員的出現(xiàn)制造了一種分權(quán)的假象，然而即使是這種權(quán)力的假轉(zhuǎn)移，卻在事實上可能導致人民檢察院責任的真轉(zhuǎn)移。當檢察院辦案人員獨立辦案并獨立作出決定時，就意味著辦案人員必須獨立承擔法律責任，因而辦案人員也就被科以了謹慎司法的義務。而當辦案人員的決定還必須征得人民監(jiān)督員的意見時，哪怕只是意見，也意味著其司法處理的決定并不是其一人所定，特別是人民監(jiān)督員是專家學者時，其推卸責任的理由就變得更加的充足和正當。因此，當檢察院辦案人員將一個司法不公的處理結(jié)果通過人民監(jiān)督員的監(jiān)督程序，如果能獲得人民監(jiān)督員的同意，實際上就意味著一個不公正的處理有了更多的人來分攤責任，因而也就有效地減輕了辦案人員的負擔，而目前司法機關(guān)普遍實施的錯案追究制也就在人民監(jiān)督員制度的安排下被巧妙地被規(guī)避了。 尤其是，社會對檢察院司法行為的不滿通過人民監(jiān)督員的“監(jiān)督”而有效地化解了，或者說，檢察院借助人民監(jiān)督員的監(jiān)督“意見”成功實現(xiàn)了自己責任的“位移”。因此，一個可以推斷的結(jié)論是：人民監(jiān)督員“監(jiān)督”的實際意義在于最高人民檢察院推行這一制度的政治策略得到了最為充分的滿足。
這種擔心并不是多余。人民監(jiān)督員在對司法是否合法作出評價時，由于沒有直接親歷案件的司法全過程，其信息主要來自人民檢察院辦案人員的介紹，因而，其判斷的客體就具有間接性和傳聞性；加之介紹人難免已經(jīng)滲入主觀價值判斷，因此，人民監(jiān)督員的判斷客體也就難免失真或變形。尤其是，由于檢察院辦案人員在接受人民監(jiān)督員的監(jiān)督時，其本人就已成為辦案的利害關(guān)系人，檢察院辦案人員從維護自身利益的角度出發(fā)，對案情的介紹往往會篩選和加工。于是，在人民監(jiān)督員的所謂的監(jiān)督關(guān)系中就已經(jīng)蘊含了監(jiān)督者與被監(jiān)督者信息嚴重不對稱的關(guān)系。 檢察院辦案人員的業(yè)務上的專業(yè)性、司法的親歷性以及涉及其個人利害的考量等因素決定了辦案人員在介紹案情、出示證據(jù)、說明法律適用以及回答人民監(jiān)督員的提問時都掌握著話語上的主導權(quán)。從實踐來看，人民監(jiān)督員程序的展開過程其實也就是人民檢察員對人民監(jiān)督員的辯解與說服的過程。而人民監(jiān)督員基于其自身的業(yè)務認識和司法親歷等局限，監(jiān)督的最后結(jié)果往往是“被說服”。
并且，人民監(jiān)督員這種“被說服”不僅僅是因為自身的法律認識與信息來源的限制，而且還因為人民監(jiān)督員與檢察院因制度構(gòu)建而形成的一種特殊關(guān)系而變得更容易。人民監(jiān)督員來自檢察院系統(tǒng)外，因而也被認為是體制外的監(jiān)督，這也是檢察院設(shè)立這一制度的初衷之所在，試圖通過引入外在的監(jiān)督機制來化解甚至消除司法不公的社會形象。盡管如此，人民監(jiān)督員監(jiān)督工作的開展卻須臾離不開檢察院的組織與管理。第一，作為人民監(jiān)督員的辦事機構(gòu)，人民監(jiān)督員辦公室由檢察院設(shè)立，并由專職的檢察干部負責；第二，雖然《規(guī)定》“參加案件監(jiān)督的人民監(jiān)督員，應當在人民監(jiān)督員名單中依照排序或隨機抽取的方式確定。”但由于人民監(jiān)督員為兼職，與其自身工作難免發(fā)生沖突，因此，實際操作中往往是由人民檢察院根據(jù)實際情況予以確定；第三，人民監(jiān)督員是否應該回避監(jiān)督，由人民檢察院決定。檢察院對人民監(jiān)督員人選安排具有一定的選擇性就決定了人民監(jiān)督員“監(jiān)督”的被動性以及監(jiān)督結(jié)果的預先可操控性。