發(fā)布時間：2023-02-28 15:50:34
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
從法律所規(guī)范的主體內(nèi)容來看，實體法是規(guī)定具體法律責(zé)任的法律，且實體法的執(zhí)行依賴于訴訟法的強制性。而訴訟法作為一種程序法有其獨特的存在價值，現(xiàn)階段，該法在我國社會體制環(huán)境下已經(jīng)能夠承擔(dān)更多的社會責(zé)任，保障我國公民的生存環(huán)境的健康發(fā)展。舉一個例子來看，實體法與訴訟法之間的關(guān)系，例如:《刑法》是一項實體法，無論訴訟程序的進展如何，只要人們的行為違反了《刑法》的某些具體法律規(guī)范，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;再比如，《民事訴訟法》本身就是一項訴訟法，其中規(guī)定了在使用《刑法》等實體法過程中所要遵照執(zhí)行的具體法律程序。
二、我國訟程序在以往運行過程中所遭遇到的發(fā)展瓶頸
以我國民事訴訟程序為例，對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看，法律界的專家學(xué)者對于民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的論題并未形成明確的結(jié)論。從二者間關(guān)系的發(fā)展形態(tài)來看，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)訴訟法的價值，又要防止片面強調(diào)程序價值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系，這對于構(gòu)建和諧社會環(huán)境極為不利。總之，它們的關(guān)系并非誰是主、誰是輔助，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統(tǒng)一的有機整體。
(一)訴訟法與實體法的立場出現(xiàn)分歧
從長遠來看，訴訟法與實體法都是以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，二者的發(fā)展方向是極為統(tǒng)一的。另外，訴訟為集中表現(xiàn)方式，它與實體法之間的關(guān)系是穿插關(guān)系，二者互相銜接、互相影響、互相作用［3］。從法律結(jié)構(gòu)的角度來看，它們獨立而非分立，依賴卻不依附，共同支撐我國法律體系的整體架構(gòu)，維系社會群體環(huán)境和諧穩(wěn)定。
(二)訴訟程序遭遇到發(fā)展桎梏
從我國目前的法律環(huán)境來看，即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內(nèi)的訴訟程序，使得訴訟法的發(fā)展較為快速，但訴訟主體內(nèi)容一直得不到有效落實。究其原因在于，實體法的內(nèi)容不夠完整，仍存在諸多不完善的條款內(nèi)容，以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內(nèi)容對訴訟程序發(fā)展的阻礙進行具體闡述，并能夠正視這些發(fā)展中的瓶頸，進而將訴訟法在我國社會環(huán)境中的地位扭轉(zhuǎn)過來，使訴訟法與主體法平衡發(fā)展。1．一般管轄原則的出現(xiàn)阻礙了訴訟程序執(zhí)行依據(jù)我國《民事訴訟法》所規(guī)定的一般管轄原則，在發(fā)生消費者權(quán)益問題的爭議時，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，才能稱其為走正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦??？梢姡话愎茌犜瓌t的出現(xiàn)是消費者通過訴訟維權(quán)、落實消費者權(quán)益保護法的第一道門檻。2．訴訟程序?qū)υ娴馁Y格有明確的界定在實踐過程中，訴訟程序的執(zhí)行關(guān)卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權(quán)益保護團體、有關(guān)國家機關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權(quán)群體的力量。3．訴訟的門檻過高我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權(quán)益保護的要求。在現(xiàn)實訴訟程序的運行過程中，往往會出現(xiàn)法人同時被多原告實施訴訟的情況，這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關(guān)聯(lián)。另外，消費者權(quán)益保護訴訟費用也過高，致使弱勢群體的利益得不到保障。
三、從訴訟法與實體法間關(guān)系窺見訴訟法的實際價值
一般情況下，如若訴訟法當(dāng)中的訴訟程序遭到違背，那么即便是實體法的判定結(jié)果是正確的，也依然不會受到法律的支持。所以，只有將訴訟法與實體法之間的區(qū)別認(rèn)識清楚，將二者間的關(guān)系重新理清，才能在具體的環(huán)境下，給出正確的法律結(jié)果。從另一個角度來看，訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏，將實體法的內(nèi)容做出有效補充，以免給非法分子以可趁之機，并且在一定程度上避免了我國法律體系發(fā)展過程中所可能發(fā)生的問題?？傊?，訴訟法在我國法律體系的構(gòu)建進程中被賦予了更重要的價值。
(一)保護消費者權(quán)益
消費者權(quán)益的維護是訴訟法執(zhí)行過程中的最為重要的價值體現(xiàn)。從概念上來看，消費者權(quán)益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下，訴訟法發(fā)揮著其應(yīng)有功能———將靜態(tài)的法律形式轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法律形式，并且，將紙面上的公民權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中的公民權(quán)利。
(二)理順醫(yī)患關(guān)系
在當(dāng)今社會，醫(yī)患之間出現(xiàn)糾紛已經(jīng)屢見不鮮，這是新型社會醫(yī)療體制下所必然出來的結(jié)果。一方面，老百姓享受看病的權(quán)利，一方面，符合資質(zhì)的醫(yī)生又具有對患者進行處置的義務(wù)。但在現(xiàn)實生活中，醫(yī)患關(guān)系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合，就可以通過訴訟法來理順醫(yī)患關(guān)系，填補了以往這部分法律的空白，維系社會環(huán)境更加穩(wěn)定和諧。
(三)增強對弱勢群體的法律援助力度
在我國，對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強，并且借助社會媒體輿論來穩(wěn)固其重要地位。由此可見，通過訴訟這條紐帶，無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯(lián)系將更為緊密———實體法進行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準(zhǔn)，訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規(guī)則，使其按照既定程序來執(zhí)行。
四、結(jié)語
考慮到配偶關(guān)系的多重性，不同國家和地區(qū)刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權(quán)利的同時，沒有規(guī)定強制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權(quán)，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個人的這一選擇。如德國《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，配偶一方提供的有關(guān)另一方犯罪行為的實物證據(jù)一般可被采納為證據(jù)，有關(guān)人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權(quán)利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對此，立法設(shè)有應(yīng)對機制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權(quán)，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權(quán)，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實性。有臨床心理學(xué)家報告顯示，在一些嚴(yán)重的、特別長期的心理創(chuàng)傷案件中，人們可能不能記起創(chuàng)造性事件。19%~55%之間的成年婦女報告待史，說有一段時期不能記起它了。針對這種情形，美國大多數(shù)州，在追訴時效問題上設(shè)置了例外規(guī)定，特別是對于虐待案件，追訴虐待犯罪時間的有效期從受害者記起虐待開始[5]。可見，對于配偶關(guān)系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機關(guān)不可以強迫情侶作證，是容易理解的，因為這可以顯示對情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現(xiàn)對證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質(zhì)角度進行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規(guī)范國家與個人的關(guān)系，而配偶關(guān)系主要存在于私人之間，僅僅在國家追訴機關(guān)調(diào)查配偶一方的刑事責(zé)任，而配偶另一方感知案情時，國家追訴機關(guān)與潛在的配偶證人之間會產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。對于這一關(guān)聯(lián)，刑事訴訟法要求國家追訴機關(guān)不得強迫配偶作證，體現(xiàn)了公法對配偶關(guān)系的理解和尊重。而對于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關(guān)系和大義滅親之間進行選擇，有關(guān)私人對配偶關(guān)系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容，所以刑事訴訟立法不強制要求配偶不得作證是合理的。
