發(fā)布時(shí)間：2023-03-20 16:15:27
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的證券投資基金法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
證券投資基金作為一種大眾化的投資理財(cái)工具，體現(xiàn)了基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。這種分離易產(chǎn)生基金管理人“內(nèi)部人控制”風(fēng)險(xiǎn)，作為基金核心主體的基金管理人易于利用手中掌控的經(jīng)營(yíng)權(quán)損害基金和基金份額持有人的利益?；鹬卫斫Y(jié)構(gòu)失衡、基金運(yùn)作管理缺乏有效監(jiān)督和制約等因素加大了基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，于是下面這樣一種制度設(shè)計(jì)便成為證券投資基金體制中的關(guān)鍵：在賦予證券投資基金管理人極大權(quán)力的同時(shí)，如何對(duì)這種權(quán)力進(jìn)行有效約束？絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，如果基金管理人的投資權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)督，管理人便可能濫用其投資權(quán)力，甚至利用基金資產(chǎn)為其個(gè)人或有利害關(guān)系的第三人謀取私利，從而違反證券投資基金的本旨。在我國(guó)當(dāng)前情況下對(duì)基金管理人的權(quán)力進(jìn)行約束，確立基金管理人的法律義務(wù)顯得尤為必要。在我國(guó)，現(xiàn)有基金法規(guī)不完善，基金管理行業(yè)道德水平和基金管理人投資水平低下，基金管理人利益沖突交易時(shí)有發(fā)生，對(duì)基金持有人的法律救濟(jì)手段和證監(jiān)會(huì)對(duì)基金管理人的監(jiān)管都難有好的效果。因此，本文主張借鑒英美等基金業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家的做法，用英美等國(guó)證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)來(lái)規(guī)范我國(guó)基金管理人的行為。
本文以四萬(wàn)字的篇幅，試圖以宏觀和微觀相結(jié)合的角度，運(yùn)用信托法、契約法、民法、公司法、證券法等多方面的法律知識(shí)對(duì)基金管理人信賴義務(wù)理論予以較為深入的闡述，并結(jié)合實(shí)際分析在我國(guó)確立基金管理人信賴義務(wù)的必要性和現(xiàn)實(shí)意義及如何對(duì)基金管理人的信賴義務(wù)進(jìn)行多方位監(jiān)控。全文共分五個(gè)部分：
第一部分：證券投資基金概論。這部分首先介紹了英美德日等國(guó)對(duì)證券投資基金的不同定義，以此反映各國(guó)法律對(duì)證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制和各國(guó)立法技術(shù)的差異，接著文章介紹了證券投資基金的兩種基本分類，并闡述了各類證券投資基金的基本定義、當(dāng)事人構(gòu)成和彼此間的區(qū)別。證券投資基金的特征在這部分也有論述。總之，這部分內(nèi)容對(duì)證券投資基金進(jìn)行了初步的闡述，并為下文的展開(kāi)墊定一個(gè)理論基礎(chǔ)和視角前提。
第二部分：證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)。信賴義務(wù)是一個(gè)源自英美衡平法的概念，它與大陸法中的誠(chéng)信義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)、信托法中的信托義務(wù)皆有區(qū)別。證券投資基金中所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離、基金管理人易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”風(fēng)險(xiǎn)、基金管理人職務(wù)目標(biāo)與私人目標(biāo)的脫節(jié)等構(gòu)成了基金管理人信賴義務(wù)的制度性因素。英、美、日等國(guó)皆有信賴義務(wù)的立法實(shí)踐。在我國(guó)目前基金法規(guī)不完善、基金行為道德水平低下、基金業(yè)存在種種不規(guī)范行為乃至基金黑幕的情況下，確立基金管理人的信賴義務(wù)顯得尤為必要。
第三部分：證券投資基金管理人的注意義務(wù)。注意義務(wù)是基金管理人信賴義務(wù)中的積極作為義務(wù)，它的法律淵源大致來(lái)源于契約法、侵權(quán)法和衡平法三方面。注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為原則，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充，并應(yīng)采用高于一般受托人的標(biāo)準(zhǔn)——專家標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)的內(nèi)容包括對(duì)投資對(duì)象的限制和對(duì)投資方式方法的限制。
第四部分：證券投資基金管理人的忠實(shí)義務(wù)?；鸸芾砣说闹覍?shí)義務(wù)即基金管理人應(yīng)防止自身與基金或基金持有人之間的利益沖突，其核心內(nèi)容即利益沖突之禁止。利益沖突交易可劃分為三種形式：本人交易、共同交易和交易，。本部分著重對(duì)這三種利益沖突交易的法律規(guī)制予以闡述，并分析了在我國(guó)明確基金管理人忠實(shí)義務(wù)的必要性。
第五部分：對(duì)證券投資基金管理人信賴義務(wù)的監(jiān)控。筆者主張：應(yīng)通過(guò)對(duì)證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金立法模式的選擇建立對(duì)基金管理人信賴義務(wù)的宏觀監(jiān)控；通過(guò)發(fā)展開(kāi)放式基金和公司型基金建立對(duì)信賴義務(wù)的機(jī)制性監(jiān)控；通過(guò)基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督建立對(duì)信賴義務(wù)的當(dāng)事人監(jiān)控；通過(guò)完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理結(jié)構(gòu)建立對(duì)信賴義務(wù)的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控。這樣才能構(gòu)建筑起對(duì)基金管理人信賴義務(wù)履行的宏微觀相結(jié)合、內(nèi)外部制衡兼具的全方位、多層次、多角度的監(jiān)控體系，以切實(shí)維護(hù)基金投資者的利益。
Abstract
As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，etc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.
目錄
第一章證券投資基金概論1
一、證券投資基金的定義1
1.美國(guó)對(duì)證券投資基金的定義1
2.英國(guó)和我國(guó)香港對(duì)證券投資基金的定義2
3.日本、德國(guó)的證券投資基金定義2
4.我國(guó)證券投資基金的定義2
二、證券投資基金的種類3
1.契約型證券投資基金和公司型證券投資基金3
2.封閉式證券投資基金和開(kāi)放式證券投資基金4
三、證券投資基金的特征5
1.專家理財(cái)、專業(yè)管理
2.集體投資，投資起點(diǎn)較低，收益較高
3.組合投資，分散風(fēng)險(xiǎn)
4.節(jié)約投資成本
第二章證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)6
一、證券投資基金管理人6
二、信賴義務(wù)的基本理論7
三、各國(guó)有關(guān)信賴義務(wù)的立法實(shí)踐10
四、證券投資基金管理人信賴義務(wù)的制度性因素和在我國(guó)確立基金管
理人信賴義務(wù)的必要性和現(xiàn)實(shí)意義11
第三章證券投資基金管理人的注意義務(wù)14
一、基金管理人注意義務(wù)的法律淵源14
1.基金管理人注意義務(wù)的契約法法源14
2.基金管理人注意義務(wù)的侵權(quán)法法源15
3.基金管理人注意義務(wù)的衡平法法源16
二、基金管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容17
1.基金管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)17
2.基金管理人注意義務(wù)的內(nèi)容18
（1）對(duì)投資對(duì)象的限制18
（2）對(duì)投資方式方法的限制20
第四章證券投資基金管理人的忠實(shí)義務(wù)22
一、對(duì)本人交易的法律規(guī)制23
二、對(duì)共同交易的法律規(guī)制25
三、對(duì)交易的法律規(guī)制26
第五章對(duì)證券投資基金管理人信賴義務(wù)的監(jiān)控28
一、對(duì)信賴義務(wù)的宏觀監(jiān)控：證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金
立法模式的選擇29
二、對(duì)信賴義務(wù)的機(jī)制性監(jiān)控：基金類型選擇——發(fā)展開(kāi)放式基金和
公司型基金31
三、對(duì)信賴義務(wù)的當(dāng)事人監(jiān)控：基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督33
四、對(duì)信賴義務(wù)的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控：完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理
結(jié)構(gòu)38
參考書(shū)目43
第一章、證券投資基金概論
“基金”一詞來(lái)源于英文中的“fund”，意為“把自己財(cái)產(chǎn)委托給他人，由他人進(jìn)行管理、運(yùn)用”。而所謂投資基金，是指由某些機(jī)構(gòu)通過(guò)發(fā)行受益憑證募集資金，將所募資金專門(mén)投資于有價(jià)證券或其他投資項(xiàng)目的一種投資工具?，F(xiàn)資基金制度在發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)成為整個(gè)金融體系的重要組成部分。在美國(guó)，它甚至已取代了商業(yè)銀行的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)金融制度和企業(yè)制度的演變與創(chuàng)新產(chǎn)生了非常積極的影響。在發(fā)展中國(guó)家基金產(chǎn)業(yè)亦方興未艾。投資基金的強(qiáng)勁發(fā)展勢(shì)頭使對(duì)投資基金法律規(guī)制的研究顯得尤為重要。作為投資基金的一種，證券投資基金是將所募集資金投資于各種有價(jià)證券的一種投資工具形式，其重要性在投資基金中不言而喻。
一、證券投資基金的定義
證券投資基金在各國(guó)有不同的稱謂，在美國(guó)稱為投資公司，在英國(guó)和我國(guó)香港被稱為集合投資計(jì)劃，在日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣稱為證券投資信托，在我國(guó)則稱為證券投資基金。各國(guó)證券投資基金亦有不同的定義，反映了各國(guó)法律對(duì)證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制，也體現(xiàn)了立法技術(shù)的差異。以下就不同國(guó)家不同方式的定義形式予以闡述。
1.美國(guó)對(duì)證券投資基金的定義
美國(guó)有關(guān)法規(guī)的定義側(cè)重于規(guī)制證券投資基金的投資方式，其定義為：“任何主要從事和擬主要從事投資、再投資和證券交易的發(fā)行人，并且該發(fā)行人擁有或擬購(gòu)買(mǎi)的投資證券（不含政府證券）不低于其本身資產(chǎn)總值的40%”該定義主要闡述了證券投資基金的投資方式和所投資的證券在基金總資產(chǎn)中的比重，而沒(méi)有反映投資公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)組成和各當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2.英國(guó)和我國(guó)香港對(duì)證券投資基金的定義
英國(guó)有關(guān)證券投資基金的定義為：“有關(guān)某些資產(chǎn)的任何安排，通過(guò)這種安排使參與者能夠得到由于獲取、占有、管理或處置這些資產(chǎn)所帶來(lái)的利潤(rùn)或收益，而且參與者并不對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行日?？刂啤！蔽覈?guó)香港將集合投資計(jì)劃定義為單位信托或互惠基金法團(tuán)。單位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：為在進(jìn)行收購(gòu)、持有、管理或出售證券或其他任何財(cái)產(chǎn)而賺取利潤(rùn)或收入的信托受益者提供便利”?；セ莼鸱▓F(tuán)是指：“任何主要參與或意欲主要參與證券投資、再投資或交易業(yè)務(wù)的公司，以及任何提供銷(xiāo)售或擁有自己作為發(fā)行者可回贖股票的公司?！睆囊陨峡煽闯觯?guó)與我國(guó)香港有關(guān)證券投資基金的定義一脈相承，顯得比較抽象，僅僅強(qiáng)調(diào)投資基金這種制度安排的功能，而對(duì)證券投資基金的形式、結(jié)構(gòu)，有關(guān)權(quán)利義務(wù)等統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)有涉及。
關(guān)鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法
中圖分類號(hào)：D922．291 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673－291X（2008）01－0128－02
證券投資基金作為一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的集合證券投資方式，是通過(guò)專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標(biāo)的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產(chǎn)分散投資于各種有價(jià)證券及其他金融工具，通過(guò)獨(dú)立的基金保管機(jī)構(gòu)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管，投資人按照投資于基金的資產(chǎn)份額大小分享收益、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)契約型證券投資基金法律關(guān)系中，基金投資者基于對(duì)基金管理人、托管人的信賴，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金份額成為基金份額持有人，分享基金財(cái)產(chǎn)收益；基金管理人享有管理基金財(cái)產(chǎn)，利用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行證券投資的權(quán)利；基金托管人是基金財(cái)產(chǎn)法律上的所有者，負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財(cái)帶來(lái)的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權(quán)限極大，為之濫用優(yōu)勢(shì)地位、利用基金財(cái)產(chǎn)為自己或其關(guān)聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產(chǎn)生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。
一、我國(guó)證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀
我國(guó)規(guī)范證券投資基金組織、運(yùn)作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實(shí)施的《證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱《基金法》）以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷(xiāo)售管理辦法》、《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個(gè)行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構(gòu)成了我國(guó)基金法律體系的核心，是我國(guó)證券投資基金業(yè)跨入法治建設(shè)時(shí)代的標(biāo)志，同時(shí)也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎(chǔ)。從利益沖突規(guī)制角度來(lái)看，我國(guó)的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點(diǎn)：
1．《基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系
我國(guó)作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，在引進(jìn)信托法的同時(shí)沒(méi)有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國(guó)信托法》正式實(shí)施，將基金關(guān)系納入信托框架符合我國(guó)的立法現(xiàn)狀及法律體系特點(diǎn)，從而最終明確了各基金當(dāng)事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)證券投資基金具有自益信托的法律特點(diǎn)，即基金份額持有人承擔(dān)信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責(zé)，分別對(duì)各自的行為承擔(dān)責(zé)任?；鹭?cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)，與管理人、托管人及持有人的固有財(cái)產(chǎn)相分離，具有強(qiáng)烈的獨(dú)立性，其一切運(yùn)作僅服從于信托目的。
2．建立了比較完整的基金當(dāng)事人內(nèi)部制衡框架
第一，嚴(yán)格的基金財(cái)產(chǎn)托管制度。
商業(yè)銀行作為我國(guó)法定的基金財(cái)產(chǎn)托管人，對(duì)基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動(dòng)，不得利用基金財(cái)產(chǎn)為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時(shí)，基金托管人還要承擔(dān)信托法中的共同受托責(zé)任，保護(hù)基金安全，特別強(qiáng)調(diào)托管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人行為的職責(zé)。
第二，建立了比較完整的基金份額持有人對(duì)基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機(jī)制。
《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)力及其行使”就基金持有人的受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會(huì)制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會(huì)的權(quán)利，而且明確了大會(huì)可以采用通訊（如網(wǎng)絡(luò)）等方式召開(kāi)，降低了投資者的參會(huì)成本，使投資者能夠更加便利地對(duì)基金運(yùn)營(yíng)的重大事項(xiàng)行使“用手投票”的權(quán)力，對(duì)管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機(jī)制。
3．在外部規(guī)制方面
第一，嚴(yán)格防范利益沖突交易?！痘鸱ā窞榱吮ＷC基金管理人、托管人忠實(shí)處理基金事務(wù)，防止將自身及其關(guān)聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對(duì)待其管理、托管的不同基金財(cái)產(chǎn)，不得利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)；并就幾種常見(jiàn)的利益沖突交易行為作了嚴(yán)格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。
第二，嚴(yán)格的信息披露制度。明確將重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)和管理費(fèi)用、托管費(fèi)等費(fèi)用的計(jì)提標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)提方式和費(fèi)率變更，作為信息披露義務(wù)人必須公告并報(bào)證監(jiān)會(huì)備案的重大事件。
第三，嚴(yán)格的行政監(jiān)管權(quán)?！痘鸱ā芳捌渑涮滓?guī)章均設(shè)有專章明文規(guī)定國(guó)務(wù)院證監(jiān)會(huì)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，具體包括市場(chǎng)準(zhǔn)入審查和資格管理，基金募集、交易、運(yùn)作和清算過(guò)程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機(jī)關(guān)的調(diào)查和處罰權(quán)。
第四，詳盡的法律責(zé)任?！痘鸱ā穼?duì)受托人的法律責(zé)任，特別是民事責(zé)任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計(jì)價(jià)錯(cuò)誤的賠償責(zé)任、管理人、托管人損害責(zé)任的承擔(dān)、民事責(zé)任承擔(dān)在先原則、管理人與托管人以固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等。
但是，與成熟市場(chǎng)相比較，我國(guó)基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。
二、完善我國(guó)基金利益沖突規(guī)制的思考與建議
（一）明確基金管理人、托管人的忠實(shí)義務(wù)
忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護(hù)，是防范利益沖突之根本所在。無(wú)論法律對(duì)具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場(chǎng)的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會(huì)出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對(duì)穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項(xiàng)規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實(shí)義務(wù)，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務(wù)的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬(wàn)漏一的作用，“得濟(jì)列舉規(guī)定之窮”。
（二）改革利益沖突的規(guī)制政策
《證券法》和《基金法》對(duì)利益沖突基本采取了絕對(duì)禁止的態(tài)度，沒(méi)有規(guī)定豁免情形。這固然與我國(guó)證券市場(chǎng)運(yùn)行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關(guān)，但這種過(guò)度的管制不但不易達(dá)到理想的效果，有些情況還會(huì)導(dǎo)致新的道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)絕對(duì)禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場(chǎng)發(fā)展的進(jìn)程。筆者建議，在基金市場(chǎng)取得長(zhǎng)足發(fā)展的情況下，對(duì)利益沖突的規(guī)制應(yīng)當(dāng)逐步過(guò)渡到原則禁止、適度豁免政策上來(lái)。通過(guò)嚴(yán)格限定利益沖突交易生效的實(shí)質(zhì)和程序要件，對(duì)符合生效要件的交易行為予以確認(rèn)和保護(hù)，對(duì)不符合的予以撤銷(xiāo)和制裁，從而達(dá)到抑弊揚(yáng)利的效果。
（三）充實(shí)和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制
1．基金關(guān)聯(lián)交易利益沖突
主要是明確基金關(guān)聯(lián)人的范圍，當(dāng)對(duì)“控股關(guān)系”、“重大利害關(guān)系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應(yīng)從關(guān)聯(lián)人士的界定標(biāo)準(zhǔn)、界定方式、管制程度三方面對(duì)關(guān)聯(lián)人士的范圍進(jìn)行界定。
2．基金管理費(fèi)利益沖突
我國(guó)的基金管理費(fèi)水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時(shí)確定，實(shí)際上是基金管理人單獨(dú)決定的。我國(guó)目前的基金管理費(fèi)普遍采取固定費(fèi)率方式，通行的做法是按基金資產(chǎn)凈值的1．5％計(jì)提，從形式上看其符合國(guó)際通行做法，但由于我國(guó)目前流通股市場(chǎng)規(guī)模還有待進(jìn)一步擴(kuò)大，市場(chǎng)監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機(jī)構(gòu)投資者很有可能通過(guò)操縱股票價(jià)格和基金凈資產(chǎn)值提高管理費(fèi)水平。因此，筆者建議應(yīng)規(guī)定基金管理人在管理費(fèi)方面對(duì)基金負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，基金管理人操縱資產(chǎn)凈值抬高管理費(fèi)等做法應(yīng)被視為違反忠實(shí)義務(wù)的行為而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
3．基金個(gè)人交易利益沖突
（1）改革基金個(gè)人交易利益沖突
本文建議改革現(xiàn)行的絕對(duì)禁止基金經(jīng)理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實(shí)際。
（2）加強(qiáng)對(duì)基金個(gè)人交易的法律規(guī)制
應(yīng)當(dāng)對(duì)基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強(qiáng)化對(duì)個(gè)人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內(nèi)部建立和執(zhí)行有效的員工道德準(zhǔn)則；對(duì)高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理、研究員、交易員等關(guān)鍵崗位人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行定期報(bào)告制度，定期向公司董事會(huì)披露自己及其利害關(guān)系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形?；鸸芾砣藢?duì)內(nèi)部人執(zhí)行道德準(zhǔn)則的情況以及定期報(bào)告必須詳細(xì)記錄，并定期向監(jiān)管機(jī)關(guān)報(bào)告；在證券交易所建立對(duì)基金管理人關(guān)鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。
4．完善證券投資基金利益沖突的內(nèi)部制衡機(jī)制
第一，完善基金份額持有人大會(huì)制度。包括：一是強(qiáng)化機(jī)構(gòu)投資者在基金持有人大會(huì)中的作用以實(shí)現(xiàn)基金持有人對(duì)管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會(huì)的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會(huì)應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關(guān)系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會(huì)，使大會(huì)的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。
第二，強(qiáng)化基金托管人的監(jiān)督職責(zé)，明確基金托管人獲得信息的權(quán)力和基金管理人提供信息的義務(wù)。
日本、臺(tái)灣等亞洲投資人把越南視為最想投資的新興市場(chǎng)，名列日本提出［后BRIC］全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展?jié)摿ISTA之首的國(guó)家，越南證券投資基金對(duì)投資者和越南金融的發(fā)展都至關(guān)重要。自從1868年世界上第一只封閉式基金在倫敦股票交易所面世，基金業(yè)一直在不斷發(fā)展壯大。中國(guó)大陸基金業(yè)的真正起步是從1991年開(kāi)始，到2010年獲得了迅猛的發(fā)展。相對(duì)中國(guó)，越南證券業(yè)起步相對(duì)較晚。越南第一家證券交易中心———胡志明證券交易中心（主板，簡(jiǎn)稱HOSE）于2000年7月28日開(kāi)業(yè)，2005年3月8日成立第二間交易中心———河內(nèi)證券交易中心。胡志明市證劵交易中心起核心作用，河內(nèi)證劵交易中心僅提供場(chǎng)外交易服務(wù)。在2000年到2004年越南證劵市場(chǎng)成長(zhǎng)速度緩慢，截止至2010年6月30日，越南證券市場(chǎng)共有上市公司247家、58種債券、4家基金，已成為一直重要的金融力量支持越南的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但作為證券市場(chǎng)不可或缺的重要組成部分的證券投資基金業(yè)卻發(fā)展緩慢，機(jī)構(gòu)投資者的培育已成為制約越南證券市場(chǎng)發(fā)展的重要束縛。關(guān)于證券投資基金業(yè)發(fā)展的研究，西方國(guó)家已有較多成果，觀點(diǎn)紛呈。中國(guó)證券投資基金業(yè)發(fā)展盡管較晚，但發(fā)展迅速，且對(duì)于中國(guó)證券投資基金發(fā)展的研究亦是成果豐碩。本文借鑒中、英、美三國(guó)的研究成果和證券投資基金發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，從考察越南證券投資基金現(xiàn)狀入手，分析存在的問(wèn)題，進(jìn)而提出加快越南證券投資基金健康發(fā)展的建議。
二、越南證券投資基金現(xiàn)狀考察
越南證券投資基金成立于2004年，由VIETFUND越南證券投資基金聯(lián)營(yíng)管理公司管理。這是一家集SACOMBANK銀行51%資金及DRAGONCAPITAL國(guó)外投資基金49%資金的聯(lián)營(yíng)公司。VFMVF1是越南第一個(gè)獲得發(fā)行的基金及在越南證券市場(chǎng)上市的基金。各項(xiàng)活動(dòng)包括投資于未上市，已上市的股票及債券，其中投資股票比重占基金總價(jià)值逾80%。獲得VF1投資的公司屬于眾多不同領(lǐng)域的公司，其中銀行財(cái)政領(lǐng)域占最大比重（2006年是25%）。越南證券市場(chǎng)可觀發(fā)展前景將為基金在未來(lái)時(shí)間里的活動(dòng)帶來(lái)好的展望。盡管目前越南有匯率變動(dòng)、通貨膨脹和利息不穩(wěn)定等困難，但許多投資基金對(duì)越南證券市場(chǎng)仍持樂(lè)觀態(tài)度，相信宏觀經(jīng)濟(jì)將逐步穩(wěn)定，使證券市場(chǎng)持續(xù)增長(zhǎng)，2010年末越南政府對(duì)市場(chǎng)透明、完善法律法規(guī)框架、允許增加新產(chǎn)品及抵制操縱市場(chǎng)等方面所制定的政策和措施進(jìn)行了完善，外國(guó)投資資金呈增長(zhǎng)回升的跡象、商品質(zhì)量得到提高以及國(guó)內(nèi)消費(fèi)需求繼續(xù)增加等因素將為證券市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造新動(dòng)力，這些都增加了投資者對(duì)市場(chǎng)的信心。許多投資公司的高層對(duì)越南證券市場(chǎng)的上升勢(shì)頭表示贊許，并提出本公司今后的發(fā)展計(jì)劃。越南相當(dāng)部分的證券投資基金投資名錄主要是大型公司的股票和政府的債券、上市公司、即將上市的公司和具有專業(yè)性的管理干部隊(duì)伍、增長(zhǎng)贏利能力及高利潤(rùn)等條件的股份化國(guó)營(yíng)企業(yè)。該基金集中投資于消費(fèi)類行業(yè)、食品行業(yè)、軟件和財(cái)政服務(wù)等。也有本地的證券投資基金投資于藍(lán)籌股票和有實(shí)力的中小企業(yè)、酒店、度假勝地、高爾夫球場(chǎng)和高級(jí)公寓等。
