發(fā)布時(shí)間：2023-02-28 15:47:31
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法案例論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
作者：崔征 單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)院教師
（一）師生互動(dòng)模式師生互動(dòng)模式，即師生共同參與案例討論。強(qiáng)調(diào)師生互動(dòng)式的教學(xué)理念，是一種改變課堂教學(xué)中教師絕對(duì)權(quán)威的主導(dǎo)地位，創(chuàng)造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍，使師生在知識(shí)、情感、思想、精神等方面的相互交融中實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長的一種新的教學(xué)理念，它的本質(zhì)是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學(xué)過程中，為便于學(xué)生理解和掌握某個(gè)刑法知識(shí)和理論，在講授理論之前先提出一個(gè)引例，將案例作為切入點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生圍繞案例和案例所涉及的法律問題進(jìn)行分析和討論，再由教師總結(jié)、講解相關(guān)知識(shí)和理論的模式，這是在刑法教學(xué)中經(jīng)常運(yùn)用的由教師主導(dǎo)的教學(xué)方法。還可以采用另一種學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論模式，即學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，課前自主搜集、整理、分析案例材料，上課時(shí)由主講學(xué)生介紹案情，從定罪、量刑、社會(huì)影響等角度提出問題、分析問題，其他學(xué)生參與討論，之后由教師總結(jié)點(diǎn)評(píng)的教學(xué)方法。筆者在本學(xué)期刑法分論的教學(xué)過程中運(yùn)用學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論的師生互動(dòng)模式，收到了很好的教學(xué)效果，學(xué)生積極參與，表現(xiàn)出極濃的學(xué)習(xí)興趣。過程中始終貫徹“三個(gè)互動(dòng)”，即課前互動(dòng)、課中互動(dòng)和課后互動(dòng)。課前互動(dòng)是指在教師指導(dǎo)下由主講學(xué)生選擇有討論價(jià)值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律規(guī)定和法律原理，師生都充分做好課前準(zhǔn)備，并提前將案例通過QQ群發(fā)給學(xué)生，使學(xué)生充分了解案情，啟發(fā)學(xué)生思考。課中互動(dòng)是指，在課前十到十五分鐘的時(shí)間，由教師和學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生，共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學(xué)生先用五到十分鐘時(shí)間先陳述案例、提出問題，再其他同學(xué)共同分析、討論案例所涉及的刑法問題，最后由筆者針對(duì)案例和學(xué)生的討論作總結(jié)發(fā)言，更進(jìn)一步分析案例，補(bǔ)充漏點(diǎn)、糾正錯(cuò)點(diǎn)。指導(dǎo)學(xué)生發(fā)言、辯論技巧。學(xué)生針對(duì)教師的總結(jié)，也可以提出質(zhì)疑，大膽發(fā)言時(shí)行辯論，以求得真知灼見。課后互動(dòng)是指如果學(xué)生對(duì)所討論案例仍有疑惑或有更深的思考，可以課后在學(xué)生之間繼續(xù)討論，或者請(qǐng)教教師。在互動(dòng)教學(xué)模式中，教師要注意兩個(gè)問題，一是善加引導(dǎo)、控制好課堂討論節(jié)奏、避免學(xué)生討論偏離主題。二是要進(jìn)行合理的成績(jī)?cè)u(píng)定，根據(jù)學(xué)生的具體表現(xiàn)給其打分，在平時(shí)成績(jī)上加分，以激勵(lì)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情。（二）教師對(duì)抗模式教師對(duì)抗模式、又稱同臺(tái)競(jìng)技法，是指在刑法案例教學(xué)過程中，由兩名以上教師針對(duì)同一刑法案例，從不同角度提出觀點(diǎn)，互相爭(zhēng)辯、學(xué)生也可以提出見解、參與案例討論的刑法案例教學(xué)模式。此教學(xué)模式借鑒了律師在法庭審判中針對(duì)同一案件，根據(jù)相關(guān)法律，分析案件、提出證據(jù)、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學(xué)模式，把法律視為一種實(shí)踐理性，強(qiáng)調(diào)法律教育的實(shí)踐性、技能性、職業(yè)性的獨(dú)特理念，④具有如下特點(diǎn)：（1）形式上由兩名教師主導(dǎo)，多名學(xué)生參與。（2）內(nèi)容上以案例為載體開展教學(xué)。（3）核心環(huán)節(jié)是教師之間針對(duì)同一案例進(jìn)行辯論。（4）以培養(yǎng)學(xué)生法律思辨能力為宗旨。現(xiàn)以一堂刑法課為例，介紹筆者在實(shí)踐中的運(yùn)用情況。教學(xué)內(nèi)容：刑法案例分析教學(xué)老師:法學(xué)系崔征老師和呂天宇老師教學(xué)對(duì)象:法學(xué)09級(jí)本科生案例來源:杭州胡斌飆車案案情簡(jiǎn)介：2009年5月7日晚，19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車在鬧市區(qū)超速行駛，將正在穿過斑馬線的25歲浙大畢業(yè)生譚卓撞死。首先由筆者簡(jiǎn)要介紹案情并提出問題：胡斌交通肇事是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪構(gòu)成何罪？當(dāng)時(shí)這個(gè)案例新近發(fā)生，社會(huì)影響很大，學(xué)生大多在一定程度上了解該案，表現(xiàn)出極大的興趣，積極踴躍發(fā)言。幾乎全部學(xué)生都能準(zhǔn)確認(rèn)定胡斌構(gòu)成犯罪，但對(duì)以何罪名定性有交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對(duì)此也存在分歧，分別主張用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪進(jìn)行定罪，并各自進(jìn)行分析和辯論，辯論的焦點(diǎn)是被告人胡斌的主觀心理態(tài)度是故意還是過失？筆者認(rèn)為胡斌在鬧市區(qū)駕駛改裝的跑車超速行駛，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死傷的危險(xiǎn)，其行為方式屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪犯罪構(gòu)成中要求的“危險(xiǎn)方法”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。呂老師則認(rèn)為，胡斌違反道路交通安全法規(guī)，駕駛機(jī)動(dòng)車輛在城市道路上超速行駛，造成一人死亡并負(fù)事故全部責(zé)任，主觀方面為過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。在社會(huì)危害程度及量刑方面兩名教師也存在認(rèn)識(shí)上的分歧，筆者認(rèn)為被告的行為社會(huì)危害性大，危及公共安全；呂老師則堅(jiān)持認(rèn)為這只是一個(gè)普通交通肇事案件，只不過由于被告富二代的特殊身份才引起社會(huì)廣泛關(guān)注。如以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，量刑過重。學(xué)生針對(duì)被告主觀方面和行為社會(huì)危害性以及量刑問題也各抒己見。最后筆者總結(jié)：通過這個(gè)案例幫助學(xué)生們掌握分析案例的基本方法，運(yùn)用犯罪構(gòu)成的工具，從定罪和量刑兩個(gè)角度展開，注重疑難、相近罪名之間的辨析，比如本胡斌案中對(duì)被告主觀方面的把握是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵，故意和過失的不同心態(tài)在罪名上有很大和差異，量刑上也不同。這種自由開放的教學(xué)模式收到了很好的教學(xué)效果，通過兩名教師同臺(tái)競(jìng)技，使學(xué)生對(duì)交通肇事案件應(yīng)如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認(rèn)識(shí)，學(xué)生積極參與討論，受到學(xué)習(xí)和研究方法方面的啟迪。教學(xué)形式新穎，課堂氣氛活躍，是學(xué)生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機(jī)會(huì)和途徑。（三）模擬實(shí)訓(xùn)模式模擬實(shí)訓(xùn)模式，是指在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的活動(dòng)。通過親身參與，將所學(xué)到的法學(xué)理論知識(shí)、司法基本技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐；通過分析和研究案例，模擬案件的處理，解釋法律規(guī)定，掌握案情與法律之間的關(guān)系，了解熟悉法學(xué)理論活學(xué)活用，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一。筆者每個(gè)學(xué)期中后期利用課后時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行模擬法庭實(shí)訓(xùn)，大致流程如下：1．前期準(zhǔn)備（1）在教師指導(dǎo)下，學(xué)生利用網(wǎng)絡(luò)或其他途徑（如法院案卷），自主確定案件及參與所需總?cè)藬?shù)。（2）確定案例后根據(jù)具體案件性質(zhì)進(jìn)行參加人員的選拔。（3）準(zhǔn)備開庭所需要的司法文書，證據(jù)材料和手銬等道具，介紹庭審程序，講解有關(guān)的法律基本知識(shí)，提供有關(guān)的資料和訓(xùn)練辯論技巧。2．模擬法庭庭審（1）由主持人通過PPT和播放學(xué)生事先自拍的DV短片簡(jiǎn)要介紹案情，以吸引學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。（2）介紹參加人員。（3）按照我國現(xiàn)行法庭審理的正規(guī)模式進(jìn)行模擬庭審。即庭前準(zhǔn)備、宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭合議、宣判，閉庭的法定程序。3．指導(dǎo)教師和聘請(qǐng)的法院法官、檢察官或職業(yè)律師現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)指導(dǎo)模擬法庭實(shí)訓(xùn)活動(dòng)為法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了實(shí)踐空間，有利于培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)務(wù)操作能力、表達(dá)能力、應(yīng)變能力和團(tuán)結(jié)協(xié)作能力，提高專業(yè)素養(yǎng)和綜合素養(yǎng)。實(shí)踐證明，這種教學(xué)模式活躍而有序，學(xué)生參與熱情高，教師從中也受益良多，也督促教師關(guān)注實(shí)踐，提高自身法律實(shí)務(wù)處理能力。
選編刑法教學(xué)案例應(yīng)注意的問題
不同模式的刑法案例教學(xué)對(duì)案例的組織和運(yùn)用方法不同，前文已論及，此不贅述，僅介紹如何選編案例，好的教學(xué)案例應(yīng)當(dāng)具備如下特點(diǎn)：（一）針對(duì)性刑法案例的選編應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)與教學(xué)內(nèi)容的需要，有的放矢。不同案例教學(xué)模式對(duì)案例的要求不同，如學(xué)生主導(dǎo)式的師生互動(dòng)模式由于時(shí)間所限適宜選取小案例，教師對(duì)抗模式時(shí)間相對(duì)充?？梢赃x擇有一定爭(zhēng)議的中型案例，而模擬法庭由于按照真實(shí)庭審規(guī)則進(jìn)行，適宜選取案件內(nèi)容豐富的大案例。（二）典型性刑法案例的選編要注重案件事實(shí)與所蘊(yùn)含法律知識(shí)、法律規(guī)則具有密切聯(lián)系。而且力求真實(shí)，真實(shí)的案例易激發(fā)學(xué)生深厚的學(xué)習(xí)興趣，如云南大學(xué)學(xué)生馬加爵殺人案等，學(xué)生感興趣，積極發(fā)言，課堂氣氛活躍。（三）啟發(fā)性刑法案例的選編必須使案例蘊(yùn)含具有法律價(jià)值和疑難性的問題，啟發(fā)學(xué)生思考，誘導(dǎo)學(xué)生深入探究，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)現(xiàn)有法律知識(shí)進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁。如廣州青年許霆案，許霆利用ATM機(jī)故障漏洞取款，取出17.5萬元后潛逃，其行為性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機(jī)構(gòu)罪？學(xué)生對(duì)這類具有啟發(fā)性的案例很感興趣。（四）新穎性刑法案例的選編必須在形式或內(nèi)容上新穎，給學(xué)生以新鮮感，激發(fā)其學(xué)習(xí)興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案。如隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，近年來網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的“”現(xiàn)象。如北京一家庭婦女以E話通方式在網(wǎng)絡(luò)上與多人進(jìn)行“”的中國首例“”案，學(xué)生表現(xiàn)出極大的學(xué)習(xí)興趣。筆者對(duì)刑法案例教學(xué)法在教學(xué)實(shí)踐中的運(yùn)用和探索，略抒己見，以期拋磚引玉。
從時(shí)間維度說，就中國當(dāng)代司法制度的發(fā)展歷程來看，通過編纂判例的方式形成或確認(rèn)用于裁判的規(guī)則并指導(dǎo)司法實(shí)踐也多少具有一定的傳統(tǒng)。作為中國當(dāng)代司法實(shí)踐發(fā)端之一的陜甘寧邊區(qū)的司法就曾以編纂判例的方式來指導(dǎo)司法實(shí)踐。根據(jù)有關(guān)研究的介紹，在邊區(qū)法律文獻(xiàn)及實(shí)踐中，“判例”主要指處置妥當(dāng)?shù)牡湫桶咐?，那時(shí)的判例編制主要由具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)邊區(qū)高等法院和具有權(quán)威性的人員進(jìn)行，編制出的判例以典型案例為主要內(nèi)容，并具有多重的功能，其中以判例對(duì)法律疏漏的彌補(bǔ)和指導(dǎo)司法實(shí)踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國當(dāng)代司法制度定型與確立之后，通過編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實(shí)踐可以追溯到上世紀(jì)80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報(bào)曾專欄設(shè)置了判決書選登，這種做法“被認(rèn)為是最高法院公開指導(dǎo)性案例的早期嘗試。”根據(jù)當(dāng)時(shí)《公報(bào)》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級(jí)人民法院借鑒”，當(dāng)然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對(duì)各級(jí)法院的司法裁判影響非常有限。由此來看，生成和發(fā)展具有一定效力作用的規(guī)則是判例的實(shí)體性特征，如果我們?cè)诖耸褂脧V義上的規(guī)則創(chuàng)制概念，我國法院的指導(dǎo)性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應(yīng)該肯定中國法院的指導(dǎo)性案例編纂屬于通過司法來生成和發(fā)展法律規(guī)范的一種活動(dòng)。就當(dāng)下的案例指導(dǎo)制度而言，通過指導(dǎo)性案例編纂實(shí)現(xiàn)司法規(guī)則的發(fā)展并進(jìn)而指導(dǎo)法律的統(tǒng)一適用逐漸成為人們的一種認(rèn)識(shí)。從已經(jīng)的指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)體例上看，每個(gè)指導(dǎo)性案例均具有裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判結(jié)果及其裁判理由，而作為指導(dǎo)性案例主旨的裁判要點(diǎn)更是以規(guī)則闡述的形式得以表達(dá)。作為指導(dǎo)性案例之核心和精華的裁判要點(diǎn)，就是“指導(dǎo)案例要點(diǎn)的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對(duì)法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。”進(jìn)一步分析來說，裁判要點(diǎn)的結(jié)構(gòu)也明顯地展現(xiàn)了作為一種類似抽象性法律解釋形態(tài)所具備的要素，具有發(fā)展具體司法規(guī)則的明顯特性。裁判要點(diǎn)“作為對(duì)相關(guān)法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規(guī)則的形態(tài)和含義，其中所包含的規(guī)則適用條件、具體行為模式和相關(guān)法律后果等規(guī)范邏輯要素，很容易被識(shí)別?！?/p>
