發(fā)布時(shí)間：2023-03-20 16:19:44
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的制度管理論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
養(yǎng)老保險(xiǎn)是一種社會(huì)保險(xiǎn)，是根據(jù)國家法律規(guī)定，對達(dá)到退休年齡的老年人，由國家和社會(huì)提供物質(zhì)幫助以保障其晚年生活所需的社會(huì)保險(xiǎn)制度。中國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的改革已經(jīng)過了幾十年的歷程，經(jīng)過多次的摸索、實(shí)踐，在資金的管理上逐步形成了“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合”的籌資模式；為提高統(tǒng)籌管理效率，均衡離退休費(fèi)用負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)社會(huì)保障功能，完善社會(huì)保障體系，實(shí)行了養(yǎng)老保隊(duì)省級統(tǒng)籌。養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的改革，對于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)改革、發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定都具有十分重要的意義。社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式在現(xiàn)收現(xiàn)付的基礎(chǔ)上，既面臨著人口老齡化、支出需要大幅度增加的現(xiàn)實(shí)，又存在著缺乏政府的財(cái)源支持、企業(yè)和個(gè)人繳費(fèi)已不堪重負(fù)的問題，在這種情況下，養(yǎng)老保險(xiǎn)前進(jìn)的道路是十分曲折、困難的。結(jié)合我國的實(shí)際情況，針對我國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題，查找出現(xiàn)問題的原因，借鑒國外的一些經(jīng)過實(shí)踐而逐漸成熟的經(jīng)驗(yàn)，淺談我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的完善。
關(guān)鍵字：養(yǎng)老保險(xiǎn)制度現(xiàn)狀完善
一、養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的發(fā)展歷程
養(yǎng)老保險(xiǎn)是一種社會(huì)保險(xiǎn)，是根據(jù)國家法律規(guī)定，對達(dá)到退休年齡的老年人，由國家和社會(huì)提供物質(zhì)幫助以保障其晚年生活所需的社會(huì)保險(xiǎn)制度。養(yǎng)老保險(xiǎn)基金是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，國家為實(shí)施養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃按照一定的法律程序而預(yù)先建立起來的、用于保障受保人養(yǎng)老基本生活需要的專用基金。我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是50年代初期建立的，以后在1958年和1978年兩次做了修改，1991年各地區(qū)為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，又進(jìn)行了以退休費(fèi)用社會(huì)統(tǒng)籌為主要內(nèi)容的改革，制定了《國務(wù)院關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》（國發(fā)［1991］33號）。1995年3月和1997年7月又分別制定了《國務(wù)院關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》和《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》等文件，中國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的改革已經(jīng)過了幾十年的歷程，經(jīng)過多次的摸索、實(shí)踐，在資金的管理上逐步形成了“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合”的籌資模式；為提高統(tǒng)籌管理效率，均衡離退休費(fèi)用負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)社會(huì)保障功能，完善社會(huì)保障體系，實(shí)行了養(yǎng)老保隊(duì)省級統(tǒng)籌。養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的改革，對于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)改革、發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定都具有十分重要的意義。
為使養(yǎng)老保險(xiǎn)更合理地收繳及使用，養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)行了省級統(tǒng)籌，實(shí)行省級統(tǒng)籌的目標(biāo)是：建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，適用城鎮(zhèn)各類企業(yè)職工和個(gè)體勞動(dòng)者，資金來源多渠道，保障方式多層次，社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合，管理服務(wù)社會(huì)化，在全省范圍內(nèi)調(diào)劑和管理基金，以確保離退休金按時(shí)足額發(fā)放的養(yǎng)老保險(xiǎn)體系。我省實(shí)行的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，是根據(jù)這個(gè)目標(biāo)，依據(jù)國務(wù)院的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的規(guī)定，逐步做到統(tǒng)一繳費(fèi)比例，統(tǒng)一管理和調(diào)劑使用基金，統(tǒng)一養(yǎng)老金的發(fā)放辦法和標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)范和調(diào)整，逐步統(tǒng)一企業(yè)繳費(fèi)基數(shù)和比率。
二、我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的現(xiàn)狀
1、養(yǎng)老保險(xiǎn)制度實(shí)施的過程
我國現(xiàn)行的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是1993年經(jīng)過重大改革，實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)全的原則。1997年，國務(wù)院決定在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，統(tǒng)一制度主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是統(tǒng)一和規(guī)范企業(yè)和個(gè)人的繳費(fèi)比例。企業(yè)繳費(fèi)比例一般不超過工資總額的20%，個(gè)人繳費(fèi)比例要逐步達(dá)到本人工資的8%。二是統(tǒng)一了個(gè)人帳戶的比例。個(gè)人帳戶一律按個(gè)人工資的11%記錄。三是統(tǒng)一了基本養(yǎng)老金計(jì)算辦法。規(guī)定基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金主要由兩部分組成：一部分是基礎(chǔ)養(yǎng)老金，按當(dāng)?shù)仄骄べY的20%計(jì)算，凡按規(guī)定繳費(fèi)且繳費(fèi)年限滿15年的，都可以享受這項(xiàng)待遇；另一部分是個(gè)人帳戶養(yǎng)老金，按退休時(shí)帳戶積累額除以120計(jì)算。
我省現(xiàn)行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是根據(jù)國務(wù)院的養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法的要求，于2005年7月1日開始實(shí)施《鄭州市人民政府關(guān)于我市實(shí)行企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)市級統(tǒng)籌的通知》，實(shí)施此制度是進(jìn)一步完善我省社會(huì)保障體系建設(shè)的客觀需要，其基本原則是：逐步建立起適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和各方面承受能力，資金來源多渠道，保障方式多層次的養(yǎng)老保險(xiǎn)體系；建立統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、統(tǒng)一基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)率、統(tǒng)一籌集和管理使用基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金、統(tǒng)一社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和人員管理、統(tǒng)一基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇社會(huì)化發(fā)放的統(tǒng)籌管理體制；并建立了獎(jiǎng)懲機(jī)制，為進(jìn)一步強(qiáng)化社會(huì)保險(xiǎn)目標(biāo)管理作了必要的補(bǔ)充。
2、社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合的出現(xiàn)及意義
社會(huì)統(tǒng)籌是指依靠國家立法和行政保證，對社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金進(jìn)行統(tǒng)一籌集、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一支付的社會(huì)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)形式。社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金屬于社會(huì)公共基金，歸投保人共同所有；養(yǎng)老金的支付一般采取規(guī)定受益的方式，具有很強(qiáng)的社會(huì)財(cái)富再分配的性質(zhì)。社會(huì)統(tǒng)籌表現(xiàn)為養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的現(xiàn)收現(xiàn)付，主要是使養(yǎng)老基金成為活動(dòng)基金，加強(qiáng)現(xiàn)金的流通，它正常運(yùn)行的最重要前提條件是長期相對穩(wěn)定的人口結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)為退休人口占生產(chǎn)性人口比重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)比率；以現(xiàn)收現(xiàn)付為特征的養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的社會(huì)統(tǒng)籌，更多強(qiáng)調(diào)的是短期尤其是年度內(nèi)的財(cái)政收支平衡；強(qiáng)化社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的收入再分配，較好地體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的社會(huì)公平。社會(huì)統(tǒng)籌還使社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金與國家的整體年度財(cái)政預(yù)算相協(xié)調(diào)，有利于社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金預(yù)算項(xiàng)目和國家的其它各項(xiàng)財(cái)政預(yù)算項(xiàng)目相聯(lián)系，保證社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的收支在年度內(nèi)達(dá)到平衡，有利于國家整體經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。
個(gè)人帳戶是在國家立法和行政約束力的保證下，由政府推行的勞動(dòng)者在職期間強(qiáng)制儲蓄以防備退休后的養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)的制度，其核心是“自我保障”，它是個(gè)人帳戶基金屬于投保人個(gè)人所有，不作社會(huì)調(diào)劑使用。個(gè)人帳戶基金籌集采用的是完全積累的方式，規(guī)定繳費(fèi)，自我受益。個(gè)人帳戶投保人的待遇水平是由個(gè)人預(yù)繳?？顐涓督鸬亩嗌?zèng)Q定的，最終取決于勞動(dòng)者投保期間的長短、繳費(fèi)的多少和投資回報(bào)率的高低。勞動(dòng)者和用人單位依法逐月交納保險(xiǎn)費(fèi)，歷經(jīng)全部就職過程，積聚起社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金，到勞動(dòng)者退休時(shí)或者一次性連本帶息返還給交費(fèi)人，或者按照一定比例逐月進(jìn)行發(fā)放，以保障退休職工的基本養(yǎng)老需求。這是個(gè)人收入在其一生中的縱向平衡分配的過程，這種方式要求將一個(gè)人一生受保險(xiǎn)期間所需的養(yǎng)老保險(xiǎn)金通過科學(xué)的保險(xiǎn)精算預(yù)測，按照一定比例平均分?jǐn)偟絼趧?dòng)者一生的勞動(dòng)期間內(nèi)，使勞動(dòng)者工作期間的部分收入能夠延遲至退休期間使用。因此，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的個(gè)人帳戶形式是將勞動(dòng)者就業(yè)期間的部分收入以延期支付的形式表現(xiàn)為其退休時(shí)領(lǐng)取的養(yǎng)老金。
社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合在現(xiàn)階段究其實(shí)質(zhì)是現(xiàn)收現(xiàn)付的社會(huì)統(tǒng)籌模式與完全積累的規(guī)定繳費(fèi)模式的綜合，它是通過國家立法，采取強(qiáng)制性手段，統(tǒng)一籌集社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金，建立或選擇專門的機(jī)構(gòu)對基金統(tǒng)一管理。社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的一部分供基金全體受保人共同調(diào)劑使用；余下的基金部分進(jìn)入個(gè)人帳戶，歸受保人個(gè)人所有，并作為計(jì)發(fā)養(yǎng)老金待遇和繼承的基本依據(jù)?？梢?，現(xiàn)階段我國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的“個(gè)人帳戶”是由原來制度中現(xiàn)收現(xiàn)付的一定比例和改革后采取的完全積累基金的一部分構(gòu)成的。
三、實(shí)施中出現(xiàn)的問題
1、在實(shí)踐中，社會(huì)統(tǒng)籌常常只能顧及當(dāng)前社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的收支狀況，而無法顧及到未來人口老齡化和可能出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)對社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的長期平衡是社會(huì)統(tǒng)籌的難題。而大數(shù)額的人口進(jìn)入養(yǎng)老金領(lǐng)取者的行列，這無疑會(huì)給社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的籌集帶來巨大的壓力。由于積累的個(gè)人帳戶由于要求收支平衡的期間過長，容易受到通貨膨脹的嚴(yán)重影響，一旦遇到大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)和金融危機(jī)，養(yǎng)老金個(gè)人帳戶的貶值風(fēng)險(xiǎn)無法抵御；而且，單純以個(gè)人交納的保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額來決定養(yǎng)老金給付數(shù)額的模式下，社會(huì)的低收入者或負(fù)擔(dān)重的勞動(dòng)者往往難以通過自身預(yù)提積累的保險(xiǎn)金滿足維持退休后最基本生活水平的需求。
2、機(jī)制轉(zhuǎn)軌過程中存在著巨大的資金缺口。社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金從現(xiàn)收現(xiàn)付模式轉(zhuǎn)向“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合”的部分積累模式，從財(cái)富流動(dòng)的機(jī)制上來看，新制度下的勞動(dòng)者除了要為自己繳費(fèi)之外，還必須為退休的上一代再交一次費(fèi)用?，F(xiàn)收現(xiàn)付模式向積累模式的轉(zhuǎn)換過程中，存在著一代人必須養(yǎng)活兩代人的難題，即當(dāng)代勞動(dòng)者在為自己積累資金、充實(shí)自己的“個(gè)人帳戶”之外，還必須繳納足夠的基金養(yǎng)活上一代人。
3、在社會(huì)極度進(jìn)步的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也帶來了極不穩(wěn)定的因素，企業(yè)破產(chǎn)導(dǎo)致下崗職工增多，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的籌集更加困難。由于各種因素所致的經(jīng)營不景氣、頻臨倒閉或破產(chǎn)的企業(yè)很多，同時(shí)，下崗職工的人數(shù)也因此而增多。雖然企業(yè)破產(chǎn)了，職工下崗了，但時(shí)間不會(huì)停止，由此產(chǎn)生的養(yǎng)老保險(xiǎn)基金還得繼續(xù)交，但下崗的職工拿不出這部分資金，但退休的那部分職工的退休工資還得繼續(xù)發(fā)放，在這種情況下，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金只出不進(jìn)，社會(huì)統(tǒng)籌的入不敷出就將不可避免。不僅如此，一方面企業(yè)經(jīng)營困難，另一方面又需要被迫不斷地提高繳費(fèi)率去應(yīng)付日益增長的養(yǎng)老金支付壓力，不僅社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金入不敷出，由此也導(dǎo)致收入分配的巨大差距，乃至進(jìn)一步拉大地區(qū)之間社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平。即使是在省市級“社會(huì)統(tǒng)籌”的范圍內(nèi)，不同縣市的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的盈虧也涉及到當(dāng)?shù)氐娜丝诮Y(jié)構(gòu)、制度的覆蓋范圍、企業(yè)的繳費(fèi)能力、社會(huì)養(yǎng)老金的替代水平和基金征繳到位率等諸多因素，差距過大也會(huì)造成社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金統(tǒng)籌和調(diào)節(jié)的困難和壓力。
4、缺乏政府的財(cái)政投入。在1995年的《國務(wù)院關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》中規(guī)定“基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金發(fā)生困難時(shí)，由同級財(cái)政予以支持”。但在實(shí)際工作中，有關(guān)支持的手段、力度、范圍和財(cái)政基金的來源卻沒有明確的規(guī)定，所以此種支持很難到位。