二、反思我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護
不同國家和地區(qū)通過設(shè)定配偶拒絕作證特權(quán)保護配偶關(guān)系，立法較為細膩全面。相比之下，我國刑訴法對配偶關(guān)系的保護體現(xiàn)了中國特色。在我國，配偶尚不享有拒絕作證特權(quán)，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國刑事訴訟立法漠視對伴侶情感的尊重和保護。我國古代便有親親相隱制度，而現(xiàn)行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權(quán)：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）。可見，我國立法者要求配偶就感知的案情作證，但是不強迫其面對面地當(dāng)庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現(xiàn)了我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的特有保護方式。應(yīng)當(dāng)指出，不同國家和地區(qū)雖然設(shè)有配偶拒絕作證特權(quán)，但是由上文可以得知，這些國家和地區(qū)立法對配偶關(guān)系采取有取舍地保護態(tài)度。此外，部分國家或地區(qū)基于追訴犯罪的需要設(shè)有相關(guān)制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時，放棄拒絕作證特權(quán)的可能性較大。此時，針對配偶一方愿意作證而出現(xiàn)的作證不能情形，設(shè)有追訴犯罪時效的特殊規(guī)定，作為配偶放棄拒絕作證特權(quán)的配套措施。所以，不能就此認(rèn)為我國對私人情感關(guān)系的保護力度一定弱于其他國家?？梢詮娜缦聨追矫娣此嘉覈淌略V訟立法對配偶關(guān)系的保護：
1.非法證據(jù)排除規(guī)則不能全面地保護配偶關(guān)系我國刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權(quán)，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強迫其作證，否則可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，使得強迫配偶做出的證言失去證據(jù)資格。這意味著在我國，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權(quán)”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強迫我作證，否則證言將失去證據(jù)資格”。非法證據(jù)排除規(guī)則同樣可以作為拒絕作證的依據(jù)，從而在一定程度上保護了配偶關(guān)系。但是，全面地保護配偶關(guān)系，非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮的作用有限。首先，這一規(guī)則是普遍適用的，并非單純保護特定關(guān)系而設(shè)，不能體現(xiàn)刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的專門保護。其次，這一規(guī)則僅提供事后救濟，不能在配偶接受詢問的當(dāng)時即發(fā)揮拒絕作證的效果。再者，非法證據(jù)排除規(guī)則保護配偶關(guān)系的效果難以得到保證。因為從實務(wù)操作的角度而言，非法證據(jù)排除實施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對“二次自白”未作規(guī)范；此外，紀(jì)檢“”程序中的取證合法性規(guī)制尚待解決[6]?？梢姡m然我國設(shè)有非法證據(jù)排除規(guī)則，不得強迫配偶作證，但是這不意味著可以對配偶關(guān)系提供全方面的保護。
2.刑事訴訟立法有取舍地保護配偶關(guān)系我國實體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的犯罪嫌疑人。作為關(guān)聯(lián)犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實地陳述有關(guān)案情。此時，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權(quán)利以保護配偶關(guān)系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時，基于非法證據(jù)排除規(guī)則和包庇、窩藏罪證明責(zé)任的立法規(guī)定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對該名配偶進行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則對不當(dāng)搜集的震懾力量不及不當(dāng)詢問。在配偶拒絕交出有關(guān)物證、書證時，偵查人員可以啟用強制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導(dǎo)致搜查所得的物證、書證失去證據(jù)資格；只要偵查人員予以事后補正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關(guān)被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實物證據(jù)，便可以將該配偶的身份從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的犯罪嫌疑人，對其展開訊問程序。可見，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強制性搜查手段取得包庇、窩藏的實物證據(jù)、進而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關(guān)犯罪信息。此時，該配偶的身份已經(jīng)從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關(guān)程序規(guī)定，就有關(guān)的涉嫌犯罪行為對該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對相關(guān)案情有如實供述的義務(wù)（刑訴法第118條第1款），身份的轉(zhuǎn)變使得配偶難以行使保護配偶關(guān)系的作證豁免權(quán)。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國家安全機關(guān)調(diào)查某人的間諜行為時，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪（刑法第311條）的控訴。此時，刑事訴訟立法并未對配偶關(guān)系予以保護。
3.配偶的拒絕出庭作證特權(quán)有被架空的傾向由上文可知，我國配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關(guān)陳述，但是在搜查出有關(guān)物證、書證的情形下，可以將其身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實陳述有關(guān)案情。此時，我國刑事訴訟立法對案件事實查明的重視程度高于對私人情感關(guān)系的保護。而對于體現(xiàn)我國刑事訴訟立法對私人情感關(guān)系保護的配偶拒絕出庭作證特權(quán)，也存在被架空的傾向。因為證人出庭作證的概率比較小“：證人作證長期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實話難，再通知其到法庭上接受質(zhì)證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認(rèn)罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭議，那么證人無需出庭。對被告人不認(rèn)罪的案件適用普通審理程序；此時，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭議的證人證言的真實性，才會通知證人出庭”[9]?？梢?，我國刑事訴訟中，詢問證人多數(shù)發(fā)生在審前階段，此時配偶縱然享有拒絕出庭作證特權(quán)，實際行使這一權(quán)利的概率也較小。
三、推進我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護