三、國(guó)外證券投資基金業(yè)發(fā)展的考察與啟示
（一）證券投資基金業(yè)對(duì)比研究———以中國(guó)、美國(guó)、英國(guó)為例中國(guó)從2001年推出了第一只開(kāi)放式證券投資基金-華安創(chuàng)新，自此之后相繼又推出了貨幣型基金、股債平衡性基金、純債型基金、指數(shù)型基金等等基金。從中、美、英三國(guó)基金業(yè)的發(fā)展情況看，中國(guó)基金業(yè)所占股票市場(chǎng)的比重已略微超過(guò)英國(guó)，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國(guó)?？紤]到英國(guó)股票市場(chǎng)的投資者主要為機(jī)構(gòu)投資者，對(duì)證券投資基金的需求并不旺盛。而中國(guó)股票市場(chǎng)的投資者主要為中小投資者，對(duì)基金這種專家理財(cái)、分散化投資的需求強(qiáng)于英國(guó)，甚至也強(qiáng)于美國(guó)，那么可以說(shuō)中國(guó)的基金業(yè)還有很大的發(fā)展空間。英、美兩國(guó)證券投資基金的主要品種是開(kāi)放式基金。這主要是因?yàn)殚_(kāi)放式基金相對(duì)于封閉式基金在解決委托問(wèn)題上有它獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)：開(kāi)放式基金的隨時(shí)贖回機(jī)制相當(dāng)于給股東提供了一個(gè)部分清算基金的機(jī)制，這種機(jī)制同時(shí)能夠提高基金管理者的管理績(jī)效，否則，他們所管理的基金將面臨大量贖回風(fēng)險(xiǎn)。而中國(guó)的基金業(yè)目前主要還以封閉式基金為主，這與英、美兩國(guó)的情況不同?？梢灶A(yù)見(jiàn)，公司治理機(jī)制更優(yōu)的開(kāi)放式基金將成為以后基金業(yè)發(fā)展的主流。英國(guó)的公司較少投資于債券市場(chǎng)，而美國(guó)基金所管理的資產(chǎn)大約有43%投資于債券。中國(guó)有債券型基金、股票、債券復(fù)合型基金，但以股票投資為主。由于債券型基金收益穩(wěn)定，風(fēng)險(xiǎn)較小，比較適合厭惡風(fēng)險(xiǎn)型的中小投資者，尤其在熊市中相對(duì)股票基金來(lái)說(shuō)更具優(yōu)勢(shì)，中國(guó)債券型基金的發(fā)展空間很大。從基金結(jié)構(gòu)上說(shuō)，美國(guó)的證券投資基金均是公司型基金；英國(guó)的開(kāi)放式基金有2/3強(qiáng)是契約型基金，少于1/3是公司型基金。英國(guó)的封閉式基金均是公司型基金。英、美兩國(guó)證券投資基金多采用公司型的理由在于公司型基金的治理結(jié)構(gòu)優(yōu)于契約型基金。契約型基金的管理者比較容易出現(xiàn)內(nèi)部人控制現(xiàn)象，從而背離所有者利益。而公司型基金的管理者受公司董事會(huì)雇用，公司董事會(huì)可以監(jiān)督甚至撤換基金管理人，這樣，可較好地解決證券投資基金的所有權(quán)與控制權(quán)分離問(wèn)題。中國(guó)的證券投資基金都是契約型基金，中國(guó)的情況與國(guó)際主流模式是相違背的，這固然與中國(guó)的證券投資基金還處于發(fā)展的初級(jí)階段有關(guān)。
（二）中、美、英三國(guó)證券投資基金的稅收證券投資基金稅收問(wèn)題主要是基金財(cái)產(chǎn)發(fā)生的投資收益的征稅關(guān)系，基金投資的特性決定了無(wú)論是公司型還是契約型均不適用對(duì)一般公司或信托財(cái)產(chǎn)的納稅原則?；鸾?jīng)理公司是收益創(chuàng)造者，投資者是受益人，基金資產(chǎn)是收益來(lái)源。如對(duì)基金管理公司與投資人分別征稅，會(huì)形成重復(fù)征稅。目前各國(guó)普遍采用“實(shí)質(zhì)所得者征稅”的原則，也就是基金的收益只是由經(jīng)理人創(chuàng)造并由保管人控制，最終收益是按比例分配給投資者，因此實(shí)質(zhì)所得者應(yīng)在取得基金收益后按照所得交納所得稅，基金管理公司與保管人對(duì)基金收益則不負(fù)擔(dān)稅收，避免了重復(fù)征稅，同時(shí)鼓勵(lì)了證券投資基金的發(fā)展。在中國(guó)稅法體系下，證券投資基金共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股利收益在上市公司分配股利時(shí)已代扣20%所得稅，資本利得收益免稅。證券投資基金必須將資本利得收益和股利收益總和的90%分配給股東。證券投資基金通常每年分配一次收益。在美國(guó)稅法體系下，證券投資基金如果要免除公司稅，每年必須把已實(shí)現(xiàn)資本利得的90%分配給股東，證券投資基金必須把全部股利收益分配給股東。證券投資基金總共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股東的收益將按照這兩種形式來(lái)征稅：資本利得收益被征資本利得稅，股利收益被征一般所得稅。證券投資基金通常每半年或每季度分配一次收益。在英國(guó)稅法體系下，證券投資基金不允許向股東分配資本利得，所有資本利得必須用于再投資。1977年資本利得稅降低到10%，1980年起，不再對(duì)證券投資基金征收資本利得稅。證券投資基金必須把股利收益的85%以上分配給股東，不允許通過(guò)售出所持有股票的方式來(lái)提高可分配收益。
（三）中、美、英三國(guó)證券投資基金的股東結(jié)構(gòu)中國(guó)證券投資基金在1999年10月之前主要由個(gè)人投資者持有，1999年10月允許保險(xiǎn)資金購(gòu)買(mǎi)，機(jī)構(gòu)投資者所占比例逐步上升，從中國(guó)股市投資者結(jié)構(gòu)構(gòu)成看，個(gè)人投資者占絕大多數(shù)。但個(gè)人投資者購(gòu)買(mǎi)基金的比例卻不高。原因是中國(guó)投資者的基金投資意識(shí)比較淡薄。美國(guó)證券投資基金的股東主要是個(gè)人投資者，英國(guó)的證券投資基金約有2/3由機(jī)構(gòu)投資者持有。
（四）中、美、英三國(guó)證券投資基金費(fèi)用與基金有關(guān)的費(fèi)用包括買(mǎi)賣(mài)基金的費(fèi)用和基金運(yùn)營(yíng)費(fèi)用兩部分，買(mǎi)賣(mài)封閉式基金的費(fèi)用和買(mǎi)賣(mài)普通股票的費(fèi)用是一樣的。在美國(guó)和英國(guó)，基金的這兩部分費(fèi)用加起來(lái)通常不到基金資產(chǎn)凈值的4%。在英、美兩國(guó)，費(fèi)用是可以協(xié)商的，買(mǎi)入量大費(fèi)率就比較低。英、美兩國(guó)買(mǎi)賣(mài)封閉式基金的傭金通常在0%-4%之間，平均約為2%.這個(gè)數(shù)字看起來(lái)比較大，但傭金包括了咨詢費(fèi)，就是說(shuō)經(jīng)紀(jì)人會(huì)給投資者提供很多的投資咨詢服務(wù)。網(wǎng)上交易等模式可以節(jié)省交易傭金。封閉式基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)通常在0.25%-1%之間，部分封閉式基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用甚至低至0.15%。大部分的基金運(yùn)營(yíng)費(fèi)率都是隨著規(guī)模的擴(kuò)大而降低，這體現(xiàn)了基金的規(guī)模效應(yīng)。買(mǎi)賣(mài)開(kāi)放式基金的費(fèi)用是申購(gòu)費(fèi)和贖回費(fèi)。在英國(guó)，申購(gòu)費(fèi)通常為4%-5%，贖回都免費(fèi)。而基金管理費(fèi)通常在0.75%-1.5%之間。在美國(guó)，約有1/3的基金免申購(gòu)費(fèi)，另有2/3的基金收申購(gòu)費(fèi)。在收申購(gòu)費(fèi)的基金中，約有2/3是在初次購(gòu)買(mǎi)是收取申購(gòu)費(fèi)，叫前端申購(gòu)費(fèi)，這個(gè)費(fèi)率在1997年平均是2.3%.而其余收取申購(gòu)費(fèi)的基金是在贖回時(shí)收取，叫后端申購(gòu)費(fèi)。若持有超過(guò)一定期限，后端申購(gòu)費(fèi)可以免除。大多數(shù)的基金并不收取贖回費(fèi)。開(kāi)放式基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)通常在0.5%-1.5%之間，1997年，美國(guó)開(kāi)放式基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)平均0.88%.大的開(kāi)放式基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)率通常比較低，這反映了基金的規(guī)模效應(yīng)。中國(guó)買(mǎi)賣(mài)封閉式基金的傭金為0.25%，買(mǎi)賣(mài)開(kāi)放式基金的費(fèi)用約為2.5%.基金管理費(fèi)用通常為基金資產(chǎn)凈值的1.5%，另外還需要付0.25%的基金托管費(fèi)。所以中國(guó)基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用合計(jì)約為1.75%。從中、美、英三國(guó)基金費(fèi)用比較看，中國(guó)買(mǎi)賣(mài)基金的費(fèi)用和英、美兩國(guó)相當(dāng)，但中國(guó)基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用高于英、美兩國(guó)，顯示中國(guó)基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用還有調(diào)低的空間。
（五）中、美、英三國(guó)封閉式基金折價(jià)封閉式基金價(jià)格通常不會(huì)恰恰是它的資產(chǎn)凈值，基金通常以折價(jià)或溢價(jià)交易。所以投資者有兩種可能收益或損失：一種是基金資產(chǎn)凈值的增長(zhǎng)或降低；另一種是基金折價(jià)的縮小或放大。在英國(guó)和美國(guó)，封閉式基金的折價(jià)反映了投資者對(duì)基金的偏好。在英國(guó)，上世紀(jì)60年代，平均折價(jià)約在10%左右。在70年代，折價(jià)高達(dá)50%，80年代基金折價(jià)降低，到90年代初期，基金的折價(jià)約只有5%，然而，在2001年年初，基金的折價(jià)約在10%左右。美國(guó)的情況大致和英國(guó)類似，在基金剛開(kāi)始出現(xiàn)時(shí)，封閉式基金平均折價(jià)約為20%，后來(lái)基金折價(jià)慢慢降低，到目前為止，基金折價(jià)約為5%。中國(guó)的封閉式基金上市始于1998年4月，從1998年4月到1999年11月，基金以溢價(jià)大約為5%，從1999年11月以后到2000年6月，基金以折價(jià)約15%交易，然后基金的折價(jià)回落至10%一直至今。從中國(guó)封閉式基金的折價(jià)看，中國(guó)封閉式基金折價(jià)幅度與英、美兩國(guó)的封閉式基金折價(jià)幅度相當(dāng)，體現(xiàn)了投資者整體對(duì)封閉式基金不看好。這也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明中國(guó)應(yīng)象英、美兩國(guó)一樣，大力發(fā)展開(kāi)放式證券投資基金。從中、美、英三國(guó)證券投資基金業(yè)橫向比較，中國(guó)證券投資基金業(yè)雖然起步比較晚，但發(fā)展速度很快。證券投資基金資產(chǎn)的總體規(guī)模占證券市場(chǎng)流通市值的比重已超過(guò)英國(guó)，但與美國(guó)的證券投資基金業(yè)比較，無(wú)論證券投資基金的絕對(duì)規(guī)模還是相對(duì)于證券市場(chǎng)流通市值的規(guī)模，都還有很大差距，顯示了中國(guó)證券投資基金還有很大發(fā)展空間。從證券投資基金的組織結(jié)構(gòu)看，中國(guó)證券投資基金都是契約型基金，而英、美兩國(guó)的證券投資基金主要以公司型基金為主。鑒于公司型基金在治理結(jié)構(gòu)上的優(yōu)越性，中國(guó)在未來(lái)應(yīng)大力發(fā)展公司型基金。從證券投資基金的交易方式看，中國(guó)證券投資基金都是封閉式基金為主，而英、美兩國(guó)的基金主要以開(kāi)放式基金為主。由于開(kāi)放式基金相對(duì)于封閉式基金在解決委托問(wèn)題上具有獨(dú)到的優(yōu)勢(shì)，中國(guó)的未來(lái)應(yīng)大力發(fā)展開(kāi)放式基金。中國(guó)債券型基金在基金業(yè)中的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國(guó)的債券型基金在基金業(yè)的比重，顯示在中國(guó)債券型基金還有長(zhǎng)足的發(fā)展空間?；鹳M(fèi)用方面的比較研究看，中國(guó)證券投資基金買(mǎi)賣(mài)的費(fèi)用與英、美兩國(guó)相當(dāng)，但中國(guó)的基金運(yùn)營(yíng)費(fèi)用高于英、美兩國(guó)，顯示中國(guó)基金的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用還有調(diào)低空間。中、美、英三國(guó)在基金稅收、股東結(jié)構(gòu)、封閉式基金折價(jià)方面表現(xiàn)出了相似的地方，顯示了基金業(yè)的共同特征。
四、越南證券投資基金業(yè)發(fā)展的政策建議
（一）降低基金市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)越南當(dāng)前投資基金市場(chǎng)的成熟程度不夠，投資者的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)基金的市場(chǎng)準(zhǔn)入實(shí)施嚴(yán)格的審批制是一種必然的選擇，在實(shí)踐中也被證明是一種適當(dāng)?shù)倪x擇。但高效、市場(chǎng)化的注冊(cè)制，降低發(fā)起人的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，降低基金的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，應(yīng)成為越南基金準(zhǔn)入的發(fā)展方向?？刂仆顿Y發(fā)起人范圍，抬高基金公司的資本進(jìn)入門(mén)檻等不排除其在當(dāng)前誠(chéng)信度不高、法制觀念不強(qiáng)的社會(huì)環(huán)境下的積極意義，但仍能反映基金業(yè)目前一個(gè)突出的問(wèn)題，即基金業(yè)的市場(chǎng)化程度不高，行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不充分，阻礙了行業(yè)進(jìn)步，制約了基金管理水平的提高和基金產(chǎn)品的創(chuàng)新步伐。
（二）加強(qiáng)誠(chéng)信，加大基金行業(yè)的違約成本與法律相比，信譽(yù)機(jī)制是一種成本更低的機(jī)制。特別是在許多情況下，法律無(wú)能為力時(shí)，只有信譽(yù)能起作用。如果說(shuō)法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一雙有形的眼，信譽(yù)則是一雙隱性的眼。投資基金要發(fā)展，就要求建立基金業(yè)良好的信譽(yù)。在降低基金業(yè)的市場(chǎng)進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)，使眾多投資基金和基金管理人進(jìn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，除了法律制度的約束和管制外，信譽(yù)的作用致關(guān)重要，它能夠增強(qiáng)基金業(yè)的自律。同時(shí)，需要加大對(duì)違規(guī)行為的處罰力度，包括對(duì)基金管理人在經(jīng)濟(jì)方面的處罰、行業(yè)的禁入，以及對(duì)經(jīng)理人行業(yè)禁入的處罰。嚴(yán)厲的懲罰措施，有利于基金行業(yè)的規(guī)范運(yùn)作，逐步樹(shù)立自身的誠(chéng)信品牌，并最終增強(qiáng)投資者的信心，推動(dòng)基金行業(yè)的發(fā)展。