盡管人民檢察院對“監(jiān)督”進行操控只是一種可能，但那也是存在這種可能，并且這一“可能”還是檢察院自己設(shè)立的。因此，正是這一程序的安排，人民監(jiān)督員的外部監(jiān)督也就有效地轉(zhuǎn)化成了檢察院的內(nèi)部監(jiān)督，當人民監(jiān)督員本身就是人大代表時，這種外部監(jiān)督轉(zhuǎn)化為內(nèi)部監(jiān)督就表現(xiàn)得尤其明顯， 而最高人民檢察院在創(chuàng)設(shè)這一制度時所寄予的“監(jiān)督”與“反腐”的意義也就在這一制度的安排下而被消解得無影無蹤。
進一步的問題還有，人民監(jiān)督員制度盡管不產(chǎn)生監(jiān)督效益，監(jiān)督成本的支出卻不因無收益而不支出。人民監(jiān)督員制度的設(shè)立無疑增加了國家財政的開支，為此國家財政專項支出。由于人民監(jiān)督員只享有有限的通訊補貼，加之兼職，實際開支的經(jīng)費并不多，因而為人民監(jiān)督員辦公而列支的大部分經(jīng)費就轉(zhuǎn)化為人民檢察院的辦公經(jīng)費。并且，檢察院還可以為設(shè)立人民監(jiān)督員辦公室而增加編制，設(shè)置職位，安排人員。因而，人民檢察院從這一司法改革中不僅僅是獲取了政治收益，而且還獲得了額外的財政補貼及其他人事利益，從而真正成為人民監(jiān)督員制度這一司法改革的最大受惠者，當然就有可能因為這一雙重受惠而成為這一司法改革最有力的倡導者和最堅定的支持者。
五、誰來監(jiān)督監(jiān)督者？——關(guān)于循環(huán)監(jiān)督的問題
在中國人的潛意識思維里，一提到腐敗，就想到要加強監(jiān)督，企圖從加強監(jiān)督中尋找到救治司法不公的良藥。無疑，人民監(jiān)督員制度的出臺就迎合了國人的這一心理需求。西方有一個關(guān)于和尚分粥的故事，說的是有七個和尚，每餐每人一碗稀飯。但是由誰主持分稀飯卻是一個不放心的問題，因為資源的有限性與權(quán)力的擴張性必然導致分稀飯者利用權(quán)力營私舞弊。西方人解決這一問題的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的難題。但是，按照中國人的思維卻是通過監(jiān)督的方式來加以解決。先是試圖找到一個“大公無私”的老劉來主持分配；發(fā)現(xiàn)老劉并不可靠后，又找到另一個也是“思想覺悟高”的老李去監(jiān)督老劉；發(fā)現(xiàn)老李也有問題時，又派“人民群眾利益的代表”老張去監(jiān)督老李。這就是中國人的監(jiān)督情結(jié)。[5] 這種層層架屋的監(jiān)督方式除了文章前面所提到的導致監(jiān)督成本（國家財政）的不斷上升外，其致命的缺陷是陷入“誰來監(jiān)督監(jiān)督者” 無限循環(huán)的怪圈中。層層架屋的監(jiān)督方式始終是將希望寄予監(jiān)督者的道德品格上，制度的運作成功依賴于監(jiān)督者的“道德自律”，因而也就決定了這一監(jiān)督方式從根本上來講就不是一種法治設(shè)計，人民監(jiān)督員制度的悖論由此凸現(xiàn)。
人民監(jiān)督員制度是在全國上下一片司法改革熱的背景下出臺的，但司法改革的大背景并不能證明其改革的內(nèi)容就一定具有法治的內(nèi)涵與意義。人民監(jiān)督員制度的有效展開取決于人民監(jiān)督員本人的責任心，而對責任心的約束則取決于人民監(jiān)督員個人的內(nèi)心品質(zhì)。道德品質(zhì)的不確定性與非普遍性往往滋生出行為上的機會主義，因而，寄托于個人道德品質(zhì)基礎(chǔ)上的制度，其獲得的一個好的結(jié)果往往是出于偶然。機會主義是人治的特點，而法治主義是不講機會主義的，結(jié)果的偶然性恰恰是法治主義所要防范的。