1.將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)由上文可知，在我國刑事訴訟中，對證人的詢問多發(fā)生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權(quán)，但是這一權(quán)利得到實際運用的可能性較低，從而使得立法對私人情感關(guān)系的保護力度有限。為了提升我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護力度，針對這一司法現(xiàn)狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權(quán)之所以能夠保護私人情感關(guān)系，很大程度上是因為配偶沒有當(dāng)面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實踐，能夠有效地扭轉(zhuǎn)我國的配偶拒絕出庭作證特權(quán)被架空的趨勢。其次，這一變革不會與我國證人出庭制度日趨完善的趨勢相背離。因為配偶拒絕當(dāng)面作證的權(quán)利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護。再者，這一變革可以彌補我國有關(guān)配偶拒絕作證特權(quán)的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據(jù)排除規(guī)則的事后保護，而且可以享受事中保護，在證言的獲取階段即可拒絕當(dāng)面作證。
2.擴大基于特定感情拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍在上述改革的基礎(chǔ)上，為了維護實質(zhì)意義上的配偶關(guān)系，不妨參照不同國家和地區(qū)的立法，將有權(quán)拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍從以婚姻形式確立的配偶關(guān)系擴大至眾所周知的和諧情侶關(guān)系。對配偶關(guān)系的保護不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實際。相反地，如果將履行結(jié)婚手續(xù)作為保護情侶感情的必備條件，這一保護難免以偏概全、失之簡單粗淺，同時可能適得其反。因為在現(xiàn)實生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結(jié)為連理，如不同利益集團之間的聯(lián)姻，是為了擴大自身的影響力、競爭力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢，沒有實質(zhì)的情感，如果立法僅僅保護婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測，與感知自己犯罪的人結(jié)婚，利用婚姻的形式保護自己免受刑事追訴。另外，從執(zhí)法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數(shù)情況下需要對被追訴人的生活圈進行調(diào)查。為了落實刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護，在認(rèn)定某人是否因特定情感關(guān)系享有拒絕當(dāng)面作證特權(quán)時，偵查人員只需在上述調(diào)查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內(nèi)的人是否知悉二人的情侶關(guān)系以及二人的情侶關(guān)系是否和諧。
（一）禁令判決
禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。
世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認(rèn)為適當(dāng)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在開庭前依照一方當(dāng)事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權(quán)的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險性的侵權(quán)行為，根據(jù)當(dāng)事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進一步侵權(quán)的救濟措施。
現(xiàn)行的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為的措施?！霸V前責(zé)令停止侵權(quán)行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時措施”是指如果侵權(quán)活動發(fā)生在即，司法當(dāng)局有權(quán)采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發(fā)權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權(quán)行為的情況，臨時禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實體審理、確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無需當(dāng)事人提供擔(dān)保，并可予以強制執(zhí)行。因此，臨時禁令對即發(fā)侵權(quán)的救濟有著特別重要的意義。
（二）中間判決
中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數(shù)個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標(biāo)的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當(dāng)事人所主張的各種獨立的可導(dǎo)致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結(jié)時，為了使訴訟程序和法律關(guān)系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。
在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實益主要表現(xiàn)在：第一，法院對于原告提起的關(guān)于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關(guān)于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權(quán)的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關(guān)系，在實踐中處理起來有相當(dāng)?shù)碾y度。司法實務(wù)界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數(shù)額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標(biāo)的要求確定數(shù)額的情況下，如果當(dāng)事人對訴訟請求的原因以及數(shù)額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當(dāng)?shù)闹虚g判決。
（三）舍棄、認(rèn)諾判決
在民事訴訟中，由于當(dāng)事人對于實體上的權(quán)利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標(biāo)的也有處分的自由，是謂“處分權(quán)主義”。法院根據(jù)當(dāng)事人的舍棄或者認(rèn)諾，作出該當(dāng)事人敗訴的判決。認(rèn)諾是指被告對法院所作出的承認(rèn)原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認(rèn)諾情況下，被告的“認(rèn)諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認(rèn)原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認(rèn)訴訟請求權(quán)部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認(rèn)自己的訴訟請求無理由。認(rèn)諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。
行政訴訟中是否允許認(rèn)諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權(quán)并無處分權(quán)；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任制度，這是認(rèn)諾和舍棄的基礎(chǔ)條件，但在行政訴訟中，職權(quán)主義的強調(diào)以及被告負(fù)舉證責(zé)任等與民事訴訟有相當(dāng)大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認(rèn)諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關(guān)的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對于訴訟請求權(quán)的認(rèn)諾和舍棄屬于當(dāng)事人的法定權(quán)利。還有人認(rèn)為，當(dāng)事人并非對所有樣態(tài)的訴訟請求權(quán)均得予以處分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否關(guān)涉國家利益、公共利益來判斷。如果當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的可以通過和解方式解決，依據(jù)該制度應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄的存在。
筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當(dāng)事人“得為處分”的情況下，完善認(rèn)諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應(yīng)包括以下情形：一是行政機關(guān)認(rèn)識到被訴具體行政行為有違法或者不當(dāng)?shù)蔫Υ?、錯誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權(quán)范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當(dāng)事人有一定處分權(quán)的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關(guān)針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實或者法律關(guān)系，經(jīng)過法院依職權(quán)調(diào)查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關(guān)行政程序法得為和解的
情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創(chuàng)階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協(xié)調(diào)解決的行政案件，可以在嚴(yán)格審查的前提下，適當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人就本案的處分權(quán)。
摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為“民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)遵行現(xiàn)代憲法原理和正當(dāng)程序保障。
關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。
本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。
“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。
滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。
先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。
一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序
(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序
為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。
根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。
民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。
就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]
現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化
根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]
在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。
訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。
憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]
我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]
(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)
在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?
筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。
若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。
具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。
二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序
民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。
假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當(dāng)事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。
(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)
在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當(dāng)事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。
筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。
三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序
保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的
民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責(zé),
所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。
一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。
有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。
在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報》,2008—06—29。
[5]夏勇主編:《走向權(quán)利的時代》,北京,中國政法大學(xué)出版社,1999。672-675
關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。
一
我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。
當(dāng)時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。
從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。
國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質(zhì)性揚棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時間里是被反復(fù)強調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。
我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點。其訴權(quán)論的特點在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進行審理的權(quán)利’。二是實體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進行訴訟的基本權(quán)利。(二)實體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟民事法規(guī)范。經(jīng)濟體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟立法領(lǐng)域,經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當(dāng)時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經(jīng)濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。
民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復(fù)雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當(dāng)時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應(yīng)。