二、指導(dǎo)性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠然
在肯定指導(dǎo)性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時(shí)，也應(yīng)該看到的是，較之于普通法系中各級(jí)法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度變?yōu)橹怀姓J(rèn)最高法院對(duì)指導(dǎo)性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)編纂判例的模式相比，這種壟斷指導(dǎo)性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導(dǎo)性案例編纂規(guī)范和實(shí)踐，一方面，只有最高人民法院才有權(quán)編纂并指導(dǎo)性案例，地方各級(jí)法院都不得編纂和以指導(dǎo)性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導(dǎo)性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級(jí)人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級(jí)的法院生效判決經(jīng)過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導(dǎo)性案例，被編纂為指導(dǎo)性案例的案例具有了在一般生效判決基礎(chǔ)上另外的效力，將對(duì)全國各級(jí)法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)而斷，雖然我國案例指導(dǎo)制度是對(duì)世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度可謂打破了人們關(guān)于判例編纂的一般性認(rèn)識(shí)。且不說在普通法制度下任何一個(gè)層級(jí)的法院都可以假借對(duì)案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機(jī)制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級(jí)法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權(quán)威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導(dǎo)性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個(gè)法院對(duì)某個(gè)案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機(jī)制或自身權(quán)威而就具有案例的效力，它僅僅只對(duì)案件當(dāng)事人發(fā)生作用，只有當(dāng)該案例被層層遴選，報(bào)經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會(huì)討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導(dǎo)性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說，被編纂為指導(dǎo)性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結(jié)果，而是案例編撰機(jī)構(gòu)和工作人員通過一定套路在全國各級(jí)法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權(quán)威和文本壟斷的方式所進(jìn)行的指導(dǎo)性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)法律適用所應(yīng)有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當(dāng)然也暗含著司法權(quán)威與司法組織結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。就司法權(quán)威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威地位，由最高人民法院壟斷性地進(jìn)行指導(dǎo)性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級(jí)體系由最高人民法院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行指導(dǎo)性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實(shí)合理性的一種選擇。分析我國現(xiàn)行的司法審級(jí)體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級(jí)人民法院構(gòu)成了一種等級(jí)化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔(dān)司法統(tǒng)一最有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)。就司法結(jié)構(gòu)而言，我國當(dāng)代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機(jī)制上確立在國家范圍內(nèi)的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級(jí)法院在司法裁判中堅(jiān)持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對(duì)外格局。就此而言，除了我國案例指導(dǎo)制度本身所具有的志在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內(nèi)司法判例制度以促進(jìn)我國司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構(gòu)一元化的案例指導(dǎo)制度的一定正當(dāng)性所在。通過由最高法院壟斷指導(dǎo)性案例編纂和的體制安排雖然在對(duì)司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當(dāng)性，但是在實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達(dá)呢？對(duì)此，已有研究做了深刻而細(xì)致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂制度使得各級(jí)法院所做出的生效判決都不當(dāng)然具備案例的效力但都具有成為指導(dǎo)性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動(dòng)成為指導(dǎo)性案例而必須經(jīng)過推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導(dǎo)性案例，表面上看似形成了一元的案例指導(dǎo)制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級(jí)制度而實(shí)質(zhì)上趨于破裂，因?yàn)樽罡叻ㄔ翰⒉荒苓\(yùn)用其終審權(quán)力來確保各級(jí)法院統(tǒng)一參照指導(dǎo)性案例。倘若對(duì)此種原因進(jìn)行進(jìn)一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構(gòu)的實(shí)質(zhì)性原理，并從實(shí)質(zhì)上檢視我國法院體系職能設(shè)置的現(xiàn)實(shí)?？梢园l(fā)現(xiàn)，如果沿著指導(dǎo)性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護(hù)司法統(tǒng)一為目標(biāo)的指導(dǎo)性案例編纂需要具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置的貫穿，而這種具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置恰是司法體系中應(yīng)該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級(jí)別的法院之間實(shí)行職能分層。
三、我國指導(dǎo)性案例編纂的行政程序性質(zhì)
1.如果從指導(dǎo)性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運(yùn)作機(jī)理。這種遴選與編纂指導(dǎo)性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運(yùn)行機(jī)制，因?yàn)榕欣ü逃械臋C(jī)制讓法院的判決可以自動(dòng)成為對(duì)之后案件裁判具有約束力的判例，每個(gè)生效的判決作為先例也會(huì)因?yàn)樗痉ㄔ谥笥龅降陌讣c其相同或類似而被自動(dòng)地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對(duì)于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對(duì)案例的編纂方面，我國行政化的指導(dǎo)性案例編纂機(jī)制與大陸法系多國的判例編纂機(jī)制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對(duì)后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時(shí)代形勢(shì)和現(xiàn)實(shí)背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢(shì)，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機(jī)制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應(yīng)當(dāng)被適用的判例就需要經(jīng)過一種類似行政式程序的編纂和確認(rèn)。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國家權(quán)力的統(tǒng)一認(rèn)可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權(quán)威的司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認(rèn)、編纂乃至的程序，而這種程序的設(shè)置就是為了專門使一些案例獲得具有權(quán)威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導(dǎo)性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動(dòng)的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例是由作為我國最高司法審判機(jī)關(guān)的最高人民法院專門設(shè)立的機(jī)構(gòu)﹙即案例指導(dǎo)工作辦公室﹚從全國各級(jí)法院中選的案例，而且指導(dǎo)性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會(huì)的審查予以賦予和確認(rèn)的。同時(shí)，在從一般性案例到指導(dǎo)性案例所經(jīng)歷的漫長的行政性的篩選和確認(rèn)程序中，雖然指導(dǎo)性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導(dǎo)性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運(yùn)用最高人民法院司法審判職能之外的權(quán)力而得以完成的，至于各級(jí)人民法院的司法審判職能對(duì)于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例中裁判要點(diǎn)的審查和確認(rèn)“也基本上類似于司法解釋的出臺(tái)過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例?！辈粌H如此，更為特別的要點(diǎn)在于，我國法院指導(dǎo)性案例的這種具有行政性質(zhì)的遴選和編纂程序沒有與司法的審級(jí)制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點(diǎn)對(duì)法院審級(jí)制度的關(guān)照之外，在事關(guān)指導(dǎo)性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機(jī)制方面就不再進(jìn)行識(shí)別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導(dǎo)性案例形成機(jī)制，其實(shí)把各級(jí)法院的審判職能和法院審級(jí)構(gòu)造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質(zhì)的操作占據(jù)著主要方面和主導(dǎo)的案例指導(dǎo)制度，在何種程度和范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導(dǎo)性案例，但是每個(gè)地方法院為了免于判決過多地受到上級(jí)法院的發(fā)回重審或改判，只會(huì)有動(dòng)力去接受自身所屬的那個(gè)上級(jí)法院的相關(guān)判決和案例的約束，因?yàn)槲覈显V制度所承擔(dān)的法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級(jí)關(guān)系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內(nèi)追求法律統(tǒng)一適用的制度夢(mèng)想就有可能破滅了。
2.既然如此，我國的案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)如何來彌補(bǔ)上述可能出現(xiàn)的問題，且應(yīng)當(dāng)基于怎樣的制度原理認(rèn)識(shí)和促進(jìn)法院指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化呢？同時(shí)，值得我們進(jìn)一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質(zhì)的程序推動(dòng)判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級(jí)制度并因循法院層級(jí)體系來設(shè)計(jì)判例的生成機(jī)制和編纂程序的呢？對(duì)這些問題的思考與回答可以讓我們?cè)僖淮握J(rèn)識(shí)到，在司法判例的編纂乃至整個(gè)運(yùn)行制度中應(yīng)該具有更為深層內(nèi)容的制度安排和技術(shù)性操作。通過進(jìn)一步考察發(fā)達(dá)國家判例制度的運(yùn)作機(jī)制，并思考司法判例制度與法院體系和審級(jí)制度的關(guān)系，可以看出，完善和優(yōu)位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現(xiàn)代司法結(jié)構(gòu)原理的法院體系，及其相應(yīng)的合理技術(shù)規(guī)范或要素才可以獲得建構(gòu)的。就此而言，在不同級(jí)別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構(gòu)的更具深層次內(nèi)容的制度安排和技術(shù)設(shè)置。現(xiàn)代法院司法職能分層設(shè)計(jì)的基本原理一般來說，現(xiàn)代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對(duì)訴諸于司法的各類案件糾紛進(jìn)行審理判決。在現(xiàn)代法院的權(quán)力配置中，司法權(quán)也主要就是行使審判權(quán)的法院和法官就爭(zhēng)訟的案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定，并通過解釋、適用法律對(duì)案件作出裁判結(jié)論的權(quán)力。所以，現(xiàn)代法院通過司法權(quán)的行使所承擔(dān)的主要任務(wù)就是通過審判活動(dòng)來解決社會(huì)糾紛。與此同時(shí)，司法對(duì)案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進(jìn)行的，通過對(duì)案件的審理和判決，現(xiàn)代法院也要以此來為社會(huì)公眾提供關(guān)于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動(dòng)維護(hù)整體的法律秩序和法治價(jià)值。就這個(gè)層面而言，作為司法制度載體和承擔(dān)者的一國各級(jí)法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會(huì)糾紛，代表國家對(duì)爭(zhēng)訟就我國當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建而言，指導(dǎo)性案例的編纂和事宜由最高人民法院統(tǒng)一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威性及其司法職權(quán)范圍上看具有較強(qiáng)的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區(qū)劃設(shè)置法院等具體改革措施的落實(shí)，包括指導(dǎo)性案例編纂在內(nèi)的案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)可以在更大的空間中獲得發(fā)展。完善我國的案例指導(dǎo)制度需要司法體制改革的支撐并建立相應(yīng)的配套制度，指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化和科學(xué)化，也需要以整體的司法制度改革在相應(yīng)司法組織構(gòu)造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現(xiàn)行的司法審級(jí)體系在不同層級(jí)的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級(jí)法院之間的職責(zé)區(qū)別更多地體現(xiàn)為一種對(duì)案件審判管轄的分工。