綜上所述，社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式在現(xiàn)收現(xiàn)付的基礎(chǔ)上，既面臨著人口老齡化、支出需要大幅度增加的現(xiàn)實(shí)，又存在著缺乏政府的財(cái)源支持、企業(yè)和個(gè)人繳費(fèi)已不堪重負(fù)的問題，在這種情況下，養(yǎng)老保險(xiǎn)前進(jìn)的道路是十分曲折、困難的。
四、出現(xiàn)問題的原因
出現(xiàn)以上問題，一部分原因是養(yǎng)老金管理不善造成的。我國的養(yǎng)老金制度并沒有遵循切合實(shí)際的核算原則實(shí)施管理，或者說是很多因素導(dǎo)致無法切實(shí)遵照國家規(guī)定的制度實(shí)施，結(jié)果是繳費(fèi)水平不足以支撐養(yǎng)老金的支付；以享受特殊待遇的職工為服務(wù)對象的特別養(yǎng)老金制度更是如此。國家公務(wù)員可以不向該養(yǎng)老金制度繳納任何的費(fèi)用而在養(yǎng)老保險(xiǎn)上都作為視同繳費(fèi)，退休后都能享受到非常豐厚的養(yǎng)老金。另外，有些國家的養(yǎng)老金制度普遍存在逃避繳費(fèi)的弊病，由于中國的計(jì)劃生育政策，老齡化趨勢不斷加強(qiáng)，計(jì)劃生育政策出現(xiàn)的弊端將在養(yǎng)老這一領(lǐng)域出現(xiàn)，有調(diào)查顯示，未來幾年，將出現(xiàn)兩個(gè)年輕人養(yǎng)活四個(gè)老人的狀況，這不僅意味著有更多的人有資格領(lǐng)取養(yǎng)老金，致使養(yǎng)老金的支付費(fèi)用增加，而且還意味著為養(yǎng)老金領(lǐng)取者提供經(jīng)費(fèi)的在職職工人口比例在下降。目前的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金仍然是現(xiàn)收現(xiàn)付式的，許多地方發(fā)放養(yǎng)老金只能是拆東墻補(bǔ)西墻，拖欠職工養(yǎng)老金的現(xiàn)象也是屢見不鮮，交費(fèi)人養(yǎng)老金難以兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)在日益加大。更值得注意的是，有些企業(yè)，特別是非國有企業(yè)對參加社會(huì)統(tǒng)籌的熱情不高，近年來社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的籌資情況不容樂觀，拖欠或逃避繳費(fèi)的企業(yè)有增加的趨勢。就個(gè)人帳戶上的資金積累而言，按照統(tǒng)一制度的要求，個(gè)人繳費(fèi)要逐步增加到8％，條件允許和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)被要求加快增加提取的速度。與此相應(yīng)，企業(yè)按比例劃撥的部分也要同步增加。這樣做固然對個(gè)人繳費(fèi)有某種激勵(lì)作用，但社會(huì)財(cái)富的流動(dòng)方向卻是與社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的設(shè)計(jì)目標(biāo)是相違的。因?yàn)?，按照現(xiàn)有的制度安排，經(jīng)濟(jì)效益越好的企業(yè)，職工的工資收入就越高；經(jīng)濟(jì)效益越差的企業(yè)，職工的工資收入也就越低，個(gè)人帳戶提取的比例即使相同，個(gè)人帳戶上養(yǎng)老金的積累額也是有差別的。工資差距越大，最后獲得的養(yǎng)老金收入的差別也就越大。而且，社會(huì)統(tǒng)籌部分的養(yǎng)老金水平，最后也要按照個(gè)人帳戶的“記帳比例”進(jìn)行計(jì)算。這就是說，社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式的受益唯一的標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人和企業(yè)繳費(fèi)的多少。顯然，這個(gè)模式中財(cái)富是向收入高的人群流動(dòng)的，這與發(fā)揮社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)在代際內(nèi)部水平分配的功能，將高收入階層的財(cái)富轉(zhuǎn)移給低收入階層的既定目標(biāo)是完全相反的。
由于必須用社會(huì)統(tǒng)籌的基金去償還舊制度對上一代人的欠債，難以在代際內(nèi)部進(jìn)行收入的再分配，這就造成了當(dāng)代人個(gè)人帳戶的“空帳”。由于必須用現(xiàn)在交費(fèi)人的交費(fèi)來支付現(xiàn)在已經(jīng)退休的老職工的養(yǎng)老金，事實(shí)上部分積累資金又不得不去完成現(xiàn)收現(xiàn)付的目標(biāo)，個(gè)人帳戶也就只能有名無實(shí)。而由于現(xiàn)階段的部分積累基金還不夠上一代人的現(xiàn)實(shí)養(yǎng)老金，無論是個(gè)人帳戶，還是部分積累，就都只是一個(gè)構(gòu)架而已。
目前，當(dāng)代勞動(dòng)者一代除了要為自己積累一個(gè)“個(gè)人帳戶”之外，還必須拿出另外的繳費(fèi)比例來養(yǎng)活退休的老年一代，一代人要承受兩代甚至兩代人以上的繳費(fèi)份額，以償還幾十年現(xiàn)收現(xiàn)付留下的養(yǎng)老金欠債。在新舊模式轉(zhuǎn)軌、同時(shí)又面臨人口老齡化的情況下，工作中的一代所承受的繳費(fèi)壓力和在收入再分配中的犧牲是不難想象的。
五、國外養(yǎng)老保險(xiǎn)的相關(guān)制度
德國養(yǎng)老保險(xiǎn)的管理方法：1、自治原則。各行業(yè)和州、地方保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)都獨(dú)立存在，自主經(jīng)營，在自治管理中維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益。2、依法行事。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)必須依照國家法律進(jìn)行活動(dòng)并有義務(wù)接受國家的監(jiān)督。聯(lián)邦政府設(shè)立保險(xiǎn)監(jiān)督局、檢查和監(jiān)督保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的行為規(guī)范。如果后者違反國家法律規(guī)定，企業(yè)或投保人有權(quán)依法照法律程序提出訴訟。德國這種管理方法與我國現(xiàn)在實(shí)行的較為相似，實(shí)行自治原則將可以使養(yǎng)老保險(xiǎn)金更合理地管理與使用，而依法行事可以充分發(fā)揮各監(jiān)督機(jī)構(gòu)的權(quán)利，以保障?？顚Ｓ?，使我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度日漸直向成熟。
而美國養(yǎng)老保險(xiǎn)由社會(huì)保障、企業(yè)年金和個(gè)人儲蓄三塊組成，這不實(shí)用于我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，就企業(yè)年金和個(gè)人儲蓄而言，這會(huì)加劇貧富兩極分化。
法國養(yǎng)老保險(xiǎn)管理制度實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌，強(qiáng)制實(shí)施。養(yǎng)老金的支付屬待遇限定型，養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的征集屬現(xiàn)收現(xiàn)付制度。法國和我國不太一樣的地方有：1、養(yǎng)老保險(xiǎn)的范圍和對象主要包括：1）工商企業(yè)的工薪人員；2）農(nóng)業(yè)職工；3）社會(huì)保險(xiǎn)系統(tǒng)的職工；4）不具有長期工作合同的臨時(shí)工。2、補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。法國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度分為四個(gè)層次：1）基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度；2）強(qiáng)制的普遍實(shí)施的補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)制度；3）非強(qiáng)制的補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)制度；4）個(gè)人參加商業(yè)壽險(xiǎn)。法國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建立歷史較長，已初步形成了一套比較完整的體系，其中這兩點(diǎn)很值得我們學(xué)習(xí)。我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度由于執(zhí)行的力度不夠，很多企業(yè)或個(gè)人不愿意繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，而隨著矛盾的出現(xiàn)：1、養(yǎng)老支出增長過快。平均壽命延長，隨著人們平均壽命的延長，老齡化帶來的經(jīng)費(fèi)支出增長，對養(yǎng)老保險(xiǎn)基金帶來很大壓力。2、養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)限定繳納期限短。致使現(xiàn)在出現(xiàn)養(yǎng)老保險(xiǎn)金出現(xiàn)國家大量補(bǔ)貼的狀況，這極大影響了國家的發(fā)展。
而加拿大實(shí)施的喪偶的存在生存方可得到對方所繳納所有養(yǎng)老保險(xiǎn)的60%的制度，這種制度有力地保障了喪偶老人的利益，有利于社會(huì)的穩(wěn)定，也很值得我們學(xué)習(xí)。
六、我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的完善
1997年7月國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)在全國統(tǒng)一企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度工作會(huì)議上指出在深化（社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度）改革過程中，暴露和反映出了一些問題。一是多種養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法并行，給管理工作帶來諸多困難；二是基本養(yǎng)老保險(xiǎn)水平差距過大，存在攀比待遇水平的現(xiàn)象；三是基金統(tǒng)籌層次過低，調(diào)劑能力弱，少數(shù)經(jīng)濟(jì)效益不好的地區(qū)和企業(yè)，離退休人員的基本生活難以保障；四是個(gè)人繳費(fèi)到位的速度慢，個(gè)人帳戶的功能沒有得到充分體現(xiàn)；五是國家關(guān)于基金管理的規(guī)定沒有得到認(rèn)真執(zhí)行，擠占挪用養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的問題比較嚴(yán)重?！边@些問題，使社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和目標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)都在加大。因此，采取什么樣的政策和措施，化解風(fēng)險(xiǎn)，保證社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式能夠順利地運(yùn)行，是目前實(shí)際工作中最重要的問題。
1、加強(qiáng)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度涉及廣大人民群眾的切身利益，并且經(jīng)營管理的期限長達(dá)數(shù)十年，因此應(yīng)當(dāng)針對已經(jīng)出現(xiàn)的問題分別完善幾個(gè)層次的立法，如社會(huì)保險(xiǎn)（障）法、養(yǎng)老保險(xiǎn)管理辦法等，規(guī)范籌資方式，明確管理機(jī)構(gòu)和經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，規(guī)范資金的運(yùn)用與投資，加大處理違規(guī)行為的力度，統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，保障資金的安全，促進(jìn)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系的發(fā)展。
2、社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的籌資。一般來說，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金制度的最終實(shí)現(xiàn)目標(biāo)有三個(gè)方面。首先是能夠建立充分的基金儲備，以保證國家社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃的順利運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)功能，這是社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金制度運(yùn)行的根本目標(biāo)。其次，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金籌集的各個(gè)環(huán)節(jié)，都要充分保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率性，而不能對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成障礙。第三，通過其特有的財(cái)富轉(zhuǎn)移機(jī)制，達(dá)成社會(huì)收入第二次分配的目標(biāo)，努力做到社會(huì)公平。“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合”模式，既能夠通過統(tǒng)籌機(jī)制照顧退休人員的現(xiàn)實(shí)利益，保證社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金現(xiàn)收現(xiàn)付功能的實(shí)現(xiàn)，又設(shè)立個(gè)人帳戶著眼于工作著的現(xiàn)在一代人的長遠(yuǎn)利益。在實(shí)踐中它既能夠發(fā)揮現(xiàn)收現(xiàn)付模式和完全積累模式的長處，又在一定程度上互補(bǔ)了二者的缺陷。社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式的關(guān)鍵是基金的來源。只有國家、企業(yè)和職工個(gè)人共同承擔(dān)基金籌集的責(zé)任，共同參與、共同努力、相互協(xié)調(diào)才可能保證財(cái)源的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)的體制下，國家已經(jīng)無力繼續(xù)支撐不斷增長的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用，實(shí)際上現(xiàn)收現(xiàn)付模式已經(jīng)破產(chǎn)。但是國家作為社會(huì)保障的主體，組織、協(xié)調(diào)并保證社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的順利運(yùn)行是其根本的權(quán)利和義務(wù)。推行社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式是創(chuàng)新性的嘗試，在目前社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)加大的情況下，國家需要加大參與和干預(yù)的力度。
3、國家對上一代人的債務(wù)，可以尋求一定的補(bǔ)償辦法：一是從現(xiàn)有的國有資產(chǎn)存量中取一部分補(bǔ)充其漏缺。我國在對國有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整改組，自然要涉及對國有資產(chǎn)進(jìn)行重新配置，可以結(jié)合這一過程，劃出部分國有資產(chǎn)補(bǔ)充到社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金中去；二是國家財(cái)政應(yīng)劃撥資金對社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金進(jìn)行援助。比如為按時(shí)按數(shù)額繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)行稅收優(yōu)惠政策等。因?yàn)?，養(yǎng)老費(fèi)用應(yīng)屬于勞動(dòng)力再生產(chǎn)費(fèi)用的范疇，這筆費(fèi)用本來可以作為勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)給職工個(gè)人支配，職工用這筆費(fèi)用選擇如何進(jìn)行養(yǎng)老。現(xiàn)在國家從社會(huì)安全的需要出發(fā)，建立了社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，由企業(yè)代替職工個(gè)人繳納了用于職工養(yǎng)老的費(fèi)用的一部分，即社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。顯然，這部分費(fèi)用本來就不構(gòu)成企業(yè)的利潤部分，不存在納稅的問題。因此，所謂財(cái)政讓利只是一種推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的激勵(lì)模式。
如果國家財(cái)政不投入，靠企業(yè)和勞動(dòng)者個(gè)人是不可能承擔(dān)得了的。再者，政府財(cái)政承擔(dān)部分社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金，減輕了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不僅有利于企業(yè)改革，更有利于企業(yè)參與國際分工，增強(qiáng)其在國際市場上的競爭力。解決社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金危機(jī)的合理、公平的做法就是政府財(cái)政及時(shí)注入資金實(shí)施援助。
4、應(yīng)建立最低養(yǎng)老金制度。社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人帳戶相結(jié)合模式中，社會(huì)收入有從下向上、從貧向富流的傾向。對生活困難的企業(yè)下崗職工征收社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)不利于社會(huì)保險(xiǎn)的基本原則，若對他們免征費(fèi)用，首先是社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金承受不了，再者不出力而吃飯的局面會(huì)難以控制，而且對繳費(fèi)者也構(gòu)成了不公平。因此，建立一個(gè)社會(huì)最低養(yǎng)老金，維持低收入者養(yǎng)老生活，使人人都有飯吃。
5、確保保險(xiǎn)基金的增值。可以通過把死的那部分資金投入運(yùn)營的方式來增加基金的收入，利用社會(huì)保險(xiǎn)基金進(jìn)行投資，購買國債或者存入國有商業(yè)銀行等。這樣一來，國家長期建設(shè)需要的資金可以依賴于此而解決一點(diǎn)，因此，承著金融風(fēng)險(xiǎn)的逐步解決，國內(nèi)資本市場的進(jìn)一步規(guī)范，應(yīng)積極開拓基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的投資市場，將養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的投資方向著眼于建設(shè)周期較長、有穩(wěn)定回報(bào)的長期投資領(lǐng)域。以真正發(fā)揮長期資金的優(yōu)勢，創(chuàng)造最大的經(jīng)濟(jì)效益；而經(jīng)濟(jì)效益的提高不僅將直接對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生良好的影響，同時(shí)又間接實(shí)現(xiàn)了基金收入的穩(wěn)步增加。