社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點,但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務(wù)中強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經(jīng)濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟主體的經(jīng)濟交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點。主體權(quán)利和利益意識的加強還不僅在于實體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應(yīng)被強調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。
傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。
民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實由當(dāng)事人在辯論中提出,實際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實體意義訴權(quán)的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。
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（一）民事訴訟很多學(xué)者主張經(jīng)濟訴訟實質(zhì)上是民事訴訟，但通過對民事訴訟的研究不難看出，雖然民事訴訟涉及到了經(jīng)濟活動內(nèi)容，但并不全面，很多經(jīng)濟問題無法通過民事訴訟來解決，所以民事訴訟不能直接理解為經(jīng)濟法訴訟。
（二）綜合經(jīng)濟訴訟綜合經(jīng)濟訴訟概念出現(xiàn)于二十世紀(jì)八十年代，這個時期很多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法訴訟是綜合經(jīng)濟訴訟，其觀念的核心理論是，經(jīng)濟法糾結(jié)中經(jīng)濟法需要調(diào)整的對象具有廣泛性和多樣性等特點，很多時候需要利用到多種訴訟模式較差才使經(jīng)濟糾紛得以解決。但由于后期缺乏更加深入的研究，并沒有對經(jīng)濟訴訟獨特的內(nèi)容給予區(qū)分考慮，因此，使得很多經(jīng)濟法糾紛解決陷入僵局，尤其是消費者保護領(lǐng)域，導(dǎo)致消防者權(quán)益無法得到良好的保護。
(三)獨立經(jīng)濟訴訟獨立經(jīng)濟訴訟理論是近些年經(jīng)濟法訴訟中最大的爭議話題。有更多的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法訴訟獨立是未來經(jīng)濟法發(fā)展的必然方向，雖然當(dāng)前經(jīng)濟法存在問題，但是隨著我國法律體系的不斷健全和完善，經(jīng)濟法訴訟獨立是必然趨勢，只有通過經(jīng)濟法訴訟獨立才能維護社會整體經(jīng)濟利益。
二、經(jīng)濟法訴訟獨立的重要意義
一九八零年，我國開始逐步將經(jīng)濟糾紛案件從民事審判庭中分立處理，為經(jīng)濟糾紛問題處理，成立經(jīng)濟審判庭專門審理。但由于我國經(jīng)濟正處于轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟體系和發(fā)展變化都十分迅速，經(jīng)濟改革的的迅猛發(fā)展與立法滯后性問題突出，因此我國于二零零年正式撤銷經(jīng)濟審判庭，再一次將經(jīng)濟法訴訟納入民事訴訟審判庭。這么做的主要理由是經(jīng)濟審判庭業(yè)務(wù)范圍屬于民商事領(lǐng)域，但是很多學(xué)者對此事抱有不同看法。因為該訴訟模式不能涵蓋所有經(jīng)濟法糾紛，訴訟模式具有一定的局限性，并不完善和完整，只有承認(rèn)經(jīng)濟法訴訟獨立性，建立完善獨立的經(jīng)濟訴訟模式，才能有效解決經(jīng)濟糾紛，促進我國經(jīng)濟健康發(fā)展。經(jīng)濟法訴訟獨立具有重要意義，經(jīng)濟法訴訟獨立性更符合當(dāng)前我國經(jīng)法發(fā)展需要。經(jīng)濟法訴訟的特殊性決定了經(jīng)濟法訴訟的獨立性特征，其他訴訟的應(yīng)用，僅是經(jīng)濟法訴訟完善前的權(quán)宜之計。但經(jīng)法高速發(fā)展的今天，其他訴訟法已經(jīng)無法滿足經(jīng)濟法訴訟需求，經(jīng)濟法訴訟獨立勢在必行。通過對傳統(tǒng)的訴訟體系進行分析，不難看出民事、刑事、行政訴訟體系中均有明文規(guī)定人要與案件有直接利害關(guān)系，但由于經(jīng)濟法訴訟的特殊性，經(jīng)濟法訴訟中維護的是整體經(jīng)濟利益，但是實際上整體經(jīng)濟利益就是由個人利益構(gòu)成，所以任何人和組織都可以對違反經(jīng)濟法的行為提出訟，維護整體利益就是維護個人利益，經(jīng)濟法訴訟獨立是促進人們維護整體利益積極性的有效手段。但是傳統(tǒng)訴訟體系不健全，人與案件無利害關(guān)系便無法，便不能實現(xiàn)對集體利益的維護。
通過分析不難看出經(jīng)濟法訴訟獨立的重要性和必要性，只有通過經(jīng)濟法訴訟的獨立性才能實現(xiàn)對整體利益的維護。傳統(tǒng)訴訟體系中存在著許多的不足和缺陷，很多時候使得經(jīng)濟訴訟職能無法有效發(fā)揮，當(dāng)違法行為產(chǎn)生時，依靠傳統(tǒng)訴訟體系并不能得到有效解決，實際經(jīng)濟犯罪中可能涉及到個人利益及整體利益。想要有效解決這些問題必須加強經(jīng)濟法訴訟的獨立性，受害側(cè)重整體利益時，一定要運用經(jīng)濟法訴訟來解決。另一方面，想要保障經(jīng)濟法訴訟的獨立性，實現(xiàn)更好的監(jiān)管經(jīng)濟，應(yīng)設(shè)立獨立的經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)，以便于及時對經(jīng)濟違法犯罪進行處理，更好的保護整體利益。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞：行政訴訟證據(jù)認(rèn)證誤區(qū)
認(rèn)證是指人民法院在審判過程中，對各方當(dāng)事人提供的證據(jù)，或者法官自行收集的證據(jù)進行綜合審查判斷，確認(rèn)其可采性及證明力的活動。雖然最高人民法院制定了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但實際操作中，仍然存在這樣那樣的問題，其結(jié)果，必然導(dǎo)致不能最大限度實現(xiàn)公正。本文指出認(rèn)證中的誤區(qū)，以便引起審判人員重視，保護相對人合法權(quán)益，支持行政機關(guān)依法行政。
一、當(dāng)庭認(rèn)證
始于上世紀(jì)九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對證據(jù)要當(dāng)庭認(rèn)證，認(rèn)為當(dāng)庭認(rèn)證一方面能防止先定后審、改變庭審走過場的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強透明度、促進司法公正。并且，對當(dāng)庭認(rèn)證，還出現(xiàn)過一證一認(rèn)、一組一認(rèn)的說法。對此，筆者持不同意見，理由如下：
（一）當(dāng)庭認(rèn)證不符合認(rèn)證規(guī)律。認(rèn)證是依靠合議庭成員的理性思維與獨立判斷以主觀認(rèn)識客觀的活動，必須對全部證據(jù)及其相互之間的關(guān)系有了全面、系統(tǒng)的認(rèn)識，排除證據(jù)相互間、證據(jù)與整個案件事實間的矛盾，避免局部認(rèn)證出現(xiàn)的片面性，綜合整個案情后進行判斷。無論一證一認(rèn)還是一組一認(rèn)，均割斷了證據(jù)之間的互相聯(lián)系，難以縱攬全局，融會貫通。
（二）當(dāng)庭認(rèn)證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進行審理，如前所述，認(rèn)證的主體也為合議庭。當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后，合議庭要經(jīng)過一個議的過程，即合議庭成員充分發(fā)表自己的意見，以少數(shù)服從多數(shù)來決定。假如合議庭成員一人一個觀點，是形不成最后意見的，所以，有時為了形成最后意見，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴(yán)的審判席上或竊竊私語，或爭得面紅耳赤，不僅會影響庭審的連續(xù)性，也會使法官的風(fēng)度喪失歹盡。有人提出，開庭時合議庭成員可以用書面的形式將意見提出，再傳遞給審判長，由審判長綜合合議庭成員的意見，當(dāng)庭對證據(jù)作出認(rèn)證。筆者對這種“傳遞”方式也曾親自擔(dān)任審判長進行試驗，最后以失敗而告終。因為，這種方式，“合議”中的“議”字根本無從體現(xiàn)，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見，如果對某一證據(jù)的認(rèn)證意見寫得過長，則影響庭審中聽取當(dāng)事人的意見；寫得過短，則反映不出心證的過程和合議庭成員的全部意見。并且，以上無論哪種方式，書記員均無法對合議庭成員的合議意見進行記錄。
（三）當(dāng)庭認(rèn)證準(zhǔn)確性較差。無論合議庭成員在庭上進行討論，還是用“傳遞”方式進行意見綜合，都不能充分發(fā)表自己的意見，展示自己的心證過程，因此，不能保證認(rèn)證的準(zhǔn)確性。例如，審判長對各方當(dāng)事人均無異議的證據(jù)，當(dāng)庭予以確認(rèn)其作為定案的依據(jù)，但庭后卻發(fā)現(xiàn)，所確認(rèn)過的證據(jù)與所訴案件并無關(guān)聯(lián)性，只得在判決書中予以糾正。