可以說，除了在案件管轄權(quán)方面確立了各級(jí)法院的不同受案范圍，每一級(jí)法院在案件實(shí)質(zhì)審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現(xiàn)就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復(fù)相同的任務(wù)和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實(shí)問題和法律問題為依據(jù)的體制技術(shù)要素在規(guī)范各級(jí)法院之間的關(guān)系方面存在缺失?；谶@種認(rèn)識(shí)，我國案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級(jí)法院之間缺失司法職能區(qū)分的狀況，并配之以確立得當(dāng)?shù)慕K審審級(jí)制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對(duì)和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級(jí)制度的建構(gòu)將是我國案例指導(dǎo)制度完善和發(fā)展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導(dǎo)性案例編纂致力于實(shí)現(xiàn)維護(hù)司法統(tǒng)一的目標(biāo)之語境和背景下，相應(yīng)的法院結(jié)構(gòu)體系和司法職能分層是值得主張的制度設(shè)計(jì)和改革安排。于此而言，綜上所論，對(duì)于構(gòu)想中的具有合理性的指導(dǎo)性案例編纂體制和案例指導(dǎo)制度，可以認(rèn)為，一方面，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)前的深化司法體制改革為契機(jī)，在上下級(jí)法院之間實(shí)行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎(chǔ)上建立以事實(shí)審理與法律審理為技術(shù)要素的具體審判職能分層，并以推動(dòng)確立合理的訴訟終審審級(jí)制度為目標(biāo)和支撐；另一方面，應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)最高人民法院對(duì)司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個(gè)案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對(duì)具體個(gè)案的法律審來作出具有司法解釋性質(zhì)的裁判，且在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關(guān)注和把握的關(guān)于中國司法判例制度未來發(fā)展的應(yīng)然規(guī)律。
四、結(jié)語
1問題提出和調(diào)查結(jié)果
1.1問題提出
中國在由二元經(jīng)濟(jì)社會(huì)跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個(gè)長期的必然的趨勢(shì)。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動(dòng)力流入城市，成為城市中“事實(shí)上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動(dòng)人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會(huì)和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問題。
數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會(huì)？其次還有文化的適應(yīng)和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的原因機(jī)制和影響分析，對(duì)城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對(duì)象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時(shí)間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準(zhǔn)移民”?！俺鞘型鈦淼褪杖胍泼癜仓谩笔菑摹叭祟惏仓谩钡闹饕x出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達(dá)到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征
本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對(duì)廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個(gè)鎮(zhèn)村的重點(diǎn)調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝?。在被調(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢(shì)，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。
2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析
2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型
調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計(jì)占95.16%。
表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數(shù)（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經(jīng)營用房125.33
d4租臨時(shí)房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對(duì)較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實(shí)質(zhì)是對(duì)土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時(shí)暫時(shí)的居住方式。
C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時(shí)房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場(chǎng)已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場(chǎng)旁邊隨意搭建一些臨時(shí)窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個(gè)人居住，當(dāng)家屬隨來時(shí)只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強(qiáng)的忍耐性。實(shí)質(zhì)上多數(shù)外來人口在對(duì)待住房上只是無可奈何的采取一種暫時(shí)的、對(duì)付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實(shí)際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨(dú)立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個(gè)中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個(gè)部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場(chǎng)形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時(shí)性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會(huì)和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會(huì)住房資源配置不足，或根本沒有意識(shí)到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用
自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計(jì)劃[9,10]。
自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個(gè)人和家庭必須通過自財(cái)政、自勞動(dòng)和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機(jī)構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對(duì)的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機(jī)構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時(shí)，通過提高文化和社會(huì)意識(shí)，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對(duì)城市化過程中的農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移和流動(dòng)人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動(dòng)人口“合理有序”的流動(dòng)[20,21]。這是一個(gè)調(diào)控過程沒有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計(jì)吸收了3000多萬的勞動(dòng)力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，而且吸引了數(shù)以百萬計(jì)的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對(duì)城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：
(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時(shí)間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時(shí)間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時(shí)間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時(shí)間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲(chǔ)蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲(chǔ)蓄水平相對(duì)較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時(shí)性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達(dá)較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個(gè)基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個(gè)解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗(yàn)。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因?yàn)橐泼袷杖敕e累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗(yàn)主要有個(gè)人和機(jī)構(gòu)兩種啟動(dòng)方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個(gè)人自助建房安置；機(jī)構(gòu)自助的發(fā)動(dòng)者可以是企業(yè)、地方和社會(huì)組織，國內(nèi)的或國外的；機(jī)構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗(yàn)應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗(yàn)過程中，無論是儲(chǔ)蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會(huì)得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個(gè)較長的時(shí)間如1～3年或以上，有一定的儲(chǔ)蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對(duì)較遠(yuǎn)的省份的外來人口。
3.4住房發(fā)展與自助教育
在中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計(jì)劃將是可行的。但同時(shí)要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計(jì)劃中開展自助教育。
通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個(gè)民主的自管理的整合的城市社會(huì)的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時(shí)進(jìn)行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發(fā)展時(shí)間表
附圖
a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機(jī)構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計(jì)、財(cái)政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計(jì)；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實(shí)踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會(huì)議；e-貸款償還、會(huì)計(jì)知識(shí)培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會(huì)責(zé)任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識(shí)，提高資金運(yùn)用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動(dòng)機(jī)期望，認(rèn)識(shí)個(gè)人
權(quán)利和社會(huì)責(zé)任，形成一定的社會(huì)意識(shí)并激發(fā)個(gè)人潛能；增加與社會(huì)的聯(lián)系，提高移民對(duì)城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
4.1自下而上的城市化內(nèi)涵
自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動(dòng)和農(nóng)民自主推動(dòng)的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會(huì)出現(xiàn)，與以上對(duì)自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動(dòng)的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個(gè)人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對(duì)農(nóng)村和城市發(fā)展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展
在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機(jī)制：在國家鼓勵(lì)自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對(duì)外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會(huì)意識(shí)及移民素質(zhì)等都會(huì)得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門的可能性，顯然要大于沒有實(shí)施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個(gè)角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評(píng)價(jià)
在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點(diǎn)同時(shí)發(fā)生的，這將意味著實(shí)質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個(gè)開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進(jìn)行，將實(shí)現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵(lì)自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強(qiáng)移民與社會(huì)的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計(jì)劃、政府和操作者的作用等組織過程，對(duì)內(nèi)部連接度已較高的住房活動(dòng)［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動(dòng)［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動(dòng)［S=S（教育文化、社會(huì)意識(shí)等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實(shí)現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級(jí)的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對(duì)自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識(shí)