新基金法第90條規(guī)定，擔(dān)任非公開(kāi)募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)，報(bào)送基本情況。公募的證券投資基金管理人必須在符合一定條件之下，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)方可，并且對(duì)基金管理人的董事、監(jiān)事、高管也有明確的資格要求必須符合新基金法第15條的相關(guān)規(guī)定。私募證券投資基金的管理人只要向基金協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)就可以了，大大放松了對(duì)私募證券投資基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的優(yōu)勢(shì)發(fā)揮私募的作用。新基金法第94條規(guī)定，按照基金合同約定，非公開(kāi)募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動(dòng)，并在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這樣的規(guī)定有利于基金份額持有人作為基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，有利于其他基金份額持有人權(quán)益的保護(hù)。
二、托管人的認(rèn)定
新基金法第89條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開(kāi)募集基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。私募證券投資基金的基金托管人是可以在基金合同自由約定的，除此之外，一般都是按照公募證券投資基金托管人的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的。在公募證券投資基金中為了行使監(jiān)督權(quán)，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以約定托管人的情況下，可能會(huì)出現(xiàn)基金托管人與基金管理人為同一人的現(xiàn)象，這樣會(huì)出現(xiàn)不利于私募公募證券投資基金投資者的疑問(wèn)。筆者認(rèn)為這樣的擔(dān)心是多余的，原因在于：新基金法第94條規(guī)定在基金合同可以約定，基金管理人在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。由于基金管理人要對(duì)基金的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，能有效地避免基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，因而無(wú)須設(shè)置單獨(dú)的基金托管人，這能有效地降低運(yùn)營(yíng)成本。
三、信息披露規(guī)則
證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現(xiàn)出一定的法律關(guān)系，投資基金無(wú)論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財(cái)”的理念的體現(xiàn)，因此本質(zhì)上屬于信托法律關(guān)系，但由于其投資對(duì)象是證券，因此也要遵守大量證券法律規(guī)范，而公司型基金則還要受公司法的調(diào)整，但無(wú)論哪種法都是民商法的一部分，都應(yīng)以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財(cái)設(shè)計(jì)比公司法和證券法離投資者更遠(yuǎn)，其特殊的結(jié)構(gòu)，復(fù)雜的關(guān)系，信息的不對(duì)稱，訴訟的弱勢(shì)使得對(duì)投資者的保護(hù)猶為重要。而從多年來(lái)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展來(lái)看，證券制度設(shè)計(jì)的錯(cuò)位導(dǎo)致股票市場(chǎng)長(zhǎng)期非理性的發(fā)展，投機(jī)氣氛濃厚，價(jià)值投資理念屢受打擊。我國(guó)股票市場(chǎng)的引入一開(kāi)始就是“服務(wù)于國(guó)有企業(yè)改革上”[1]，擔(dān)負(fù)著為國(guó)有企業(yè)的發(fā)展籌集資金以及促進(jìn)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的沉重使命，無(wú)意中迷失了投資者保護(hù)的方向。近年來(lái)，億安科技、藍(lán)田股份、銀廣廈的惡劣侵權(quán)行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護(hù)的呼聲日益高漲。由于我國(guó)的基金業(yè)是與股票市場(chǎng)同步成長(zhǎng)的，因此股票市場(chǎng)的惡習(xí)不可避免的要折射到基金市場(chǎng)上，我國(guó)基金引入的初衷是通過(guò)發(fā)展投資基金來(lái)穩(wěn)定資本市場(chǎng)和提高市場(chǎng)效率，“基金要為穩(wěn)定市場(chǎng)服務(wù)，是中國(guó)理性機(jī)構(gòu)投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實(shí)際運(yùn)行狀況不僅未達(dá)到目的，反而使市場(chǎng)行為更加不規(guī)范，正如《財(cái)經(jīng)》雜志2000年10月發(fā)表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)金融實(shí)力進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)“對(duì)倒”“倒倉(cāng)”“鎖倉(cāng)”“高位接倉(cāng)”，加之，基金管理人進(jìn)行大量違規(guī)關(guān)聯(lián)交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場(chǎng)，損害投資人利益，勢(shì)必造成市場(chǎng)混亂，投資人喪失信心，影響基金業(yè)的發(fā)展。因此基金立法必須將投資者的保護(hù)置于首位，“投資人特別是中小投資者權(quán)益的保護(hù)是基金業(yè)立法的一個(gè)核心問(wèn)題”[3]。
為在基金業(yè)中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對(duì)目前基金管理的問(wèn)題特設(shè)立了基金持有人大會(huì)并對(duì)違規(guī)基金關(guān)聯(lián)交易作出了系列禁止性規(guī)定，但是筆者認(rèn)為僅基金持有人大會(huì)不能解決投資者利益保護(hù)的問(wèn)題，而重新定位基金關(guān)系人的關(guān)系特別是發(fā)起人的法律地位則能一定程度上彌補(bǔ)投資者保護(hù)的真空。
二、基金發(fā)起人與投資者保護(hù)
基金關(guān)系即證券投資基金法律關(guān)系，是指存在于基金設(shè)立、運(yùn)行、清算過(guò)程中的受基金法律調(diào)整的以當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系?；痍P(guān)系當(dāng)事人指基金關(guān)系的主體，即參加基金關(guān)系，并享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人。基金關(guān)系主體廣泛存在于基金投資中?；痍P(guān)系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投資的法律關(guān)系屬于信托法律關(guān)系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒(méi)有定論?；鸢l(fā)起人是指設(shè)立和擬設(shè)立基金負(fù)責(zé)基金籌建工作，并在基金籌建中享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的人?；鸹I建工作包括：起草有關(guān)法律文件和辦理設(shè)立手續(xù)；辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設(shè)證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。
關(guān)于發(fā)起人是否基金關(guān)系主體，學(xué)者一直有爭(zhēng)論，一種認(rèn)為基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合。因?yàn)榘l(fā)起人是證券投資基金設(shè)立的策劃者和組織者，其行為及權(quán)利義務(wù)均發(fā)生在基金設(shè)立之前；基金設(shè)立后，發(fā)起人便退出了基金的運(yùn)作，不可能享有基金契約當(dāng)事人的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)[4]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為基金發(fā)起人是基金法律關(guān)系的主體但只是設(shè)立階段的主體。[5]筆者認(rèn)為發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護(hù)這一立法宗旨中考慮?；鹪O(shè)立同樣是基金投資中不可缺少的一個(gè)環(huán)節(jié)，而且這個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)基金的健康發(fā)展和投資者保護(hù)起著關(guān)鍵的作用。在基金設(shè)立階段發(fā)起人負(fù)責(zé)組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關(guān)系當(dāng)事人的“根本大法”，是其權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關(guān)系的重要當(dāng)事人，與投資者利益密切相關(guān)，可以說(shuō)牽一發(fā)動(dòng)萬(wàn)家，因此基金發(fā)起人是基金設(shè)立中不可忽視的角色。為保護(hù)投資人利益并保障基金的健康運(yùn)行，法律必須對(duì)發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，因此至少在設(shè)立階段發(fā)起人是基金關(guān)系當(dāng)事人。
但是基金設(shè)立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)化，或者（1）只購(gòu)買(mǎi)基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉(zhuǎn)化為基金管理人，同時(shí)持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉(zhuǎn)化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場(chǎng)，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向?qū)⒅苯佑绊懲顿Y基金主體的關(guān)系，影響投資者的保護(hù)。
從上可看出在基金運(yùn)行階段發(fā)起人形式上已經(jīng)退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉(zhuǎn)化的方式影響基金運(yùn)行。第四種情況在實(shí)際上是不存在的，因?yàn)榛鹜顿Y是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔(dān)基金未設(shè)立時(shí)所募集資金本息返還的責(zé)任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會(huì)設(shè)立基金。其它三種情況來(lái)看發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)被運(yùn)行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護(hù)基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠(yuǎn)比前者重要。基于對(duì)投資者利益保護(hù)的考慮筆者認(rèn)為發(fā)起人的歸屬應(yīng)為投資者的共同委托人。
在基金發(fā)起設(shè)立階段,基金發(fā)起人扮演的角色蓋過(guò)了后來(lái)的基金持有人，行使基金合同簽定權(quán)，基金管理人和保管人選擇權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利都事關(guān)基金健康運(yùn)行和運(yùn)行中基金主體的權(quán)利義務(wù)。而從“經(jīng)濟(jì)人”的角度來(lái)看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向?；鸸芾砉臼且粋€(gè)自身利益的機(jī)構(gòu)，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標(biāo)并不一致?；鹜顿Y者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時(shí)非貨幣收入的最大化目標(biāo)甚至超過(guò)貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業(yè)績(jī)和管理費(fèi)收入而采取損害投資者利益的冒險(xiǎn)策略；在股市低迷時(shí)為明哲保身而違背誠(chéng)信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉(zhuǎn)為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉(zhuǎn)為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)有必要通過(guò)法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強(qiáng)化對(duì)投資者的保護(hù)。
基于上述，筆者認(rèn)為應(yīng)從強(qiáng)化投資者利益保護(hù)立場(chǎng)出發(fā)對(duì)運(yùn)行階段基金關(guān)系重新構(gòu)造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，由基金持有人大會(huì)對(duì)共同委托人進(jìn)行監(jiān)督。設(shè)立共同委托人同時(shí)還可以彌補(bǔ)基金持有人大會(huì)的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會(huì)的召開(kāi)要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項(xiàng)的決定應(yīng)經(jīng)參加大會(huì)基金持有人所持表決權(quán)的50%以上通過(guò)，而轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會(huì)的基金持有人所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。一般的基金管理公司大都認(rèn)購(gòu)一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認(rèn)購(gòu)15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對(duì)抗管理人的權(quán)利實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權(quán)則實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識(shí)和足夠信息，當(dāng)遇到投資者利益受到損害時(shí)，他們利用持有人大會(huì)行使基金管理人變更權(quán)的可能性不大，大多會(huì)選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨(dú)大”，因此基金持有人大會(huì)的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項(xiàng)的審議權(quán)及委托人更換權(quán)的行使則可有效彌補(bǔ)這一缺陷。
三、發(fā)起人的法律地位