我國有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實公檢法機關(guān)后，無論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開、公正之間的關(guān)系，認(rèn)為陽光下的作業(yè)就是司法公開，是確保公正的最好手段。但凡事都應(yīng)有度，超過了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當(dāng)庭認(rèn)證即是如此，當(dāng)庭認(rèn)證之后，法庭并不會允許當(dāng)事人再就此提出異議，況且，即使當(dāng)事人提出異議，法庭也不會因此而否定已經(jīng)作出的認(rèn)定。把一個本不該當(dāng)庭做的事情非要當(dāng)庭做，程序上違背規(guī)則，實體上意義不大。
法治程度較高的英美法系國家也不主張當(dāng)庭認(rèn)證，我國即使推行當(dāng)庭認(rèn)證制度，也一定要注意與其他相關(guān)制度聯(lián)系才行得通。但在目前其他各項相關(guān)制度未跟上，相關(guān)條件不具備的情況下，不可盲目強調(diào)當(dāng)庭認(rèn)證。
二、對超過舉證期限證據(jù)的認(rèn)證
對于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規(guī)定的，即被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀，該條規(guī)定的缺陷在于未規(guī)定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，規(guī)定了被告在法定期限內(nèi)不提交證據(jù)、依據(jù)，視為被訴行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》又作了進一步的規(guī)定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，如果得到法院準(zhǔn)許，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。但實踐中，對逾期提交的證據(jù)進行認(rèn)證，仍然存在以下問題：
（一）對超期舉證但經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)即認(rèn)定為定案依據(jù)。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當(dāng)事由而無故逾期舉證，在質(zhì)證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：“上訴人雖未在10日內(nèi)提供依法取得的證據(jù)，但因一審法院在庭審中已對上述證據(jù)進行了質(zhì)證，應(yīng)視為一審法院準(zhǔn)許上訴人補充相關(guān)證據(jù)。故一審法院判決對上訴人未在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的認(rèn)定與事實不符?！睂τ诒桓嬗馄谔峤坏淖C據(jù)，開庭質(zhì)證時以不質(zhì)證為宜，但法律或司法解釋并沒有明確規(guī)定如果庭審時不予質(zhì)證，而當(dāng)事人對超期舉證的證據(jù)堅持當(dāng)庭質(zhì)證，法庭又予以準(zhǔn)許的，不應(yīng)就此得出該證據(jù)即為有效證據(jù)，并可以作為定案依據(jù)的結(jié)論。
（二）過分強調(diào)保護第三人權(quán)益而忽視法律規(guī)定。在行政訴訟中，土地、房產(chǎn)行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數(shù)涉及三方當(dāng)事人，根據(jù)法律規(guī)定，最終作出裁判，是裁判者的責(zé)任與義務(wù)。實踐中，涉及第三人的案件，確實會有被告超期舉證的情況發(fā)生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風(fēng)險。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內(nèi)舉證的法律規(guī)定，“好心”地為第三人追求“客觀真實”。
法律是一個以多元利益并存為基礎(chǔ)的社會調(diào)整機制，裁判者要在法的多元利益與價值中尋求平衡，充當(dāng)一個協(xié)調(diào)者，在裁判過程中通過依法公正裁斷是非把法律的理念和價值體現(xiàn)出來。如果過分考慮第三人的利益，過分追求客觀真實，就會違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個案正義，其后果，不但助長了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機關(guān)違法行為的發(fā)生，也從根本上破壞了游戲規(guī)則。需要說明的是，假如因為行政機關(guān)的原因?qū)е碌谌藬≡V并造成損失，第三人完全可以通過合法途徑要求行政機關(guān)予以賠償。
三、對每一份證據(jù)作整體認(rèn)證
證據(jù)種類不同，形式不同，證明的內(nèi)容也會有所差異。有的證據(jù)證明內(nèi)容單一，有的證據(jù)證明內(nèi)容多元。司法實踐中，鮮見不對證據(jù)作整體認(rèn)證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關(guān)押在鐵籠子里長達3小時，并提供了三位在場證人，一位是當(dāng)時看押原告的聯(lián)防隊員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時間上有矛盾，三份證據(jù)均未作為定案依據(jù)。二審法院認(rèn)為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實原告被關(guān)在鐵籠子里這一事實，只是何時被放回，出現(xiàn)了記憶上的錯誤，從而出現(xiàn)了時間上的偏差。因此，對證人證實的被關(guān)這一事實應(yīng)予以認(rèn)定，不能因為三人在時間上出現(xiàn)矛盾對其所證事實一概否認(rèn)。實踐中將證據(jù)作整體認(rèn)證的案件占絕大多數(shù)，這一問題應(yīng)引起足夠重視。
四、對各方當(dāng)事人無異議證據(jù)的認(rèn)證
質(zhì)證是認(rèn)證的必經(jīng)環(huán)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)訴能力不同，未必都能圍繞證據(jù)“三性”及證據(jù)證明力發(fā)表意見。由于當(dāng)事人質(zhì)證能力的缺乏和訴訟知識的欠缺，以及對證據(jù)認(rèn)識的不足，經(jīng)常出現(xiàn)對對方當(dāng)事人所舉證據(jù)予以認(rèn)可的情況，這也成了許多法官就此認(rèn)定證據(jù)具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發(fā)的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對證據(jù)確認(rèn)作說明的要求，于是，在行政判決書中，就經(jīng)常見到對證據(jù)不加任何分析，即加以確認(rèn)的情況，只因?qū)Ψ疆?dāng)事人“無異議”。
不可否認(rèn)，當(dāng)事人各方均無異議的證據(jù)材料較為真實。但是，當(dāng)事人無異議卻不是認(rèn)定證據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如，當(dāng)事人可能過分在乎事實，對各行政機關(guān)逐漸予以重視的行政執(zhí)法程序就會忽視，因此，在庭審質(zhì)證時，對明顯不合法的程序證據(jù)也會作出無異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過釋明權(quán)的積極行使，對證據(jù)中的有關(guān)缺陷和問題進行適當(dāng)解釋，引導(dǎo)當(dāng)事人正確質(zhì)證和合理辯論，而是以當(dāng)事人均無異議為由予以認(rèn)定，就會造成人為地認(rèn)證錯誤。
五、對不作為定案依據(jù)證據(jù)的認(rèn)證
裁判文書是認(rèn)證結(jié)果的表現(xiàn)形式，是對爭議的程序和實體性問題的結(jié)論性斷定，理應(yīng)體現(xiàn)認(rèn)證理由，尤其對不能作為定案依據(jù)的證據(jù)，更應(yīng)作充分的分析、說明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時下的許多裁判文書，對證據(jù)的認(rèn)證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號證據(jù)、被告提供的xx號證據(jù)外，其余均作為定案依據(jù)。”對于為什么要將證據(jù)排除，沒有任何理由予以交待；還有的作如下簡單表述：“xx號證據(jù)符合證據(jù)‘三性''''，作為定案依據(jù)。xx號證據(jù)不符合證據(jù)''''三性''''，不作為定案依據(jù)。”怎樣不符合，哪兒不符合，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺到公平與公正，充分展示給當(dāng)事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語言的核心問題是說服人，這樣的認(rèn)證，怎么會達到使當(dāng)事人心悅誠服、平息矛盾的目的呢？
六、對法院調(diào)取證據(jù)的認(rèn)證