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會(huì)空間整合
由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵(lì)團(tuán)結(jié)的自助來進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動(dòng)，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對(duì)城市社會(huì)發(fā)展帶來不利的影響。
在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強(qiáng)。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實(shí)現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會(huì)意識(shí)上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會(huì)隔膜和社會(huì)分割所引起的社會(huì)沖突和相應(yīng)的社會(huì)問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發(fā)展
在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動(dòng)的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機(jī)構(gòu)獲得的信用貸款和自財(cái)政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時(shí)必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個(gè)層面實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動(dòng)反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強(qiáng)、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會(huì)意識(shí)提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
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論文關(guān)鍵詞 刑法分則 罪過形式 甄別
一、分則條文罪過形式的分類
（一）分則條文規(guī)定為故意的情況
1.條文明確規(guī)定為故意
我國刑法分則條文只列罪狀，沒有單列罪名，有些條文的罪狀對(duì)具體犯罪及主要構(gòu)成要件的描述明確了故意及過失兩種罪過形式，因此很容易加以區(qū)分。如《刑法》第275條規(guī)定：“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處……”。這個(gè)條文則明確告訴我們，它的罪過形式是故意，這種例子在刑法分則條文有二十余條，茲不贅述。
2.犯罪同類客體的概念闡明為故意
如刑法分則第一章規(guī)定的危害國家安全罪，它的概念是“指故意……的行為?！北砻鞔祟惙缸锏淖镞^形式是故意，即行為人明知自己的行為會(huì)給國家安全造成嚴(yán)重的危害，并且希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。因此，這一章所含條文的罪過形式均為故意，過失則不構(gòu)成犯罪。此外，刑法分則第五章的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，第八章的貪污賄賂罪，其個(gè)罪條文中犯罪的罪過形式只能是故意，而刑法分則的其它幾章所含的罪名，根據(jù)同類客體的概念來判斷，則既有故意，也有過失，其中故意居多，過失占極少數(shù)。
3.刑法分則條文款項(xiàng)中闡明以“共犯”處，明確了故意
根據(jù)我國法律規(guī)定，共同過失犯罪則不存在這種情況，既使各過失犯罪人對(duì)于同一事實(shí)具有共同認(rèn)識(shí)，也談不上相互之間有共同犯罪的意思聯(lián)系，因?yàn)樗麄儗?duì)于犯罪后果既然屬于疏忽大意或過于自信，在此心理狀態(tài)下自然就不可能有相互的利用和配合。因此，如果刑法分則中有“……的，以……的共犯論處”條文出現(xiàn)的，其罪過形式則肯定是故意，刑法分則中諸如此類的條款有：《刑法》第382條第3款、第156條、第198條第4款、第349條第3款、第350條第2款等等，不勝枚舉。
4.罪數(shù)形態(tài)理論認(rèn)為只能是故意
（1）牽連犯。牽連犯從本質(zhì)上說是一種目的性的犯罪現(xiàn)象，幾個(gè)犯罪行為牽連在一起，是由于行為人在主觀上有犯一罪的目的，即數(shù)個(gè)犯罪都因?yàn)榇四康亩鴮?shí)施；各個(gè)行為共同地具有犯一罪的目的和主觀意識(shí)，客觀上才可能發(fā)生直接的不可分離的牽連關(guān)系。而過失犯罪根本不可能具有上述特征。即使行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)過失行為，或行為者的數(shù)個(gè)行為過失地引起了數(shù)個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生，觸犯數(shù)個(gè)罪名，各犯罪行為之間亦不可能存在那種方法行為與結(jié)果行為、目的行為與手段行為之間的關(guān)系，因?yàn)樾袨槿烁静淮嬖谝粋€(gè)特定的犯罪目的或意圖。所以，過失犯罪不存在牽連犯的情況。因此，如果某個(gè)刑法分則條款規(guī)定是以牽連犯來處置的，那么，其條文的罪過形式肯定是故意而非過失。刑法分則中有關(guān)類似的條款有《刑法》第157條第1款、第171條第3款、第208條第2款、第241條第5款、第253條第2款、第329條第3款等等。
（2）結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人所實(shí)施的基本犯罪行為，發(fā)生了基本的犯罪結(jié)果，同時(shí)又造成了法定的重后果，因而刑法對(duì)其規(guī)定了較重法定刑的犯罪。如《刑法》第257條規(guī)定：“以暴力干涉婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。第2款又規(guī)定：“犯前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。我們認(rèn)為，該條第一款屬舉動(dòng)犯，是直接故意，第2款是第一款的結(jié)果加重犯，行為也是故意，但對(duì)于結(jié)果是過失。刑法理論通常認(rèn)為，對(duì)于結(jié)果加重犯來說，行為人的基本罪過只能是故意，而對(duì)加重結(jié)果則可能是過失，從實(shí)質(zhì)上看，結(jié)果加重犯仍然是一種故意犯罪，過失犯罪無結(jié)果加重犯。我國現(xiàn)行刑法條文中尚無過失犯罪結(jié)果加重犯的規(guī)定，而且尚無過失犯罪結(jié)果加重犯的典型立法案例。因此，如果某個(gè)刑法條文（款、項(xiàng)）是一個(gè)結(jié)果加重犯，毫無疑問，它是一個(gè)故意犯罪。
5.犯罪形態(tài)的相關(guān)理論認(rèn)為只能是故意
（1）舉動(dòng)犯。所謂舉動(dòng)犯，是指以著手實(shí)行刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪的實(shí)行行為作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。其特點(diǎn)是只要行為人著手實(shí)行犯罪的實(shí)行行為，犯罪即告成立，而不管事實(shí)上是否造成了危害結(jié)果。由于過失犯罪都要求必須發(fā)生了危害結(jié)果并且是嚴(yán)重的危害結(jié)果才能構(gòu)成，僅有舉動(dòng)，僅實(shí)施了刑法分則中所規(guī)定的過失犯罪的實(shí)行行為，而沒有危害結(jié)果的，自然不能構(gòu)成過失犯罪。因此，嚴(yán)格說來，過失犯罪中不可能存在舉動(dòng)犯的形態(tài)。因此，如果某個(gè)刑法條文規(guī)定的是舉動(dòng)犯，無須再作其他分析，罪過形式肯定是故意。如《刑法》第120條第一款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織的，處三年以上十年以下有期徒刑”。又如《刑法》第245條規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅、或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，其罪過形式只能是故意。類似的分則條文還有刑法第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪、《刑法》第121條劫持航空器罪、《刑法》第123條暴力危及飛行安全罪、第400條第一款的私放在押人員罪等等。
（2）危險(xiǎn)犯。所謂危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成的危險(xiǎn)結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。如《刑法》第116條規(guī)定“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”，又如《刑法》第141條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處……”這些都是刑法理論上的危險(xiǎn)犯。在分則條文中類似的還有《刑法》第114條、115條第2款以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、《刑法》第117條破壞交通工具罪、《刑法》第334條第1款非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪等等。
（二）分則條文規(guī)定是過失的情況
刑法分則中條文中過失犯罪的比較少，大體可以分為以下幾類：
1.條文明確規(guī)定為過失
刑法分則條文中有專門規(guī)定為過失犯罪的，分別是《刑法》第233條的過失致人死亡罪和第235條規(guī)定的過失致人重傷罪。
2.刑法條文在前款規(guī)定的是故意犯罪，但在該條文后面款項(xiàng)中規(guī)定為過失
它們的主要特征都是“過失犯前款罪的，處……”。如《刑法》第124條規(guī)定“破壞廣播電視設(shè)施，公用電信設(shè)施，危害公共安全的，處……?！痹摋l第2款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。這個(gè)條文表明其前款是故意犯罪，而后款是過失犯罪。
二、分則條文罪過形式甄別方法
在刑法理論中，罪過形式的辨別目前主要有行為標(biāo)準(zhǔn)說和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說兩種。行為標(biāo)準(zhǔn)說則以危害行為本身作為故意的內(nèi)容，而不管其對(duì)危害結(jié)果認(rèn)識(shí)與否，也無論其對(duì)危害結(jié)果的意志如何，即以犯罪行為人對(duì)犯罪行為本身的心理態(tài)度來認(rèn)定；結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說則以行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)與意志作為認(rèn)定罪過形式的標(biāo)準(zhǔn)，即以犯罪行為人對(duì)犯罪結(jié)果是過失還是故意的心理態(tài)度來認(rèn)定。我們認(rèn)為，劃分故意與過失的根本目的就在于對(duì)不同罪過形式的犯罪使其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。因此，在將罪過劃分為故意與過失兩大類時(shí)，以行為還是以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，就看以那種方式作為標(biāo)準(zhǔn)能夠更好地解決行為人的刑事責(zé)任問題。
一、民法案例課程的定位
(一)從民法教學(xué)所面臨的限制談起
民法，作為調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，內(nèi)容豐富，概念抽象，體系嚴(yán)密且具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。我國傳統(tǒng)民法教學(xué)的基本定位是理論教學(xué)，側(cè)重點(diǎn)在使學(xué)生系統(tǒng)掌握民法有關(guān)概念、原理、制度和體系。在這種模式下，學(xué)生雖具備一定的理論知識(shí)，但解決問題的實(shí)踐能力和職業(yè)能力相對(duì)不足。近些年來，為解決學(xué)院式法學(xué)教學(xué)與實(shí)踐型人才培養(yǎng)矛盾日益突出，許多高校進(jìn)行教學(xué)改革，將案例教學(xué)方法引人法學(xué)基礎(chǔ)課程教育中。案例教學(xué)法①，是指在法學(xué)教學(xué)中，通過引導(dǎo)學(xué)生討論、分析、研究現(xiàn)有的案例，使學(xué)生掌握有關(guān)法律知識(shí)和提高學(xué)生分析問題、解決問題能力的互動(dòng)式教學(xué)方法。民法教學(xué)中引人案例教學(xué)法，注重將各種現(xiàn)實(shí)生活元素融人到抽象枯燥的理論教學(xué)中，通過設(shè)置一個(gè)個(gè)具體、典型的案例，引導(dǎo)學(xué)生在具體的情境中掌握知識(shí)、運(yùn)用知識(shí)，改“一言堂”為“多言堂”，很大程度上活躍了課堂氣氛，提高了學(xué)生認(rèn)識(shí)問題、分析問題、解決問題的綜合能力。
案例教學(xué)法在民法教學(xué)中的提倡和改革，一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)的不足，然而在我們這樣的成文法國度里，其作用仍局限于一定的范圍內(nèi)，表現(xiàn)在，在我國許多高校的民法教學(xué)中，案例教學(xué)只是輔助手段，從屬于傳統(tǒng)理論教學(xué)。因此，講義式的傳統(tǒng)教學(xué)方式仍占主導(dǎo)地位，案例的引人和分析多數(shù)是為了解釋和說明課本的某一理論和法條。案例的選擇上，案例過于簡(jiǎn)單，人為加工痕跡明顯，影響學(xué)生深人分析。而且，囿于民法教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)進(jìn)度影響，教師很難給學(xué)生提供一個(gè)廣闊的空間去討論、分析案例，而學(xué)生囿于學(xué)習(xí)的階段性及知識(shí)結(jié)構(gòu)的不完善性，其綜合運(yùn)用分析能力及特有的法律思維能力不能在民法課程中得到有效的訓(xùn)練和培。專業(yè)實(shí)習(xí)實(shí)踐環(huán)節(jié)，學(xué)生雖然能接觸一些民商糾紛的法律實(shí)務(wù)，但實(shí)習(xí)場(chǎng)所有限，時(shí)間較短，從內(nèi)容和效果來看，學(xué)生也很難全面地參與案件討論和分析。而模擬法庭教學(xué)，往往注重程序性的模擬，幾個(gè)人在表演，多數(shù)人在旁聽，所選案例的非爭(zhēng)議性，缺乏深人的辯論和真實(shí)感。近幾年引人的法律診所教學(xué)，使學(xué)生能夠接觸到真實(shí)的當(dāng)事人、處理真實(shí)的案件，但因運(yùn)作經(jīng)費(fèi)案源及時(shí)間的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大學(xué)本科教育中有效培養(yǎng)學(xué)生在民法領(lǐng)域的思維能力，提高學(xué)生觀察現(xiàn)象、分析判斷問題、解決問題的綜合能力，成為民法教學(xué)所要研究的重要課題，同樣，其他領(lǐng)域如刑法、行政法等也存在著類似的問題。
(二)改革之路經(jīng)
對(duì)于上述問題的思考，可在以下方面嘗試改進(jìn)。其一，增加民法教學(xué)的學(xué)分和教學(xué)學(xué)時(shí)，使任課教師有較多的時(shí)間引人案例、分析案例從而提高學(xué)生的理論水平和實(shí)踐能力。
其二，保持原有的理論教學(xué)安排不變，加大實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)教學(xué)力度，使學(xué)生在系統(tǒng)掌握理論知識(shí)后進(jìn)行實(shí)踐能力的訓(xùn)練。對(duì)于前者，基于民法體系強(qiáng)、內(nèi)容豐富的特點(diǎn)及新生知識(shí)階段性、知識(shí)結(jié)構(gòu)不完善等實(shí)際情況，教學(xué)中仍不宜引人驕傲為復(fù)雜的、有討論價(jià)值的爭(zhēng)議案件。另外，即使教師有相對(duì)較多的時(shí)間去組織、討論案例，但這樣的穿插案例不利于學(xué)生對(duì)整個(gè)民法知識(shí)的系統(tǒng)掌握。對(duì)于后者，符合學(xué)生心理需求和認(rèn)知規(guī)律，在了解有關(guān)法律理論之后，學(xué)生普遍希望去接觸一些具有綜合性、典型性、疑難性的真實(shí)案例來檢驗(yàn)自己的學(xué)習(xí)成果。在這種改革路徑下，加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)無疑是較好的選擇。在專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬法庭、法律診所外，我們是否有更好的實(shí)踐教學(xué)安排來優(yōu)化我們的教學(xué)體系?鑒于以上實(shí)踐教學(xué)自身的局限性，筆者贊成單獨(dú)設(shè)置相應(yīng)系列案例課程來優(yōu)化實(shí)踐教學(xué)體系，具體為，在民法、民事訴訟基本法律知識(shí)學(xué)完之后，設(shè)置民法案例課程，該課程所涉內(nèi)容以民商事及民事訴訟法律知識(shí)為依托，重在培養(yǎng)學(xué)生在私法領(lǐng)域的法律思維及分析、解決問題的能力。案例課程與理論課程不同，其定位在于較為系統(tǒng)地培養(yǎng)學(xué)生某一特定法律領(lǐng)域的解決問題的實(shí)踐能力，是相對(duì)獨(dú)立的實(shí)踐教學(xué)，該課程與專業(yè)實(shí)習(xí)等實(shí)踐環(huán)節(jié)相結(jié)合，能夠總體上全面提升學(xué)生的法律推理和實(shí)踐能力。從各高校法學(xué)教學(xué)的調(diào)研來看，在本科教學(xué)中設(shè)置單獨(dú)的案例課程的為數(shù)不多，華南師范大學(xué)所進(jìn)行的案例課程與觀摩審判、實(shí)驗(yàn)教學(xué)、法律實(shí)習(xí)、法律進(jìn)社區(qū)服務(wù)等相結(jié)合的五位一體實(shí)踐體系在培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也證明了在本科教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)中設(shè)置案例課程的可行性與有效性。