綜上所述，法律有必要對(duì)基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場(chǎng)進(jìn)入資格和權(quán)利義務(wù)。就資格而言，我國(guó)曾對(duì)之進(jìn)行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：我國(guó)基金主要發(fā)起人為按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為（1）每個(gè)基金發(fā)起人的實(shí)收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經(jīng)驗(yàn)，并連續(xù)盈利的紀(jì)錄，但基金管理公司除外；（2）每個(gè)基金發(fā)起人有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，財(cái)務(wù)狀況良好，經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范；（3）有符合要求的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；（4）有明確可行的基金發(fā)行計(jì)劃；（5）中國(guó)證監(jiān)會(huì)的其他有條件。此外《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》規(guī)定：開(kāi)放式基金由管理人設(shè)立，即開(kāi)放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項(xiàng)規(guī)定條件外還應(yīng)當(dāng)具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運(yùn)作方式。（3）基金管理人和托管人無(wú)重大違法、違規(guī)行為。
從各國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關(guān)規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。如以公司型基金為主的美國(guó)40年的《投資公司法》沒(méi)有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺(tái)灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：（1）證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。（2）發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺(tái)幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司(基金管理人)是證券投資基金的申請(qǐng)人，必須是資本不少于5000萬(wàn)日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預(yù)測(cè)方面應(yīng)符合設(shè)立基金并作為委托公司的資格。[7]
遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒(méi)有對(duì)基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對(duì)之加以規(guī)定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設(shè)立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護(hù)。筆者認(rèn)為投資者的利益保護(hù)又是重中之重。因?yàn)樵谖覈?guó)證券市場(chǎng)極不規(guī)范，缺乏誠(chéng)信，投資人保護(hù)機(jī)制極度弱化的情況下，強(qiáng)化投資者利益保護(hù)是基金立法的必然取向?；谶@些考慮，基金發(fā)起人的資格除應(yīng)具備《暫行辦法》規(guī)定的5項(xiàng)條件外還應(yīng)作以下規(guī)定：（1）基金發(fā)起人應(yīng)持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉(zhuǎn)讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施?！案鲊?guó)立法中出于防止發(fā)起人‘機(jī)會(huì)主義’的傾向均對(duì)其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認(rèn)購(gòu)基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉(zhuǎn)讓或不得要求贖回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學(xué)者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認(rèn)為基金發(fā)起人只能是基金管理人[9]，其實(shí)這是誤解，這只是對(duì)基金管理人的職責(zé)和權(quán)利的描述，不能據(jù)此認(rèn)為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實(shí)上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會(huì)出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實(shí)維護(hù)基金投資者利益的問(wèn)題?；诖?，筆者認(rèn)為法律應(yīng)禁止管理人成為唯一發(fā)起人。
就發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動(dòng)，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護(hù)又是立法的重點(diǎn)。發(fā)起人的義務(wù)是發(fā)起人為保護(hù)投資者利益而應(yīng)履行的職責(zé)，而其權(quán)利則是保護(hù)其發(fā)起基金的積極性促進(jìn)基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國(guó)基金法發(fā)起人要承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾個(gè)方面：
（一）辦理基金設(shè)立事宜
（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時(shí)擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調(diào)各方，明確各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)。
（2）起草《基金契約》這主要是為保護(hù)基金投資者的權(quán)益，并規(guī)范基金的運(yùn)行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權(quán)利和義務(wù)。
（3）撰寫(xiě)《招募說(shuō)明書(shū)》基金招募說(shuō)明書(shū)是有關(guān)設(shè)立基金情況的詳實(shí)說(shuō)明，其文本須經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)同意，具有法律效力。招募說(shuō)明書(shū)有兩個(gè)重要功能：一是履行設(shè)立階段的信息披露義務(wù)，并成為基金證券推銷(xiāo)工具，二是投資者利益保護(hù)的主要依據(jù)。（4）取得《托管協(xié)議》和準(zhǔn)備《財(cái)務(wù)報(bào)告》、《法律意見(jiàn)書(shū)》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，發(fā)起人有權(quán)并有義務(wù)取得該協(xié)議。由于現(xiàn)行基金法沒(méi)有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財(cái)務(wù)報(bào)告多指管理人的經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)的會(huì)計(jì)資料。法律意見(jiàn)書(shū)是由律師事務(wù)所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。
（5）擬定《基金募集方案》，提出設(shè)立申請(qǐng)?！痘鹉技桨浮分饕?guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準(zhǔn)備好后發(fā)起人須向主管部門(mén)提出設(shè)立申請(qǐng)。
（二）基金設(shè)立失敗，支付基金本息和費(fèi)用的義務(wù)
各國(guó)基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負(fù)擔(dān)設(shè)立失敗后的基金本息和費(fèi)用的義務(wù)，我國(guó)《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》第9條規(guī)定，如果基金設(shè)立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應(yīng)該承擔(dān)募集費(fèi)用，已募集的資金加計(jì)銀行活期存款利息，應(yīng)當(dāng)自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認(rèn)購(gòu)人?！?/p>
關(guān)鍵詞：基金；影響因素；實(shí)證
證券投資基金伴隨經(jīng)濟(jì)全球化及金融市場(chǎng)化的發(fā)展，無(wú)論是規(guī)模還是品種都取得舉世矚目的發(fā)展。我國(guó)的證券投資雖然起步較晚，但是基金規(guī)模不斷壯大，而且基金種類也越來(lái)越多，基金協(xié)會(huì)的管理經(jīng)驗(yàn)也得到了空前的提高。但是，證券投資市場(chǎng)在我國(guó)整體發(fā)展還是比較滯后的，尤其是證券投資基金的制度及管理等方面還不夠完善，存在很多漏洞。
一、中國(guó)投資基金的影響因素
影響證券投資基金發(fā)展的因素主要來(lái)自基金的股東管理及基金持股比例及數(shù)量，由于基金公司的管理是維持基金發(fā)展的必要因素，基金發(fā)展決策都要受基金管理公司的管轄，因此基金管理公司的份額是投資基金的一個(gè)影響重要影響因素?；鸪钟薪Y(jié)構(gòu)的調(diào)整會(huì)改變基金投資的特征，從而影響投資基金的發(fā)展。一般基金管理公司持有的資金數(shù)量較多，數(shù)量的大小也從一定程度上反映基金的發(fā)展，從而可知管理公司管理基金數(shù)量對(duì)投資基金的發(fā)展具有一定的影響。股東份額的大小決定了對(duì)基金的控制力，而基金管理公司股東的持股比例可以反映管理公司股東份額，因此，基金管理股東的持股比例對(duì)基金的發(fā)展也有重要的影響。投資基金的持股比例的不同對(duì)于投資基金的影響也存在差異。一般高利潤(rùn)與高風(fēng)險(xiǎn)往往相伴而行，高利潤(rùn)的股票型基金一定存在較高的風(fēng)險(xiǎn)，而收入型則恰好相反，一般面臨較小的風(fēng)險(xiǎn)但是是以較低的預(yù)期收益為代價(jià)。從基金公司的實(shí)力及經(jīng)濟(jì)的業(yè)績(jī)來(lái)看，對(duì)于實(shí)力雄厚的基金公司較受廣大投資者的青睞，雄厚的實(shí)力可以為投資基金提供較高的收益率與凈增長(zhǎng)值，從而促進(jìn)我國(guó)證券投資基金的發(fā)展。而基金的規(guī)模及基金法人治理機(jī)構(gòu)對(duì)基金的影響也是不容忽視的，法人治理結(jié)構(gòu)的合理性與科學(xué)性與基金的業(yè)績(jī)是成正相關(guān)的，形成完善的基金持有人、管理人以及托管人三者之間的關(guān)系是基金的發(fā)展管理的關(guān)鍵。其次，還有基金的監(jiān)督作用可以促進(jìn)基金快速健康的發(fā)展?？偠灾?，對(duì)于不同時(shí)期各個(gè)影響因素對(duì)中國(guó)證券投資基金的影響程度也存在差異。
二、中國(guó)證券投資基金發(fā)展的影響因素實(shí)證研究
（一）證券投資基金種類的細(xì)分
目前中國(guó)的基金種類主要有開(kāi)放式基金和封閉式基金兩種，一般而言對(duì)兩者籠統(tǒng)地放在一起進(jìn)行研究不太合理。相對(duì)封閉式基金，開(kāi)放式基金有效地回避了封閉式基金中出現(xiàn)的折價(jià)問(wèn)題，并為基金投資者和基金公司提供了良好的激勵(lì)機(jī)制，也從一定程度上促進(jìn)了基金種類的創(chuàng)新。以證券投資基金投資的對(duì)象來(lái)分，基金大致可分為：股票型基金、債券型基金、貨幣型基金和混合型基金4類。股票型基金是這些基金種類中最主要的基金投資類型，它具有較大的便利性，但風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較大。中國(guó)的基金市場(chǎng)中約有80%左右的股票型基金配置股票比。相對(duì)而言，貨幣型基金是最有保障的，它具有可忽視風(fēng)險(xiǎn)的特征。而混合型基金是以上三種不同類型投資基金結(jié)合的產(chǎn)物，它具有較低風(fēng)險(xiǎn)，又能獲取更高收益，是一種綜合性的基金。
（二）指標(biāo)的選取、數(shù)據(jù)的來(lái)源及描述
本文主要選取我國(guó)開(kāi)放式基金中的股票型基金作為研究樣本進(jìn)行實(shí)證分析。數(shù)據(jù)選取CSMAR數(shù)據(jù)庫(kù)中2011年的575家開(kāi)放式股票型基金，相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)源為CSMAR數(shù)據(jù)庫(kù)中的開(kāi)放式基金研究數(shù)據(jù)庫(kù)，其中包括中國(guó)開(kāi)放式基金研究數(shù)據(jù)庫(kù)中基本數(shù)據(jù)、發(fā)行擴(kuò)募、投資組合等板塊。首先對(duì)以上選取的變量進(jìn)行數(shù)據(jù)描述，情況如表1所示。
從表2中可以看出，基金份額、管理基金數(shù)量對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響較小，其他影響因素對(duì)于證券投資基金都有限制性影響，而且都通過(guò)T檢驗(yàn)和F檢驗(yàn)。從DW的值可以看出，各個(gè)影響因素之間不存在自相關(guān)性；雖然可決系數(shù)不是特別高，但是該模型基本符合要求，實(shí)證的結(jié)果也較為理想，而且與事實(shí)也相當(dāng)吻合。（四）結(jié)果分析
根據(jù)表2實(shí)證分析結(jié)果，本文可得到以下結(jié)論：
1、開(kāi)放性基金的資產(chǎn)凈值與管理公司股東持股數(shù)量MES、基金機(jī)構(gòu)投資占比IS、基金管理公司股東持股比例FR之間都存在顯著的相關(guān)關(guān)系。其中，指標(biāo)MES在5%的顯著性水平下顯著；指標(biāo)IS的顯著性水平也為5%；指標(biāo)FR則在1%的水平下顯著。
2、基金份額JS與管理公司管理基金數(shù)量MN的系數(shù)都未能通過(guò)顯著性檢驗(yàn)，表明這兩個(gè)指標(biāo)對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響都不顯著。這也表明，開(kāi)放式基金的發(fā)展與基金本身的份額與管理公司基金數(shù)量并無(wú)顯著關(guān)系，即這些指標(biāo)量的方面不能對(duì)質(zhì)做出顯著貢獻(xiàn)。
3、結(jié)論1中的指標(biāo)對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響有正有負(fù)，其中指標(biāo)MES和IS對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響為正，而FR對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響則為負(fù)。而且從模型（1）的設(shè)定，可以認(rèn)為基金資產(chǎn)凈值VFA對(duì)MES、IS和FR的彈性分別為0.305、0.104和- 0.352。
三、促進(jìn)我國(guó)證券投資基金健康成長(zhǎng)的策略分析
為了促進(jìn)我國(guó)證券投資基金健康快速的發(fā)展，加強(qiáng)證券投資基金的管理，本文為我國(guó)證券投資基金的發(fā)展提出以下幾點(diǎn)建議與對(duì)策。
（一）要完善證券市場(chǎng)的環(huán)境
目前，我國(guó)證券投資基金的資本市場(chǎng)并不成熟，沒(méi)有足夠的深度、廣度以及層次結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致證券投資基金沒(méi)有形成良好的發(fā)展環(huán)境。對(duì)于上述問(wèn)題，首先，要加強(qiáng)證券市場(chǎng)和貨幣市場(chǎng)的管理?？茖W(xué)合理的管理方式，才能促進(jìn)我國(guó)投資基金全面的發(fā)展。其次，要提高上市工資的質(zhì)量，保障整個(gè)證券市場(chǎng)健康的發(fā)展。還有，要重視金融工具的創(chuàng)新，促進(jìn)基金產(chǎn)品的多元化發(fā)展以及形式的多樣化，給基金創(chuàng)造更大的發(fā)展空間和開(kāi)發(fā)潛在市場(chǎng)。