6、逐步建立并完善農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)。我國是農(nóng)業(yè)大國，應(yīng)加大力度進(jìn)行農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)立法，制定出適用于農(nóng)村的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，保證農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的實(shí)行，依法監(jiān)督、管理農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的實(shí)施，并確保農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)基金保值增值。
參考文獻(xiàn)：
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③河南省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦公室《勞動(dòng)爭議處理法規(guī)匯編》第254頁
④鄭州市市人民政府鄭政文〔2005〕105號文件
一、堅(jiān)持并創(chuàng)新校本教研制度，引領(lǐng)教師專業(yè)成長
堅(jiān)持開展校本教研制度建設(shè)，對于提高教師的專業(yè)素質(zhì)與能力，提升教學(xué)質(zhì)量是大有裨益的。當(dāng)然，在教研制度的建設(shè)中，首先必須建立成教師之間學(xué)習(xí)研討制度，可將教師按所授課程組成不同的教研組，由教研組長負(fù)責(zé)組織定期的集體備課、相互探討切磋，做到見賢思齊、相互提高，還可以在此基礎(chǔ)上開展校際間的聯(lián)片教研制度，邀請外校的專業(yè)教師一同參加教研活動(dòng)，通過觀看優(yōu)質(zhì)示范課堂、相互對話、座談、研究等形式，使教師充分交流，解決教育教學(xué)工作中的疑難問題。其次，注意開展教學(xué)反思活動(dòng)，鼓勵(lì)教師在教學(xué)前、教學(xué)中、教學(xué)后均開展反思活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)問題，共同分析探討，及時(shí)加以解決，在反思是不斷前行、不斷進(jìn)步。這些都是加快教師主動(dòng)成長與專業(yè)發(fā)展的有益方法與途徑。
二、加強(qiáng)教師學(xué)習(xí)制度建設(shè)，促進(jìn)教師專業(yè)成長
除此之外，還要注重教師自身學(xué)習(xí)與進(jìn)修方面的制度建設(shè)，如建立教師自學(xué)制度、互助交流制度、師徒結(jié)對一對一制度，引導(dǎo)教師加強(qiáng)自身學(xué)習(xí),不斷充實(shí)教育新理念。為此，學(xué)校也積極為教師的學(xué)習(xí)與提升創(chuàng)建良好的平臺，如學(xué)校組織開展計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)知識培養(yǎng)工作，鼓勵(lì)教師利用網(wǎng)絡(luò)這個(gè)巨大的知識載體，開展網(wǎng)絡(luò)資源利用、相互學(xué)習(xí)與交流活動(dòng)。在學(xué)習(xí)與教學(xué)手段的輔助上，可切實(shí)加強(qiáng)小學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育工程制度建設(shè)，盡力引進(jìn)遠(yuǎn)程教育資源，既能幫助老師利用信息技術(shù)更新教學(xué)觀念，也可以幫助其較快地獲得專業(yè)知識與技能，更好地運(yùn)用在教學(xué)活動(dòng)當(dāng)中去。對于青年的教師或教學(xué)經(jīng)驗(yàn)尚不豐富的老師，可由教學(xué)經(jīng)驗(yàn)相對豐富、專業(yè)能力強(qiáng)的老師，與其結(jié)成一幫一的對子，相互聽課交流幫助，這樣既能促進(jìn)青年教師盡快成長，又促進(jìn)了老教師的知識和觀念能夠不斷的更新。
當(dāng)然，如何通過學(xué)校制度建設(shè)來幫助教師專業(yè)成長方面，還要許多值得我們思考與研究的地方，如從建立教師教學(xué)效果的評價(jià)考核制度，建立教學(xué)評比制度等來督促老師不斷更新教學(xué)觀念，提升專業(yè)能力，起到引領(lǐng)教師專業(yè)成長的效果。
論文提要法庭言語具有典型的制度性特征：任務(wù)指向性、嚴(yán)格限制性和推論特殊性在引入“權(quán)勢”因素進(jìn)行分析之后，法庭言語還具：法庭言語過程的權(quán)勢充斥性，法庭言語角色之間話語權(quán)的不對稱性，法庭言語的策略性以及法庭言語角色的身份及制度性角色與關(guān)系的語境決定性等特征。法庭言語特征及其規(guī)律的研究，對法律職業(yè)人員的言語規(guī)范以及審判質(zhì)量的提高有一定的意義。
1制度性話語
很多領(lǐng)域都對institutionaldiscourse有研究，如文學(xué)、新聞傳播學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、教育學(xué)、語言學(xué)等。單從語言學(xué)的角度看，人們對課堂話語、醫(yī)患話語、新聞訪談、法庭話語、政論話語等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法，有人認(rèn)為它是“職業(yè)話語”的代名詞，有人把它翻譯成“機(jī)構(gòu)性話語”，也有人提出了“領(lǐng)域語言”這一術(shù)語，等等。
一般而言institutional在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被譯為“機(jī)構(gòu)的”，本人認(rèn)為institutionaldiscourse譯為“制度性話語”更為貼切。如文學(xué)研究中認(rèn)為文學(xué)語篇是institutional的，復(fù)旦大學(xué)的陳引馳(2008)說“事實(shí)上，作為整體的文化活動(dòng)的文學(xué)……是與一定時(shí)空的歷史、文化、社會(huì)境況血肉相聯(lián)的制度性(institutional)存在?！笨梢哉f文學(xué)語篇有其規(guī)約性conventional，而從institu-tional角度進(jìn)行研究的話，就綜合了更多的社會(huì)制度因素。在《制度分析與文化傳播》(2008)一文中，作者認(rèn)為“傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”也需要從“制度(institutional)”角度進(jìn)行分析。我們可以綜合社會(huì)制度因素來研究法庭言語，當(dāng)然也可以從“職業(yè)話語”或者“領(lǐng)域語言”的角度來研究。
目前西方學(xué)界對discourse的研究已進(jìn)入言語層面，而非僅僅是對言語的結(jié)果形式——話語的靜態(tài)研究。因此他們討論的制度性話語特征實(shí)際上已經(jīng)考慮了很多言語因素。
2制度性話語特征研究
JurgenHabermas(1984)認(rèn)為制度性會(huì)話是“策略性話語”的典型，策略性話語是“充滿權(quán)勢的”并且是“目標(biāo)指向的”；“策略性話語”與“交際話語”相對，他認(rèn)為“交際話語”，以其理想的表現(xiàn)，研究的是交際雙方如何權(quán)力均等地進(jìn)行交流以達(dá)到互相理解。
PaulDrew和JohnHeritage(1992)認(rèn)為會(huì)話分析研究中的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是“一般話語是社會(huì)生活中最主要的互動(dòng)形式，制度性互動(dòng)則是與一般會(huì)話相對而言的言語活動(dòng)及其設(shè)計(jì)的一些系統(tǒng)的變體和限制”。這些變體和限制包括：言者的話語是指向某一特殊任務(wù)或目標(biāo)的，對一方或雙方話語角色針對所進(jìn)行的話題該說什么內(nèi)容也有專門的限制。
很多人曾嘗試對制度性話語與日常話語進(jìn)行區(qū)分，但是事實(shí)上兩者之間很難有明確的劃分。StevenLevinson(1992)認(rèn)為“我們的目的只是想指出制度性話語中的一些家族相似性特征，如任務(wù)指向性、嚴(yán)格限制性和推論特殊性等。”
2002年，Thomborrow，J.從制度性話語和一般話語的分析著手，認(rèn)為僅從這三個(gè)方面分析還不夠，制度性話語的另一個(gè)很重要的方面是在“權(quán)勢”作用下言語角色之間話語權(quán)的極不對稱性。這樣，她又引入了一個(gè)參照因素——權(quán)勢。根據(jù)這一觀點(diǎn)，制度性話語又具有以下幾個(gè)特征：權(quán)勢充斥性、話語的不對稱性、策略性、言語角色及關(guān)系的語境決定性等。
3法庭言語的制度性特征體現(xiàn)
根據(jù)以上學(xué)者對制度性話語特征的總結(jié)，我們結(jié)合法庭言語的情況作如下分析：
3．1任務(wù)指向性
法庭言語角色，在他們自身的行業(yè)或技術(shù)的能力范圍之內(nèi)，根據(jù)他們對庭審的任務(wù)或功能的一般特征的理解來組織他們的話語。也就是說，在庭審過程中，法律專業(yè)人員和非法律專業(yè)人員的言語行為，都指向制度性任務(wù)或功能，這一點(diǎn)明顯表現(xiàn)在他們所追求的總目標(biāo)上——就被告的有罪或無罪做出判決。即使原被告之間或(交叉質(zhì)證中的)對方律師與證人之間的目的對抗，言語角色都明確知道他們之間互動(dòng)的總?cè)蝿?wù)或總目標(biāo)是什么。
3．2嚴(yán)格限制性
法庭言語的限制性主要表現(xiàn)在言語角色之間的互動(dòng)和話題上。在法庭言語活動(dòng)中，一些來自權(quán)勢的或法律強(qiáng)制性的限制會(huì)使法庭言語具有一些形式特征，具體表現(xiàn)為程序規(guī)則、話輪控制以及公訴人或律師的明知故問等，言語角色必須根據(jù)這些特征來調(diào)整自己的言語行為。如針對公訴人或律師的明知故問，聽話者必須作出回答，否則將被認(rèn)為是藐視法庭。具有制度性特征的言語角色是根據(jù)每個(gè)人可用的話輪的預(yù)先分配情況來定義的：法官指示，律師提出(制度上允許的)問題和反對對方的問題，證人回答律師的問題，等等。在主題上的限制主要體現(xiàn)在所有言語角色的言語都要與審判的主題相關(guān)，在不同的庭審階段有不同的次主題，法官對庭審中的主題起檢查和維護(hù)作用，任何有偏離主題的言語都將被法官制止。
3．3推論特殊性
在法庭言語活動(dòng)的制度性語境中，制度性互動(dòng)中產(chǎn)生的一些推理、推論及涵義也具有一些特別(“制度性”)之處。如法官對非法律專業(yè)人員的描述、主張等不能露出吃驚、同情或贊成等表情；沉默會(huì)被看作是藐視法庭，或者對某證據(jù)沒有異議而被法官采信，等等。日常談話中“你兒子還好嗎”是一種表示關(guān)心的問候語，但是在法庭上，如果一個(gè)刑事被告人這樣問法官，則會(huì)被看作是一種威脅。
3．4權(quán)勢充斥性
社會(huì)語言學(xué)在制度性話語研究中有兩個(gè)重要概念：權(quán)勢和親和。權(quán)勢的層級性是相對于親和而言的，它們都屬于社會(huì)心理學(xué)的研究范疇。制度性話語的研究通常都著重于揭示不對等或非等同關(guān)系以及語言中權(quán)勢的使用。法庭言語角色之間的權(quán)勢不對等引起了他們之間權(quán)勢的層級性，權(quán)勢的層級性又影響著各言語角色之間的話語權(quán)的大小。我們認(rèn)為法庭言語中的權(quán)勢直接影響到話語權(quán)，話語權(quán)主要受權(quán)勢的三個(gè)方面因素制約：①權(quán)力和權(quán)威：法庭言語角色的權(quán)力和權(quán)威具有其法律基礎(chǔ)。法庭審判屬于法的適用的內(nèi)容，即由特定的國家機(jī)關(guān)及其公職人員，按照法定職權(quán)實(shí)施法律的專門活動(dòng)，具有國家權(quán)威性。在我國，人民法院和人民檢察院是代表國家行使司法權(quán)的專門機(jī)關(guān)。法的適用是司法機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施法律的活動(dòng)，具有國家強(qiáng)制性。由于法的適用總是與法律爭端、違法的出現(xiàn)相聯(lián)系，總是伴隨著國家的干預(yù)、爭端的解決和對違法者的法律制裁，沒有國家強(qiáng)制性，就無法進(jìn)行上述活動(dòng)。司法機(jī)關(guān)依法所作的決定，所有當(dāng)事人都必須執(zhí)行，不得違抗。也就是說，如果我們確認(rèn)適用法律的體制是必要的，我們就賦予了司法人員以權(quán)威。②在法庭言語互動(dòng)中一方通過語言的使用對另一方的控制：法庭言語中的權(quán)勢還具有其語言學(xué)基礎(chǔ)。法庭言語各角色都會(huì)通過使用一定的語言或言語策略對對方進(jìn)行一定程度的控制。比如，法庭上最有效的控制方式就是提問。律師可以在對證人的提問中加入隱藏的預(yù)設(shè)，可以通過提問使對方的回答出現(xiàn)前后矛盾，通過提問證明證人對所述問題認(rèn)識模糊或一無所知而否認(rèn)其證詞的證明力，通過提問來限制對方回答的內(nèi)容(如選擇問句，“只回答是或不是”)，等等。③知識：掌握專業(yè)知識才能使用專業(yè)話語，因此專業(yè)知識對話語權(quán)起作用。在審判過程中，法官、律師和公訴人具有法律知識，并熟悉庭審程序。另外，在辦案過程中，法官和公訴人接觸了一些與案件相關(guān)的材料，對案情的了解也比被告人相對更多。因此，法律職業(yè)人員與非法律職業(yè)人員相比，具有更大的話語權(quán)。
總之，法庭上的權(quán)勢包括權(quán)力和權(quán)威、知識以及在法庭言語互動(dòng)中一方通過語言的使用對另一方的控制。誰的權(quán)勢越大、所掌握的法律知識和庭審程序等越多，誰就越有話語權(quán)，也就越有可能控制權(quán)勢較小的一方。
3．5話語權(quán)的不對稱性
話語權(quán)的不對等造成了法庭言語角色之間的層級性。LeahKedar(1987)認(rèn)為言語中體現(xiàn)話語權(quán)的三種方式是：提問、控制話題和打斷。廖美珍(2003:53)在法庭問答互動(dòng)研究中注意到了從問答角度來看“證人、被告人與公訴人、辯護(hù)人以及審判人員的關(guān)系一般是不可逆的”。
以上兩個(gè)圖也印證了Goodrich(1987)的話“法律是一種官僚體制，很多權(quán)勢都體現(xiàn)為一種組織內(nèi)的層級”。根據(jù)上圖，我們認(rèn)為就法庭言語角色的話語權(quán)而言，大致有三個(gè)層級：
第一層級是法官。法官在法庭上代表國家行使審判權(quán)，因此而被賦予了權(quán)力。法官在法庭上具有最高權(quán)威，法庭所有其他人員對法官的講話盡量貼近正式禮貌用語。法官可以根據(jù)庭審需要向所有在庭的人發(fā)出指令或提出疑問，做出決定。他提問時(shí)對方必須作出回答。但是除了對律師等的請求做出許可或否定外，他們一般不回答問話。
第二層級是公訴人或控辯雙方律師以及原被告。法庭上除了法官之外，公訴人或律師的權(quán)勢次之。因?yàn)樗麄兙哂蟹蓪I(yè)知識并熟悉法庭審理程序，他們懂得怎樣使用專業(yè)語言或語言策略及言語策略等來達(dá)到他們的目的，并具有一定的權(quán)力。因此，他們在法庭上最為活躍，他們對法官一般不發(fā)問，只提出請求，采用的是正式的、禮貌的用語。他們可以向他方律師和證人等發(fā)問，但采取的問話方式不相同。對于他方律師的問話，則與他方用語相對應(yīng)；對于他方律師及他方證人，問話的禮貌程度降低。他們有權(quán)要求他方律師或證人回答他的提問；而在刑事案件中，國家公訴人代表國家提起公訴，因此比辯護(hù)律師更具權(quán)勢；而民事案件中的原告及其律師與被告及其律師相比更具話語優(yōu)先權(quán)。
第三層級是證人及刑事案件中的被告人。證人分一般證人和專家證人。專家證人因?yàn)榫哂袑I(yè)知識而更具權(quán)勢，他們除了回答問題之外還會(huì)在法庭上宣讀鑒定結(jié)果或者提出建議。一般證人及刑事案件中的被告人最不具權(quán)勢，他們不能向法庭上的任何一方提出問題，也不能打斷或引入新話題，一般只能答話，且答話的內(nèi)容常受法官或律師的影響，不能憑自己的意愿偏離或轉(zhuǎn)換話題。因此，他們很少有話語主動(dòng)權(quán)，只能等待他們的話輪，有時(shí)證人甚至要等上好幾天才能有機(jī)會(huì)獲得話輪，在話語權(quán)這一點(diǎn)上是完全被動(dòng)的。但他們并非毫無話語權(quán)，因?yàn)樗麄儗φZ言的使用也具一定的手段。
3．6法庭言語的策略性
“由于刑獄訴訟等法律事務(wù)關(guān)涉到個(gè)人或群體的財(cái)產(chǎn)得失、毀譽(yù)榮辱乃至生命予奪，……人們對這一領(lǐng)域的語言的運(yùn)用是超時(shí)空的、永恒的?！?潘慶云，2003)。為了爭奪話語權(quán)，法庭言語各角色都會(huì)通過使用一定的語言策略和言語策略對對方進(jìn)行一定程度的控制。法庭言語活動(dòng)中的各角色之間關(guān)系復(fù)雜，各言語角色之間的目的不一；同時(shí)，法庭言語活動(dòng)又受很多程序規(guī)則、時(shí)間等的限制，這就要求法庭言語各角色，包括法官(根據(jù)我國的審判制度，法官在庭審中也可以參與實(shí)體調(diào)查，因此在法庭事實(shí)調(diào)查階段法官也對原被告進(jìn)行提問)，在言語活動(dòng)中使自己說出的每一句話都能達(dá)到最佳效果，而為了實(shí)現(xiàn)這一目的，他們都會(huì)自覺不自覺地使用各種語言策略和言語策略，歸結(jié)起來說，主要是要達(dá)到控制對方話語的目的。
3．7言語角色及關(guān)系的語境決定性
我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。人民法院的依法判決必須經(jīng)過開庭審理才能實(shí)現(xiàn)。開庭審理即人民法院在當(dāng)事人和所有訴訟參與人的參加下，全面審查認(rèn)定案件事實(shí)，并依法作出裁判或調(diào)解的活動(dòng)。因此，我們可以把審判看作是一個(gè)以言行事的“大言語行為”，其目的是“全面審查認(rèn)定案件事實(shí)”、“適用法律”、“作出判決”?？梢哉f，法庭審判的功能決定了法庭言語從本質(zhì)上就是制度性的。如果從語境角度進(jìn)行分析，主要有以下幾點(diǎn)：
社會(huì)文化語境：不同國家因?yàn)樯鐣?huì)文化的不同，實(shí)行的審判制度也不一樣，因此各個(gè)國家的法庭言語進(jìn)程及其話語語篇的構(gòu)成也各具其特征。如就法庭辯論來看，各國均規(guī)定控辯雙方可對案件的證據(jù)和事實(shí)、法律適用等問題提出觀點(diǎn)，發(fā)表意見，進(jìn)行論證和相互辯駁，一般由方首先發(fā)言，辯護(hù)方反駁，如此反復(fù)辯論幾輪。不同的是英國和美國由方作最后陳述，而法國、德國和中國大陸則是被告方享有最后陳述的權(quán)利。
法庭審判場合：在進(jìn)行法庭審判時(shí)，除了莊嚴(yán)肅穆的法庭物理場景外，還有嚴(yán)格的程序和紀(jì)律約束、嚴(yán)肅性話語主題等。其中，法庭紀(jì)律體現(xiàn)了庭審的嚴(yán)肅性。如未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)錄音、錄像、攝影等。在法庭審判場合中，因?yàn)榉ㄍパ哉Z角色的參與而使審判場合具有了社會(huì)性特征。這樣一個(gè)嚴(yán)肅的場合，決定了話語基調(diào)的嚴(yán)肅性。另外，言語內(nèi)容不是隨意的，而必須與案件事實(shí)有關(guān)、與相關(guān)法律有關(guān)。說話的輪次也必須按照庭審的程序規(guī)則進(jìn)行。
庭審話題：法庭言語活動(dòng)中的話題是庭審要解決的法律爭端。如審判長在宣布開庭時(shí)說“現(xiàn)在開庭!上海市第一中級人民法院民事審判第一庭今天對上訴人張某(小妹)、被上訴人張某(大姐)繼承糾紛一案進(jìn)行審理。接下來我們就進(jìn)行法庭調(diào)查”。之后，根據(jù)庭審程序階段，法官確定的主話題是“繼承糾紛”，那么在該庭審中，所有言語角色的話題都要與具體的“爭議財(cái)產(chǎn)”和“繼承法”相關(guān)規(guī)定有關(guān)。在法庭調(diào)查階段，法庭要調(diào)查的是當(dāng)事人雙方所出示的用來證明他們對某部分財(cái)產(chǎn)享有繼承權(quán)的相關(guān)證據(jù)，因此針對他們出示的每一個(gè)證據(jù)進(jìn)行的法庭調(diào)查都是一個(gè)相對獨(dú)立的次話題。在法庭辯論階段也一樣，針對法庭調(diào)查確認(rèn)后的事實(shí)，雙方當(dāng)事人針對每一個(gè)辯論焦點(diǎn)發(fā)表的辯論意見也構(gòu)成一個(gè)個(gè)相對獨(dú)立的次話題。
言語角色：言語角色指交際事件的參與者，即使用語言的人，包括言者和聽者。在具體的交際過程中，各言語角色根據(jù)不同的對象采取不同的言語策略。