二、民法案例課程的特點(diǎn)
民法案例課程雖為民法案例教學(xué)法的延伸，但其作為一門獨(dú)立的實(shí)踐教學(xué)課程，有其獨(dú)特性。具體表現(xiàn)在:
其一，教學(xué)目的在于系統(tǒng)提高學(xué)生觀察、分析、解決民事糾紛的實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力。
在民法教學(xué)中，案例教學(xué)的目的主要在于對(duì)有關(guān)民法概念、制度的理解與掌握，而設(shè)置專門的案例課程，對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)的案例分析訓(xùn)練，側(cè)重于學(xué)生綜合運(yùn)用知識(shí)、分析、判斷、推理、創(chuàng)新能力的全面培養(yǎng)，突破了傳統(tǒng)教學(xué)的束縛，獲得了獨(dú)立的發(fā)展空間。聯(lián)合國科教文組織根據(jù)對(duì)各國專家意見的調(diào)查，獲得了對(duì)案例研究、研討會(huì)、課堂授課、模擬練習(xí)、電影、指導(dǎo)師式自學(xué)、角色扮演、敏感性訓(xùn)練、電視錄像等9種教學(xué)法教學(xué)功能的評(píng)價(jià)結(jié)果，案例研究在這9種教學(xué)方法中，對(duì)分析能力的培養(yǎng)居第一位，在知識(shí)的傳授、知識(shí)的接受程度和知識(shí)的保留的持久性方面占據(jù)第二位，在態(tài)度轉(zhuǎn)變和人際關(guān)系能力的培養(yǎng)上占第四位。lzl如能有效開展案例教學(xué)，對(duì)創(chuàng)新人才的培養(yǎng)是大有裨益的。
其二，學(xué)生是教學(xué)活動(dòng)的主體。
在整個(gè)課程的進(jìn)程中，始終以學(xué)生為主導(dǎo)。學(xué)生基于特定的真實(shí)案例，查找、收集資料，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行梳理和認(rèn)定，提出不同的處理方案，而教師僅僅對(duì)課堂進(jìn)行組織和指導(dǎo)。在的處理過程中，學(xué)生的動(dòng)手能力、思辨能力、協(xié)作能力、表達(dá)能力等達(dá)到較為充分的鍛煉。
其三，教學(xué)手段多樣性。
相對(duì)獨(dú)立的案例課程，獲得了自由的發(fā)展空間，可以采用多種形式組織教學(xué)。
(l)討論式。將學(xué)生分成若干小組，各小組分別就案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、所涉問題、所適用的法律等進(jìn)行討論，提出最佳解決方案。通過自己對(duì)案件的討論和處理，提高了學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性及協(xié)作能力，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生客觀、公正、妥當(dāng)解決糾紛的能力，這是將來從事法官職業(yè)所不可少缺少的素養(yǎng)。
(2)抗辯式。任何民事案件糾紛都會(huì)涉及原告和被告，將個(gè)小組分成對(duì)立的雙反，從維護(hù)自己利益的出發(fā)來對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定、對(duì)法律適用問題進(jìn)行辯論，培養(yǎng)其作為職業(yè)律師的思辨能力。
(3)觀摩式。在課程進(jìn)行當(dāng)中，適時(shí)讓學(xué)生對(duì)實(shí)際的審判過程進(jìn)行觀摩，分析、評(píng)論案件庭審過程，了解司法實(shí)踐工作運(yùn)行過程。
(4)角色模擬式。這是更具有綜合性的教學(xué)方式。教師把不同案情交給個(gè)小組后，由各小組自行進(jìn)行角色分工(法官、律師、當(dāng)事人、證人等，各司其職而又相互合作)，撰寫法律文書，利用模擬法庭模擬審判過程。每個(gè)小組組織一次，每次其他小組進(jìn)行觀摩和點(diǎn)評(píng)。就此種模式的運(yùn)行而言，可以考慮與原有的模擬法律訓(xùn)練課程進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼稀?/p>
其四，考評(píng)方式的動(dòng)態(tài)性與靜態(tài)性。本課程的教學(xué)目的與教學(xué)手段的多樣性決定了其考評(píng)不能采用傳統(tǒng)的考試或者論文報(bào)告模式。案例課重在培養(yǎng)學(xué)生分析、表達(dá)、協(xié)作、創(chuàng)新等能力，應(yīng)當(dāng)加重動(dòng)態(tài)過程的表現(xiàn)在整個(gè)成績(jī)中所占的比例，采取動(dòng)、靜結(jié)合，以動(dòng)態(tài)考察為主的評(píng)價(jià)模式。
三、民法案例課程的組織及應(yīng)注意的問題
案例課的教學(xué)方法，相對(duì)靈活，但不論是討論式、抗辯式還是觀摩式、角色分工式，大致都要經(jīng)過三個(gè)階段，即案例的選擇與準(zhǔn)備、學(xué)生的分析與處理，教師的點(diǎn)評(píng)與總結(jié)。下面結(jié)合最常用的討論式來作一交流。
1.案例的選擇與準(zhǔn)備
案例課程中，案例的選擇至關(guān)重要，直接關(guān)系到課堂討論的質(zhì)量和學(xué)生的參與積極性。筆者結(jié)合教學(xué)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，好的案例應(yīng)具備以下要求。
第一，真實(shí)性、典型性。根據(jù)心理學(xué)的“臨近效應(yīng)”和“權(quán)威效應(yīng)”的解釋，人們對(duì)心理上越是臨近的事物越是容易接受，越是權(quán)威越是崇拜和信服。t3]根據(jù)這種心理狀態(tài)，最好選擇與學(xué)生生活貼近的真實(shí)的典型案例，這樣更能引起學(xué)生的共鳴，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增進(jìn)學(xué)生的成就感。比如，在進(jìn)行侵權(quán)方面的案例分析時(shí)，可以引人汽車、熱水器等產(chǎn)品侵權(quán)損害賠償案件、交通事故民事賠償?shù)日鎸?shí)而又貼近生活的典型案例。
第二，具有分析價(jià)值。選擇的案例一定要具有分析價(jià)值，依筆者見解，具有復(fù)雜性或者具有爭(zhēng)議性的疑難案件可以作為選擇的考慮范圍。復(fù)雜性是指案件事實(shí)較為復(fù)雜且涉及到多種法律關(guān)系，如在一起電梯傷人的案件中，既涉及當(dāng)事人之間的合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又涉及到電梯所有人、使用人及維修公司等多方關(guān)系，案情較為復(fù)雜，案件的處理需要學(xué)生綜合運(yùn)用民法知識(shí)逐一、深人分析所涉人員之間的法律關(guān)系及法律適用，能夠較好鍛煉學(xué)生的法律思維能力。而有些案例，案情并不復(fù)雜，但在舉證、法律適用方面有爭(zhēng)議，這種案例通常對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力、創(chuàng)新能力具有較高的價(jià)值，能夠增進(jìn)學(xué)生對(duì)民法精神、原則、有關(guān)制度及法律適用方法的深人理解，有利于培養(yǎng)具有較高素養(yǎng)和創(chuàng)新精神的法律人才。
遵循以上要求來選擇、準(zhǔn)備案例，不僅需要花費(fèi)教師大量的時(shí)間和心思，更需要任課教師有換位思考問題的的能力，從學(xué)生的角度考慮他們對(duì)案例會(huì)如何理解、思考、分析，可能會(huì)遇到什么問題，根據(jù)一般的認(rèn)知特點(diǎn)適當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)出一系列“階梯性”的問題或者焦點(diǎn)問題，以便于課堂的引導(dǎo)和調(diào)控。
2.案例的分析與討論
準(zhǔn)備好的案例提前布置案例，讓學(xué)生有足夠的時(shí)間去查閱相關(guān)資料，深人討論。課堂討論時(shí)首先以小組為單位進(jìn)行意見的發(fā)表，其他小組的學(xué)生可以進(jìn)行評(píng)論和提出問題，不同意見的小組可以進(jìn)行辯論。為使討論的問題集中，達(dá)到一定深度，教師必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，既鼓勵(lì)學(xué)生從不同角度發(fā)表自己的見解，又要注意糾偏，把討論逐步引向深人。
3.案例，汽評(píng)
[論文摘要]在當(dāng)今社會(huì)，用人單位拖欠勞動(dòng)者工資報(bào)酬、侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，我國法律制訂了一系列相關(guān)規(guī)定。文章對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬作出了準(zhǔn)確界定，并分析了用人單位拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上提出一些對(duì)策建議來有效遏制這一現(xiàn)象的發(fā)生。
[論文關(guān)鍵詞]拖欠工資；定義界定；現(xiàn)狀分析；對(duì)策建議
我國是一個(gè)人口大國，更是一個(gè)勞動(dòng)力資源極其豐富的國家，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展，但是相關(guān)的法律條例并沒有跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，勞動(dòng)力市場(chǎng)存在的一些問題也日益顯露出來。在一些私營企業(yè)、建筑行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)拖欠勞動(dòng)者工資的現(xiàn)象，這不僅僅是企業(yè)管理人員故意侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的問題，還是我國法律存在不足的問題。勞動(dòng)者得不到應(yīng)有的薪酬，企業(yè)故意拖欠薪酬不發(fā)放這樣的案例越來越多，成了熱點(diǎn)社會(huì)問題，也引起了中央國務(wù)院的高度關(guān)注，政府為整頓勞動(dòng)力市場(chǎng)，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的工作全面展開。
在社會(huì)各界的響應(yīng)下，政府各部門出臺(tái)了相關(guān)政策來做出回應(yīng)，但是在實(shí)施過程中的效果卻不是很明顯。在眾多人大代表的多次提案、社會(huì)各界的呼聲中，《刑法修正案（八）》正式出臺(tái)。在該修正案中，以立法的形式表明嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者合法權(quán)益的違法行為屬于犯罪。這一法律規(guī)定得到了社會(huì)各界人士的好評(píng)與肯定，體現(xiàn)出了法律的強(qiáng)制性和法律為人民服務(wù)的性質(zhì)。
一、關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬的定義界定
在很多人看來勞動(dòng)報(bào)酬就是簡(jiǎn)單的工資，但其實(shí)不然。關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬的準(zhǔn)確定義，我國的學(xué)術(shù)界與實(shí)際崗位單位有著不同的看法。學(xué)術(shù)界認(rèn)為勞動(dòng)報(bào)酬有廣義和狹義兩種含義：廣義的勞動(dòng)報(bào)酬是指因?yàn)閯趧?dòng)者進(jìn)入企業(yè)就業(yè)付出勞動(dòng)，用人單位以直接或間接的方式以現(xiàn)金為基本支付手段，向勞動(dòng)者支付基本工資或最低工資，以及獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、加班費(fèi)等等工資；狹義的勞動(dòng)薪酬僅僅指工資。在我國法律條例中，勞動(dòng)報(bào)酬就是工資這一含義。但是在我國的一些法律中，勞動(dòng)報(bào)酬又有具體的含義：是指用人單位依據(jù)國家規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。從這項(xiàng)法律條例中我們可以看出我國法律所使用的關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬的概念還是使用的狹義的勞動(dòng)報(bào)酬。而用人單位所拖欠勞動(dòng)者的工資薪酬的含義范圍又比工資這一概念廣泛很多。
因此，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的犯罪對(duì)象就是用人單位按法律規(guī)定和與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同所約定的支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。這就意味著，用人單位在支付勞動(dòng)者基本的工資薪酬后，如果存在拖欠勞動(dòng)者相關(guān)的獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、加班費(fèi)等等方面的工資薪酬的現(xiàn)象，用人單位的這種行為也有可能屬于犯罪，受到法律的制裁。在廣義的勞動(dòng)報(bào)酬這一概念中，在持續(xù)合法的勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者只要履行勞動(dòng)合同向用人單位提供了相應(yīng)的勞動(dòng)服務(wù)，用人單位就應(yīng)該按照規(guī)定向勞動(dòng)者支付相關(guān)的物質(zhì)報(bào)酬，包括基本貨幣工資、實(shí)物補(bǔ)貼、五險(xiǎn)一金等等。與狹義的勞動(dòng)報(bào)酬不同的是，廣義的勞動(dòng)報(bào)酬范圍更加廣闊，加入了實(shí)物補(bǔ)貼和五險(xiǎn)一金等內(nèi)容。
二、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的相關(guān)現(xiàn)狀分析
（一）現(xiàn)行的法律規(guī)定存在不足
我國在勞動(dòng)報(bào)酬方面出臺(tái)的法律條例已經(jīng)有很多，例如《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》、《工資支付暫行規(guī)定》、《違反<中華人民共和國勞動(dòng)法>行政處罰辦法》、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》等等。在這些法律條例中，對(duì)拖欠勞動(dòng)者工資、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬這個(gè)問題也制定了一系列的規(guī)定。例如在《勞動(dòng)合同法》中，如果用人單位不按時(shí)支付勞動(dòng)者工資薪酬或者不將勞動(dòng)報(bào)酬全部支付到位、在勞動(dòng)者加班后不支付加班費(fèi)又或者發(fā)放的工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)行政部門匯報(bào)情況，勞動(dòng)行政部門可以向用人單位施壓，責(zé)令其在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向勞動(dòng)者支付應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)等等。如果用人單位支付的工資薪酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，用人單位應(yīng)該及時(shí)將差額發(fā)放給勞動(dòng)者。如果用人單位在勞動(dòng)行政部門規(guī)定的時(shí)間內(nèi)還沒有將拖欠的工資發(fā)放到位，勞動(dòng)行政部門有權(quán)責(zé)令用人單位以勞動(dòng)薪酬的半倍以上一倍以下的金額補(bǔ)貼來支付給勞動(dòng)者。在《勞動(dòng)監(jiān)察保障條例》中也作出了相關(guān)規(guī)定，用人單位如果存在拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)薪酬、扣押勞動(dòng)薪酬的現(xiàn)象，勞動(dòng)行政部門有權(quán)要求用人單位及時(shí)支付勞動(dòng)薪酬，補(bǔ)齊與當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)之間的差額。對(duì)于用人單位接到通知拒不履行的，用人單位要做出應(yīng)發(fā)工資薪酬的半倍以上一倍以下的金額來對(duì)勞動(dòng)者做出補(bǔ)償。