（二）優(yōu)化基金的管理。
對(duì)于證券基金的管理不僅要加強(qiáng)基金公司的管理，也要堅(jiān)強(qiáng)基金的監(jiān)管力度。這些，都證明我國(guó)證券基金需要一批高素質(zhì)的基金管理人員。對(duì)于基金攻速的管理，在強(qiáng)化董事會(huì)制度的同時(shí)，要繼續(xù)實(shí)行好人舉手制度，其次，要提高基金的治理效率。還有要降低我國(guó)證券投資基金的風(fēng)險(xiǎn)，健全基金市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)控制和風(fēng)險(xiǎn)管理體系。從政府的角度來(lái)看，政府需要加強(qiáng)建立部門(mén)的建設(shè)和加大監(jiān)管力度。從內(nèi)部控制和外部監(jiān)督兩個(gè)方面共同進(jìn)行，提高監(jiān)管的公平性和高效率。引進(jìn)和吸收高素質(zhì)的管理人才，提高證券投資基金的管理水平。
（三）建立科學(xué)的基金考核體系
建立科學(xué)的基金業(yè)績(jī)考核體系，降低我國(guó)證券投資基金的投資風(fēng)險(xiǎn)，控制基金發(fā)展中的不良因素，降低基金投資者的投入風(fēng)險(xiǎn)，提高基金公司經(jīng)營(yíng)及績(jī)效水平。此外，還要制定相關(guān)法律來(lái)管理和監(jiān)督基金的發(fā)展?？偠灾?，減去基金業(yè)績(jī)的考核體系，不僅可以規(guī)范基金的運(yùn)營(yíng)，還可以使得基金公司長(zhǎng)期利于證券投資基金行業(yè)的不敗之地，吸引更多的投資者。
根據(jù)分析選取適當(dāng)?shù)闹笜?biāo)進(jìn)行實(shí)證分析，得出以下結(jié)論：基金份額與管理公司基金數(shù)量對(duì)投資基金的影響并不顯著，而管理公司股東持股數(shù)量、基金機(jī)構(gòu)投資占比、基金管理公司股東持股比例對(duì)基金資產(chǎn)凈值的影響卻比較顯著，這說(shuō)明開(kāi)放式基金的發(fā)展以不局限基金數(shù)量的增加，而更注重于基金結(jié)構(gòu)的調(diào)整。從這方面也更加呼應(yīng)了我國(guó)證券投資基金結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)的必要性。（作者單位：浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院東方學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
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第一條為了規(guī)范證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員的任職管理，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，根據(jù)《證券投資基金法》、《公司法》和其他法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條本辦法所稱證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱高級(jí)管理人員），是指基金管理公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、督察長(zhǎng)以及實(shí)際履行上述職務(wù)的其他人員，基金托管銀行基金托管部門(mén)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理以及實(shí)際履行上述職務(wù)的其他人員。
第三條高級(jí)管理人員的選任或者改任，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）審核。
未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，基金管理公司、基金托管銀行不得選任或者改任高級(jí)管理人員，不得違反規(guī)定決定代為履行高級(jí)管理人員職務(wù)的人員。
第四條高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，遵守公司章程和行業(yè)規(guī)范，恪守誠(chéng)信，審慎勤勉，忠實(shí)盡責(zé)，維護(hù)基金份額持有人的合法權(quán)益。
第五條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)高級(jí)管理人員進(jìn)行監(jiān)督管理，制定高級(jí)管理人員、董事、基金經(jīng)理等人員管理的具體規(guī)定。
基金管理公司的董事和基金經(jīng)理的任免，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
第二章任職條件和審核程序
第六條申請(qǐng)高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）取得基金從業(yè)資格；
（二）通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)組織的高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試；
（三）具有3年以上基金、證券、銀行等金融相關(guān)領(lǐng)域的工作經(jīng)歷及與擬任職務(wù)相適應(yīng)的管理經(jīng)歷，督察長(zhǎng)還應(yīng)當(dāng)具有法律、會(huì)計(jì)、監(jiān)察、稽核等工作經(jīng)歷；
（四）沒(méi)有《公司法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和基金從業(yè)人員的情形；
（五）最近3年沒(méi)有受到證券、銀行、工商和稅務(wù)等行政管理部門(mén)的行政處罰。
第七條申請(qǐng)基金管理公司高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)由基金管理公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送下列申請(qǐng)材料：
（一）對(duì)擬任高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱擬任人）任職資格進(jìn)行審核的申請(qǐng)及任職資格申請(qǐng)表；
（二）相關(guān)會(huì)議的決議；
（三）前條第（三）項(xiàng)規(guī)定的從業(yè)經(jīng)歷證明；
（四）最近3年工作單位出具的離任審計(jì)報(bào)告、離任審查報(bào)告或者鑒定意見(jiàn)；
（五）對(duì)擬任人的考察意見(jiàn)；
（六）擬任人身份、學(xué)歷、學(xué)位證明復(fù)印件；
（七）擬任人基金從業(yè)資格證明復(fù)印件；
（八）擬任人高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試合格證明復(fù)印件；
（九）任職條件、任職程序符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程的法律意見(jiàn)書(shū)；
（十）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他材料。
申請(qǐng)基金托管部門(mén)高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)由基金托管銀行向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送前款除第（二）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)以外的申請(qǐng)材料。
上述申請(qǐng)材料應(yīng)當(dāng)是中文文本，一式3份。原件是外文的，應(yīng)當(dāng)附中文譯本。
第八條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行受理和審查。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以通過(guò)考察、談話等方式對(duì)擬任人進(jìn)行審查。考察、談話應(yīng)當(dāng)由兩名工作人員進(jìn)行，談話應(yīng)當(dāng)作出記錄并經(jīng)考察人和擬任人簽字。
第九條申報(bào)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)文件之日起20個(gè)工作日內(nèi)，按照本機(jī)構(gòu)的章程等規(guī)定作出選任或者改任的決定，并辦理相關(guān)手續(xù)。
第十條自取得任職資格之日起20個(gè)工作日內(nèi)，擬任人未按照擬任機(jī)構(gòu)的規(guī)定履行擬任職務(wù)的，除有正當(dāng)理由的外，其任職資格自動(dòng)失效。
高級(jí)管理人員離任的，其任職資格自離任之日起自動(dòng)失效。
第十一條基金管理公司免去高級(jí)管理人員職務(wù)、任免董事和基金經(jīng)理，基金托管銀行免去基金托管部門(mén)高級(jí)管理人員職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告，報(bào)送任職、免職報(bào)告材料。
第十二條基金管理公司董事應(yīng)當(dāng)具備本辦法第六條第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的條件。
獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）具有5年以上金融、法律或者財(cái)務(wù)的工作經(jīng)歷；
（二）有履行職責(zé)所需要的時(shí)間；
（三）最近3年沒(méi)有在擬任職的基金管理公司及其股東單位、與擬任職的基金管理公司存在業(yè)務(wù)聯(lián)系或者利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)任職；
（四）與擬任職的基金管理公司的高級(jí)管理人員、其他董事、監(jiān)事、基金經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人沒(méi)有利害關(guān)系；
（五）直系親屬不在擬任職的基金管理公司任職。
第十三條基金管理公司董事任職報(bào)告材料應(yīng)當(dāng)包括：
（一）董事任職報(bào)告和任職登記表；
（二）相關(guān)會(huì)議的決議；
（三）本辦法第七條第（四）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)所列材料。
獨(dú)立董事任職報(bào)告材料還應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立董事具有5年以上金融、法律或者財(cái)務(wù)工作經(jīng)歷的證明，以及獨(dú)立董事作出的本人符合前條第二款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定的書(shū)面承諾。
第十四條基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具有3年以上證券投資管理經(jīng)歷，并符合本辦法第六條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)規(guī)定的條件。
第十五條基金經(jīng)理任職報(bào)告材料應(yīng)當(dāng)包括：
（一）基金經(jīng)理任職報(bào)告和任職登記表；
（二）相關(guān)會(huì)議的決議；
（三）具有3年以上證券投資管理經(jīng)歷的證明；
（四）本辦法第七條第（四）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)所列材料。
第十六條基金管理公司免去高級(jí)管理人員、董事職務(wù)，基金托管銀行免去基金托管部門(mén)高級(jí)管理人員職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列免職報(bào)告材料：
（一）免職報(bào)告；
（二）相關(guān)會(huì)議的決議；
（三）免職程序符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程等規(guī)定的法律意見(jiàn)書(shū)。
基金管理公司免去基金經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交前款第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定的免職報(bào)告材料。
第十七條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)高級(jí)管理人員免職報(bào)告材料進(jìn)行審查。免職程序不符合規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令其任職機(jī)構(gòu)改正。
第十八條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)基金管理公司董事、基金經(jīng)理的任職和免職報(bào)告材料進(jìn)行審查。
董事、基金經(jīng)理不符合法定任職條件的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令其任職的基金管理公司按照規(guī)定予以更換。任免程序不符合規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正。
第三章基本行為規(guī)范
第十九條高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)維護(hù)所管理基金的合法利益，在基金份額持有人的利益與基金管理公司、基金托管銀行的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則。
高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理不得從事或者配合他人從事?lián)p害基金份額持有人利益的活動(dòng)，不得從事與所服務(wù)的基金管理公司或者基金托管銀行的合法利益相沖突的活動(dòng)。
第二十條高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具有良好的職業(yè)道德，勤勉盡責(zé)，切實(shí)履行基金合同、公司章程和公司制度規(guī)定的職責(zé)，不得，不得違反規(guī)定授權(quán)他人代為履行職務(wù)，不得利用職務(wù)之便謀取私利，未經(jīng)規(guī)定程序不得離職。
第二十一條基金管理公司董事應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定出席董事會(huì)會(huì)議、參加公司的活動(dòng)，切實(shí)履行職責(zé)。
獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)審慎和客觀地發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，切實(shí)保護(hù)基金份額持有人的合法權(quán)益。
第二十二條基金管理公司總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行董事會(huì)決議，有效執(zhí)行公司制度，防范和化解經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，提高經(jīng)營(yíng)管理效率，確保經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的穩(wěn)健運(yùn)行和所管理的基金財(cái)產(chǎn)安全完整，促進(jìn)公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
基金管理公司副總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)協(xié)助總經(jīng)理工作，忠實(shí)履行職責(zé)。
第二十三條基金管理公司督察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，對(duì)公司各項(xiàng)制度、業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性及公司內(nèi)部控制制度的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)察、稽核。
第二十四條基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守基金合同及公司有關(guān)投資制度的規(guī)定，審慎勤勉，充分發(fā)揮專業(yè)判斷能力，不受他人干預(yù)，在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使投資決策權(quán)。