引進人民監(jiān)督員的監(jiān)督機制是基于司法人員對腐敗病菌不具有免疫力的認識，但是作為實施監(jiān)督的人民監(jiān)督員對司法腐敗的病菌同樣不具有免疫力。人民監(jiān)督員有了監(jiān)督的“權(quán)力”，即使是表象上的“權(quán)力”，也就同樣有了被腐蝕、被拉攏的可能。司法人員不能幸免，人民監(jiān)督員也不能幸免。并且，人民監(jiān)督員因為不是本職工作而更表現(xiàn)得更超脫因而也就更不可能幸免。 因此，韋伯所倡導的形式理性在這里并沒有出現(xiàn)。人民監(jiān)督員被腐蝕、被拉攏的腐敗問題又由誰來監(jiān)督呢？我們是否有必要再引進監(jiān)督機制來對人民監(jiān)督員進行再監(jiān)督呢？因此，當檢察院對“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題作出了回答后，又制造了新的“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。循環(huán)監(jiān)督的制度設(shè)計將永遠沒有止境，因而也就永遠不可能為這一連續(xù)的追問提供一個確定性。
司法的工作是一種判斷性的工作，它既不同于立法，也不同于行政。其判斷的性質(zhì)本身就要求外在的影響越少越好，獨立性是其首要要求。因而，人民監(jiān)督員制度這種來自外系統(tǒng)的監(jiān)督就不一定是幫助，而可能是影響司法的獨立性。如果我們仔細觀察西方的司法制度及其司法隊伍，我們就可以得出這樣一個結(jié)論：對于一個行業(yè)性的群體而言，倫理道德水準的高下主要并不取決于來自外部的監(jiān)督和控制，關(guān)鍵的因素在于是否能夠建立嚴格的自治與自律。如果司法透明，公開結(jié)論與論證，公開不同意見，公開法律文書，行業(yè)的自律與內(nèi)省的監(jiān)督機制就會發(fā)揮起作用。如果司法工作具有良好的職業(yè)聲譽，司法者就不太可能冒違法的職業(yè)風險。并且，這種良好的職業(yè)聲譽也會成為其不斷上進的動力，以較好地維護自己的職業(yè)形象。來自職業(yè)自治體的良好的職業(yè)評價所給人的激勵遠勝過來自自治體外的嚴密監(jiān)督。說到實質(zhì)，司法的自治與自律的關(guān)鍵還在于司法獨立。而我們目前不斷強化的監(jiān)督制度其實恰恰是與司法獨立的目標越來越遠。越是監(jiān)督，司法越是不能自主。因此，我國目前所要進行的司法改革，在筆者看來，“更多的不是監(jiān)督，而是對法官進行去行政化和去地方化的司法改革，改變法官的行政管理模式，同時將法官從地方權(quán)力系統(tǒng)中解放出來?！盵5]
在結(jié)束本文處，本人想補充說明一點的是，文章只是批判了眼下正流行的人民監(jiān)督員制度，并非一律否定所有的監(jiān)督所起到的作用；本文著重于批判與反思，卻無力構(gòu)建一種有效的具體制度。雖然這于現(xiàn)實并無切實的積極效益，但至少不至于如人民監(jiān)督員制度一樣產(chǎn)生一種負效益。并且這種批判與反思反思對于將來的構(gòu)建還是一個前提。但愿這一補充能起到拋磚引玉的作用，引起人們此后進一步的思考與建構(gòu)。
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Critique of the People Supervisors System
關(guān)鍵詞：民事訴訟；發(fā)回重審 ；審級利益
一、2012年民訴修改的主要的內(nèi)容