從以上這兩個(gè)法律條例的規(guī)定，我們可以看出，對(duì)于用人單位拖欠勞動(dòng)者工資、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為，法律作出的懲罰措施僅僅是對(duì)用人單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。這種處罰方法雖然能夠?qū)σ恍┯萌藛挝挥芯咀饔茫菍?duì)于一些流動(dòng)性大的行業(yè)來說，并沒有發(fā)揮很大的作用。尤其是建筑行業(yè)中的農(nóng)民工，由于建筑行業(yè)的施工時(shí)間較長，發(fā)放工資的周期較長，不少農(nóng)民工又沒有很好的維權(quán)意識(shí)，這就導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象屢禁不止。因?yàn)橛行┯萌藛挝话l(fā)現(xiàn)與法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)處罰相比，自己拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬所得到的利益更高，這就使很多不法單位存在僥幸心理，鉆法律的空子，一些私人企業(yè)的老板甚至形成了拒不支付勞動(dòng)薪酬可以獲利更多的錯(cuò)誤心理。
（二）現(xiàn)行的解決途徑存在盲點(diǎn)
目前解決拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬、拖欠勞動(dòng)薪酬這類問題的措施主要有以下四種：1.勞動(dòng)者與用人單位進(jìn)行協(xié)商解決；2.勞動(dòng)者通過向工會(huì)反映情況，由工會(huì)與用人單位進(jìn)行調(diào)節(jié)解決；3.勞動(dòng)者向勞動(dòng)委員會(huì)進(jìn)行申請(qǐng)仲裁的方式進(jìn)行解決；4.勞動(dòng)者向勞動(dòng)監(jiān)察部門反映情況，由勞動(dòng)監(jiān)察部門作出解決方案。如果通過以上四種途徑還沒有解決好問題，勞動(dòng)者就可以運(yùn)用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益，向法院提起訴訟，由法院作出行政行為強(qiáng)制用人單位執(zhí)行。從理論的層面看，這四種解決途徑設(shè)置合理，可以有效地維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。但是在實(shí)際操作過程中，還存在著一些問題。由于法律明文規(guī)定的缺失，這些解決途徑在實(shí)際中往往受到限制。有時(shí)候，由于勞動(dòng)者在申請(qǐng)仲裁到判決決定的過程中發(fā)現(xiàn)耗費(fèi)時(shí)間過多、程序手續(xù)繁雜、申訴花費(fèi)過高，他們就會(huì)放棄這一解決途徑。因此我們常常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些被拖欠勞動(dòng)薪酬的勞動(dòng)者做出一些上訪事件或者更加極端的維權(quán)事件，給社會(huì)造成一定的負(fù)面影響。
正是由于這些法律規(guī)定的不人性化、不完善，法律懲罰的金額低，就導(dǎo)致了用人單位拖欠工資現(xiàn)象屢見不鮮，一些勞動(dòng)者的合法權(quán)益得不到保障。最為困難的是農(nóng)民工，如果法律不制訂相關(guān)的刑法懲罰措施，勞動(dòng)者的合法權(quán)益更加得不到有效保障，這就會(huì)更加地影響和諧社會(huì)的建設(shè)。為了解決這一方面的欠缺，刑法修正案對(duì)惡意欠薪、拒不支付勞動(dòng)薪酬的行為作出了相關(guān)規(guī)定，界定這一行為屬于刑事犯罪，并制定了一系列的刑事處罰措施。這一修正案處罰措施較為嚴(yán)厲，給用人單位敲響了警鐘，用人單位須及時(shí)按時(shí)足額支付勞動(dòng)者應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。這一規(guī)定對(duì)用人單位有著警示和預(yù)防的重要作用，能夠充分保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
三、有效解決拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的對(duì)策建議
雖然刑法修正案對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的用人單位做出了嚴(yán)厲的懲罰，但是還是不能夠彌補(bǔ)遭受損失的勞動(dòng)者的心理傷害，也不能夠完全預(yù)防或減少此類事件的再次發(fā)生。要想保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，確保勞動(dòng)者獲得應(yīng)有的勞動(dòng)報(bào)酬，這就需要采取一些措施防患于未然。上述的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為在經(jīng)法院判決后可以彌補(bǔ)勞動(dòng)者損失，對(duì)用人單位有一種警示作用，雖然具有可操作性，但是不能有效避免此類事件的再次發(fā)生。為了有效地避免拒付勞動(dòng)薪酬、拖欠工資這類事件的發(fā)生，筆者提出以下解決對(duì)策建議。
（一）簡(jiǎn)化程序
目前勞動(dòng)者追討勞動(dòng)薪酬需要經(jīng)辦的程序繁多，例如勞動(dòng)者必須先向勞動(dòng)保障所提起仲裁，然后要經(jīng)過人民法院的一審、二審才能做出判決決定，之后還需由執(zhí)行庭向用人單位提出索要。這些程序至少要消耗半年甚至一年的時(shí)間，其中勞動(dòng)者需要花費(fèi)的資金也較多。在這么長的等待時(shí)間里，用人單位可能存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為。這就導(dǎo)致執(zhí)行庭執(zhí)行工作受到阻擾。因此，對(duì)于這些確實(shí)存在勞動(dòng)薪酬糾紛的案件，法院可以簡(jiǎn)化辦理程序，由民事部門直接做成決定，由執(zhí)行庭執(zhí)行。這樣可以減少執(zhí)行程序的等待時(shí)間，讓受害者減少損失。法院在受理案件的時(shí)候，要第一時(shí)間做出反應(yīng)，查封用人單位的資金，避免其鉆空子推卸責(zé)任。這些方法都可以直接幫助勞動(dòng)者獲得應(yīng)有的勞動(dòng)報(bào)酬。
（二）到正規(guī)公司就業(yè)
勞動(dòng)者在選擇工作的時(shí)候，要通過正規(guī)的中介機(jī)構(gòu)選擇那些手續(xù)齊全、信用良好的合法正規(guī)企業(yè)。在求職過程中，要向中介機(jī)構(gòu)或者公司企業(yè)提出提供相關(guān)資質(zhì)證明的書面文件。切忌盲目聽信招聘人員的宣傳信息，一定要索要相關(guān)的資質(zhì)證明文件。勞動(dòng)者在就業(yè)前一定要對(duì)企業(yè)用人單位進(jìn)行一個(gè)全面的信息考察，要看其是否是依法設(shè)立的、是否有營業(yè)執(zhí)照，要摸清具體的工作內(nèi)容、工作性質(zhì)，要了解具體的薪酬發(fā)放時(shí)間，還要能夠?qū)镜男抛u(yù)進(jìn)行考察。在弄清楚這些相關(guān)信息后，勞動(dòng)者可以選擇是否去該用人單位就業(yè)。
（三）加強(qiáng)監(jiān)管
政府勞動(dòng)行政部門要能夠?qū)ψ约汗芾矸秶鷥?nèi)的用人單位進(jìn)行定期監(jiān)督管理。對(duì)用人單位的財(cái)務(wù)情況、工作管理運(yùn)營情況、發(fā)放勞動(dòng)薪酬等等情況進(jìn)行監(jiān)管。工商部門、財(cái)務(wù)部門要能夠?qū)δ切┴?cái)務(wù)存在問題、員工流動(dòng)性大的用人單位進(jìn)行摸底調(diào)查，一旦發(fā)現(xiàn)拒不支付勞動(dòng)薪酬的現(xiàn)象要做出相應(yīng)的懲罰警告，給用人單位敲響警鐘，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
昆山殺人案最終以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)為由撤案, 結(jié)果讓人稱快。于歡二審被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)判處五年有期徒刑, 至今仍存在爭(zhēng)議。而昆山砍人案的正確認(rèn)定并不代表我國正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定制度的完善, 相反是讓人正視我國現(xiàn)行的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定制度的不足, 也讓這些熱點(diǎn)案件所反映的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定制度中的問題浮出水面。
一、問題展現(xiàn)
近年來關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的熱點(diǎn)案件主要有昆山砍人案、于歡案和鄧玉嬌案, 這三起案件中只有昆山砍人案件當(dāng)事人被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi), 其余兩起均以傷害罪定罪并將防衛(wèi)過當(dāng)作為從寬量刑情節(jié)處理。司法機(jī)關(guān)判定于歡不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的主要原因有二:一是不法侵害人的目的是為了討要欠債, 行為相對(duì)克制且沒有使用工具, 沒有暴力毆打于歡母子;二是當(dāng)時(shí)警察已經(jīng)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng), 不法侵害已經(jīng)得到有效控制。因此, 于歡的行為屬于明顯超過必要限度且造成重大損害。同樣, 法院在鄧玉嬌案件中認(rèn)為, 被告人在“無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱”等不法侵害的情況下, 實(shí)施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì), 但造成侵害人死亡已經(jīng)超過了必要限度, 屬于防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)是“正義對(duì)抗不正”, 這三起案件當(dāng)事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自衛(wèi)措施, 從大眾視角看其行為應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)防衛(wèi)。但是從法院的判決來看, 顯然法院還要求防衛(wèi)人即使在面對(duì)急迫的不正義行為時(shí), 也依舊要非常理性判斷自己行為時(shí)不法侵害是否結(jié)束, 準(zhǔn)確衡量自衛(wèi)行為與侵害行為之間的傷害值比重大小。如此高的要求致使這三個(gè)熱點(diǎn)案件中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率只占三分之一。這較之司法實(shí)踐中的比率已經(jīng)算很高了, 在普通案件中, 正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率約為千分之一。在無訟案例收錄的433萬份刑事裁判文書中, 采取正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)策略的有12 346篇。最終, 法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的有16例, 正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的成功率僅為0.13%。
“重定罪, 輕量刑”一直是阻礙我國刑事司法公正運(yùn)行的原因之一, 司法機(jī)關(guān)在對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行認(rèn)定的過程中也一直受這種思想的影響。司法人員在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)案件過程中, 不認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)?shù)靥骄慨?dāng)事人的防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求, 而是采取和稀泥的態(tài)度, 對(duì)被告人定罪用以寬慰被害人家屬, 再以防衛(wèi)過當(dāng)為由對(duì)被告人從寬量刑用以寬慰被告人家屬或者社會(huì)輿論壓力。如此這般, 讓正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定不再是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧J(rèn)定過程, 而變成了一個(gè)調(diào)解各方訴求的程序。實(shí)踐中比較多的“和稀泥”主要有兩種:一種是將防衛(wèi)行為直接認(rèn)定為互毆, 按故意傷害等罪名定罪處罰, 并以被害人過錯(cuò)等量刑情節(jié)對(duì)被告人從寬量刑;第二種是直接將防衛(wèi)行為認(rèn)定為故意傷害等罪名, 再以防衛(wèi)過當(dāng)為由對(duì)被告人從寬量刑。正是由于這種“重定罪, 輕量刑”的操作手法存在, 司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定成功可能性一直很低。被害人過錯(cuò)、防衛(wèi)過當(dāng)這些量刑情節(jié)成為審判人員“和稀泥”時(shí)常用的工具。
二、原因探究
(一) 司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律
刑法第20條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作出明文規(guī)定, 具體到司法實(shí)踐中的運(yùn)用, 司法人員還需要結(jié)合法學(xué)理論和司法操作技術(shù)。根據(jù)刑法規(guī)定和刑法理論, 認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)主要考慮以下幾點(diǎn)條件:一是起因條件, 即要有不法侵害行為發(fā)生。所謂的不法侵害行為一般指侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn), 破壞社會(huì)秩序等法益的犯罪行為。二是對(duì)象條件, 即正當(dāng)防衛(wèi)必須針對(duì)不法侵害行為的實(shí)施者。三是主觀條件, 行為人的防衛(wèi)目的必須是為了保護(hù)自己遭受侵害的合法權(quán)利。四是時(shí)間條件, 必須是對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)。針對(duì)防衛(wèi)時(shí)間, 張明楷提出過“一體化的防衛(wèi)行為”觀點(diǎn), 是指不法侵害已經(jīng)結(jié)束后實(shí)施的防衛(wèi)行為, 與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化, 如果沒有超過必要限度則成立正當(dāng)防衛(wèi)。這一觀點(diǎn)目前已經(jīng)為我國刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界所接受。五是限度條件, 即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正是這些構(gòu)成要件已經(jīng)較為完備具體, 所以司法機(jī)關(guān)在對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)有了具體的標(biāo)尺。司法人員只需將案件情況與以上五點(diǎn)進(jìn)行一一核對(duì), 便得出是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。長此以往, 導(dǎo)致對(duì)法律的機(jī)械化解讀, 忽視了正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具有的法律精神。
例如, 對(duì)于防衛(wèi)時(shí)間的認(rèn)定, 構(gòu)成要件的觀點(diǎn)是“正在進(jìn)行的不法侵害”, 實(shí)踐中多將此理解為侵害行為的正在進(jìn)行。如果防衛(wèi)人防衛(wèi)時(shí)侵害人沒有實(shí)行侵害動(dòng)作, 則認(rèn)定為不在防衛(wèi)時(shí)間內(nèi), 故而不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。于歡案中法院認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑蛑痪褪?沒有使用工具, 案發(fā)時(shí)沒有暴力行為, 所以不在防衛(wèi)時(shí)間內(nèi)。筆者認(rèn)為, 此認(rèn)定過于簡(jiǎn)單, 法院并沒有考慮到于歡母子被拘禁狀態(tài)的存續(xù)以及拘禁人員依舊暴力推搡等情況。對(duì)不法侵害是否存在應(yīng)當(dāng)更加審慎地判斷, 不法侵害并不等于不法行為。再如, 對(duì)于有無超過必要限度, 司法實(shí)踐的衡量方式也是簡(jiǎn)單地將防衛(wèi)行為造成的損害與侵害人造成的實(shí)際損害進(jìn)行對(duì)比衡量。但是按照常理來看, 一個(gè)正常人在面臨不法侵害時(shí), 若要保全自己必然會(huì)在侵害人的侵害行為落于己身之前制止侵害人才可能實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)。也就是侵害行為損害沒有發(fā)生之前, 就要造成防衛(wèi)后果, 這樣必然導(dǎo)致防衛(wèi)行為的損害大于侵害行為的損害。按照司法認(rèn)定的思維, 這樣的情況都屬于超過了必要限度。正是這樣的機(jī)械化思維, 導(dǎo)致在司法實(shí)踐之中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定率非常低, 正當(dāng)防衛(wèi)條款存之似無。
(二) 辦案人員壓力大