第二十五條基金托管銀行基金托管部門(mén)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)建立、健全本部門(mén)的各項(xiàng)業(yè)務(wù)制度和管理制度，確保本部門(mén)切實(shí)履行托管人職責(zé)，監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，保障基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立與完整。
第二十六條高級(jí)管理人員和基金管理公司董事、基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，跟蹤行業(yè)發(fā)展動(dòng)態(tài)，按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定參加業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不斷提高管理水平和專業(yè)技能。
第四章監(jiān)督管理
第二十七條擬任人在高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試中作弊，或者提交虛假任職資格申請(qǐng)材料的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)3年內(nèi)不受理其任職資格申請(qǐng)。
第二十八條基金管理公司和基金托管銀行應(yīng)當(dāng)建立高級(jí)管理人員考核制度，定期對(duì)高級(jí)管理人員進(jìn)行考核，建立考核檔案。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)定期或者不定期對(duì)高級(jí)管理人員考核檔案進(jìn)行檢查，對(duì)高級(jí)管理人員守法合規(guī)情況等進(jìn)行考核。
第二十九條中國(guó)證監(jiān)會(huì)建立高級(jí)管理人員管理信息系統(tǒng)，記錄高級(jí)管理人員從事基金業(yè)務(wù)的相關(guān)情況。
基金管理公司和基金托管銀行應(yīng)當(dāng)依法對(duì)高級(jí)管理人員的變動(dòng)情況予以披露。
第三十條基金管理公司董事長(zhǎng)兼任其他職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，并自批準(zhǔn)之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。其他高級(jí)管理人員不得在經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)兼職。
基金管理公司董事不得擔(dān)任基金托管銀行或者其他基金管理公司的任何職務(wù)。董事兼職的，基金管理公司應(yīng)當(dāng)自其兼職之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
第三十一條基金管理公司高級(jí)管理人員有下列情形之一的，督察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)在知悉該信息之日起3個(gè)工作日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告：
（一）因涉嫌違法違紀(jì)被有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查或者處理；
（二）辭職、離職、喪失民事行為能力或者因其他原因不能履行職務(wù)；
（三）擬因私出境1個(gè)月以上或者出境逾期未歸；
（四）直系親屬擬移居境外或者已在境外定居；
（五）在非經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)兼職；
（六）其他可能影響高級(jí)管理人員正常履行職務(wù)的情形。
督察長(zhǎng)發(fā)生以上情形時(shí)，公司總經(jīng)理、其他高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
第三十二條基金管理公司被行業(yè)協(xié)會(huì)、證券交易所等自律組織紀(jì)律處分，或者被工商、稅務(wù)和審計(jì)等行政管理部門(mén)立案調(diào)查、行政處罰的，公司應(yīng)當(dāng)自知悉之日起3個(gè)工作日內(nèi)，將相關(guān)情況及負(fù)有責(zé)任的高級(jí)管理人員名單向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
第三十三條基金管理公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者督察長(zhǎng)因故不能履行職務(wù)的，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在15個(gè)工作日內(nèi)決定由符合高級(jí)管理人員任職條件的人員代為履行職務(wù)，并在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
董事會(huì)決定的人員不符合高級(jí)管理人員任職條件的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令董事會(huì)限期另行決定代為履行職務(wù)的人員。
代為履行職務(wù)的時(shí)間不得超過(guò)90日，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第三十四條基金管理公司董事長(zhǎng)和總經(jīng)理因故同時(shí)不能履行職務(wù)，董事會(huì)不能按照前條規(guī)定決定代為履行職務(wù)人員的，主要股東應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議，作出決定。
第三十五條基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門(mén)或者高級(jí)管理人員有下列情形之一的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)相關(guān)高級(jí)管理人員出具警示函、進(jìn)行監(jiān)管談話：
（一）業(yè)務(wù)活動(dòng)可能?chē)?yán)重?fù)p害基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人的利益；
（二）基金管理公司的治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部控制制度或者基金托管銀行基金托管部門(mén)的內(nèi)部控制制度不健全、執(zhí)行不力，導(dǎo)致出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)重大隱患，可能影響其正常履行基金管理人、基金托管人職責(zé)；
（三）違反誠(chéng)信、審慎、勤勉、忠實(shí)義務(wù)；
（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他情形。
第三十六條高級(jí)管理人員有下列情形之一的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以建議任職機(jī)構(gòu)暫?；蛘呙獬渎殑?wù)：
（一）最近1年內(nèi)中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具警示函、進(jìn)行監(jiān)管談話兩次以上，或者在收到警示函、被監(jiān)管談話后不按照規(guī)定整改；
（二）最近1年內(nèi)受到行業(yè)協(xié)會(huì)紀(jì)律處分、證券交易所公開(kāi)譴責(zé)兩次以上；
（三）擅離職守；
（四）向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供虛假信息、隱瞞重大事項(xiàng)，或者拒絕配合中國(guó)證監(jiān)會(huì)履行監(jiān)管職責(zé)；
（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他情形。
第三十七條中國(guó)證監(jiān)會(huì)按照前條規(guī)定作出建議之前，應(yīng)當(dāng)事先告知相關(guān)高級(jí)管理人員的任職機(jī)構(gòu)。相關(guān)高級(jí)管理人員可以在3個(gè)工作日內(nèi)向任職機(jī)構(gòu)作出說(shuō)明，任職機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)擬作出的建議有異議的，應(yīng)當(dāng)在10個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
任職機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)建議之日起20個(gè)工作日內(nèi)，作出是否暫停或者免除相關(guān)高級(jí)管理人員職務(wù)的決定，并在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。
基金管理公司及基金托管銀行不得聘用被按照前款規(guī)定免職未滿兩年的人員擔(dān)任高級(jí)管理人員。
第三十八條基金管理公司應(yīng)當(dāng)建立高級(jí)管理人員、董事和基金經(jīng)理的離任制度，對(duì)離任審查等事項(xiàng)作出規(guī)定。
基金托管銀行應(yīng)當(dāng)建立基金托管部門(mén)高級(jí)管理人員的離任制度，對(duì)離任審計(jì)、離任審查等事項(xiàng)作出規(guī)定。
第三十九條基金管理公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理離任的，公司應(yīng)當(dāng)立即聘請(qǐng)具有從事證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行離任審計(jì)，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審計(jì)報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。
審計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)附有被審計(jì)人的書(shū)面意見(jiàn)；被審計(jì)人員拒絕對(duì)審計(jì)報(bào)告發(fā)表意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)注明。
第四十條基金管理公司副總經(jīng)理、督察長(zhǎng)、基金經(jīng)理離任的，公司應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其進(jìn)行離任審查，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審查報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。
基金托管部門(mén)高級(jí)管理人員離任的，基金托管銀行應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其進(jìn)行離任審查，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審查報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。
審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)附有被審查人的書(shū)面意見(jiàn)；被審查人員拒絕對(duì)審查報(bào)告發(fā)表意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)注明。
第四十一條高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理離開(kāi)任職機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)配合原任職機(jī)構(gòu)完成工作移交，并接受離任審計(jì)或者離任審查；在離任審計(jì)或者離任審查期間，不得到其他基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門(mén)任職。
第四十二條高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理離開(kāi)任職機(jī)構(gòu)后，不得泄漏原任職機(jī)構(gòu)的非公開(kāi)信息，不得利用非公開(kāi)信息為本人或者他人謀取利益。
基金管理公司不得聘用離任未滿3個(gè)月的高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理從事證券投資業(yè)務(wù)。
第五章法律責(zé)任
第四十三條高級(jí)管理人員、基金管理公司的董事或者基金經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，依法應(yīng)予行政處罰的，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。
第四十四條未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核批準(zhǔn)，基金管理公司、基金托管銀行擅自選任或者改任高級(jí)管理人員的，責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款。
基金管理公司違反本辦法的規(guī)定，決定代為履行高級(jí)管理人員職務(wù)人員的，責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款。
第四十五條基金管理公司、基金托管銀行有下列情形之一的，責(zé)令改正，給予警告，并處罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款：
（一）未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告義務(wù)，或者報(bào)送的報(bào)告材料存在虛假內(nèi)容；
（二）違反程序免去高級(jí)管理人員職務(wù)或者任免基金管理公司董事、基金經(jīng)理；
（三）對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出的暫?；蛘呙獬呒?jí)管理人員職務(wù)的建議，未按照規(guī)定作出相應(yīng)處理；
（四）違反本辦法第四十二條第二款的規(guī)定，聘用從事投資業(yè)務(wù)的人員；
（五）不按照本辦法規(guī)定對(duì)離任人員進(jìn)行離任審計(jì)、離任審查。
第四十六條高級(jí)管理人員和基金管理公司董事違反本辦法的規(guī)定兼任其他職務(wù)的，責(zé)令改正，給予警告，并處罰款。
第四十七條高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，依法暫?；蛘叩蹁N(xiāo)高級(jí)管理人員任職資格。
基金管理人、基金托管人違反《證券投資基金法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，依法暫?；蛘叩蹁N(xiāo)直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員任職資格。
第六章附則
關(guān)鍵詞：股權(quán)投資基金/有限合伙人/普通合伙人
有限合伙型股權(quán)投資基金（limitedpartnershipprivateequityfund），即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協(xié)議而共同設(shè)立，投資者作為有限合伙人（limitedpartner），不參與基金的管理運(yùn)作，以其出資額為限對(duì)基金承擔(dān)有限責(zé)任，基金管理人作為普通合伙人（generalpartner），直接管理基金的投資運(yùn)作，并對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的一種股權(quán)投資基金類型。由于該組織形式將有限合伙人（投資人）排除在投資決策機(jī)制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產(chǎn)生之日起便與風(fēng)險(xiǎn)投資行為伴生，時(shí)至今日成為現(xiàn)代股權(quán)投資基金的重要類型之一，特別是在股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，有限合伙制已經(jīng)成為主導(dǎo)的基金組織形式。