2012年10月，中國首次就司法改革白皮書，《中國的司法改革》白皮書。白皮書中指出，完善司法機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)配置，是中國司法改革的一個方向，旨在提高司法機關(guān)維護社會公平正義的能力。維護社會公平正義，是司法改革的價值取向。 司法職權(quán)配置的合理和優(yōu)化，直接關(guān)系到司法公正的實現(xiàn)。中國從解決影響司法公正的體制出發(fā)，加強司法機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)制約，理順上下級法院之間的關(guān)系。 為解決司法實踐中發(fā)回重審程序中存在的不規(guī)范為題，2012年修改的《民事訴訟法》對發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定進行了調(diào)整。
這次民事訴訟法共修改的部分約占整部民事訴訟法的四分之一。修改可主要分為這樣幾個部分：1.將誠實信用原則寫入民事訴訟法，使之成為法律明確認可的基本原則；2.設(shè)立公益訴訟制度，有效維護公共利益；3.設(shè)立小額訴訟程序；4.擴大檢察監(jiān)督領(lǐng)域、增加監(jiān)督的法律措施，強化檢察監(jiān)督的職能；5.增加案外第三人申請撤銷裁判制度，有利于更好的維護案外第三人的民事權(quán)益；6.增加對妨害民事訴訟行為的制裁；7.完善民事證據(jù)制度；8.擴大了司法公開；9.進一步完善二審程序；10.對再審制度進行調(diào)整。
2012年修改的《民事訴訟法》對上訴審的完善主要包括兩個方面：首先，充實了上訴審程序不開庭的條件。新修改的《民事訴訟法》將原來條文中的“在對事實核對清楚后”修改為“沒有提出新的事實、證據(jù)和理由”，即在事實認定、法律適用上都沒有新情況、新意見時，可以不公開審理。這些修改可以有效提高訴訟效率，而且完善了法院在上訴審審理之后的處理。新修改的《民事訴訟法》在上訴審的處理對象上增加了裁定；對原《民事訴訟法》關(guān)于上訴審發(fā)回重審的規(guī)定進行了修正；新的民訴訟法對于上訴狀的內(nèi)容也做了一些調(diào)整。
二、修改內(nèi)容對發(fā)回重審的調(diào)整及意義
2012年修改的《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審發(fā)回重審的調(diào)整主要涉及兩個方面，據(jù)以發(fā)回重審的事由和發(fā)回重審的次數(shù)。
（一）對據(jù)以發(fā)回重審的規(guī)定的修改
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十條的第二款、第三款、第四款規(guī)定了據(jù)以發(fā)回重審的事由。新《民事訴訟法》的這一條規(guī)定是對原《民事訴訟法》第一百五十三條的調(diào)整，對于據(jù)以發(fā)回重審的事由進行了三方面的修改
1.減少了據(jù)以發(fā)回重審的事由
原《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審必須改判的情形只規(guī)定了一種，即原判決適用法律錯誤，新《民事訴訟法》將認定事實錯誤也列為改判的適用對象。原《民事訴訟法》規(guī)定，原判決認定事實錯誤，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。即對于認定事實錯誤，第一選擇是發(fā)回人民法院審判；新《民事訴訟法》則將其修改為以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。也就是說，對于“認定事實錯誤”的上訴審案件，不能再發(fā)回重審，只以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原審判決存在錯誤的，上訴審法院可視案件具體情況予以全部撤銷、部分撤銷、變更原審判決的內(nèi)容，并依法改判；原審裁定存在錯誤的，二審法院裁定撤銷原裁定，再分情況進行處理。