我們先看制度性身份的專業(yè)人員——審判人員?！霸捳Z的制度性不是由物理場景決定的，而是由某職業(yè)活動(dòng)中的工作人員的制度性或職業(yè)性身份決定的(PaulDrewandJohnHer-itage，1992)?！敝贫刃栽捳Z的交際行為反映社會(huì)的作用、反映某些機(jī)構(gòu)的作用，這是從話語的功能方面來考慮的。法官的功能就是通過司法審判來體現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)公正。法官在法庭言語活動(dòng)中的功能有：a．參與角色功能——交際事件的參與者、話語的最終接聽者。b．職業(yè)角色功能——參與交際的某個(gè)方面的角色，即審判主持者。專業(yè)角色跟某個(gè)單位和職業(yè)連在一起，充當(dāng)某個(gè)職業(yè)角色的參與者所說的話，通常不代表“他們自己”，而是代表某個(gè)單位。這也說明了為什么法官會(huì)自稱“本庭”、“本院”、“法庭”等，如“你們的辯論法庭聽得很清楚”。
其次是法庭言語角色的社會(huì)屬性特征?！吧鐣?huì)語言學(xué)在研究語境時(shí)根據(jù)的是言語交際者在談話中引入的社會(huì)屬性，包括：年齡、性別、職業(yè)、社會(huì)階層或階級、民族、地區(qū)、親屬關(guān)系等。他們認(rèn)為：這些屬性的關(guān)聯(lián)性一是取決于談話發(fā)生的特定場合——也就是談話是否日常交談、發(fā)生在法庭還是商業(yè)談判中等等；二是取決于說話者在這些場景中所從事的特定的言語活動(dòng)或言語任務(wù)?！?PaulDrewandJohnHeritage，1992)
在法庭訴訟過程中，言語活動(dòng)在法庭這一特定的場合中進(jìn)行，言語角色為了實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)進(jìn)行交際，他們之間的任何社會(huì)關(guān)系只歸結(jié)為這樣的社會(huì)關(guān)聯(lián)性：第一，審判人員、公訴人、律師屬法律職業(yè)人員，原告、被告、證人等屬非職業(yè)人員。在法庭言語中職業(yè)人員與非職業(yè)人員之間的交際互動(dòng)中最明顯的特征見于職業(yè)人員對非職業(yè)人員的話語控制，其中尤見于律師對證人的控制。第二，訴訟當(dāng)事人之間的任何關(guān)系，如父子關(guān)系、夫妻關(guān)系、兄弟關(guān)系等，都首先被歸結(jié)為“原告”和“被告”之間的法律關(guān)系。這是由他們所參與的法律訴訟這一活動(dòng)或任務(wù)決定的。另外，法庭言語中的原被告角色并非任意，他們受法律和程序規(guī)則限制。
總之，法庭言語的這些制度性語境因素不僅制約了法庭言語的進(jìn)程、角色的身份及制度性角色與關(guān)系等，而且還是形成法庭言語其他制度性特征的根本原因。
4結(jié)論
學(xué)校的核心功能是保證和不斷改進(jìn)對學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的服務(wù)。學(xué)校根據(jù)學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的需求、學(xué)生和未來對人才素質(zhì)的需求、國家方針與法令法規(guī)的要求，確定學(xué)校的辦學(xué)理念，它包括辦學(xué)宗旨、辦學(xué)方針、育人目標(biāo)、辦學(xué)特色、發(fā)展目標(biāo)、管理機(jī)制等部分。這些辦學(xué)理念如何轉(zhuǎn)化為可操作的管理行為，遠(yuǎn)期發(fā)展規(guī)劃如何轉(zhuǎn)化為各階段的具體目標(biāo)，關(guān)鍵要建立的目標(biāo)計(jì)劃體系。全面目標(biāo)計(jì)劃體系將學(xué)校近期、中期、長期發(fā)展規(guī)劃，分解轉(zhuǎn)化為學(xué)校各學(xué)年的目標(biāo)任務(wù)。據(jù)此學(xué)校制定學(xué)期工作計(jì)劃，各部門根據(jù)學(xué)校工作計(jì)劃制定部門工作計(jì)劃，直到具體崗位與個(gè)人。各層面的目標(biāo)具體全面，定性與定量相結(jié)合。工作計(jì)劃分層制定，分層審批，分層管理。總目標(biāo)指導(dǎo)分目標(biāo)，分目標(biāo)保證總目標(biāo)，構(gòu)成一個(gè)全面的目標(biāo)計(jì)劃體系，并圍繞目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)展開一系列的管理活動(dòng)。全面目標(biāo)計(jì)劃體系與傳統(tǒng)的計(jì)劃管理相比，其創(chuàng)新表現(xiàn)：
(1)多維測定，使目標(biāo)更具客觀性、可操作性。學(xué)校各項(xiàng)目標(biāo)是建立在對上一學(xué)年質(zhì)量、團(tuán)隊(duì)素質(zhì)、綜合效益的比較，部門之間質(zhì)量、效益的比較，與同業(yè)之間的比較，外部環(huán)境的變化等數(shù)據(jù)和情況認(rèn)真測定、的基礎(chǔ)上確定的。
(2)學(xué)校內(nèi)各級各類人員都參與目標(biāo)的制定和實(shí)施，根據(jù)學(xué)校總目標(biāo)和上一級的目標(biāo)確定本崗目標(biāo)。
(3)從總目標(biāo)到分目標(biāo)全面而具體，目標(biāo)涉及學(xué)校各方面的主要工作，如在校生鞏固率指標(biāo)，學(xué)生家長滿意率指標(biāo)，中考指標(biāo)，高考指標(biāo)，德育指標(biāo)，各年級素質(zhì)教育指標(biāo)，學(xué)生安全指標(biāo)，教職工隊(duì)伍建設(shè)指標(biāo)，后勤服務(wù)工作指標(biāo)、成本控制指標(biāo)等。
(4)目標(biāo)時(shí)時(shí)處于受控狀態(tài)。一是對目標(biāo)的制定進(jìn)行評審，確?？偰繕?biāo)的可操作性并能有效分解到部門和個(gè)人；二是對目標(biāo)的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)控，把握各部門及個(gè)人目標(biāo)達(dá)成的趨勢，及時(shí)調(diào)整措施，確保目標(biāo)的達(dá)成；三是對目標(biāo)的達(dá)成進(jìn)行驗(yàn)收。學(xué)校所有人員都要參與管理并以目標(biāo)來指導(dǎo)行為。學(xué)校各項(xiàng)工作、各部門、各崗位、各級各類人員的工作過程，都處于目標(biāo)計(jì)劃的指導(dǎo)之下。
二、質(zhì)量管理體系
目標(biāo)計(jì)劃體系建立之后，需要通過一系列組織精細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)、扎實(shí)的管理活動(dòng)，引導(dǎo)教職工將目標(biāo)落到實(shí)處，落到管理的全過程，而不是將目標(biāo)束之高閣或秋后算帳。為此，學(xué)校需建立ISO9000質(zhì)量管理體系。
ISO是“國際標(biāo)準(zhǔn)化組織”(InternationalStandardizationOrganization)首個(gè)字母的縮寫，ISO9000是國際標(biāo)準(zhǔn)化組織頒布的一組質(zhì)量管理和質(zhì)量保證標(biāo)準(zhǔn)的總稱。我國在1992年正式采用了ISO9000族標(biāo)準(zhǔn)，大量于的質(zhì)量管理。
ISO9000的本質(zhì)是：建立一個(gè)保證及提高質(zhì)量的系統(tǒng)的管理體系，明確保證質(zhì)量應(yīng)達(dá)到的基本要求，通過對一個(gè)組織的各個(gè)管理環(huán)節(jié)的有效控制，使出現(xiàn)的可能性降到最低程度，保證產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定和提升。以扎實(shí)有效的過程管理，確保目標(biāo)的達(dá)成。
在國內(nèi)基礎(chǔ)教育領(lǐng)域應(yīng)用ISO9000尚無先例的情況下，我們借鑒其基本思想和管理模式，結(jié)合教育行業(yè)和學(xué)校管理的特點(diǎn)，在全國率先創(chuàng)造性地建立起了適用于基礎(chǔ)教育領(lǐng)域的學(xué)校質(zhì)量管理體系，這個(gè)過程的本身就是重大創(chuàng)新，突破了原有的教育思想觀念。該體系的主要特點(diǎn)是：
(1)建立起“教育是服務(wù)”的管理機(jī)制。教育被視為一種服務(wù)，傳統(tǒng)的受教育者學(xué)生及其家長、社會(huì)成為“消費(fèi)者”，學(xué)校的教職工成為內(nèi)部“消費(fèi)者”。學(xué)校對內(nèi)部消費(fèi)者需求的關(guān)注及其和諧成為滿足外部消費(fèi)者需求的保證。在這樣的視點(diǎn)下，學(xué)校關(guān)注滿足消費(fèi)者的利益與需求成為必須，學(xué)校對消費(fèi)者是一種服務(wù)關(guān)系成為必然。保證和不斷改進(jìn)對學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的服務(wù)成為學(xué)校的核心功能得到了確立。學(xué)生是學(xué)校的第一類消費(fèi)者，學(xué)校教育的“產(chǎn)品”，是學(xué)校生存、信譽(yù)的決定性因素，因而學(xué)生德、智、體、美、勞全面發(fā)展，不斷提高的多元需求成為學(xué)校工作的聚焦點(diǎn)，受到全面的關(guān)注。這一管理體制的確立規(guī)范了學(xué)校、教師的教育服務(wù)行為。在教育教學(xué)、后勤等各項(xiàng)管理中，對如何確保以學(xué)生為中心，提出了基本要求，建立了學(xué)生、家長滿意度測評機(jī)制，把學(xué)生、家長滿意度作為衡量學(xué)校管理業(yè)績和各級各類人員業(yè)績的關(guān)鍵指標(biāo)。學(xué)生的主體地位，得到了全面的強(qiáng)調(diào)。
(2)突出了“以人為本”的管理理念，盡一切可能關(guān)注人的需求成為學(xué)校管理工作的精髓。在全面關(guān)注學(xué)生與家長的需求，并使其確保得到落實(shí)的同時(shí)，注重發(fā)揮教職工的積極性，鼓勵(lì)教職工積極參與學(xué)校管理，在要求教職工努力達(dá)到體系中基本標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，以制度鼓勵(lì)全員創(chuàng)新、創(chuàng)造性工作，不斷超越體系的要求，只有做得更好，而沒有最好。
(3)堅(jiān)持全面、全員、全程管理。一是對學(xué)校教育、教學(xué)、科研、行政、后勤工作全面進(jìn)行質(zhì)量設(shè)計(jì)并全部進(jìn)行質(zhì)量控制，緊扣教育教學(xué)這一學(xué)校的中心工作，將凡是質(zhì)量的因素都納入強(qiáng)化管理的范疇，基本實(shí)現(xiàn)了“凡事有準(zhǔn)則，凡事有負(fù)責(zé)，凡事有程序，凡事有監(jiān)督”。以此為前提，將質(zhì)量管理的重點(diǎn)向全體學(xué)生、學(xué)生的全面發(fā)展質(zhì)量以及教育、教學(xué)這一中心環(huán)節(jié)的質(zhì)量管理傾斜。二是把學(xué)校各級、各類人員都做為“服務(wù)網(wǎng)”、“質(zhì)量鏈”中的一環(huán)，強(qiáng)調(diào)全員參與和團(tuán)隊(duì)配合。同時(shí)強(qiáng)化全員的教育與培訓(xùn)，使學(xué)校每個(gè)部門、每個(gè)人員都有強(qiáng)烈的消費(fèi)者意識，服務(wù)意識，質(zhì)量意識，不斷提高服務(wù)水平。三是抓好過程管理。緊緊抓住教育、教學(xué)的每一環(huán)節(jié)，過程的每個(gè)階段的質(zhì)量管理，以階段性目標(biāo)的達(dá)成保證高質(zhì)量結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。注意對管理、教育、教學(xué)工作的各個(gè)層面，各個(gè)環(huán)節(jié)的“接口”進(jìn)行設(shè)計(jì)和質(zhì)量控制，以保證學(xué)校各項(xiàng)工作能緊緊圍繞著教育質(zhì)量目標(biāo)和諧、高效地開展。
(4)規(guī)范了對制度本身的管理。對各種文件的制定、審批、修改、印制、發(fā)放、保管、回收、銷毀等各環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格控制，保障了制度本身的有效性、完整性、嚴(yán)肅性。
(5)管理職責(zé)明確，流程清晰，規(guī)范具體，指導(dǎo)性與可操作性強(qiáng)。從校長直至每一個(gè)員工的崗位職責(zé)都建立了文件，使不同崗位人員都清楚有哪些職責(zé)和基本工作要求。每項(xiàng)工作都建立管理的流程，說明管理的步驟和要求，在此基礎(chǔ)上，細(xì)化了工作規(guī)范。新入校的干部和教師通過、培訓(xùn)，能在短期迅速有效地開展工作。
(6)充分發(fā)揮了糾正與預(yù)防的功能。通過事前的預(yù)防，過程的檢查，事后的及時(shí)糾正等一系列制度，保障了各項(xiàng)工作的有效落實(shí)，使學(xué)校管理不斷持續(xù)提升。如通過強(qiáng)化學(xué)生安全管理，完善學(xué)生護(hù)導(dǎo)措施、安全教育措施、防火防爆防中毒措施、學(xué)校安全工作檢查制度等，確保了學(xué)生的安全。又如通過家校的溝通管理，既保障了家長能及時(shí)了解孩子在校情況學(xué)校發(fā)展?fàn)顩r，又保障了家長的意見能及時(shí)反饋到學(xué)校，得到及時(shí)解決，密切了家校關(guān)系。
(7)強(qiáng)化了監(jiān)督機(jī)制。通過內(nèi)部質(zhì)量審核，以科學(xué)有效的檢查原則、、步驟等，體現(xiàn)了檢查的客觀性。平時(shí)抽查與階段性檢查相結(jié)合，加強(qiáng)了對管理過程的監(jiān)視和測量。建立體系后申請認(rèn)證，外部檢查機(jī)構(gòu)必須對學(xué)校進(jìn)行系統(tǒng)全面的評審，通過認(rèn)證后每個(gè)學(xué)期來學(xué)校進(jìn)行評審，若評審不合格，將被取消認(rèn)證資格。這種外部驅(qū)動(dòng)機(jī)制解決了“自己的刀不能削自己的把”的問題。既加大了監(jiān)督的力度，又增強(qiáng)了監(jiān)督的客觀性、公正性
三、全員業(yè)績考核體系
學(xué)校兩支隊(duì)伍建設(shè)（人力資源管理）始終是學(xué)校建設(shè)的根本，建立學(xué)校質(zhì)量管理體系有效解決了質(zhì)量的過程管理，從過程上保障了質(zhì)量，但沒能有效地解決管理中第一要素“人”的管理、評價(jià)與激勵(lì)，這是學(xué)校管理中的重中之重和難點(diǎn)所在。我們吸取國內(nèi)外人力資源管理的先進(jìn)思想和經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)建了全員業(yè)績考評體系(TIP考核體系）。從對象上分，其包括團(tuán)隊(duì)考核、個(gè)人考核。從考核模塊上分，包括過程質(zhì)量、業(yè)績、職能素質(zhì)與表現(xiàn)考核。
該體系與傳統(tǒng)的考核制度相比，取得了重大突破，主要表現(xiàn)在：
(1)用系統(tǒng)的使人與事復(fù)合。傳統(tǒng)的考核管人的權(quán)力主要集中在人事部門，管事的權(quán)力則分散于各學(xué)部領(lǐng)導(dǎo)身上，致使考核資訊相互脫節(jié)，學(xué)部和人事部門均難以獲得全面、完整的資訊，導(dǎo)致考核結(jié)果往往片面、主觀。
(2)用聯(lián)系的方法使團(tuán)隊(duì)、個(gè)人、業(yè)績成為整體。形成個(gè)人à團(tuán)隊(duì)à學(xué)校，緊緊圍繞質(zhì)量、效益的價(jià)值、利益導(dǎo)向，培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，凝聚整體意識。
(3)用評價(jià)鏈貫通目標(biāo)à過程à結(jié)果，保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
(4)用工作行為的過程，職能素質(zhì)、能力表現(xiàn)，業(yè)績的統(tǒng)一，促進(jìn)教職工綜合素質(zhì)的增值、創(chuàng)值，使學(xué)校目標(biāo)的可持續(xù)性提升更具保障。
(5)用激勵(lì)的機(jī)制，引導(dǎo)教職工發(fā)揮潛能，超越現(xiàn)行管理制度，不斷創(chuàng)新、創(chuàng)造。
本文以2001年的《婚姻法》修正案及相關(guān)的司法解釋為基礎(chǔ)，對我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行了深入研究與探討。首先，概述了什么是夫妻財(cái)產(chǎn)制，歸納了夫妻財(cái)產(chǎn)制的種類，更講述了我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制的完善。在對夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了概括闡述后，分析了《婚姻法》對現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，確定了夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制，使我國夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步健全。同時(shí)，由于《婚姻法》受立法技術(shù)、認(rèn)識因素的影響，仍存在不少問題，諸如沒有通則性規(guī)定，約定財(cái)產(chǎn)制規(guī)定不明確，欠缺特殊時(shí)期財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，等等。針對所發(fā)現(xiàn)的以上問題，提出了一些個(gè)人的立法建議，以期望更加完善我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。
關(guān)鍵詞：夫妻財(cái)產(chǎn)制共同財(cái)產(chǎn)制約定財(cái)產(chǎn)制個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制非常法定財(cái)產(chǎn)制
夫妻財(cái)產(chǎn)制度是夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中一項(xiàng)極為重要的法律制度，在婚姻家庭法中有著十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牽涉財(cái)產(chǎn)關(guān)系；而在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，又以夫妻財(cái)產(chǎn)制度最為顯著。它不僅調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要法律依據(jù)；也是評判男女是否平等的重要標(biāo)志，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)的平等是男女平等的基礎(chǔ)。再者，由于夫妻雙方作為獨(dú)立的市場經(jīng)濟(jì)主體，必然與他人有著各種經(jīng)濟(jì)交往；所以，夫妻財(cái)產(chǎn)制度又關(guān)乎與第三人的交易安全及其利益保障?；诜蚱挢?cái)產(chǎn)制度在我們生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或稱之為新《婚姻法》）中，順應(yīng)社會(huì)形勢的發(fā)展與人民生活的變化，對我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了重大改動(dòng)，使其進(jìn)一步完善。作為新時(shí)代的法律學(xué)習(xí)者及未來的法律工作者，在即將完成學(xué)業(yè)進(jìn)入社會(huì)之際，結(jié)合自己所學(xué)的法律知識與有限的生活觀察就我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度發(fā)表一下個(gè)人的認(rèn)知及見解。
一、夫妻財(cái)產(chǎn)制度概述
（一）概念與種類
夫妻財(cái)產(chǎn)制（matrimonialregime），又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制，是關(guān)于夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的清算等方面的法律制度。夫妻財(cái)產(chǎn)制度是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的一個(gè)重要的組成部分，各國的婚姻家庭法中都作有詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，各國由于受自身立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等許多方面的影響，在對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定中又各不相同。夫妻財(cái)產(chǎn)制隨社會(huì)的發(fā)展而不斷變化，就當(dāng)代的夫妻財(cái)產(chǎn)制度而言，有著多種形式。對其從不同角度可作以下分類：
1、從各國關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)的立法形式來劃分，有法定財(cái)產(chǎn)制與約定財(cái)產(chǎn)制兩種類型。