法院調(diào)取證據(jù)，既可以是依職權(quán)調(diào)取，也可以是依當(dāng)事人申請調(diào)取。有觀點主張，對法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，如也讓當(dāng)事人質(zhì)證，則無形中會把法官拉入到當(dāng)事人之間的訟爭中來，容易失去裁決者應(yīng)保持的居中靜觀姿態(tài)。因而對法官調(diào)查的所有證據(jù)，只在庭審中向當(dāng)事人各方進行說明，不作質(zhì)證，保留法官這部分職權(quán)性質(zhì)?；谏鲜鲋鲝?，致使許多法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證便作為定案依據(jù)。筆者認(rèn)為，無論是當(dāng)事人所舉證據(jù)，還是法院調(diào)取證據(jù)，均應(yīng)經(jīng)過質(zhì)證，方能進入被采信的門檻。因為，法院所調(diào)取的證據(jù)，同樣會存在不真實、不合法、不客觀的情況，只有經(jīng)過當(dāng)事人各方從不同的角度，對有利于自己的證據(jù)，進行充分地說明、辯解，對不利于自己的證據(jù)充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真?zhèn)危_定哪些證據(jù)可以被采信。正是由于質(zhì)證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現(xiàn)代法治國家才將當(dāng)庭質(zhì)證作為庭審活動的必要內(nèi)容之一，并且將不經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得采信作為訴訟法和證據(jù)法的基本原則。因此，對于法院調(diào)取的證據(jù)，仍應(yīng)進行質(zhì)證，但值得注意的是，作為裁判者，除進行一些取證的必要說明外，仍要超脫地穩(wěn)坐、靜聽，萬不可與當(dāng)事人爭論甚至展開辯論。
七、對生效裁判文書的認(rèn)證
對于生效的裁判文書，多數(shù)人主張，不必進行質(zhì)證即直接作為定案依據(jù)。理由是，已生效的裁判文書確認(rèn)的事實無須再經(jīng)過證明，即可以直接作為定案依據(jù)。在此種思想指導(dǎo)下，實踐中許多生效裁判文書根本未在法庭出示，就作為定案依據(jù)。對此，筆者持不同觀點，因為：
一、《海訴法》第97條規(guī)定涉及問題屬性及適用油污損害的范圍
《海訴法》第97條所涉及的看似僅是一個程序問題，其實是一個實體與程序結(jié)合的問題。首先，其涉及的是保險法中關(guān)于責(zé)任保險方面的一個實體問題，即第三人對責(zé)任保險人的直接訴訟權(quán)問題。這一問題在許多國家的保險法或?qū)ｉT的法律中均有相應(yīng)規(guī)定。其次，其又因涉及到油污損害的民事賠償問題，因此又是海商法中的一個實體問題。而因其權(quán)利又多是以訴訟形式實現(xiàn)的，它同時又是一個不可避免涉及程序法方面的問題。要對97條做進一步的思考，必須從其實體法出發(fā)?；氐轿覈嚓P(guān)的《海商法》和《保險法》的規(guī)定，均沒有明確賦予保險合同之外的第三方直接向保險人提訟的權(quán)利。97條的立法背景源于《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》（以下簡稱1969年公約）的第8條規(guī)定，即：“對油污損害的任何索賠可向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險人或提供財務(wù)保證的其他人直接提出。在上述情況下，被告人可不問船舶所有人的實際過失或暗中參與而援用第五條第1款所規(guī)定的責(zé)任限度。被告人可以進一步提出船舶所有人本人有權(quán)援引的答辯（船舶所有人已告破產(chǎn)或關(guān)閉者不在此例）。除此以外，被告人可以提出答辯，說明油污損害是由于船舶所有人的有意的不當(dāng)行為所造成，但不得提出他有權(quán)在船舶所有人向他提出的訴訟中所援引的答辯。在任何情況下，被告人有權(quán)要求船舶所有人參加訴訟?！痹搰H公約于1975年生效，我國于1980年加入。1992年該國際公約被修訂，但關(guān)于第8條規(guī)定未做修改。根據(jù)我國對國際公約的態(tài)度，凡已加入的國際公約應(yīng)當(dāng)視為我國實體法的一部分。97條的規(guī)定顯然是為了配合公約的實施和當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)各方利益，將1969年公約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為《海訴法》的內(nèi)容。筆者認(rèn)為關(guān)于這一點應(yīng)當(dāng)是毫無異議的。那么，97條規(guī)定適用的油污損害是否應(yīng)當(dāng)與1969年公約約定的范圍一致呢？
1969年公約適用的范圍是裝運散裝持久性油類貨物的任何類型的遠洋船舶和海上船艇。很顯然，公約適用的范圍必須是油輪，因此，1969年公約排除非油輪所造成的污染。文章開始提及的兩艘非油輪的碰撞所造成的油污損害并不適用1969年公約的規(guī)定，那么，能否適用《海訴法》第97條？《海訴法》本身并無規(guī)定。一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循1969年公約的規(guī)定，僅適用油輪所造成的污染，對非油輪所致的損害不應(yīng)當(dāng)適用。理由即97條規(guī)定的實體法依據(jù)是1969年公約，因此，應(yīng)當(dāng)與1969年公約保持一致。這種意見似乎與立法者的初衷相符，但實際上并非如此。筆者認(rèn)為，1969年公約固然對保護國際油污受害人做出了巨大貢獻，但歷經(jīng)三十多年的歷史，公約的局限性也日顯突出。特別是對非油輪所發(fā)生的污染損害，因不受公約調(diào)整而使此類案件的受害人不能引用公約的救濟措施保護其利益。也正是這些欠缺才促使《2001年燃油污染損害民事責(zé)任國際公約》（以下簡稱2001年公約）得以通過，將1969年公約排除適用的燃油污染損害和非油輪所造成的油污損害的賠償納入調(diào)整范圍，目的在于保護此類案件的受害人的利益。而其主要模式均借鑒了1969年公約，包括受害人即保險合同以外的第三方可以直接向保險人或財務(wù)保證人提訟。很顯然，從國際油污立法的大趨勢來看，擴大保護油污受害人的范圍，加強保護油污受害人的力度才是立法者的真正初衷。因此，我們將《海訴法》第97條規(guī)定對油污適用的范圍不局限于1969年公約的范圍，而擴大適用于2001年公約的適用范圍，不僅最大限度保障了油污受害人的利益，同時也保證了我國法律與國際公約的接軌。在一定程度上還能為我國的海事法院爭取油污案件的管轄權(quán)提供保障，這也與我國作為一個海洋大國的地位相符。
二、第三人直接請求權(quán)利的屬性及行使
關(guān)于第三人直接請求權(quán)利在我國的保險法和海商法中都沒有明文規(guī)定，但該種權(quán)利與《合同法》中的代位權(quán)頗為類似?！逗贤ā返?3條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，產(chǎn)生的費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三人直接請求權(quán)與代位權(quán)的相同之處在于均突破了合同的相對性原則，使合同關(guān)系之外的第三方能夠代位合同中的一方以自己的名義基于特定的事實依據(jù)相應(yīng)的法律和合同向合同的另一方主張權(quán)利。二者均為保護合同之外的第三方債權(quán)人的利益所設(shè)?！逗贤ā分械拇粰?quán)中強調(diào)合同中債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)且給債權(quán)人造成損害，具有債權(quán)的保全性質(zhì)，而第三人的直接訴訟權(quán)只要滿足約定的條件，即保險事故發(fā)生，則受害人即可直接向保險公司，例如，1969年公約中規(guī)定油污損害事故發(fā)生后，受害人即可向保險人直接提訟。但在有的責(zé)任保險的情況下，則還要附以被保險人破產(chǎn)、清算，且受害人與加害人的責(zé)任已經(jīng)明確，加害人已將其對保險公司的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受害人，例如英國的《第三者訴保險人權(quán)利法》中即有此類規(guī)定。二者權(quán)利的性質(zhì)有一定的相似之處。即這種權(quán)利本身都是基于兩個債權(quán)產(chǎn)生的一種請求權(quán)。而該請求權(quán)的取得也有幾種不同的理論依據(jù)。依據(jù)不同的理論，在行使該請求權(quán)時即會對實現(xiàn)權(quán)利的過程產(chǎn)生不同限制及對權(quán)利主體的保護也不一樣。
例如，一種為英國司法實務(wù)和學(xué)說普遍持有的權(quán)利轉(zhuǎn)移說，即因法定轉(zhuǎn)移而取得之被保險人的保險給付請求權(quán)。其法律后果體現(xiàn)在英國1930年頒布的《第三方訴保險人權(quán)利法》的實施過程中，法官認(rèn)為第三人從被保險人處取得權(quán)利的同時也承受被保險人在合同中受到的限制。即第三人不能趨利避害（pickouttheplumsandleavetheduffbehind）。第三人所獲得的是被保險人基于合同產(chǎn)生的一般權(quán)利，而非優(yōu)于被保險人的特殊權(quán)利。保險人對于第三人享有不少于保險合同約定的權(quán)利，并承擔(dān)不多于保險合同約定的責(zé)任。這意味著，如果被保險人有虛偽陳述、違反如實告知義務(wù)而隱匿事實或者違反擔(dān)保等保險合同約定的保險人可援引的抗辯事由，保險人亦得以之對抗第三人而不承擔(dān)保險責(zé)任.該種理解的結(jié)果在實踐上形成了附抗辯事由的直接請求權(quán)。該種附抗辯事由的直接請求權(quán)多適用于基于自愿的責(zé)任保險。該請求權(quán)依賴于被保險人的保險給付請求權(quán)，保險人得以對抗被保險人的請求權(quán)的任何事由，對抗第三人的直接請求權(quán)；第三人的直接請求權(quán)，并非真正的法定權(quán)利，而是基于保險合同產(chǎn)生的權(quán)利。第三人在行使上述請求權(quán)時，如果被保險人有依據(jù)保險合同未履行相關(guān)義務(wù)而致使保險人得以拒賠或少賠的，保險人可以此作為抗辯拒絕向第三人賠償。例如，被保險人有未交保費的行為，或未故意隱瞞重大事實等情況，保險人均有權(quán)以此抗辯第三人提出的請求。當(dāng)然，在此種情況下，第三人雖然不能從責(zé)任保險人處直接獲得賠償，但仍可以向被保險人即加害人主張自己的權(quán)利。