2.明確了據(jù)以發(fā)回重審的事由
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十三條第四款規(guī)定了必須發(fā)回重審情形。原判決嚴重違反法定程序的，應當裁定發(fā)回重審。第三款規(guī)定了可以發(fā)回重審的情形，原判決認定基本事實不清的，可以發(fā)回重審也可以查清事實后改判。據(jù)此，民事訴訟上訴審可以發(fā)回重審只能依據(jù)“認定基本事實不清”，而不是“事實不清、證據(jù)不足”；程序違法則指的是遺漏當事人、違法缺席判決之類的嚴重違反法定程序，而不是“違反法定程序，可能影響案件正確判決”。這種改變意在遏止司法實踐中上訴審法院隨意發(fā)回重審的現(xiàn)象。修改后的《民事訴訟法》不再將“證據(jù)不足”作為可以發(fā)回重審的事由。
新修訂的《民事訴訟法》對可能導致發(fā)回重審的違反法定程序，做了進一步的界定。首先違反法定程序的情形必須“嚴重”；其次，對違反法定程序列舉了兩種情形，遺漏當事人和違法缺席判決。新《民事訴訟法》對違反法定程序的規(guī)定，一定程度上是對1992年最高人民法院的關(guān)于適用《若干問題的意見》的吸納和發(fā)展。將1992年最高人民法院的司法解釋中，適用普通程序?qū)徖淼陌讣斒氯宋唇?jīng)傳票傳喚而缺席判決的規(guī)定在新民訴中以“違法缺席判決”的方式正式確立下來；將“其他嚴重違反法定程序”的規(guī)定直接吸納適用。這次的民事訴訟法修改，雖然將這兩種情形納入到民事訴訟法中，。但是對于司法解釋中提到的應當回避而回避，未經(jīng)開庭審理而做出判決的兩種情形，則沒有提及，在實踐中，可以將這兩種情形理解為“嚴重”的違反法定程序。1992年的司法解釋規(guī)定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，上訴審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。但是新修訂的《民事訴訟法》將遺漏當事人作為嚴重違反法定程序的一種情形，必須發(fā)回重審。《民事訴訟法》的這種規(guī)定更好的保護了訴訟當事人的審級利益和程序利益。
3.限制發(fā)回重審的次數(shù)
新《民事訴訟法》規(guī)定，不管因什么原因?qū)讣l(fā)回重審，一個案件只能發(fā)回重審一次。這項規(guī)定是2012年《民事訴訟法》修訂新增加的內(nèi)容，即發(fā)回重審以一次為限。這樣規(guī)定的目的在于防止上下級法院之間的“踢皮球”，能夠更好的維護當事人的合法權(quán)利以及避免司法資源的浪費。
原《民事訴訟法》中并沒有對發(fā)回重審的次數(shù)進行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《發(fā)回重審規(guī)定》對發(fā)回重審次數(shù)進行了一定的限制，即上訴審法院根據(jù)“認定事實錯誤”，“認定事實不清，證據(jù)不足”將案件發(fā)回原審法院重審的，對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，上訴審法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的，不能再次發(fā)回重審，只能查清事實后改判。
（二）新《民事訴訟法》對于解決發(fā)回重審實踐問題的意義
這次的民事訴訟法修訂可以解決或者緩解民事訴訟發(fā)回重審工作中的許多問題，對于維護司法公正、踐行司法為民具有重要意義。
1.徹底解決了多次發(fā)回重審的問題