（1）法定財(cái)產(chǎn)制，就是指法律明文規(guī)定適用的夫妻財(cái)產(chǎn)制的形式。具體說，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出約定，或所作約定無效時(shí)，依法律規(guī)定而直接適用的夫妻財(cái)產(chǎn)制。由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化及民族傳統(tǒng)習(xí)慣不同，各自規(guī)定的直接適用的法定財(cái)產(chǎn)制形式也不盡相同。如日本采用分別財(cái)產(chǎn)制作法定財(cái)產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制，我國臺灣地區(qū)以聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制為法定財(cái)產(chǎn)制等。
（2）約定財(cái)產(chǎn)制，是相對于法定財(cái)產(chǎn)制而言的。是指法律允許夫妻雙方以協(xié)議的方式確定使用的財(cái)產(chǎn)制的形式?，F(xiàn)今，大多數(shù)國家都允許夫妻締結(jié)財(cái)產(chǎn)契約，如英國、法國、日本、瑞士等國家。許多國家的立法中都規(guī)定了約定財(cái)產(chǎn)制具有優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制適用的效力。
2、按夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容，可分為統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制、共同財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制與妝怒制。在各國有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法中，它們有的被作為法定財(cái)產(chǎn)制直接適用，有的被作為約定財(cái)產(chǎn)制供選擇適用。
（1）統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制，是建立在夫妻一體主義理論基礎(chǔ)之上的財(cái)產(chǎn)制。即指除特有財(cái)產(chǎn)外，將妻的原有財(cái)產(chǎn)估定價(jià)額，轉(zhuǎn)歸其夫所有，妻保有對估價(jià)金額的返還請求權(quán)。這種財(cái)產(chǎn)制帶有濃厚夫權(quán)主義色彩，多為早期資本主義國家民事立法所采用，如1804年《拿破侖法典》將其作為約定財(cái)產(chǎn)制之一種予以規(guī)定?，F(xiàn)今瑞士民法將其附加規(guī)定在聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制中作為約定財(cái)產(chǎn)制之一種。
（2）聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制，又稱管理共同制，指除特有財(cái)產(chǎn)外夫妻各保有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但財(cái)產(chǎn)聯(lián)合一起由夫管理。這種制度從夫妻別體主義出發(fā)，已開始注重婦女權(quán)益、講究男女平等。瑞士民法典中稱之為夫妻財(cái)產(chǎn)合并制，我國臺灣地區(qū)的民法采用其為法定財(cái)產(chǎn)制。
（3）共同財(cái)產(chǎn)制，是指婚后除特有財(cái)產(chǎn)外，夫妻的全部財(cái)產(chǎn)或部分財(cái)產(chǎn)依法合并為夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)，夫妻共同行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，婚姻終止時(shí)加以分割的財(cái)產(chǎn)制度。依共有范圍的不同，又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動(dòng)產(chǎn)及所得共同制、勞動(dòng)所得共同制、剩余共同制等多種形式。這些形式為世界上不少國家分別采用，如我國采用婚后所得共同制為法定財(cái)產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制為法定財(cái)產(chǎn)制、一般共同制列為約定財(cái)產(chǎn)制等。
（4）分別財(cái)產(chǎn)制，是夫妻獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制。即指夫妻雙方婚前財(cái)產(chǎn)及婚后所得財(cái)產(chǎn)全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、收益和處分權(quán)的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。該制度不排斥夫妻一方將其財(cái)產(chǎn)以契約形式交另一方管理，也不排斥雙方有共同財(cái)產(chǎn)。英美法系的多數(shù)國家及大陸法系的少數(shù)國家如日本，以此制為法定財(cái)產(chǎn)制；也有部分國家將其作為約定財(cái)產(chǎn)制供選擇。
（5）妝怒制，是關(guān)于怒產(chǎn)的提供、所有、管理、處分、收益及返還等的法律制度。妝怒又稱嫁資，即婦女因結(jié)婚而陪嫁到夫家的財(cái)產(chǎn)。妝怒制影響深遠(yuǎn)，近現(xiàn)代許多資本主義國家，如法國、德國、巴西、意大利等，曾經(jīng)或仍在法律中規(guī)定妝怒制。
3、按夫妻財(cái)產(chǎn)制的適用情況不同，對夫妻法定財(cái)產(chǎn)制可作通常法定財(cái)產(chǎn)制與非常法定財(cái)產(chǎn)制的分類。
（1）通常法定財(cái)產(chǎn)制，指在通常情況下，婚姻當(dāng)事人雙方無約定時(shí)依法律的直接規(guī)定而適用的財(cái)產(chǎn)制。大多數(shù)國家的法定財(cái)產(chǎn)制即屬此類，我國的《婚姻法》中就有此類法定財(cái)制的規(guī)定，見其第19條第1款規(guī)定。
（2）非常法定財(cái)產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制改設(shè)為分別財(cái)產(chǎn)制。該制度是對通常法定財(cái)產(chǎn)制的必要補(bǔ)充。
（二）我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制的類型
以來，我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程。1950年的《婚姻法》規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)制是一般共同制；1980年《婚姻法》將婚后所得共同制作為法定財(cái)產(chǎn)制，且允許夫妻財(cái)產(chǎn)可自由約定，也就是說：我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制是法定制與約定制的結(jié)合。我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制即依2001年《婚姻法》修正案作出的規(guī)定，有共同財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制；這也是我國婚姻法學(xué)界對夫妻財(cái)產(chǎn)制的分類。
1、共同財(cái)產(chǎn)制，在我國專指法定的婚后所得共同制，即指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方所得財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同共有，法律另有規(guī)定的除外的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。在這種制度下夫妻關(guān)系締結(jié)后，雙方或一方所得財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方享有平等的共有權(quán)，構(gòu)成共同共有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系。該制度內(nèi)容上淡化了夫妻雙方作為單獨(dú)個(gè)體的權(quán)利，但最能反映夫妻之間的本質(zhì)關(guān)系。所以，據(jù)我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，男女兩性在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的分工角度及我國民族特色、傳統(tǒng)觀念；現(xiàn)行婚姻法仍以其作為夫妻財(cái)產(chǎn)制的基礎(chǔ)?！痘橐龇ā沸薷臅r(shí)期，全國婦聯(lián)調(diào)查結(jié)果有77.1%的人同意上述規(guī)定。
2、個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制，是指對專屬于夫妻一方單獨(dú)所有的財(cái)產(chǎn)作出特別規(guī)定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又稱夫妻特有財(cái)產(chǎn)制。凡屬于夫妻一方個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，一般來說應(yīng)該由其本人管理、使用和收益；在離婚時(shí)仍歸個(gè)人所有，不予分割；在財(cái)產(chǎn)所有人死亡時(shí)即作為個(gè)人遺產(chǎn)，按我國繼承法的有關(guān)規(guī)定處理。它是我國2001年對《婚姻法》修改時(shí)新增設(shè)的一項(xiàng)夫妻財(cái)產(chǎn)制度。
3、約定財(cái)產(chǎn)制，是指夫妻以契約方式，約定婚前財(cái)產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割等事項(xiàng)，并排除法定財(cái)產(chǎn)制適用的制度。依照民事法律的基本精神，約定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制；只要約定合法，有約定從約定，無約定從法定。約定財(cái)產(chǎn)制是現(xiàn)代社會(huì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)力度，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)所有者獨(dú)立的支配權(quán)。我國現(xiàn)行婚姻法擴(kuò)大了約定財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容，進(jìn)一步完善加強(qiáng)了約定財(cái)產(chǎn)制。
二、我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度新《婚姻法》中得到的完善及其意義
（一）新《婚姻法》進(jìn)一步完善了我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度
隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和人們物質(zhì)生活的日益提高，夫妻婚前婚后的財(cái)產(chǎn)日益豐富，財(cái)產(chǎn)關(guān)系也日趨復(fù)雜。原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度已不足以調(diào)適日益變化的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和客觀的需要，夫妻財(cái)產(chǎn)制度作為婚姻家庭法律的重要組成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在綜合原婚姻法和最高人民法院相關(guān)司法解釋基礎(chǔ)上，同時(shí)參考婚姻法修正案反饋的意見及法學(xué)理論的研究成果，對其進(jìn)行了一定程度的完善，使其相關(guān)規(guī)定更具體全面且增加了一些新的規(guī)定，形成我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。
1、明確了共有財(cái)產(chǎn)范圍，完善了夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。
1980年的《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有權(quán)，雙方另有約定的除外?！边@一規(guī)定表明，我國在夫妻共有財(cái)產(chǎn)上實(shí)行婚后所得共同制。它反映了當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，有簡單化、平均化傾向。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)日益豐富多樣化，該規(guī)定的弊端也顯現(xiàn)。即對共有財(cái)產(chǎn)范圍規(guī)定的不明確，使之與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的界限也不明確，進(jìn)而忽視了夫妻一方的獨(dú)立性，無法滿足各自權(quán)益要求。而新《婚姻法》第17條明確規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有：（一）工資，獎(jiǎng)金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)?！痹撘?guī)定在婚姻家庭立法上有重大進(jìn)步。它以列舉式和概括性規(guī)定具體了夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍；且明確了夫妻關(guān)系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權(quán)屬于共同財(cái)產(chǎn)的條件，即解決了其既得利益的規(guī)屬問題。此項(xiàng)規(guī)定增強(qiáng)了法律的可操作性，完善了婚后所得共同制，使其作為我國法定財(cái)產(chǎn)制的主導(dǎo)地位不變。
2、明確界定了夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制度，完善了對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)。
我國1950年《婚姻法》均未設(shè)立夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制度，但在1980年《婚姻法》第13條規(guī)定中可推定夫妻雙方婚前財(cái)產(chǎn)歸其個(gè)人所有，且對婚后財(cái)產(chǎn)可約定為個(gè)人所有。此后，最高人民法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件問題的若干具體意見》中明確規(guī)定“專屬個(gè)人專有的物品，一般歸個(gè)人所有”，再次承認(rèn)夫妻雙方的某些財(cái)產(chǎn)為其特有財(cái)產(chǎn)。新《婚姻法》將司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)上升為法律，正式規(guī)定了夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制。該法第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：（一）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)，殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；（三）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；（四）一方專有的生活用品；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)?！倍?，新《婚姻法》的司法解釋明確規(guī)定出：屬夫妻一方的財(cái)產(chǎn)不因婚姻延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)。這就有效地防止和減少實(shí)際生活中有些人利用婚姻謀取不當(dāng)利益?？梢?，新《婚姻法》滿足了個(gè)人特殊經(jīng)濟(jì)生活要求，劃定了共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的界限，有利于及時(shí)有效地解決夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛；它對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)進(jìn)一步完善了。
3、補(bǔ)充了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度。
夫妻約定財(cái)產(chǎn)制是在我國1980年《婚姻法》中得到的正式確立，該法第13條第1款規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外。”夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的出臺，原是為適應(yīng)日益復(fù)雜的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，滿足人們對財(cái)產(chǎn)制的要求，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。最終確保夫妻雙方根據(jù)實(shí)際情況合理處理財(cái)產(chǎn)，維護(hù)交易安全及第三人權(quán)益。但該法中的規(guī)定過于自由寬泛，使得法律適用不當(dāng)、立法本意得不到保障。為此，新《婚姻法》趨利避害對約定財(cái)產(chǎn)制的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了完善，單列一條進(jìn)行專門具體規(guī)定，即第19條。在新《婚姻法》中明確規(guī)定：夫妻財(cái)產(chǎn)約定的范圍為婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)；約定的種類為各自所有，共同所有和部分共同、部分特有；約定的效力及于夫妻雙方，不可對抗善意第三人；約定的方式應(yīng)當(dāng)采用書面形式；還作了救濟(jì)措施規(guī)定，即無約定或約定無效適用法定。這樣一來，夫妻處理財(cái)產(chǎn)的自利得到尊重，交易安全和第三人權(quán)益也得到了維護(hù)，也防止了夫妻間訂立不公平財(cái)產(chǎn)協(xié)議。
4、完善了離婚時(shí)夫妻各方財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。
新《婚姻法》的離婚制度中，考慮了我國目前農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況，作出了特別規(guī)定即第39條第2款：“夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)?！痹谖覈?，農(nóng)民大多數(shù)以土地為重要生產(chǎn)資料、生活來源；而在農(nóng)村，離婚后的習(xí)俗是女方離家且喪失了土地承包經(jīng)營權(quán)益（大多如此，贅婿例外）。她在娘家沒有土地耕種，前夫家有其地卻種不得。長期以來，此處的婦女權(quán)益即為法律真空地帶，無明確規(guī)定也就不受保護(hù)。新《婚姻法》此番作出了明文規(guī)定使人們有法可依，使夫妻離婚后各方的土地承包經(jīng)營權(quán)益得到有效保障。新《婚姻法》增設(shè)的“救濟(jì)措施與法律責(zé)任”一章中，更把對夫妻一方財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)延至了離婚時(shí)共同財(cái)產(chǎn)分割上；且賦予了各方在離婚后維護(hù)各自財(cái)產(chǎn)權(quán)益的訴訟救濟(jì)權(quán)利。即第47條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)------”
綜上所述，足見新《婚姻法》對我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善極盡所能，可謂面面俱到。
（二）新《婚姻法》完善了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的意義
我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度在新《婚姻法》中得到的完善，對我們社會(huì)生活意義重大。歸納了以下幾點(diǎn)：