另一種被法國學(xué)者所普遍接受的法定權(quán)利說的主張為：受害人的請求權(quán)的行使要件和范圍，由法律和責(zé)任保險合同規(guī)定，屬于法定的權(quán)利。在該理論基礎(chǔ)之上發(fā)展的“原始取得說”則認(rèn)為受害人在損害發(fā)生的同時，依據(jù)法律原始取得與被保險人當(dāng)時所擁有的權(quán)利同等內(nèi)容、完全獨立的權(quán)利。原始取得說為第三人直接請求權(quán)的取得做出了很好的解釋，同時也為責(zé)任保險體制之下另一種不附抗辯事由的直接請求權(quán)的實踐提供了理論依據(jù)。不附抗辯事由的請求權(quán)通常用于強制責(zé)任保險的場合，第三人的直接請求權(quán)，為不附抗辯事由的直接請求權(quán)，保險人不得以對抗被保險人的請求權(quán)的事由，對抗第三人的直接請求權(quán)。例如，在強制責(zé)任保險的情況下，機動車第三者責(zé)任保險、油污責(zé)任保險，當(dāng)被保險人的行為損害第三人的利益時，只要符合保險事故約定的條件，屬于保險事故，則第三人可直接向保險人請求賠償時，保險人不得引用保險合同中對被保險人的許多抗辯事由對抗第三人。這一點，可以通過各國在強制責(zé)任保險制度中得到確認(rèn)。不同的是，對保險人的限制各國規(guī)定不盡相同。之所以對強制責(zé)任保險要采用不附抗辯事由的請求權(quán)機制是因為強制保險具有很強的保護社會公眾利益的性質(zhì)。為保障社會公眾利益得以實現(xiàn)，通過法律強制及在其實施過程中對保險人權(quán)利加以限制的形式，能夠最大限度的保障立法者的初衷的真正得以實現(xiàn)。但是，因保險人無權(quán)引用根據(jù)保險合同中對被保險人抗辯理由，無論被保險人對保險合同的履行程度，第三人都有權(quán)依法從保險人處獲得賠償，保險人的負(fù)擔(dān)必然加重，而且容易引發(fā)道德風(fēng)險。因此，筆者建議：如果保險人根據(jù)保險合同因被保險人的行為本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的卻因第三方依法提出直接請求而給予了賠償，則保險人有權(quán)就其額外做出的賠償向被保險人進行適當(dāng)追償。唯此可平衡二者的利益和關(guān)系。
無論以上任何一種情況，保險人向第三人均可主張被保險人對第三方所主張的抗辯權(quán)。保險人的這一權(quán)利不以保險的性質(zhì)是自愿還是強制為前提。例如，在交通或油污事故中，受害人一方的過錯使其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)由加害方承擔(dān)的部分，保險人可以免責(zé)。這一點各國的理論和實踐幾乎沒有產(chǎn)生不同或爭議。在此，不再贅述。
三、如何處理保賠保險中“先付條款”（paytobepaid）與《海訴法》97條的沖突？
絕大多數(shù)的保賠保險合同條款或章程都將被保險人按規(guī)定交付全部保險費及先行將責(zé)任賠款支付給第三人為保險公司支付的先決條件。這一規(guī)定如果適用于第三人，則第三人根本無法實現(xiàn)第三人的直接請求權(quán)?！跋雀稐l款”因與1969年公約規(guī)定的第三人直接請求權(quán)的行使發(fā)生沖突而引起很大爭議，而英國法院幾個互相矛盾的判例又使得各方無所適從。筆者認(rèn)為：在中國，作為保險合同的內(nèi)容也罷，保賠保險的章程也罷，均屬于雙方的商定的內(nèi)容，如果雙方約定的內(nèi)容違法，該內(nèi)容自然無效。我國作為1969年公約的參加國，該公約內(nèi)容可以作為我國的法律組成部分，因此，保險條款中有與公約內(nèi)容相抵觸的內(nèi)容顯然是無效的。
通過對第三人直接請求權(quán)利性質(zhì)和理論基礎(chǔ)的分析，我們也不難看出我國《海訴法》第97條所規(guī)定的第三人直接請求權(quán)利的內(nèi)容。正如前文所述的97條的實體法依據(jù)是1969年公約，而1969年公約的一個首要宗旨就是要求公約規(guī)定的船舶必須參加油污的責(zé)任保險。很顯然其是一種強制的責(zé)任保險。在這種強制責(zé)任保險機制之下，第三人行使的直接訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)是一種不附抗辯事由的請求權(quán)。即第三人在行使請求權(quán)時不受保險合同中保險人對被保險人所能行使的抗辯權(quán)的影響。即第三人的直接訴訟權(quán)是一種獨立的法律賦予的權(quán)利，不受合同的約束。這是因為在強制保險制度下的立法初衷是保護受害方的利益，如果保險人動輒以被保險人未履行合同約定的義務(wù)為由拒絕第三方的賠償請求，則強制保險的意義即無法實現(xiàn)。因此，當(dāng)我們按97條實現(xiàn)其權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)首先確定第三人對保險公司的請求權(quán)所基于的實體法的基礎(chǔ)，如果第三人的請求權(quán)來源于1969年公約，即強制責(zé)任保險，則我們主張第三人的請求權(quán)是一種不附抗辯事由的請求權(quán)，保險人不得援引保險合同中對抗被保險人事由向第三方主張拒賠。從這個角度來看，“先付條款”因為是合同約定的條款，不得被保險公司引用，這一沖突也很容易解決。
不容忽視的是我們文章開始的案例中油污損害并不是1969年公約調(diào)整之下的油污損害。雖然已獲得通過的2001年公約已將不屬于1969年公約調(diào)整的油污納入新公約調(diào)整，但該公約尚未生效，而我國何時加入尚不確定，故對于此類油污的強制責(zé)任保險尚不是法定的。因此，筆者建議：將不屬于強制保險范疇的第三人的請求權(quán)作為附抗辯事由的請求權(quán)處理，保險人有權(quán)依據(jù)保險合同中其對抗被保險人的相應(yīng)的條款對抗第三人。這樣，既可以體現(xiàn)強制責(zé)任保險與非強制責(zé)任保險的差別，也有利于平衡社會公眾利益和保險人利益之間的關(guān)系。
四、關(guān)于第三人直接請求權(quán)的其他問題
在第三人實現(xiàn)直接請求權(quán)的過程中，以上分析的僅僅是第三人必然面臨的幾個問題。除此之外，第三人還會遭遇來自實體和程序和其他問題，例如，因請求權(quán)基于兩個債權(quán)產(chǎn)生，而具體每個債權(quán)的具體情況可能不同，保險合同中或條款中的哪些抗辯事由不能被保險人引用，哪些又可以引用？這都需要有明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)才能在實踐中可操作。而上文中的思考僅停留在表面，尚待考證和進一步進行探索。直到建立一整套相應(yīng)的第三人實現(xiàn)直接請求權(quán)的法律制度，以填補我國在此項領(lǐng)域中的法律空白。這不僅是國際公約的需要，也是我們所從事的保險業(yè)的需要。
此外，在程序上還涉及到管轄的問題。我國法律尚沒有對此進行明確規(guī)定。根據(jù)我國民訴法的一般原則，被告所在地應(yīng)當(dāng)是選擇之一。筆者認(rèn)為：本文開始提及的案件中，由于油污責(zé)任的保險是國內(nèi)某保險公司承保，則以被告（即保險公司）所在地作為管轄地是符合法律規(guī)定的。
五、結(jié)論
綜上所述，由于責(zé)任保險在我國開展的歷史比較短，強制責(zé)任保險制度幾乎剛剛開始，而早被各國普遍采用的汽車保險中的第三者責(zé)任保險在我國只有部分地區(qū)實行強制保險。而油污的強制責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)說是我國強制責(zé)任保險的先趨。但船舶引起油污損害的受人直接訴訟保險人制度在我國仍亟需完善。特別需要解決的是目前處于法律真空狀態(tài)下的1969年公約之外的非油輪的非燃油的污染應(yīng)如何適用的問題。筆者建議：應(yīng)通過最高人民法院的司法解釋先行對《海訴法》第97條進行解釋，將其擴大適用上述1969年公約之外的油污損害。與此同時，我國應(yīng)當(dāng)借此機會將責(zé)任保險情況下受害人直接向保險人的請求權(quán)加以明確，并區(qū)分不同責(zé)任保險項下保險人與第三人之間對抗辯權(quán)的行使所應(yīng)受到的不同的限制，并對上述權(quán)利的實現(xiàn)的法律程序問題通過程序法進一步完善，以期最大限度的保護受害人的利益，同時又能使公眾利益與保險人的利益達到一種平衡。
六、司法解釋建議案
建議通過最高人民法院的司法解釋對《海訴法》第97條的含義做進一步的解釋如下：
《海訴法》第97條中，如果被直接的保險人承保的保險系造成油污的船舶依照有關(guān)法律參加的強制保險，保險人在訴訟中除相關(guān)法律可以引用的抗辯權(quán)之外，不得以其在保險合同項下其他對被保險人的抗辯事由對抗油污的受害人。如果被直接的保險人承保的保險系造成油污的船舶所有人依自愿原則參加的保險，保險人在訴訟中有權(quán)依據(jù)保險合同中其對抗被保險人的相應(yīng)條款對抗提訟的油污受害人。
參考文獻：
1.朱強保賠協(xié)會的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第2頁來自涉外海事仲裁網(wǎng)
2.朱強保賠協(xié)會的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第3頁來自涉外海事仲裁網(wǎng)
3.鄒海林《責(zé)任保險論》第246頁
4.鄒海林《責(zé)任保險論》P244
5.1906年英國海上保險法之所以未采用“投保人”這一概念是因為英國海上保險市場中保險經(jīng)紀(jì)人制度非常完善，保險合同通常由保險經(jīng)紀(jì)人直接與保險人訂立。