新《民事訴訟法》中規(guī)定發(fā)回重審一次為限，就在保證司法保證司法公正，同時也需兼顧訴訟效率，避免了司法資源不必要的浪費。這一規(guī)定也解決了民事訴訟實踐中的多次發(fā)回重審問題。
2.解決了據(jù)以發(fā)回重審事由適用主觀隨意性大的問題
這次修改，明確減了發(fā)回重審的事實方面的事由，對程序方面的發(fā)回重審事由也明確進行了限制。這就限制了法官在辦案時主觀隨意性的發(fā)揮空間。
3.一定程度上解決了“內(nèi)部指導函”的適用問題
新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定判決書和裁定書應當寫明裁決的事實和理由，且公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書。在這種情況下，“內(nèi)部指導函”也就失去了存在的必要性。（作者單位：青海民族大學法學院）
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論文關(guān)鍵詞 司法裁判 可預見性 訴訟爆炸 纏訴鬧訪 執(zhí)行難
多年來，法院工作一直受到案多人少、纏訴鬧訪、執(zhí)行難“三大難題”的困擾，各地法院圍繞這“三大難題”所推出的司法改革措施不勝枚舉，其中不乏成效顯著者，但總體上看，問題似乎并未得到有效解決——案件數(shù)量持續(xù)增長、訴訟爆炸有增無減;大量正確的案件長期滯留在訴訟程序中，一審、二審、再審反復被提起;執(zhí)行中老賴有錢高消費卻無力支付權(quán)利人的“救命錢”等。此類現(xiàn)象頻發(fā)，不僅給司法改革蒙上了一層陰影，也給司法公信力帶來了嚴重危機。在此背景下，實務界首先基于從源頭上預防訴訟爆炸的考慮提出了司法裁判的可預見性概念，應當說，引入司法裁判的可預見性概念，對于整個訴訟都有重要的作用：在訴前它能幫助當事人建立合理的心理預期、在訴中它能保障當事人充分行使訴訟權(quán)利、在判后它能督促當事人積極履行生效的判決。這些問題的解決，無疑都將從根本上緩解“三大難題”對法院工作的困擾。然而，由于司法裁判的可預見性概念提出不久，相關(guān)理論研究和實踐探索還處在起步階段，本文僅就可預見性概念、不可預見的風險以及如何提高可預見性進行探討，以作拋磚引玉之用。
一、厘清概念：司法裁判的可預見性之界定
司法裁判的可預見性，學者亦稱之為“司法裁判的可預期性”或者“裁判結(jié)果的可預見性”，前者從法的安定性的角度出發(fā)，將法的可預期分為立法上的可預期和司法裁判上的可預期，同時指出司法裁判越是具有可預期性，就越能為人們行為提供明確的指引，進而對維護法律權(quán)威、實現(xiàn)依法治國的戰(zhàn)略產(chǎn)生積極影響。后者將其定義為“案件經(jīng)過庭前證據(jù)交換、事實固定后，法官、檢察官、律師、當事人以及社會公眾能夠基本預知裁判的結(jié)果”。與前者相比，后者更多著眼于微觀角度，是從法律適用的本身對裁判結(jié)果的可預見性進行的闡釋。參考兩學者的定義，本文認為司法裁判的可預見性是指在民事訴訟的各階段中，當事人能夠?qū)Σ门薪Y(jié)果合理預知并據(jù)此選擇有利于自身訴訟行為的一種屬性，具體體現(xiàn)在以下三個階段：（1）訴前對糾紛處理結(jié)果的預見：即在訴前階段，當事人能夠?qū)ψ约核婕凹m紛的訴訟程序以及裁判結(jié)果形成合理的預見，進而可以選擇是否啟動訴訟程序以及在訴訟中如何正確、理性地維權(quán);（2）訴中對裁判結(jié)果的預見：即在訟階階段，當事人能夠及時了解法官對事實和法律適用爭議的見解，并能就法律適用問題與對方當事人進行辯論，防止出現(xiàn)因法官心證不公開或者因突襲裁判而造成當事人的不滿;（3）判后對執(zhí)行結(jié)果的預見：即在執(zhí)行階段，讓被執(zhí)行人預見到如果故意拖延履行或者規(guī)避執(zhí)行，無一例外的將會付出更加高昂的代價，同時，也讓權(quán)利人預見到拿到法院生效的勝訴判決就如同拿到銀行的支票一樣，是可以按時、足額兌現(xiàn)的，進而從源頭上減少執(zhí)行難的發(fā)生，提升當事人對司法裁判乃至司法的信任度。