1、新《婚姻法》中對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的明確具體規(guī)定，有利了法律與實(shí)踐的結(jié)合，其實(shí)務(wù)性更強(qiáng)。該法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的充實(shí)，個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)的界定以及約定財(cái)產(chǎn)制的明確；都使法官在解決夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛的法律實(shí)務(wù)中有法可依，也限定可法官的自由裁量權(quán)，減少了法律適用的爭議。
2、新《婚姻法》對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的全面規(guī)定，健全了法制，更有力地體現(xiàn)了私法的公平正義原則。該法第39條、第47條的規(guī)定中，把對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范延至婚姻關(guān)系解除后各方財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保障。這使私法的公平正義原則在離婚夫妻的財(cái)產(chǎn)分割中得到實(shí)現(xiàn)，且對依法判決后受損方財(cái)產(chǎn)權(quán)益的維護(hù)給予了訴訟補(bǔ)救，完善了訴訟法制。
3、新《婚姻法》對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善，有力地倡導(dǎo)了個(gè)人合法創(chuàng)造財(cái)富的風(fēng)氣，保障了婚姻締結(jié)長久。該法對個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定就，有效遏制了生活中以婚姻謀取他人財(cái)富的不正之風(fēng)，保證了婚姻締結(jié)的純潔，有利于夫妻關(guān)系穩(wěn)固長久。該法的司法解釋（一）中對婚前財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的否定，滿足了個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的獨(dú)立要求，也倡導(dǎo)了個(gè)人合法創(chuàng)造財(cái)富的風(fēng)氣。
4、新《婚姻法》完善了夫妻財(cái)產(chǎn)制度，較好地促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。因?yàn)?，該法完善的夫妻?cái)產(chǎn)制度融入了民主意識，充分尊重了個(gè)體的獨(dú)立權(quán)利，使意思自治得到較好體現(xiàn)；同時(shí)，這也保證了社會(huì)交易安全，維護(hù)了第三者合法權(quán)益。這都是在該法的第19條約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定中得到證實(shí)的。
三、我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度立法不足之我見
我國新《婚姻法》對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善，使得新形勢下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系有了較合理的規(guī)范，順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的要求。但任何法制的建立、健全都有其局限性，并非十全十美、包羅萬象，更不可能一勞永逸、一蹴而就。同理，我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度尚無法解決一切有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)的社會(huì)問題，即無法完全滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要。它還沒有形成一個(gè)較完善的法制體系，某些規(guī)定不夠全面嚴(yán)謹(jǐn)?，F(xiàn)在看來，現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度立法具體存在以下幾個(gè)方面不足：
（一）通則性規(guī)定缺乏
夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系涉及夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)利益及第三人的權(quán)益和交易安全，應(yīng)該有一個(gè)通則性規(guī)定。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的通則性一般規(guī)定，體現(xiàn)了夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法宗旨，是夫妻處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是夫妻財(cái)產(chǎn)制不可缺少的內(nèi)容。陳葦認(rèn)為，它應(yīng)該涵蓋夫妻對家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、夫妻間財(cái)產(chǎn)的知情權(quán)、夫妻間造成財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的救濟(jì)及日常生活債務(wù)的承擔(dān)等方面的原則性規(guī)定。而我國新《婚姻法》在完善夫妻財(cái)產(chǎn)制度時(shí)，卻沒有對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出通則性規(guī)定。這不能不說是我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的一個(gè)立法缺陷、不足之處。
（二）法定財(cái)產(chǎn)制不完善
新《婚姻法》可看出，我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制實(shí)行法定與約定相結(jié)合的雙軌制。而由第17條和第18條又可知，我國的法定財(cái)產(chǎn)制包括婚后所得共同制（這是主流，處主導(dǎo)地位）與個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制。雖然，此次《婚姻法》修改中增設(shè)了個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制，明確了夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍，對法定財(cái)產(chǎn)制有了較好完善；但仍有不足之處。
1、未對夫妻婚前財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的孳息、增植的歸屬問題作出明確規(guī)定。我之所以認(rèn)為這是我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的立發(fā)不足；是因?yàn)榛榍柏?cái)產(chǎn)的此種孳息與增值，它們既是婚前財(cái)產(chǎn)的添附又是夫妻的婚后所得，對其性質(zhì)認(rèn)定及歸屬問題爭議較大，不利于夫妻和睦、交易安全。特別是像股權(quán)、股票之類的婚前財(cái)產(chǎn)的增值的歸屬，它們的產(chǎn)生需夫妻的經(jīng)營，若得到對方管理，其歸屬認(rèn)定更必要，否則，易有財(cái)產(chǎn)糾紛、爭議。有的認(rèn)為，原有財(cái)產(chǎn)（即婚前財(cái)產(chǎn)）的孳息為共同財(cái)產(chǎn)，特有財(cái)產(chǎn)的孳息仍為特有財(cái)產(chǎn)。而依新《婚姻法》第18條規(guī)定，夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)為個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。上述主張即為婚前財(cái)產(chǎn)孳息為個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。還有的認(rèn)為，在婚姻家庭法領(lǐng)域，由于夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的限制，婚前財(cái)產(chǎn)在婚后所生的孳息雖仍由原物所有人收取，但這些孳息的所有權(quán)歸屬于夫妻雙方而不僅僅歸屬于原物所有人個(gè)人。也就是婚前財(cái)產(chǎn)的孳息認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)。這些不同的理論觀點(diǎn)，在實(shí)踐中是存在的。特別是在夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割中，法官判決依據(jù)不足就易導(dǎo)致當(dāng)事人對判決的不服，判決難以執(zhí)行且有不公平現(xiàn)象產(chǎn)生的機(jī)會(huì)。所以，此處法律漏洞應(yīng)予彌補(bǔ)，作出明確規(guī)定，讓人們有法可依。
2、婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成的知識產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)期待利益歸屬問題，在新《婚姻法》中未予明確規(guī)定。這對夫妻離婚時(shí)分割財(cái)產(chǎn)意義重大，若存有爭議卻無法規(guī)可依就又形成法律空白。在新《婚姻法》中第17條把知識產(chǎn)權(quán)的既得利益歸為夫妻共同所有。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)與取得實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益有時(shí)并不同步，其財(cái)產(chǎn)期待利益到底有多大在離婚時(shí)處于不確定狀態(tài)。而一般情況下，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方知識產(chǎn)權(quán)的取得離不開另一方的支持，進(jìn)行研究的投入往往包括大量夫妻共同財(cái)產(chǎn)。依現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定“夫妻一方婚后所得尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)，離婚時(shí)歸一方所有，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，可根據(jù)具體情況，對夫妻他方予以適當(dāng)?shù)恼疹櫋?。這就是說，該知識產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益期待權(quán)歸夫妻一方所有。該規(guī)定與婚姻法的精神相抵觸，《婚姻法》規(guī)定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，它以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得為依據(jù)，而不以實(shí)際取得為依據(jù)。那么，夫妻一方婚內(nèi)所形成的未取得財(cái)產(chǎn)利益的知識產(chǎn)權(quán)，也就不僅是一方的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，該司法解釋也明顯違背公平原則，不利于保護(hù)弱者或犧牲較大一方。
3、新《婚姻法》第17條第2款規(guī)定“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，這對夫妻關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的規(guī)定步甚明確。雖然，司法解釋對此作了補(bǔ)充規(guī)定，對“平等的處理權(quán)”作出了解釋。但它仍未明確“處理權(quán)”的內(nèi)容，亦未設(shè)立夫妻財(cái)產(chǎn)管理制度。夫妻對共同財(cái)產(chǎn)的“處理權(quán)”沒有具體法律制度加以規(guī)范，夫妻對財(cái)產(chǎn)的處理就具有很大隨意性，不利于保護(hù)另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)及第三者的利益和交易安全。
4、對法定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定不夠嚴(yán)密。新《婚姻法》第19條規(guī)定有“沒有約定或約定不明確的適用第十七條或第十八條的規(guī)定”，而第17條和第18條分別規(guī)定的是共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)，兩者并不兼容。更嚴(yán)重的是，第17條第1款第5項(xiàng)規(guī)定“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)”，第18條第5款規(guī)定“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)”，兩款都為口袋型條款，都可作擴(kuò)張性解釋；且二者作為概括性規(guī)定相互沖突，從而導(dǎo)致法官對列舉之外的新型財(cái)產(chǎn)如何處理沒有一個(gè)確定性的指向。這樣就易引起適用法律的混亂，在司法實(shí)踐中給了法官過大的自由裁量權(quán)。由于認(rèn)識的不統(tǒng)一就造成裁判的不一致，影響法律的權(quán)威和統(tǒng)一。
（三）約定財(cái)產(chǎn)制有關(guān)規(guī)定不明確
新《婚姻法》對約定財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容作了較大的補(bǔ)充和完善，符合我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活。但約定財(cái)產(chǎn)制的立法表述在實(shí)踐中還存有欠缺，許多方面還不全面、不明確，沒有形成系統(tǒng)的體制。
1、對約定財(cái)產(chǎn)制的約定時(shí)間，新《婚姻法》未作出明確規(guī)定。關(guān)于約定時(shí)間，世界各國基本上有兩種立法例：一種是只允許在婚前訂立；另一種是既允許在婚前訂立，也允許在婚后訂立或變更。如《瑞士民法典》第182條規(guī)定“婚姻契約可在婚前或婚后締結(jié)”；法國民法規(guī)定“夫妻間的的七月應(yīng)在結(jié)婚前訂立”，婚后對財(cái)產(chǎn)契約的變更只有在經(jīng)判決確認(rèn)后有效力。而《日本民法典》則不允許婚后約定，該法第75條規(guī)定在婚姻申報(bào)后，不得變更。但我國新《婚姻法》對此未作任何規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，雖然我們可以推定夫妻雙方“可以于婚前約定，也可以在婚后約定”，但卻失去了法律應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性。。
2、新《婚姻法》對約定成立的條件未作出規(guī)定。新《婚姻法》規(guī)定了約定的幾種情形卻未規(guī)定成立條件，不得不說這是起立法的不完善。任何合同、契約都應(yīng)有其成立的要求，不然難以適用法律保護(hù)。我國《合同法》就對合同成立的形式要件及實(shí)質(zhì)要件作有規(guī)定，某種具體合同又有不同成立條件要求的規(guī)定。夫妻財(cái)產(chǎn)約定也可說是一項(xiàng)契約，自然應(yīng)有其成立的條件對起生效予以規(guī)范。就其成立條件來說，首先要考慮的是約定主體。約定財(cái)產(chǎn)制中的財(cái)產(chǎn)約定只能是夫妻雙方就其財(cái)產(chǎn)所訂的協(xié)議，這是特定主體之間的財(cái)產(chǎn)契約關(guān)系，其人身性極強(qiáng)；所以，必須由婚姻當(dāng)事人親自訂立，且具有締約能力。其次，就是約定的原則，即約定應(yīng)遵循自愿、誠信、公平合理原則。婚姻當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的前提下作出財(cái)產(chǎn)約定，且意思表示真實(shí)的，對約定不可附以不合理的條件，如以不結(jié)婚或離婚相要挾訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議自始無效。任何一方不得以欺騙、脅迫手段將個(gè)人意志加于另一方；明顯對一方不利的顯失公平的約定無效；因一方重大誤解而作出的約定也無效。這才有利于維護(hù)夫妻合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。第三，約定應(yīng)合法，不違背社會(huì)公共道德；所作約定不損害國家、集體和第三人合法利益。
3、對約定的對外效力規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，約定的確認(rèn)程序缺乏。新《婚姻法》未作出約定的確認(rèn)程序規(guī)定，也就使約定缺乏公信力。約定雖為夫妻之間對財(cái)產(chǎn)作出的協(xié)議，但它關(guān)系第三人的利益與交易安全。夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定為二人合意，若無公示確認(rèn)即可作任意解釋；第三人不知情，其權(quán)益難以保障。還有，就是新《婚姻法》雖規(guī)定約定應(yīng)采用書面形式，以及約定不對抗善意第三人；但是，一紙書面約定很容易被毀的，第三人善意與否也難知，夫妻一方的舉證責(zé)任難度大。這就給夫妻一方與第三人合伙侵害夫妻另一方權(quán)益提供了法律空隙，不利于保護(hù)夫妻一方的合法財(cái)產(chǎn)利益。所以，新《婚姻法》的約定財(cái)產(chǎn)制立法不完善。應(yīng)對約定的確認(rèn)程序予以規(guī)定，這也明確了約定的對外效力。夫妻約定應(yīng)予以公示，這才能對抗第三人，也遏制了夫妻以財(cái)產(chǎn)約定逃避債務(wù)。目前，我國在夫妻財(cái)產(chǎn)約定的公示程序問題上，主要有登記、公證和律師見證三種主張。
4、財(cái)產(chǎn)約定既為契約，就應(yīng)有變更、撤銷等一系列相關(guān)程序。而我國新《婚姻法》對約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定中，并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人不能變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定，也就意味著法律不禁止。但從維護(hù)財(cái)產(chǎn)約定的嚴(yán)肅性出發(fā)，應(yīng)對當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利作出必要的限制，不可如此放任。沒有義務(wù)何來權(quán)利，世上沒有絕對的自由。新《婚姻法》此處不足，即為沒明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)約定可變更或撤銷；更沒對當(dāng)事人變更或撤銷約定時(shí)加以限制規(guī)定，如原則、程序等內(nèi)容的規(guī)定。
（四）相關(guān)規(guī)定對債權(quán)人保護(hù)不利
從夫妻財(cái)產(chǎn)制的定義中，我們知道夫妻財(cái)產(chǎn)制度也包括有關(guān)夫妻債務(wù)清償問題的規(guī)定。那么，新《婚姻法》中就應(yīng)對債權(quán)人合法利益作出保護(hù)措施?？墒?，縱觀新《婚姻法》只在其第19條第3款、第41條中對夫妻債務(wù)有所規(guī)定，而這兩個(gè)條款對債權(quán)人的保護(hù)是不利的，出現(xiàn)了立法的不足。