對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)案件的判定, 一般有兩種結(jié)果:一是以正勝邪, 防衛(wèi)人面對(duì)不法侵害 (不正義) 時(shí)采取防衛(wèi)措施 (正義) 保全自己的利益, 制止不法侵害的發(fā)生, 以正義戰(zhàn)勝邪惡。二是“仗勢(shì)欺人”, 即防衛(wèi)人雖然從正當(dāng)防衛(wèi)的正義點(diǎn)出發(fā), 卻造成了正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)有行為之外的侵害行為。這兩種結(jié)果, 侵害人一方多贊同第二種, 認(rèn)為侵害人雖有過錯(cuò)但罪不至死或罪不至傷等。特別是在侵害人死亡的案件中, 辦案人員在面對(duì)侵害人一方時(shí)不得不承受“死者為大”“人命大過天”等思想導(dǎo)致的種種心理壓力。而防衛(wèi)人一方多贊同第一種, 主張防衛(wèi)人無辜受害奮起反抗何錯(cuò)之有。司法機(jī)關(guān)若是認(rèn)定防衛(wèi)人有罪, 豈不是向社會(huì)表示, 日后即使遇見了危險(xiǎn)也不得反抗。加之我國的社會(huì)一直保留著傳統(tǒng)的仁義公道、因果報(bào)應(yīng)等思想, 公眾對(duì)于此類案件關(guān)注度相對(duì)較高, 導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)案件自帶輿論壓力。一起案件的判決結(jié)果代表著我國法律對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的態(tài)度, 直接影響著公民對(duì)法律的認(rèn)同和信仰程度。正是在這種復(fù)雜的壓力環(huán)境下, 司法人員在辦案過程中不得不優(yōu)先考慮如何應(yīng)對(duì)各方意見, 如何認(rèn)定才能得出各方都可接受的結(jié)果, 進(jìn)而導(dǎo)致了前文所說的“和稀泥”現(xiàn)象。
(三) 證據(jù)鏈條形成難
正當(dāng)防衛(wèi)案件大多屬侵犯人身權(quán)利的案件, 案件偵辦過程中能收集到的直接證據(jù)就是言詞證據(jù)。言論各方都有自己主張的事實(shí), 公說公有理, 婆說婆有理。認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)所需要證明的防衛(wèi)時(shí)間是否合法、不法侵害是否正在進(jìn)行、防衛(wèi)是否超過必要限度等關(guān)鍵問題的證據(jù), 難以通過言詞證據(jù)形成完整有效的證據(jù)鏈條。于歡案件中, 法院認(rèn)定案發(fā)時(shí)不法侵害已經(jīng)得到有效控制, 這一點(diǎn)只有相關(guān)人員證詞可以認(rèn)定。對(duì)于案發(fā)現(xiàn)場(chǎng), 侵害人具體如何推搡于歡、非法拘禁的期間雖沒有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性質(zhì)等都沒有其他證據(jù)加以證明。反觀昆山砍人案, 案件發(fā)生的全過程都被公安系統(tǒng)的天網(wǎng)拍攝下來, 多角度的監(jiān)控視頻能清晰反映出騎車人于某某受到不法侵害的危險(xiǎn)情形、于某某撿刀反殺寶馬車司機(jī)的時(shí)間等情況, 加上證人證言等基本可以形成完整的證據(jù)鏈條, 所以不久便被撤案處理。假設(shè)本案只有言詞證據(jù)而沒有監(jiān)控視頻, 那么在寶馬車司機(jī)揮刀時(shí)用的是刀背還是刀刃, 距離遠(yuǎn)還是距離近, 刀掉落時(shí)不法侵害是否結(jié)束等問題上便存在不少的轉(zhuǎn)圜余地。這將影響寶馬車司機(jī)的不法侵害是意在威脅恐嚇還是行兇傷人, 騎車人于某某揮刀反殺時(shí)不法侵害是否真的結(jié)束等問題的認(rèn)定, 最終影響正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的結(jié)果。案件證據(jù)的缺乏, 司法人員無法獲得準(zhǔn)確的案件事實(shí)認(rèn)定, 也就很難準(zhǔn)確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立。
三、期待可能性適用的必要性
(一) 刑法基本理論的要求
期待可能性是刑法的基本理論, 所謂法律不強(qiáng)人所難, 期待可能性是指根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)所處的具體環(huán)境情況, 期待其實(shí)行合法的行為的可能性。如果行為人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨? 行為人違反此期待實(shí)施的是違法行為, 則行為人的行為構(gòu)成違法, 應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。若當(dāng)時(shí)情況下行為人無法實(shí)施合法行為只能違法時(shí), 則不具備期待可能性, 這便成了行為人的違法阻卻事由, 行為人對(duì)自己實(shí)施的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。期待可能性理論, 起源于德國的“癖馬案”, 目前為德國和日本刑法規(guī)范所認(rèn)同并適用于案件審判中。我國刑法雖然對(duì)期待可能性這一理論沒有作出直接的規(guī)定, 司法判決也不會(huì)直接援引這一理論, 但在案件的具體認(rèn)定中卻不缺少這一理論的存在。例如在對(duì)被告人主觀上是否為故意進(jìn)行認(rèn)定時(shí), 會(huì)結(jié)合案件情況判斷被告人是否有預(yù)見危害后果的可能性, 如果有預(yù)見的可能性, 則能期待被告人不為違法行為, 被告人為之則構(gòu)成故意犯罪。相反沒有預(yù)見可能性則不可期待被告人不為違法行為, 則可不認(rèn)定為故意犯罪。同樣, 在不作為犯罪中, 期待可能性也一直作為判斷犯罪成立與否的關(guān)鍵。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定, 也是一個(gè)犯罪行為的認(rèn)定過程:構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)則不是犯罪, 不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)則構(gòu)成犯罪。所以, 在對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行認(rèn)定的過程中, 也應(yīng)當(dāng)引入期待可能性的考量。防衛(wèi)人的行為, 要結(jié)合案件當(dāng)時(shí)的具體情況, 判斷能否期待防衛(wèi)人作出其他合理合法的行為。若能, 則行為人構(gòu)成故意犯罪或者防衛(wèi)過當(dāng), 若不能則應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而不負(fù)刑事責(zé)任。
(二) 正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)屬性
《刑法》第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)是為了對(duì)于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利給與有效的司法保護(hù), 也有助于鼓勵(lì)公民積極地行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。(P2406)所以, 法律規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)旨在支持公民在面對(duì)不法侵害又無有效的公力救濟(jì)時(shí), 可以采取私力救濟(jì)手段。正當(dāng)防衛(wèi)作為違法阻卻事由存在, 是法律進(jìn)行利益衡量的結(jié)果。與不法侵害相比, 正當(dāng)防衛(wèi)具有本質(zhì)的優(yōu)越性, 優(yōu)越利益保護(hù)就是正當(dāng)防衛(wèi)的原理。面對(duì)不法侵害, 防衛(wèi)人沒有義務(wù)必須首先選擇逃跑進(jìn)行保全。既然防衛(wèi)人有權(quán)采取積極措施進(jìn)行防衛(wèi), 就不能期待防衛(wèi)人不去傷害侵害人, 更不得以防衛(wèi)過當(dāng)為由命令防衛(wèi)人放棄自己的自衛(wèi)權(quán)利。第20條中規(guī)定, 正當(dāng)防衛(wèi)不得超過必要限度。對(duì)于防衛(wèi)行為是否超過必要限度的判斷, 不能簡(jiǎn)單地對(duì)已經(jīng)做出的侵害行為造成的損害和防衛(wèi)行為造成損害進(jìn)行量化比較。而應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處具體情況, 防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)對(duì)侵害情況和危險(xiǎn)狀況的判斷, 考量期待防衛(wèi)人做出何等防衛(wèi)行為的可能性大小。案件分析者、司法審判者大多處在一個(gè)安全環(huán)境和上帝視角, 并從絕對(duì)理性人出發(fā), 去考慮案發(fā)當(dāng)時(shí)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)如何做, 忽視防衛(wèi)人在案發(fā)時(shí)所處的具體情況, 不考慮期待防衛(wèi)人做出更加理性行為的可能性大小, 則會(huì)更加偏向認(rèn)為防衛(wèi)人不應(yīng)該行使防衛(wèi)權(quán)。這樣的判斷有違正當(dāng)防衛(wèi)的主旨。
(三) 緩解情與法沖突的必要
正當(dāng)防衛(wèi)案件中的情與法沖突, 本質(zhì)上就是自然法正義與法律正義之間的沖突。從自然法正義的角度判斷, 邪不壓正才是正義。防衛(wèi)者無辜遭受不法侵害后進(jìn)行自衛(wèi)完全符合正義的要求, 若防衛(wèi)者因此受罰則是對(duì)正義的否定。但是從法律正義的角度判斷, 正當(dāng)防衛(wèi)是一個(gè)法益衡量的過程, 防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件, 才可以成立正當(dāng)防衛(wèi)?，F(xiàn)行的法律構(gòu)成要件判斷過程中缺乏期待可能性考量, 從絕對(duì)理性人的角度去要求防衛(wèi)人, 從而導(dǎo)致大量的正當(dāng)防衛(wèi)案件不被認(rèn)定。因此導(dǎo)致情與法之間的沖突。筆者認(rèn)為, 現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)文明社會(huì), 普通人不會(huì)刻意去鍛煉在遇到危險(xiǎn)時(shí)控制防衛(wèi)限度的能力, 也沒有訓(xùn)練判斷合法防衛(wèi)時(shí)機(jī)等的能力。如果法律一味從絕對(duì)理性人出發(fā)要求普通公民, 完全忽略期待可能性問題, 必會(huì)導(dǎo)致大量的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐卸ńY(jié)果。導(dǎo)致一個(gè)沒有主動(dòng)違法的公民, 因?yàn)樗嗽斐傻牟环ㄇ趾? 無端陷入了忍受侵害或者因防衛(wèi)過當(dāng)被判定犯罪的兩難抉擇境地。
綜上, 筆者認(rèn)為, 在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的過程中, 應(yīng)當(dāng)加入對(duì)期待可能性的判斷作為認(rèn)定條件。如果根據(jù)現(xiàn)行的認(rèn)定條件, 防衛(wèi)人已構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi), 則無必要對(duì)是否具有期待可能性進(jìn)行判斷。若根據(jù)現(xiàn)行的認(rèn)定條件, 防衛(wèi)人可能不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng), 也就是防衛(wèi)人所實(shí)施的防衛(wèi)行為可能是違法或犯罪行為時(shí), 需要對(duì)期待可能性的有無進(jìn)行判斷。即若案發(fā)當(dāng)時(shí), 能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為, 防衛(wèi)人卻做出該行為, 則防衛(wèi)人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)或者認(rèn)定不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。若案發(fā)當(dāng)時(shí), 不能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為, 那就不得將其防衛(wèi)行為認(rèn)定為違法或犯罪, 則行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
四、期待可能性的具體適用
期待可能性在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的適用, 就是在判斷正當(dāng)防衛(wèi)的過程中, 要考慮案發(fā)當(dāng)時(shí)能否期待防衛(wèi)人不做出防衛(wèi)行為或能否期待防衛(wèi)人做出更加符合防衛(wèi)限度的防衛(wèi)行為。對(duì)于期待可能性在刑法中適用的標(biāo)準(zhǔn), 理論界主要有以下三種觀點(diǎn):一是行為人標(biāo)準(zhǔn), 即要考慮具體行為人行為時(shí)的主客觀條件, 對(duì)期待可能性進(jìn)行判斷。二是平均人標(biāo)準(zhǔn), 是指按照社會(huì)普通人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷, 若社會(huì)一普通人在案況下都會(huì)做出違法或犯罪的行為, 那么則不具備期待可能性。三為國家標(biāo)準(zhǔn)即行為人是否會(huì)在法秩序下做出合法行為。筆者認(rèn)為, 國家標(biāo)準(zhǔn)具有非常明顯的國家主義立場(chǎng), 忽略行為人和案件具體環(huán)境, 不利于期待可能性的判斷。行為人標(biāo)準(zhǔn)有益于對(duì)防衛(wèi)人權(quán)利的保護(hù), 但是易忽略防衛(wèi)人在案件中可能存在的過錯(cuò), 擴(kuò)大不期待可能性理論的適用情況。平均人標(biāo)準(zhǔn)考慮到了案件的主客觀條件, 是目前很多學(xué)者支持的觀點(diǎn), 在司法實(shí)踐中也多采用這一觀點(diǎn)。但是從近年來涉及正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的司法案件來看, 司法認(rèn)定中易把這里強(qiáng)調(diào)的“平均人”理解為“絕對(duì)理性人”, 最終導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)站在上帝視角去判斷期待可能性的有無并對(duì)是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行認(rèn)定, 也最終導(dǎo)致了以上筆者所論述的相關(guān)問題。筆者認(rèn)為, 平均人標(biāo)準(zhǔn)有其可取之處, 但是適用到正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的過程中還須考慮以下因素, 作為適用期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。
(一) 案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境
影響不法侵害嚴(yán)重程度的主要因素:一是侵害人采取何種手段, 是否使用工具等侵害人因素, 二是侵害發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境。不法侵害的程度直接決定了防衛(wèi)限度, 所以以上兩點(diǎn)因素也是決定防衛(wèi)限度大小的因素。而現(xiàn)行司法實(shí)踐中, 司法人員對(duì)防衛(wèi)限度的判斷大多基于第一因素, 即只依據(jù)侵害人采用的手段對(duì)可采取的防衛(wèi)限度進(jìn)行判斷, 忽視案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境對(duì)防衛(wèi)限度的影響。對(duì)此, 高銘暄認(rèn)為:判斷正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度, 不可能脫離每一個(gè)案件的具體情況, 要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、現(xiàn)場(chǎng)所處的客觀環(huán)境與形勢(shì)進(jìn)行全面分析。[6]如發(fā)生在空間相對(duì)獨(dú)立的包廂之中的性騷擾案件, 與發(fā)生在廣場(chǎng)街頭的性騷擾案件相比較, 包廂之中的性騷擾則具備更強(qiáng)的不法侵害性且防衛(wèi)手段的可選擇性較少。廣場(chǎng)上的受侵害者可以采取呼喚廣場(chǎng)其他人救助, 也可以跑向廣場(chǎng)周邊的警務(wù)亭等尋求幫助。但是包廂內(nèi)的受侵害人如果在呼救無門的情況下可選擇的防衛(wèi)手段很少, 并且包廂內(nèi)受侵害人面臨更高的性騷擾轉(zhuǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以無法期待包廂內(nèi)受侵害人也能夠采取廣場(chǎng)受侵害人逃跑呼喊等溫和的防衛(wèi)手段, 兩種情況對(duì)應(yīng)的必要防衛(wèi)限度也不一樣。鄧玉嬌案件中, 法院認(rèn)為防衛(wèi)人不應(yīng)當(dāng)采取用刀揮舞砍傷侵害人的手段進(jìn)行防衛(wèi), 所以認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。但筆者認(rèn)為, 案件當(dāng)中的防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的正是第一種情況, 案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)為相對(duì)封閉的包廂, 防衛(wèi)人呼喊后無旁人進(jìn)行救助, 一個(gè)女子憑赤手空拳難以避難。綜合當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境, 防衛(wèi)人唯一能采取的防衛(wèi)手段就是拿起手邊唯一的工具進(jìn)行防衛(wèi)。司法認(rèn)定中的合理防衛(wèi)限度所要求的不得用刀傷人已不具有期待可能性。
(二) 防衛(wèi)人心理及認(rèn)知狀況