二、現(xiàn)狀反思：不可預見的司法裁判所帶來的風險
（一）訴前對裁判結(jié)果不可預見：大量的“問題”案件涌入法院，法院不堪其重
1.大量簡單案件涌入法院引發(fā)“訴訟爆炸”。根據(jù)最高人民法院2013年工作報告顯示：2008年至2012年期間，最高人民法院共受理案件50773件，審結(jié)49863件，分別比前五年上升174%和191%;地方各級人民法院共受理案件5610.5萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)5525.9萬件，同比分別上升29.3%、29.8%，與此形成鮮明對比的是四年間全國法官數(shù)量從18.9萬人增加到19.6萬人，同比增加3.7%，兩者增長速度明顯不成比例，“案多人少”成為困擾法院工作的不二難題。進一步研究發(fā)現(xiàn)，在這些案件中，簡單案件占90%甚至更高的比例。不得不承認，有限的司法資源大都耗費在簡單的案件上。在法治發(fā)達國家，大多案件經(jīng)過庭前證據(jù)交換后，雙方當事人在律師的幫助下，基本可以預知裁判結(jié)果，并不需要進入審理過程。反觀我國的情況，當事人盲目進入訴訟后，又不肯善罷甘休，一審、二審、再審，沒完沒了，究其原因，就是因為我們的結(jié)果不能預見。試想，如果當事人一開始就知道折騰到法院是什么結(jié)局，無論他怎么折騰，事后必然還是這個結(jié)局，他一開始還會折騰嗎？
2.不合理的訴求導致訴訟“先天缺陷”。當事人不合理的訴求一旦形成，會隨著訴訟進程不斷得到重復和強化，最終達到內(nèi)心確信的程度，好比“謊言重復一千遍就變成真理一樣”，后期再想糾正，將十分困難。美國著名社會心理學家里·昂弗斯丁格曾經(jīng)做過一個心理學實驗并得出這樣的結(jié)論：“假設(shè)某人真心真意地相信某事情;再假設(shè)他受到此信仰的約束，從而采取了某些不可逆轉(zhuǎn)的行動;最后，假設(shè)他確有證據(jù)在手，一種毫不含糊、不可否認的證據(jù)，證明他自己的信仰是錯誤的：會發(fā)生什么事呢？這個人會不斷地出現(xiàn)，而不是消沉下去，反而比以前更加確信他的信仰的正確性”。同理，當事人在訴訟中投入了時間、精力和金錢等成本，如果變更或放棄原先的訴求，這些投入會受損甚至變得一文不值，經(jīng)濟學家把這種成本稱為“沉沒成本”，出于對沉沒成本的不舍，當事人會在“正確”問題上反復糾纏，使法院“案多人少”的矛盾更顯突出。
（二）訴中對裁判結(jié)果不可預見：大量“正確”的案件長期滯留在訴訟程序中，司法資源浪費嚴重
數(shù)據(jù)顯示， 2003至2009年，我國民事案件的上訴率從8.83%上升到25.12%，上升了16.29%;而二審發(fā)改率從24.38%下降到15.17%，下降了9.21%。上訴率與發(fā)改率呈“一高一低”的態(tài)勢。通常講，當事人上訴都是要求二審法院對一審判決進行改判，但上訴率和發(fā)改率 “一高一低”的趨勢表明絕大部分上訴案件并沒有達到當事人預期的目的，僅是一審審理的重復進行?！罢_”的裁判不被接受，表明裁判超出了當事人的心里預期，學者把這種超預期裁判稱為突襲性裁判，突襲裁判表現(xiàn)在事實認定、證據(jù)采信、適用法律、判決書欠缺說理性等四個方面。不僅阻礙當事人權(quán)益的實現(xiàn)，還對司法資源造成極大浪費。
（三）判后對執(zhí)行結(jié)果不可預見：大量生效的判決不能按期履行，司法公信力飽受質(zhì)疑