1、新《婚姻法》對夫妻個(gè)人債務(wù)的承擔(dān)沒有明確規(guī)定?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間的夫妻個(gè)人債務(wù)如何清償，法律沒有明確規(guī)定。在第19條第3款中僅規(guī)定了夫妻約定財(cái)產(chǎn)各自所有時(shí)，各自所負(fù)債務(wù)，他人知道約定的，各自清償。如果說婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻個(gè)人債務(wù)由個(gè)人償還，對債權(quán)人而言利益難于得到保護(hù)。因?yàn)榛橐龇m然規(guī)定了約定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制，但婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制仍占大多數(shù)，夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)仍然有限，而夫妻共同財(cái)產(chǎn)只有在離婚或一方死亡時(shí)才能分割，變成個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這樣，在夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)無法償還個(gè)人債務(wù)時(shí)，雖然另有夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但只要夫妻關(guān)系存續(xù)下去，債權(quán)人就無法要求以夫妻共同財(cái)產(chǎn)來清償夫妻個(gè)人債務(wù)，這顯然不合情理。然而，要在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻共同財(cái)產(chǎn)來清償夫妻個(gè)人債務(wù)，卻又沒有明確的法律依據(jù)，也許從第19條第3款中可推定出該依據(jù)，但畢竟沒有具體規(guī)定，從而成為法律對債權(quán)人保護(hù)的不足。
2、新《婚姻法》未明確規(guī)定夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任。雖然，新《婚姻法》第41條中規(guī)定“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”，但卻并未明確夫妻的清償責(zé)任如何，況且它只針對夫妻解除婚姻關(guān)系時(shí)；并未提及夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同債務(wù)的清償作何處理，特別是夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足清償共同債務(wù)時(shí)，應(yīng)如何解決。這樣一來，債權(quán)人的利益難以實(shí)現(xiàn)，特別是夫妻婚姻關(guān)系一直存續(xù)下來，而夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足時(shí)。還有，若夫妻惡意串通財(cái)產(chǎn)約定或假離婚規(guī)避共同債務(wù)時(shí)，對債權(quán)人的更難以保障。
3、新《婚姻法》對夫妻雙方離婚時(shí)的債務(wù)分擔(dān)協(xié)議，以及法院對夫妻共同債務(wù)承擔(dān)作出判決的效力能否及于債權(quán)人未作規(guī)定；也就對債權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)存在隱患。在離婚案件的審理中，訴訟當(dāng)事人為夫妻雙方，其中任何一方均可在訴訟中行使自己的訴訟權(quán)利以維護(hù)自己各項(xiàng)權(quán)益，當(dāng)然包括財(cái)產(chǎn)利益。而作為夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人，雖可提起民事訴訟成為債務(wù)糾紛的當(dāng)事人，卻不能成為離婚案件的訴訟當(dāng)事人，也不能成為其訴訟參與人，因此無法在離婚案件中更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。況且，在離婚訴訟中由于許多原因，夫妻共同債務(wù)常處于難以確定狀態(tài)。一方面，夫妻雙方在離婚訴訟中是相對立的當(dāng)事人，對夫妻共同債務(wù)的有無、多少存有爭議；另一方面，夫妻作為共同債務(wù)人，雙方存在共同利益，與債權(quán)人是利益對立的餓雙方。在與債權(quán)人存有爭議的情形下，如允許夫妻對共同債務(wù)進(jìn)行協(xié)議或法院進(jìn)行判決，勢必涉及債權(quán)人的實(shí)體利益，而債權(quán)人卻無法行使抗辯權(quán)。其結(jié)果是承擔(dān)債務(wù)一方無力償還或死亡時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)原夫妻另一方據(jù)這種不完整的法律規(guī)定，以債務(wù)的承擔(dān)已由原夫妻協(xié)議或法院作出的判決為免責(zé)事由，主張只協(xié)議或判決書規(guī)定承擔(dān)部分夫妻共同債務(wù)或根本不承擔(dān)債務(wù)；從而使債權(quán)人繁榮債權(quán)落空或難以實(shí)現(xiàn)，損害債權(quán)人利益。造成上述情形，既是對協(xié)議或判決效力的不明確的原因，也可說是夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任不明確的后果。
（五）特殊時(shí)期財(cái)產(chǎn)的規(guī)定欠缺
在此所說的特殊時(shí)期財(cái)產(chǎn)，其實(shí)是指夫妻分居期間所得的財(cái)產(chǎn)。依新《婚姻法》規(guī)定，我國實(shí)行婚后所得共同制?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間始于結(jié)婚，終于配偶死亡或離婚。夫妻分居期間，仍為婚姻關(guān)系存續(xù)期間；對其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定，依司法解釋規(guī)定，夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。說明夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)仍為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，我國法律對夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)未作特別調(diào)整。新《婚姻法》沒有改變這一規(guī)定，它忽略了這類財(cái)產(chǎn)的特殊性質(zhì)。夫妻分居解除了夫妻同居的義務(wù)，夫妻間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系也減少；若仍把夫妻收入認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)已不合理。且新《婚姻法》把分居作為婚姻關(guān)系解除的法定事由，只要滿一定期限。那么，我們就應(yīng)對夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)作出相應(yīng)的規(guī)定；相應(yīng)的也應(yīng)對此期間的債務(wù)承擔(dān)問題作出規(guī)定。如此以來，可謂是對法定財(cái)產(chǎn)制的例外規(guī)定，也就是我國《婚姻法》中須設(shè)立非常法定財(cái)產(chǎn)制。
四、完善我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的個(gè)人見解
就上述所發(fā)現(xiàn)的我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度存在的問題，作出以下相應(yīng)的解決問題的立法建議。
（一）增加夫妻財(cái)產(chǎn)方面的通則性規(guī)定
法律應(yīng)規(guī)定夫妻有維持家庭的責(zé)任，夫妻雙方有以共同財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)家庭生活費(fèi)用的義務(wù)；還應(yīng)規(guī)定夫妻間有財(cái)產(chǎn)及債務(wù)知情權(quán)，特別是對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的管理情況，雙方應(yīng)相互告知；還要規(guī)定夫妻應(yīng)正確行使管理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，一方惡意或重大過失造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)或他方個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失的，要承擔(dān)賠償義務(wù)。最后，應(yīng)規(guī)定夫妻就以上規(guī)定發(fā)生糾紛的，雙方有申請調(diào)解或訴訟的權(quán)利。
（二）增加夫妻共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和管理的規(guī)定
1、對夫妻婚前財(cái)產(chǎn)所生孳息、增值的歸屬問題，我們知道目前學(xué)者有許多主張。有位學(xué)者主張，由于我國的婚前財(cái)產(chǎn)是包括在個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)中，而沒有列為單獨(dú)的一個(gè)種類；因此，對孳息的歸屬不應(yīng)按婚前財(cái)產(chǎn)與特有財(cái)產(chǎn)來區(qū)分，而應(yīng)按孳息的性質(zhì)來區(qū)別對待。同意此種觀點(diǎn)，對屬消費(fèi)性的天然孳息，如果實(shí)、糧食等應(yīng)以屬共同財(cái)產(chǎn)為益；不需投入時(shí)間精力的法定孳息，如利息等應(yīng)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)；而對雙方都投入了時(shí)間精力后所取得的孳息，則屬共同財(cái)產(chǎn)。換言之，就是無論天然或法定孳息，應(yīng)以雙方是否投入了時(shí)間與精力來區(qū)分；投入了的屬于共同財(cái)產(chǎn)，沒有投入的仍屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)。簡而言之，法律應(yīng)明確規(guī)定：夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)所生孳息、增值，若另一方付出了時(shí)間精力的，視為共同財(cái)產(chǎn)；另一方未付出的，則為個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。
2、在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所形成的作品，離婚時(shí)其知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)收益尚未實(shí)現(xiàn)的，法律應(yīng)明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的期待利益為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，由于該財(cái)產(chǎn)權(quán)與實(shí)際收益具有不同步性，法律還應(yīng)作出可操作性規(guī)定：夫妻離婚時(shí)，對該期待利益要進(jìn)行評估，由夫妻一方對另一方作出補(bǔ)償；難以評估的，則留待知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)后原夫妻再行分割。
3、法律應(yīng)對夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的管理作出明確規(guī)定。新《婚姻法》應(yīng)增加以下規(guī)定：夫妻對共同財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)，包括使用、收益和處分；夫妻一方在處分共同財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)征得另一方同意，夫妻雙方應(yīng)協(xié)商一致；對夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)，另一方有善意維護(hù)的義務(wù)，且雙方間可委托管理并適用民法通則有關(guān)委托的規(guī)定。
4、對夫妻法定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定加以完善。即取消新《婚姻法》第18條第5項(xiàng)的規(guī)定，把第19條第1款改為“-----沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條規(guī)定”。也就是，改第17條中第1款第5項(xiàng)的規(guī)定以限制夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍：婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻所得的其它財(cái)產(chǎn)，未作約定或約定不明或主張個(gè)人財(cái)產(chǎn)的一方無證據(jù)證明的，推定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這樣一來，即避免了適用法律的混亂。
（三）進(jìn)一步健全夫妻約定財(cái)產(chǎn)制
1、新《婚姻法》應(yīng)明確規(guī)定夫妻間的財(cái)產(chǎn)約定可以在婚前約定，也可以在婚后約定；而且，婚前約定的，婚姻成立時(shí)生效；婚后約定的，協(xié)議達(dá)成時(shí)即生效。這樣一來，就體現(xiàn)了法律的嚴(yán)謹(jǐn)，對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制在約定時(shí)間方面作了完善。
2、健全夫妻約定財(cái)產(chǎn)制應(yīng)規(guī)定約定成立的條件。即規(guī)定：夫妻的財(cái)產(chǎn)約定必須由本人簽訂，并且夫妻雙方具有完全民事行為能力；約定內(nèi)容不得違反法規(guī)和社會(huì)公俗，不得惡意逃避夫妻個(gè)人債務(wù)或共同債務(wù)；約定的簽訂雙方應(yīng)遵循自愿、誠信、公平合理原則；約定若違背以上任一項(xiàng)，應(yīng)視為自始無效。
3、增強(qiáng)約定的效力，應(yīng)對約定予以確認(rèn)。法律中應(yīng)規(guī)定：夫妻婚前財(cái)產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)向婚姻登記機(jī)關(guān)提交財(cái)產(chǎn)清單和協(xié)議，進(jìn)行登記備案；婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)約定，應(yīng)當(dāng)?shù)焦C機(jī)關(guān)公證；夫妻以上的財(cái)產(chǎn)協(xié)議和清單可以公開，第三人可履行一定手續(xù)后查看。這樣一來，夫妻的財(cái)產(chǎn)約定就取得了對外效力，可對抗第三人了。當(dāng)然，夫妻一方與他人交易時(shí)，應(yīng)誠信告知他人夫妻間的財(cái)產(chǎn)約定；未盡告知義務(wù)而給他人或夫妻另一方造成損害的，要進(jìn)行賠償及補(bǔ)償。
4、既有約定的訂立，就要完善其變更、撤銷程序。法律中應(yīng)明確規(guī)定：夫妻可對財(cái)產(chǎn)約定進(jìn)行變更或撤銷；夫妻變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定，必須以書面形式進(jìn)行；變更或撤銷婚前所訂財(cái)產(chǎn)約定的，還要到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案；變更或撤銷婚后所訂財(cái)產(chǎn)約定的，須到原公證機(jī)關(guān)進(jìn)行再次公證；違反上述規(guī)定對財(cái)產(chǎn)約定進(jìn)行變更或撤銷的，視為沒有變更或撤銷。如此以來，我國現(xiàn)行的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制可說體系完整了。
（四）加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)力度
1、法律應(yīng)明確規(guī)定夫妻個(gè)人債務(wù)由夫妻個(gè)人償還；婚姻關(guān)系存續(xù)期間須償還的個(gè)人債務(wù)，夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，夫妻須協(xié)商以共同財(cái)產(chǎn)償還，而后另一方有權(quán)追償。這就保障了債權(quán)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。
2、新《婚姻法》中應(yīng)明確提出夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任負(fù)有連帶責(zé)任；夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足清償共同債務(wù)時(shí)，應(yīng)以夫妻一方個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)先予償還，而后由其向另一方追償；上述規(guī)定適用夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)及解除夫妻關(guān)系時(shí)。
3、夫妻離婚時(shí)的債務(wù)分擔(dān)協(xié)議及法院對夫妻承擔(dān)債務(wù)所作的判決僅對夫妻雙方有效，效力不及于第三人（債權(quán)人）。也就是說，法律應(yīng)規(guī)定夫妻離婚后債權(quán)人仍可向原夫妻任何一方主張完全債權(quán)，其任一方都有清償義務(wù)；但他可在清償后以分擔(dān)協(xié)議或法院判決及清償證明向另一方主張債權(quán)，進(jìn)行追償。這也是實(shí)現(xiàn)夫妻債務(wù)連帶清償?shù)囊豁?xiàng)有力措施，是其效力的伸展。
（五）增設(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制
就夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)及債務(wù)問題作出的考量。分居期間本也是夫妻關(guān)系的存續(xù)期間，期間財(cái)產(chǎn)、債務(wù)問題無明確規(guī)定理應(yīng)有法定財(cái)產(chǎn)制規(guī)范。但由前所述，鑒于其特殊性，我主張?jiān)鲈O(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制對這一特殊時(shí)期的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)問題加以規(guī)范。其內(nèi)容有夫妻分居其間所得的財(cái)產(chǎn)歸夫妻各方所有，而其間夫妻各方所負(fù)債務(wù)為個(gè)人債務(wù)，由各自承擔(dān)，法律或當(dāng)事人另有約定的除外。
以上全文，就是對我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的認(rèn)知及見解。其中，不乏有對眾多學(xué)者理論的參悟。學(xué)藝未精，理論修養(yǎng)有待提升；所作的立法建議也就不怎么具體，僅作出粗略的概述予以探討。
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關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動(dòng)。
但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動(dòng)過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。
1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財(cái)物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時(shí)解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個(gè)簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。
2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動(dòng)的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時(shí)要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會(huì)矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時(shí)，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公正。
2.2行政調(diào)解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個(gè)方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻(xiàn)
［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.