防衛(wèi)人作出防衛(wèi)行為是出于對(duì)不法侵害的認(rèn)知及認(rèn)知后的恐懼、避難心理, 要考量正當(dāng)防衛(wèi)中的期待可能性大小也必須對(duì)防衛(wèi)人的心理及認(rèn)知狀況進(jìn)行評(píng)價(jià)。在昆山砍人案被定性撤案之前, 網(wǎng)絡(luò)上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐嚇一下對(duì)方, 并沒有故意傷害或殺人的意圖。所以案件中的寶馬車司機(jī)可能只是想嚇一嚇于某某, 因此于某某不應(yīng)當(dāng)采取拿刀反殺這種防衛(wèi)手段。筆者認(rèn)為這種推測(cè)對(duì)防衛(wèi)人的要求實(shí)在是過高。案發(fā)當(dāng)時(shí)于某某面對(duì)的是揮刀過來的陌生男子, 心理上無比恐懼, 加之作為一個(gè)普通公民如何判斷對(duì)方揮刀過來是要?dú)⑷诉€是只想用刀背恐嚇, 又如何期待防衛(wèi)人在這種情況下作出其他防衛(wèi)行為?再說于歡案件, 法院認(rèn)為警察已經(jīng)到場(chǎng), 所以不法侵害已經(jīng)得到控制, 言下之意就是沒有再發(fā)生不法侵害的可能性。但對(duì)于于歡母子而言, 他們對(duì)案件的認(rèn)知是否這樣?綜合整體案情可知, 在警察到來之前, 于歡母子已經(jīng)被拘禁多時(shí), 遭受多次騷擾、毆打、侮辱, 于歡母子四次撥打110和市長熱線無果, 警察到來后沒有解除于歡母子被拘禁狀態(tài)反而是轉(zhuǎn)身離去。雖然事后確定警察離去是在屋外了解案情, 但是對(duì)于當(dāng)時(shí)的于歡而言, 是再一次失去了獲得公力救助的機(jī)會(huì)。警察會(huì)不會(huì)將母子二人置之不管?追債人會(huì)不會(huì)繼續(xù)毆打、侮辱母子二人?不管是誰在當(dāng)時(shí)都很難作出認(rèn)知判斷。法院所認(rèn)定的不法侵害已經(jīng)被制止, 不乏事后諸葛的判斷心理。同時(shí), 因?yàn)槟赣H被辱, 于歡出于倫理孝道的本性心理, 很難期待于歡不奮起反抗, 采取私力救濟(jì)。因此, 在考量期待可能性時(shí)也必須考量案發(fā)當(dāng)時(shí)防衛(wèi)人心理和對(duì)不法侵害的認(rèn)知狀況。
(三) 防衛(wèi)人控制防衛(wèi)限度的能力
學(xué)術(shù)界所有關(guān)于反傾銷活動(dòng)的實(shí)證研究幾乎都集中在1980年之后這段時(shí)期里。本文通過研究半個(gè)世紀(jì)以來發(fā)生的反傾銷案的決定因素，分析了美國近期進(jìn)行反傾銷的歷史背景。即使絕大多數(shù)訟案結(jié)果尚未涉及到關(guān)稅課征的問題，但那種認(rèn)為1980年以前幾乎不存在反傾銷的傳統(tǒng)觀點(diǎn)也絕非正確。近十年來，數(shù)量驟增的反傾銷案件主要表現(xiàn)為針對(duì)多個(gè)來源國提起的申訴。實(shí)際上，訟案所涉及的進(jìn)口商品數(shù)額自20世紀(jì)80年代中期以來已有所下降，而每年發(fā)生反傾銷案件的數(shù)量也會(huì)受到失業(yè)率、匯率、進(jìn)口滲透（與平均關(guān)稅的下降息息相關(guān)）以及20世紀(jì)80年代初反傾銷法的修改實(shí)施等因素的影響。
一、
反傾銷政策（原為美國貿(mào)易法的一部份）至今已有80年多的歷史，但僅在過去20年間方才顯現(xiàn)出其重要性。反傾銷法是美國貿(mào)易政策中極其晦澀的一部分，以至在1982年芬格（Finger）、霍爾（Hall）和納爾森（Nelson）發(fā)表相關(guān)論文之前，有關(guān)反傾銷的經(jīng)濟(jì)研究實(shí)際上仍是一片空白。至此以后，對(duì)反傾銷政策的研究就幾乎全集中在1980年之后這段時(shí)期內(nèi)。因此，我們對(duì)于1980年之前反傾銷法的用途以及什么情況下反傾銷救濟(jì)措施才被更廣泛地應(yīng)用等情況所知甚微。
本文目的就在于將美國最近的反傾銷活動(dòng)融于歷史背景當(dāng)中，尤其聚焦在第二次世界大戰(zhàn)以來這段特殊的時(shí)期內(nèi)。而這一歷史背景使我們能回答許多問題，例如1980年以前真的極少提起反傾銷申訴嗎？若果真如此的話，既然反傾銷現(xiàn)在已被進(jìn)口競(jìng)爭(zhēng)公司當(dāng)作獲取保護(hù)的一條“捷徑”，那又如何解釋反傾銷活動(dòng)水平如此之低呢？以及究竟是何種經(jīng)濟(jì)或政治因素能夠解釋反傾銷救濟(jì)措施使用日益頻繁的這種變化呢？
分析美國反傾銷政策的歷史，可揭示出如下幾點(diǎn)：
Ø20世紀(jì)30年代后期、50年代后期及60年代早期的反傾銷調(diào)查數(shù)量驚人，足以和20世紀(jì)80年代后期的水平相比。
Ø20世紀(jì)70年代以前，大多數(shù)反傾銷調(diào)查因缺乏“低于公平價(jià)格（LessThanFairValue,LTFV）銷售”證據(jù)而被美國財(cái)政部放棄；而現(xiàn)在所有申訴實(shí)際上都已進(jìn)行到該過程的侵害裁定階段；
Ø自20世紀(jì)80年代早期以來反傾銷訟案的驟增與多重申訴的數(shù)量上升密切相關(guān)——也就是說，那些申訴引證了多個(gè)國家在美國市場(chǎng)上傾銷相同產(chǎn)品；事實(shí)上，訟案所涉及的進(jìn)口商品數(shù)額自20世紀(jì)80年代中期以后已有所下降；
Ø每年的反傾銷訟案數(shù)量主要會(huì)受到失業(yè)率、匯率、進(jìn)口滲透，以及1984年反傾銷法為鼓勵(lì)提起多重申訴所進(jìn)行的修改等因素的影響。
本文首先研究分析了自反傾銷政策制定以來在立法、行政等方面發(fā)生的一些變化，緊接著簡(jiǎn)單地搜集和整理了歷年來的反傾銷調(diào)查數(shù)量；最后給出了一個(gè)簡(jiǎn)明的計(jì)量經(jīng)濟(jì)模式來檢驗(yàn)決定歷年反傾銷調(diào)查數(shù)量的各種因素的重要性。
二、美國反傾銷法的發(fā)展演進(jìn)
美國反傾銷立法的雛形是在19世紀(jì)末的反托拉斯運(yùn)動(dòng)中，以及人們對(duì)不公平競(jìng)爭(zhēng)在壟斷形成中的作用的一片質(zhì)疑聲中出現(xiàn)的。1890年頒布的《謝爾曼反托拉斯法》宣稱“任何壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷某個(gè)特定市場(chǎng)的行為，都是違法的?！?914年的《克萊頓法案》也規(guī)定了如果因價(jià)格歧視減少了競(jìng)爭(zhēng)或旨在形成對(duì)商業(yè)的壟斷，那么該價(jià)格歧視就是非法的。
立法頒布不久后，這些法規(guī)就被廣泛應(yīng)用到了國際貿(mào)易領(lǐng)域。1894的《威爾遜關(guān)稅法》規(guī)定外國生產(chǎn)者企圖聯(lián)合或者共謀壟斷美國市場(chǎng)的行為是非法的。與之類似，1916年《反傾銷法案》(屬于《1916年稅收法》中的一部份)中規(guī)定“以遠(yuǎn)低于出口商品生產(chǎn)國的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)格銷售進(jìn)口產(chǎn)品，并且有摧毀或損害美國工業(yè)或阻礙美國工業(yè)的建立、或限制或壟斷在美國該產(chǎn)品的任何領(lǐng)域的貿(mào)易與商業(yè)的意圖均為非法”。違反1916年《反傾銷法案》視為觸犯刑法并給予以刑事處罰。懲罰性的救濟(jì)措施不是課征以更高的進(jìn)口關(guān)稅，而是處以三倍的損害賠償金甚至可能是坐牢。該項(xiàng)條款很少被采用，原因是要求必須證明出口商存在限制或者壟斷的“掠奪性意圖”，而這對(duì)于申訴方來說十分困難。雖然該條款依然存在，但最近已被裁定為不符合WTO規(guī)定。
眾所周知，美國反傾銷法源于《1921年緊急關(guān)稅法案》中的《反傾銷法案》。根據(jù)該項(xiàng)法規(guī)，“一旦發(fā)現(xiàn)由于外國進(jìn)口商品以低于該商品的公平價(jià)值在美國或可能在美國銷售，并且美國國內(nèi)工業(yè)正在或可能受到損害，或阻礙該工業(yè)的建立，財(cái)政部可公布其裁決……如果購買價(jià)格或出口商銷售價(jià)格低于外國市場(chǎng)價(jià)值（如無這一價(jià)值時(shí)，則低于生產(chǎn)成本），要征收特別傾銷稅，幅度為兩者之差?！?/p>
1921年的《反傾銷法案》涵蓋了目前被認(rèn)為構(gòu)成反傾銷的全部要素：如果出口商的銷售價(jià)格低于國外市場(chǎng)價(jià)，則可以征收傾銷稅；若在國外市場(chǎng)價(jià)格無法確定的情形下則可能需要重新核算外國生產(chǎn)成本；傾銷須要與本國工業(yè)所受侵害有所關(guān)聯(lián)；課征更高的進(jìn)口關(guān)稅作為適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施等等。
1921年的法規(guī)與1916年的立法差別迥異：在1916年立法中關(guān)注的是出口商意圖，而1921年立法則依據(jù)價(jià)格歧視與損害程度做出裁決。1916年立法根據(jù)法院制度在訴訟過程中實(shí)施；但1921年立法則由行政機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。在1916年立法中，傾銷與一些關(guān)于“掠奪性定價(jià)”的概念混淆不清，但在1921年立法中，只要外國公司被指控在美國市場(chǎng)上以低于母國市場(chǎng)的價(jià)格銷售商品，無論該掠奪行為將導(dǎo)致何種結(jié)果，都將被視作“傾銷”。1916年立法中的救濟(jì)措施主要是罰款或監(jiān)禁等，而在1921年立法中的救濟(jì)措施則是靠征收更高的進(jìn)口關(guān)稅（如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)廠商受到侵害）來實(shí)現(xiàn)。
因此，1921年立法在某種意義上為提起反傾銷申訴創(chuàng)造了條件，而這一點(diǎn)恰是1916年立法所無法比擬的。正如圖中（1993年）所述：“在更靈活的解釋與舉證標(biāo)準(zhǔn)下，行政管理比嚴(yán)酷的法令更能快速地轉(zhuǎn)化為政治壓力以尋得保護(hù)?！本瓦@樣，作為尋求進(jìn)口競(jìng)爭(zhēng)利益保護(hù)的主要手段，1921年立法為反傾銷的最終出現(xiàn)鋪平了道路。
盡管如此，在20世紀(jì)20-30年代以及二戰(zhàn)剛結(jié)束后的這段時(shí)期內(nèi)，反傾銷法卻未被視作美國貿(mào)易政策中一個(gè)重要的組成部分。在20世紀(jì)20年代及30年代早期，美國的進(jìn)口關(guān)稅非常高，而進(jìn)口滲透率（以進(jìn)口額占GDP的比率來衡量）卻很低。雖然由于在《1934年互惠貿(mào)易協(xié)議法案》框架下達(dá)成的協(xié)定的部分原因，關(guān)稅稅率自20世紀(jì)30年代中期起有所下降，但本國生產(chǎn)者仍可以援引各種貿(mào)易法規(guī)來規(guī)避來自國外的競(jìng)爭(zhēng)，以獲得保護(hù)。雖然這些反傾銷訟案已正式提交，但正如下節(jié)中統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所示，其中僅有極少數(shù)是以課征關(guān)稅而告終的。
然而，政策制定者并未遺忘反傾銷法規(guī)，其實(shí)美國正是《1947年關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》第VI款中反傾銷訴訟程序的主要倡導(dǎo)者。實(shí)際上，第VI條是在1921年立法的文本基礎(chǔ)上形成的。但是在多邊談判進(jìn)程中，美國國會(huì)對(duì)于任何削弱美國反傾銷政策的事情都很敏感。例如，在20世紀(jì)60年代的“肯尼迪回合”談判中達(dá)成了《反傾銷守則》，該守則對(duì)于“實(shí)質(zhì)性損害”的定義比美國法律更為嚴(yán)格。然而，美國國會(huì)議員們對(duì)守則中所制定的更高標(biāo)準(zhǔn)持反對(duì)意見，并通過了一項(xiàng)法律，規(guī)定只有當(dāng)《反傾銷守則》未與現(xiàn)行美國法規(guī)相抵觸時(shí)，美國才遵從該守則的規(guī)定。
20世紀(jì)70、80年代,由于對(duì)反傾銷措施的需求日益增加，美國國會(huì)通過一項(xiàng)立法，對(duì)反傾銷法進(jìn)行了多處修改，并促使進(jìn)口稅更可能成為反傾銷的結(jié)果。《1974年貿(mào)易法》延伸了傾銷的定義，即規(guī)定“以低于平均生產(chǎn)成本的價(jià)格在國內(nèi)銷售產(chǎn)品也是一種傾銷行為”?！?979年美國貿(mào)易協(xié)定法》廢除了《1921年反傾銷法》，并將修正后的反傾銷法作為《1930年關(guān)稅法案》新的第七章正式實(shí)施。該法案縮短了反傾銷的調(diào)查裁決期限，并且允許在外國公司未提供所要求信息時(shí)采用所謂“最佳資料原則”?！?984年貿(mào)易和關(guān)稅法案》要求當(dāng)國際貿(mào)易委員會(huì)作侵害裁定時(shí)，必須通過反傾銷調(diào)查來累積所有國家的進(jìn)口產(chǎn)品來考慮對(duì)美國國內(nèi)工業(yè)造成的影響，這將有助于國內(nèi)公司針對(duì)多個(gè)不同國家傾銷相同產(chǎn)品提起申訴。
除了上述法規(guī)的修改外，美國國會(huì)分別于1954年和1979年對(duì)反傾銷程序的實(shí)施做了兩次重要的行政管理歸屬權(quán)修改（詳見表1）。起初，當(dāng)外國商品以低于公平價(jià)格（LTFV）進(jìn)口時(shí)，調(diào)查國內(nèi)工業(yè)是否因此遭受侵害的裁定權(quán)完全歸屬于美國財(cái)政部。后來美國國會(huì)決定將“侵害調(diào)查權(quán)”由財(cái)政部移交給了美國關(guān)稅委員會(huì)（即目前國際貿(mào)易委員會(huì)的前身），并于1954年10月1日起正式生效。由于美國關(guān)稅委員會(huì)經(jīng)常在實(shí)施其他貿(mào)易法的過程中進(jìn)行此類調(diào)查，這一移交似乎主要是行政管理專業(yè)化的結(jié)果。美國財(cái)政部的官員們很支持這一變化,并解釋說侵害裁決是“完全屬于本部門日常活動(dòng)管轄范圍之外”的事。
自1980年1月1日起，卡特政府將傾銷的裁定權(quán)由財(cái)政部轉(zhuǎn)交給了美國商務(wù)部。這種權(quán)力移交是在征得國會(huì)首肯后進(jìn)行的，其部分原因是由于覺察到了財(cái)政部對(duì)申訴公司困境竟然表現(xiàn)得漠不關(guān)心。正如1979年美國眾議院財(cái)政收入籌集委員會(huì)的一份報(bào)告中所述：“本委員會(huì)長久以來都對(duì)財(cái)政部在反傾銷與反補(bǔ)貼稅法規(guī)上的管理感到不滿……鑒于財(cái)政部在過去10年中的表現(xiàn)，很多人都在質(zhì)疑有關(guān)傾銷與補(bǔ)貼的調(diào)查及政策行使職能是否還應(yīng)保留在財(cái)政部”。1979年內(nèi)務(wù)委員會(huì)在其報(bào)告中指出（未具體指明是財(cái)政部）“過去對(duì)這些法規(guī)的行使不善”歸因于“優(yōu)先級(jí)過低與人員配置水平不高”。該委員會(huì)這樣解釋這次變動(dòng)：“在一個(gè)專以貿(mào)易為使命的部門里，這些職責(zé)將被賦予更高的優(yōu)先權(quán)。過去部門對(duì)這些法令的盲目管理已與國會(huì)的初衷背道而馳了?！?/p>
因此進(jìn)行反傾銷法立法規(guī)定及管理實(shí)施方面的改變，是為了使提交申訴變得更容易，并使課征關(guān)稅成為最終結(jié)果的可能性提高。
三、經(jīng)久不衰的反傾銷活動(dòng)
正如引言部分所述，關(guān)于美國反傾銷政策的絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)研究并未對(duì)1980年以前的美國反傾銷活動(dòng)進(jìn)行分析。缺乏1980年以前反傾銷措施的相關(guān)研究可以歸因于缺乏可參考的歷史數(shù)據(jù)，以及人們認(rèn)為當(dāng)時(shí)反傾銷并不是很重要。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)1980年之前的美國反傾銷運(yùn)動(dòng)總趨勢(shì)所知甚少。
為使人們對(duì)1980年以前的反傾銷狀況有所認(rèn)識(shí)，圖1中呈現(xiàn)了自1922年以來每年提出申訴的反傾銷訟案數(shù)量（所用數(shù)據(jù)源自附錄）。這些數(shù)據(jù)揭示出在1980年之前反傾銷訟案絕不是不存在的。事實(shí)上，20世紀(jì)30年代后期反傾銷申訴案的數(shù)量已經(jīng)很大，甚至能與在80年代初期及90年代初期的訟案量相比。除此之外，自20世紀(jì)50年代中期至60年代中期也曾涌現(xiàn)過一陣平穩(wěn)且相當(dāng)大的“訟案潮”。
盡的可用案例。該圖呈現(xiàn)出了反傾銷案件的總數(shù)以及與特殊進(jìn)口產(chǎn)品相關(guān)的案件數(shù)量。每項(xiàng)反傾銷申訴都針對(duì)源自單一國家的進(jìn)口。在20世紀(jì)80年代早期以前，大多數(shù)國內(nèi)工業(yè)都只針對(duì)特定國家的特殊進(jìn)口品提起單一申訴。但從那時(shí)起，多重申訴的數(shù)量也有顯著增加。例如，在1991財(cái)年提起的65樁訟案中，6起申訴與碳鋼標(biāo)準(zhǔn)管有關(guān)，7起是關(guān)于鋼絲繩交易的，9起與涂布磨木漿紙相關(guān)，14起涉及滾珠軸承……等等。雖然當(dāng)年有65項(xiàng)獨(dú)立調(diào)查，但調(diào)查的對(duì)象只有26種不同的進(jìn)口商品。事實(shí)上，1992-1994年及1998-2001年期間，反傾銷活動(dòng)的巨潮洶涌與鋼鐵行業(yè)提出的多重申訴直接相關(guān)。
多重申訴的增加反映出了幾點(diǎn)：首先,戰(zhàn)后供應(yīng)美國特定產(chǎn)品的國家數(shù)目有所增加。為避免可能發(fā)生的貿(mào)易轉(zhuǎn)移，倘若反傾銷稅僅僅影響了某一個(gè)進(jìn)口源，則會(huì)刺激國內(nèi)申訴者提出多重申訴。此外，如前所述，根據(jù)1984年修改后的立法要求，國際貿(mào)易委員會(huì)在做出侵害裁定時(shí)對(duì)所有申訴所涉及的進(jìn)口商品進(jìn)行累積。這更加刺激了提起申訴的公司要提出多重申訴來增加侵害裁定勝算的可能性。
如圖2所示,按其所涵蓋商品相同與否將反傾銷申訴總數(shù)進(jìn)行調(diào)整后，可以發(fā)現(xiàn)在1980年之后的反傾銷申訴所涉及商品數(shù)量似乎并沒比前十年有顯著上升。從涉及商品數(shù)量的角度來觀察，反傾銷活動(dòng)似乎自1985年左右達(dá)到頂峰而后又有所下跌。因而圖2中所傳達(dá)的信息恰恰與傳統(tǒng)觀點(diǎn)相左——即1980年之后的反傾銷活動(dòng)也許并不比1980年之前更重要。
當(dāng)然，比起過去來說，如今每一次反傾銷行動(dòng)都可能給貿(mào)易帶來更多的負(fù)面影響。正如布隆尼根(2003)著作中所提到的,反傾銷幅度自20世紀(jì)80年代后已明顯上升,因此反傾銷稅對(duì)貿(mào)易的影響更為顯著。此外，多重申訴的增加意味著征收關(guān)稅會(huì)將更多的進(jìn)口產(chǎn)品阻隔在市場(chǎng)之外。由于進(jìn)口國加征關(guān)稅后，那些未被加征關(guān)稅的國家顯著地增加了出口，單一申訴引發(fā)了大量的貿(mào)易轉(zhuǎn)移，但在多重申訴做到位的情況下，發(fā)生這樣的轉(zhuǎn)移幾乎不太可能。