“執(zhí)行難”是困擾法院工作多年的錮疾。難在當事人有能力履行而拒不履行。筆者認為，這與執(zhí)行結(jié)果的不可預見關(guān)系密切。在被執(zhí)行人看來，逃避執(zhí)行不僅不會付出高于裁判結(jié)果的代價，相反，還可能撈到一些好處（比如：拖延履行期限或者在執(zhí)行中“討價還價”）， 一旦當事人建立起“賴賬-獲利”模式并蔓延開來，就會產(chǎn)生不良的示范作用，導致實踐中老賴的大量出現(xiàn)。勝訴的權(quán)益無法實現(xiàn)，當事人就會對司法的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。
三、路徑探索：引入司法裁判可預見性的方法
（一）以建立合理的心理預期為目標，強化訴前引導，使當事人從訴訟一開始就能進入正確的維權(quán)軌道
在訴前階段引入司法裁判的可預見性，就是要讓當事人在正式進入訴訟程序之前就能對訴訟成本（包括時間、金錢、精力等）及裁判結(jié)果形成合理的預見，進而選擇是否啟動訴訟程序以及在訴訟中如何理性正確的維護自身的權(quán)益，具體可以從以下幾方面著手：
1.完善案例指導制度。案例是最生動的教材，當事人通過查閱類似案例，可以對自己所涉及糾紛形成預見。目前我國案例統(tǒng)一由最高人民法院，存在數(shù)量偏少、特色不強等不足，建議建立完善由各高級人民法院指導案例制度，同時，為統(tǒng)一裁判尺度，各高級人民法院在之前，應當報最高人民法院備案。
2.完善裁判文書公開制度。當前，各級法院正在按照最高法院的部署，逐步完善裁判文書公開制度，并取得了顯著的成績。建議在完善機制的同時，要同步完善檢索系統(tǒng)，確保公眾在需要時能順利查找到相關(guān)裁判文書。
3.完善法院訴前輔導制度。不僅要提升當事人的法律水平和司法認知，還要對當事人的訴訟心理進行引導。當前，各地法院正在進行一些有益的探索。有些法院甚至設(shè)立了專門的訴訟申明工作室，將具有代表性案例進行整理，印制成冊，制成光盤等，供當事人立案前查閱和觀看，這些都為我們提供了可供借鑒的經(jīng)驗。
（二）以保障當事人辨論權(quán)為核心，加強庭審互動交流，防止因突襲裁判給當事人造成不滿
在訴訟階段引入司法裁判的可預見性，就是讓當事人能夠及時了解法官對事實和法律適用爭議的見解，并能就法律適用問題與對方當事人進行辯論，防止出現(xiàn)因法官心證不公開造成當事人不能充分行使訴權(quán)或者因突襲裁判而造成當事人的不滿。
1.推行判前心證公開。法官在作出裁判之前，應當就其關(guān)于爭議事實的認定、法律關(guān)系的性質(zhì)、證據(jù)證明力認定等多個判斷，向當事人公開、披露并表明有關(guān)法律見解，以便當事人了解法官心證形成基礎(chǔ)，如果當事人認為心證存在不當之處，可以提出異議，保障當事人的權(quán)利在程序內(nèi)得到及時救濟，所做出的裁判建立在當事人合理的心理預期之上。
2.尊重當事人的程序選擇權(quán)。訴訟程序的啟動，涉及到當事人實體和程序兩方面的利益，有時，這兩方面的利益是相對立的。因此，應尊重當事人的意愿，盡量使當事人在做出選擇時就能對該行為所引起的裁判結(jié)果形成了預見，避免由此引發(fā)當事人的不滿。
3.引入庭審辯法環(huán)節(jié)。建議在庭審中設(shè)置辯法環(huán)節(jié)，在查明事實的基礎(chǔ)上，引導當事人就法律適用問題進行辯論，法官在判決書中應盡量列明適用某法律的理由。
（三）以兌現(xiàn)勝訴權(quán)為目標，加大逃避執(zhí)行的打擊力度，確保勝訴權(quán)的及時兌現(xiàn)
在執(zhí)行階段引入司法裁判的可預見性，就是要加大規(guī)避執(zhí)行的打擊力度，斬斷當事人心中“賴賬—獲利”預期，讓故意遲延履行或者不履行者受到應有的處罰，從而建立起當事人自覺履行為主，法院強制執(zhí)行為輔的新格局。