為推動(dòng)股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國(guó)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005年）對(duì)于有限合伙型基金的確立預(yù)留了法律空間，2006年修訂的《合伙企業(yè)法》第2條第3款創(chuàng)設(shè)了普通合伙之外的有限合伙形態(tài)，國(guó)家和地方政府為確保有限合伙形態(tài)與現(xiàn)行的其他相關(guān)制度順暢對(duì)接，陸續(xù)出臺(tái)系列配套措施，如允許合伙企業(yè)開(kāi)立證券賬戶、允許有限合伙作為首次公開(kāi)發(fā)行公司股東、明確合伙人的納稅細(xì)則等等，至此，有限合伙型股權(quán)投資基金進(jìn)入了我國(guó)資本市場(chǎng)的投資舞臺(tái)。2007年至今，我國(guó)有限合伙型股權(quán)投資基金落地已經(jīng)三年，三年的市場(chǎng)驗(yàn)證凸顯本土化特性的諸多問(wèn)題，諸如有限合伙人（投資人）和普通合伙人（管理人）信息嚴(yán)重不對(duì)稱、普通合伙人資質(zhì)難以確認(rèn)，無(wú)限責(zé)任實(shí)現(xiàn)路徑不清晰，尤其是對(duì)普通合伙人（管理人）配套約束制度的缺失，導(dǎo)致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴(kuò)大了成本，動(dòng)搖了有限合伙制度中的投資人與管理人的信任基礎(chǔ)，限制了有限合伙股權(quán)投資基金的持續(xù)發(fā)展。
有限合伙股權(quán)投資基金的域外成功與域內(nèi)失落的制度效果反差，使得筆者開(kāi)始審視有限合伙股權(quán)投資基金的本土化成功路徑。本文首先從有限合伙的兩大核心制度——決策機(jī)制和利潤(rùn)分配制度切入，解讀有限合伙組織形態(tài)對(duì)于股權(quán)投資基金的原理層面正當(dāng)性，進(jìn)而觀察我國(guó)現(xiàn)行有限合伙型股權(quán)投資基金的制度缺陷所在，最后，提出筆者對(duì)于如何完善該項(xiàng)制度的自我見(jiàn)解，并主張只有一方面保證管理人專業(yè)能力的發(fā)揮，另一方面保障投資人資金的安全，在“管理人中心主義”前提下重新建立“資——質(zhì)”平衡，才能真正實(shí)現(xiàn)有限合伙股權(quán)投資基金的持久發(fā)展。
一、我國(guó)有限合伙型股權(quán)投資基金的核心制度架構(gòu)
股權(quán)投資基金的盈利水平在相當(dāng)程度上依賴于運(yùn)營(yíng)效率，而運(yùn)營(yíng)效率在很大程度上又取決于所選擇的組織形式及其相應(yīng)的成本的高低。然而，股權(quán)投資基金組織形式的選擇又與基金本身的特性和要求具有內(nèi)在聯(lián)系和邏輯上的關(guān)聯(lián)性。無(wú)論公司型基金、信托型基金還是有限合伙型的組織形態(tài)都僅是股權(quán)投資基金的“外衣”，只要其在決策機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)控制、利潤(rùn)分配及避免雙重征稅等實(shí)質(zhì)方面契合了股權(quán)投資基金制度的內(nèi)在特性，能夠?qū)崿F(xiàn)投融資快捷、安全，實(shí)現(xiàn)投資人和管理人利益訴求，自然就會(huì)成為一條有效的路徑。有限合伙的核心制度有效的滿足了股權(quán)投資基金的訴求。
有限合伙組織形態(tài)從其誕生之日起便伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)的投資行為，其責(zé)任形式二元性與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限一元性特征，衍生出二個(gè)核心制度：投資決策制度、利潤(rùn)分配制度。這二個(gè)制度通過(guò)基金內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)限劃分，確立了基金管理人獨(dú)立決策權(quán)、激勵(lì)相容的分配規(guī)則，既滿足了投資者的投資預(yù)期，又使基金管理人的人力資本得以回報(bào)。
（一）有限合伙型股權(quán)投資基金的投資決策制度
就有限合伙型股權(quán)投資基金而言，在權(quán)力配制方面，所有權(quán)即利潤(rùn)分配和參與重大決策由作為貨幣資本提供者的有限合伙人和人力資本提供者的普通合伙人共同享有，管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)則分別由普通合伙人和有限合伙人單獨(dú)享有。在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，有限合伙型基金通常合伙人會(huì)議來(lái)共同行使全體合伙人的共享權(quán)力，而在股權(quán)投資基金領(lǐng)域除法律強(qiáng)制性規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)外，均以《委托管理協(xié)議》或《有限合伙協(xié)議》的形式確立股權(quán)投資基金的投資決策機(jī)構(gòu)——投資決策委員會(huì)。
有限合伙型基金中的普通合伙人，即基金管理人享有對(duì)于基金運(yùn)營(yíng)的廣泛控制權(quán)。普通合伙人雖然對(duì)于有限合伙的出資比例甚少并且可以勞務(wù)出資，但是對(duì)于股權(quán)投資基金的經(jīng)營(yíng)決策，諸如投資對(duì)象的選擇、投資前的評(píng)估、盡職調(diào)查、投資時(shí)機(jī)的決定、投資定價(jià)及數(shù)量、投資協(xié)議的簽訂、投資后的管理、退出等權(quán)限，除非合伙協(xié)議另有約定，否則完全由普通合伙人自行決定。
日常投資決策權(quán)由普通合伙人組建的投資決策委員會(huì)享有。投資決策委員會(huì)通常由普通合伙人組成，有時(shí)還會(huì)吸收部分外聘行業(yè)專家、財(cái)務(wù)專家及法律專家等專業(yè)人士，外聘專家要求必須具備行業(yè)、財(cái)務(wù)或法律背景。毋庸置疑，投資決策委員會(huì)的設(shè)置在一定程度上限制了普通合伙人的自主決策權(quán)，客觀上可以起到保護(hù)有限合伙人利益的作用；同時(shí)，外聘財(cái)務(wù)、法律等專業(yè)人士參與基金重大事務(wù)的決策，不僅可以增強(qiáng)投資決策的科學(xué)性，還能在一定程度上防止有限合伙人濫用權(quán)力，三方參與者相互制衡，從而最大程度地保護(hù)了各方利益，有利于基金的運(yùn)營(yíng)發(fā)展。
同時(shí)，有限合伙人的出資也并非意味著對(duì)企業(yè)資產(chǎn)控制權(quán)的喪失?！逗匣锲髽I(yè)法》雖然沒(méi)有直接規(guī)定有限合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立合伙人會(huì)議，但卻規(guī)定了應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意的事項(xiàng)，因此，全體合伙人通過(guò)召開(kāi)合伙人會(huì)議的形式對(duì)于這些事項(xiàng)進(jìn)行表決不僅不違反法律規(guī)定，而且更有效率，有助于基金的運(yùn)作。對(duì)于關(guān)于有限合伙企業(yè)的重大變更事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)有包括有限合伙人在內(nèi)的合伙人會(huì)議作出決定，而這些事項(xiàng)并非是關(guān)于有限合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的事項(xiàng)，因此，有限合伙人參與這些事項(xiàng)的表決，并不屬于執(zhí)行合伙事務(wù)，因而也就沒(méi)有喪失有限責(zé)任保護(hù)的危險(xiǎn)。
（二）有限合伙型股權(quán)投資基金的利潤(rùn)分配制度
對(duì)財(cái)富高速增資的渴望是股權(quán)投資基金的制度產(chǎn)生的直接動(dòng)因，也是投資者和基金管理人參與其中的根本目的所在，有限合伙制度保證了智力出資者獲得較高的利潤(rùn)分配，實(shí)現(xiàn)對(duì)基金管理人的經(jīng)營(yíng)激勵(lì)，促進(jìn)股權(quán)投資基金運(yùn)作效益的提升。因此，在有限合伙型基金募集時(shí)，就應(yīng)當(dāng)在合伙協(xié)議中明確約定利潤(rùn)分配方式；《合伙企業(yè)法》亦規(guī)定，“合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明利潤(rùn)分配方式”、“執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式”。通常而言，有限合伙型基金在退出每一個(gè)投資項(xiàng)目之后所得的收益（即扣除管理費(fèi)及運(yùn)營(yíng)成本后的利潤(rùn)部分），就應(yīng)當(dāng)在普通合伙人與有限合伙人之間進(jìn)行分配。國(guó)際通行的基本分配規(guī)則是，將投資收益總額的20%分配給普通合伙人，作為其執(zhí)行合伙事務(wù)的報(bào)酬；其余的80%由全體有限合伙人按照其出資比例分配。此種分配規(guī)則充分認(rèn)可了普通合伙人即基金管理人對(duì)財(cái)富增值部分的分配權(quán)，最大程度的激發(fā)了管理人運(yùn)用專業(yè)技能實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值的熱情，緩解了成本問(wèn)題。
二、我國(guó)有限合伙型股權(quán)投資基金的本土化缺失
在國(guó)家和地方政府的大力扶持下，我國(guó)的有限合伙型基金取得了較為迅速的發(fā)展，但由于缺乏有限合伙制度本身賴以存在的信用環(huán)境以及信用義務(wù)制度的缺失，導(dǎo)致其正常發(fā)展及功能有效發(fā)揮遭遇嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)困境。最初采納有限合伙制的一些股權(quán)投資基金，甚至在運(yùn)營(yíng)一段時(shí)間以后最終折戟沉沙。
曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的長(zhǎng)三角地區(qū)首家有限合伙型基金——溫州東海創(chuàng)業(yè)投資有限合伙企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“東海創(chuàng)投”）即為典型。成立于2007年7月的東海創(chuàng)投，由10名合伙人組成，其中有限合伙人9名，包括佑利集團(tuán)等8家民營(yíng)企業(yè)和1名自然人；普通合伙人1名，即北京杰思漢能資產(chǎn)管理有限公司。為確保有限合伙人的資金安全，東海創(chuàng)投設(shè)立了“聯(lián)席會(huì)議”作為最高決策機(jī)構(gòu)，全體合伙人均為聯(lián)席會(huì)議成員，會(huì)議主席由出資最多的佑利集團(tuán)的董事長(zhǎng)胡旭蒼擔(dān)任。聯(lián)席會(huì)議的決策規(guī)則是：以每500萬(wàn)元作為一股，每股代表一個(gè)表決權(quán)，每一項(xiàng)投資決策須獲得全表決權(quán)的2/3才能通過(guò)。由于普通合伙人出資最少，只占基金規(guī)模的1%，因此也就在事實(shí)上成為有限合伙人聘請(qǐng)的經(jīng)理，并無(wú)最終決策權(quán)。這種運(yùn)作模式的弊端很快便顯現(xiàn)出來(lái)，致使東海創(chuàng)投無(wú)法正常決策，運(yùn)行陷入僵局，最終導(dǎo)致在成立僅7個(gè)月之后，有限合伙人與普通合伙人分道揚(yáng)鑣。
東海創(chuàng)投失敗的慘痛教訓(xùn)昭示我們：《合伙企業(yè)法》中關(guān)于普通合伙人信義義務(wù)規(guī)范的缺失，致使有限合伙人過(guò)于擔(dān)心自己的資金安全，而不能完全信任普通合伙人。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，有限合伙人的此種擔(dān)心的確有其合理性，因?yàn)樽鳛槠胀ê匣锶说幕鸸芾砣藫碛袑?duì)基金運(yùn)營(yíng)的廣泛的自由裁量權(quán)和絕對(duì)的控制權(quán)，同時(shí)由于信息不對(duì)稱的存在，致使有限合伙人難以對(duì)其行為進(jìn)行觀察和監(jiān)督，由此導(dǎo)致了普通合伙人與有限合伙人事實(shí)上的不對(duì)等地位，普通合伙人實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為的風(fēng)險(xiǎn)也就不可避免。為保護(hù)處于弱勢(shì)地位的有限合伙人的利益，防止普通合伙人濫用管理權(quán)，英美衡平法創(chuàng)設(shè)了普通合伙人的信義義務(wù)（fiduciaryduty）規(guī)則，即“普通合伙人應(yīng)當(dāng)殫精竭慮、忠誠(chéng)于合伙企業(yè)的事務(wù)，不利用職權(quán)牟取私而損害合伙企業(yè)和有限合伙人的利益；同時(shí)還應(yīng)當(dāng)以高度的注意與謹(jǐn)慎履行職責(zé)，千方百計(jì)地謀求合伙企業(yè)利益最大化。”而我國(guó)《合伙企業(yè)法》尚無(wú)普通合伙人信義義務(wù)的完整規(guī)范，無(wú)法對(duì)其行為進(jìn)行必要的約束，進(jìn)一步影響了有限合伙型基金的運(yùn)作效益。
三、我國(guó)有限合伙型股權(quán)投資機(jī)制的變革路徑
首先，確立普通合伙人的信義義務(wù)，即普通合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)，這是完善有限合伙型股權(quán)投資基金的必經(jīng)道路。所謂明確信義義務(wù)范疇，是指要求普通合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)有限合伙人恪守誠(chéng)信，并專注于增進(jìn)有限合伙人的最佳利益，而不得使自己處于與有限合伙人利益相沖突的地位。具體包括：1.對(duì)于其因基金管理而取得的利益或商業(yè)機(jī)會(huì)，都應(yīng)當(dāng)向有限合伙人如實(shí)披露，并獲得其同意；2.應(yīng)當(dāng)避免自己在管理基金的同時(shí)與基金進(jìn)行交易，或代表他人從事有損有限合伙人利益的行為；3.避免與基金構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。其次，明確信義義務(wù)的主體，實(shí)踐中多數(shù)有限合伙型基金中的普通合伙人通常由專業(yè)的基金管理機(jī)構(gòu)擔(dān)任，并由基金管理機(jī)構(gòu)指派專職的投資管理人員負(fù)責(zé)基金的日常管理。根據(jù)《公司法》等法律規(guī)定，這些投資管理人員只對(duì)基金管理公司負(fù)有信義義務(wù)，而并不直接對(duì)基金的有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)。如果在投資基金領(lǐng)域嚴(yán)格遵循此項(xiàng)原則，則可能導(dǎo)致在基金管理人與有限合伙人利益發(fā)生沖突時(shí)，投資管理人員為履行對(duì)基金管理人的信義義務(wù)而損害有限合伙人的利益。為防止此種機(jī)會(huì)主義行為的出現(xiàn)，證監(jiān)會(huì)專門(mén)制定了《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確規(guī)定“投資管理人員應(yīng)當(dāng)維護(hù)基金份額持有人的利益。在基金份額持有人的利益與公司、股東及與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機(jī)構(gòu)和個(gè)人等的利益發(fā)生沖突時(shí)，投資管理人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則”。該等規(guī)定頗具合理性，亦應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用于有限合伙型基金的投資管理人員。
其次，細(xì)化并明確普通合伙人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的可能路徑。一則，建立普通合伙人財(cái)產(chǎn)登記制度，普通合伙人以“智力”出資而享有有限合伙的控制權(quán)，最重要的風(fēng)險(xiǎn)控制制度就是無(wú)限連帶責(zé)任，無(wú)論普通合伙人是個(gè)人還是機(jī)構(gòu)，需要建立普通合伙人財(cái)產(chǎn)登記制度，以確保有限合伙人清晰判斷商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。二則，明確有限合伙人對(duì)普通合伙人的訴訟權(quán)。《公司法》中當(dāng)股東發(fā)現(xiàn)管理層出現(xiàn)了違反忠實(shí)義務(wù)的情況，法律賦予其“股東訴訟權(quán)”，以便能夠追溯管理層責(zé)任，該規(guī)定應(yīng)同樣適用于有限合伙人中的普通合伙人。三則，建立個(gè)人破產(chǎn)制度，保證基金管理人的職業(yè)生涯。當(dāng)基金管理人非因道德問(wèn)題而觸發(fā)了無(wú)限責(zé)任，應(yīng)為其“重生”提供合理的制度路徑，保證普通合伙人職業(yè)生涯的持續(xù)性。