改革開放以來，我國保險(xiǎn)業(yè)得到了迅速恢復(fù)和較快發(fā)展。從1980年至1997年的17年間，我國保險(xiǎn)業(yè)保持了年均37.6％的超高速發(fā)展態(tài)勢，與1997年保費(fèi)收入世界排名前25位國家的平均增長率1.33％相比，超過27倍多。但應(yīng)該看到，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)問題（如壽險(xiǎn)公司巨額利差損的存在）也日益凸現(xiàn)出來。國內(nèi)的保險(xiǎn)學(xué)者在研究這一現(xiàn)象時(shí)，多將其歸咎于粗放型經(jīng)營方式在保險(xiǎn)公司尤其是國有保險(xiǎn)公司的長期實(shí)行，使得淺層的保險(xiǎn)需求得到相當(dāng)程度的釋放。因此，他們呼吁各保險(xiǎn)公司，特別是國有保險(xiǎn)公司盡快通過險(xiǎn)種創(chuàng)新、拓寬資金運(yùn)用渠道等方式使保險(xiǎn)業(yè)走上快速健康發(fā)展道路。但實(shí)踐越來越表明，經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變不應(yīng)也不能替代產(chǎn)權(quán)制度的改革，倘若不在產(chǎn)權(quán)制度方面取得實(shí)質(zhì)性的突破，中國保險(xiǎn)企業(yè)存在的問題就不可能徹底消除，經(jīng)營方式也不可能得到徹底的轉(zhuǎn)變。
筆者認(rèn)為，在目前的新形勢下，要使我國國有保險(xiǎn)公司在產(chǎn)權(quán)制度改革方面取得突破性進(jìn)展，股份制改造不失為理想的選擇。
在開放的充分競爭的保險(xiǎn)市場環(huán)境中，對國有保險(xiǎn)公司進(jìn)行股份制改造有著多方面的重要意義。
（一）股份制是一種十分迅速而有效的集資方式，可以迅速擴(kuò)充資本金，增強(qiáng)企業(yè)實(shí)力
資本實(shí)力是保險(xiǎn)公司參與國際競爭最重要的法碼，而目前我國保險(xiǎn)公司與國外大公司相比，資本規(guī)模存在十分明顯的差距。目前我國民族保險(xiǎn)業(yè)的資本總額只有200億人民幣，而最早進(jìn)入我國保險(xiǎn)市場的美國國際保險(xiǎn)集團(tuán)的股東權(quán)益是271億美元，至于在我國設(shè)立合資公司的德國安聯(lián)與法國安盛保險(xiǎn)公司，其股東權(quán)益分別是261億美元與150億美元，實(shí)力懸殊可見一斑。中國在加入WTO后，保險(xiǎn)業(yè)將面臨巨大的開放保險(xiǎn)市場的壓力，中國的保險(xiǎn)企業(yè)必須在有限的時(shí)間內(nèi)發(fā)展壯大自己。股份制企業(yè)具有投資主體多元化的特點(diǎn)，是一種迅速積聚和集中資金的有效組織形式。股份制保險(xiǎn)公司多元化的資本供給機(jī)制，不僅可以在極短的時(shí)間內(nèi)集中大規(guī)模的社會(huì)資本，改變國有獨(dú)資公司資本極度短缺的被動(dòng)局面，還能將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)分散給各個(gè)投資者，為保險(xiǎn)公司的持續(xù)、健康發(fā)展創(chuàng)造制度條件。
（二）股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式和企業(yè)財(cái)產(chǎn)形式，有利于提高資本運(yùn)作效率
股份制企業(yè)實(shí)現(xiàn)了所有者和經(jīng)營者的分離，產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、權(quán)責(zé)清楚，使企業(yè)在市場中真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的經(jīng)營主體。分工和專業(yè)化有利于提高效率，現(xiàn)代股份制企業(yè)通過所有者和管理者的分離，并把管理職能專業(yè)化到經(jīng)營者身上，從而可以大大提高經(jīng)營效率；股份制是一種開放性的企業(yè)制度，企業(yè)的資本募集，企業(yè)管理人員的聘任都面向社會(huì)，自由選擇，同時(shí)股東可以自由變換身份，管理人員也可以在企業(yè)內(nèi)外自由流動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)主體和管理主體在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的優(yōu)化配置，有利于克服一般企業(yè)因產(chǎn)權(quán)主體和管理主體無法自由選擇和自由流動(dòng)所帶來的效率損失；股份制企業(yè)適應(yīng)了社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，為規(guī)模經(jīng)營創(chuàng)造了條件。同時(shí)，股份制企業(yè)的管理專業(yè)化所帶來的較高效率，可以部分抵消企業(yè)因規(guī)模擴(kuò)大所導(dǎo)致的管理成本上升。因此，與其他企業(yè)形式相比，股份制企業(yè)更有利于提高資本運(yùn)作效率。
（三）股份制實(shí)現(xiàn)了資本的社會(huì)化，有利于完善公司治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化所有權(quán)約束，抑制人的道德風(fēng)險(xiǎn)
對國有保險(xiǎn)公司進(jìn)行股份制改造，就是使銀行、證券公司、其他大型公司甚至個(gè)人也成為保險(xiǎn)公司的股東，擁有一部分所有權(quán)。有多元股東的制衡，易于實(shí)現(xiàn)政企分開，使企業(yè)擺脫社會(huì)包袱輕裝前進(jìn)。再者，引入機(jī)構(gòu)投資者，可以在很大程度上消除所有者與經(jīng)營者信息不對稱現(xiàn)象。因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者，特別是銀行、證券公司這樣的金融機(jī)構(gòu)，它們對保險(xiǎn)公司財(cái)務(wù)報(bào)表的識別能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于政府官員，從而迫使經(jīng)營者自動(dòng)調(diào)整其行為，向企業(yè)利潤最大化目標(biāo)靠攏。而且，在股份制企業(yè)中，委托人也有動(dòng)力去設(shè)置激勵(lì)——約束機(jī)制，使得保險(xiǎn)公司經(jīng)營者意識到追求企業(yè)利潤最大化是其所有可選擇的行為路徑中機(jī)會(huì)成本最小的。過去，我國國有保險(xiǎn)公司激勵(lì)——約束機(jī)制長期缺乏，經(jīng)營者在理性支配下，自然會(huì)選擇追求非貨幣收益最大化這條機(jī)會(huì)成本最低的道路。而激勵(lì)——約束機(jī)制之所以遲遲建立不起來，就是因?yàn)樵谄髽I(yè)背后缺乏一個(gè)以利潤最大化為目標(biāo)的所有者。股份制保險(xiǎn)公司通過完善法人治理結(jié)構(gòu)，可以獨(dú)立行使各種企業(yè)管理權(quán)限，排除政府行政干預(yù)。股份公司的戰(zhàn)略決策通過董事會(huì)形成，決策的內(nèi)容能夠根據(jù)市場環(huán)境的變化適時(shí)調(diào)整，從而可以避免政府部門不當(dāng)干預(yù)造成的戰(zhàn)略失敗和決策的滯后效應(yīng)。
（四）股份制改造為國有保險(xiǎn)公司轉(zhuǎn)變經(jīng)營機(jī)制創(chuàng)造了基本的制度條件
企業(yè)經(jīng)營機(jī)制是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中自我調(diào)節(jié)方式的總和。企業(yè)要真正成為市場競爭主體，必須轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，在法人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束。只有這樣，才能在市場競爭中發(fā)展壯大。保險(xiǎn)也是一種商品，股份制保險(xiǎn)公司作為一個(gè)經(jīng)營主體在經(jīng)營時(shí)，要遵循價(jià)值規(guī)律的要求，利用市場的各種信號對市場供求變化做出迅速反應(yīng)，適度權(quán)衡收支，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值最大化的經(jīng)營目標(biāo)。建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程，就是建立和健全企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，理順各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，真正成為市場競爭主體的過程。對國有保險(xiǎn)公司進(jìn)行股份制改造，為其經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換提供了產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)和組織保證。
（五）股份制經(jīng)濟(jì)是開放型、國際化經(jīng)濟(jì)，有利于保險(xiǎn)企業(yè)的全球化、一體化發(fā)展
如今金融國際化已成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流。國際保險(xiǎn)資本通過股權(quán)變更的形式實(shí)現(xiàn)資本重組，既是國際保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的結(jié)構(gòu)調(diào)整，同時(shí)也是國際保險(xiǎn)公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力的重新形成和市場地位的重新確定。股份制是吸引外資的一種靈活、受歡迎的形式和渠道。股份制經(jīng)濟(jì)的國際化，是跨國集團(tuán)公司發(fā)育、形成和發(fā)展的基礎(chǔ)。股票的發(fā)行和交易的國際化，形成了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的國際化；股權(quán)的國際性滲透，形成了國際性經(jīng)營關(guān)系。股份制改造有利于企業(yè)參與國際合作，提升管理水平。我國保險(xiǎn)公司要參與國際保險(xiǎn)市場的競爭，要利用外資保險(xiǎn)公司先進(jìn)的保險(xiǎn)管理經(jīng)驗(yàn)，較好的方式就是通過出售股權(quán)獲得與外資保險(xiǎn)公司的資產(chǎn)聯(lián)系。
（一）對國有保險(xiǎn)公司進(jìn)行股份制改造，其基本內(nèi)容應(yīng)包括以下方面
1.投資主體多元化，形成多元化網(wǎng)絡(luò)式股權(quán)結(jié)構(gòu)
國有保險(xiǎn)公司在國有資本控股的前提下，可以采取多種渠道充實(shí)和不斷增強(qiáng)資本實(shí)力，建立多元化、網(wǎng)絡(luò)式股權(quán)結(jié)構(gòu)。多元化股權(quán)，是指國有保險(xiǎn)公司股權(quán)由多種性質(zhì)的所有制經(jīng)濟(jì)主體持有，公司的職工也可成為自己公司的股東。國民經(jīng)濟(jì)體系中多種所有制通過多元化持股被并入到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，在公司內(nèi)部混合生長，相互促進(jìn)。這樣，有利于增強(qiáng)中資保險(xiǎn)公司適應(yīng)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的能力，有利于保險(xiǎn)資源的合理配置和大規(guī)模資本的合理集中，有利于公司充分利用21世紀(jì)知識經(jīng)濟(jì)提供的機(jī)遇。網(wǎng)絡(luò)式持股，一方面是指中資保險(xiǎn)公司和那些在國民經(jīng)濟(jì)體系中起支柱性作用的大型企業(yè)（集團(tuán)）之間的相互持股關(guān)系；另一方面是指中資保險(xiǎn)公司和那些在國民經(jīng)濟(jì)體系中發(fā)揮主渠道作用的大型金融機(jī)構(gòu)之間的相互持股關(guān)系。建立網(wǎng)絡(luò)式持股結(jié)構(gòu)的目的，是將國民經(jīng)濟(jì)體系中保源最充足的經(jīng)濟(jì)主體轉(zhuǎn)化為保險(xiǎn)公司的保障對象。多元化網(wǎng)絡(luò)式持股有可能成為中資保險(xiǎn)公司適應(yīng)未來高度競爭性市場環(huán)境的主要制度安排。
2.完善法人治理結(jié)構(gòu)
法人治理結(jié)構(gòu)是在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的條件下，所有者、董事會(huì)與高級管理人員按國家法律規(guī)定的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系構(gòu)成的組織結(jié)構(gòu)。本質(zhì)上是所有者與人之間的關(guān)系，即股東會(huì)與董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理之間的相互關(guān)系。
在現(xiàn)代企業(yè)制度中，企業(yè)是獨(dú)立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，它擁有財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營的指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)。企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)制度必須全面行使這些權(quán)力。這種企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)制度不是實(shí)行橫向分權(quán)制度，而是實(shí)行縱向授權(quán)制度。企業(yè)民主管理的范圍擴(kuò)大了，而且更具有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。
公司的治理結(jié)構(gòu)是基于公司股本結(jié)構(gòu)，依據(jù)股份權(quán)利而建立起來的一種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的委托的契約制度關(guān)系。股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理人員作為組織系統(tǒng)發(fā)揮作用是公司治理的內(nèi)在需要，也是市場機(jī)制、市場競爭作為外在壓力的必然產(chǎn)物。
3.建立網(wǎng)絡(luò)型、扁平型的組織結(jié)構(gòu)
企業(yè)組織體制的結(jié)構(gòu)類型是由經(jīng)濟(jì)體制的模式?jīng)Q定的。過去，我國實(shí)行的是高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，與此相適應(yīng)，就形成了一種以縱向管理為主的金字塔式的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。國有保險(xiǎn)公司也不例外，現(xiàn)行的組織結(jié)構(gòu)仍是垂直狀、多層次、總分公司的模式。實(shí)踐證明，這種組織結(jié)構(gòu)是不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的。因?yàn)檫@種組織結(jié)構(gòu)形成的等級制度，強(qiáng)調(diào)的是縱向聯(lián)系而缺乏橫向聯(lián)系，權(quán)力和信息都由金字塔頂端流向底層，信息的傳遞、戰(zhàn)略決策的執(zhí)行、戰(zhàn)略決策的監(jiān)督方面都是低效率的，無法適應(yīng)瞬息萬變、高度競爭的市場環(huán)境。因此，國有保險(xiǎn)公司必須以現(xiàn)代股份制為基礎(chǔ)，以資本權(quán)力為核心，適時(shí)改革現(xiàn)行的金字塔式的總分公司管理模式，建立新的網(wǎng)絡(luò)型、扁平型組織結(jié)構(gòu)，以徹底解決多層次管理模式中存在的信息不對稱、行為不對稱，從而風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不對稱的問題，為高效率市場化運(yùn)作創(chuàng)造條件。網(wǎng)絡(luò)型組織最吸引人的地方，在于它的橫向聯(lián)系發(fā)達(dá)，可以以更快的速度、更少的耗費(fèi)、更佳的效果傳遞信息。發(fā)展網(wǎng)絡(luò)組織是當(dāng)今世界上改革管理組織結(jié)構(gòu)的一大趨勢。
改革現(xiàn)行的組織結(jié)構(gòu)可以采取以下方式：（1）改革現(xiàn)行的總分公司式管理體制，成立一定數(shù)量的全資、合資的子公司，建立新型的母子公司。強(qiáng)化總公司的管理職能，弱化省市級分公司的職能；總公司直接管理地市級分公司；地市分公司以下只設(shè)展業(yè)辦事機(jī)構(gòu)，以減少中間管理層次。母子公司管理模式可以突破任何形式的行業(yè)和地域方面的限制，實(shí)行跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨所有制綜合經(jīng)營。（2）條件具備時(shí)，將國有保險(xiǎn)公司發(fā)展成以保險(xiǎn)業(yè)為主、跨行業(yè)經(jīng)營、綜合性、大型的跨國公司。
（二）現(xiàn)階段國有保險(xiǎn)公司產(chǎn)權(quán)明晰的途徑是股份制改造，股份制改造可有多種選擇
國有保險(xiǎn)公司法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè)的根本問題是產(chǎn)權(quán)問題，產(chǎn)權(quán)不改，核心矛盾就得不到解決，只有先改產(chǎn)權(quán)，建設(shè)好法人治理結(jié)構(gòu)，再抓管理，治理績效才能有根本的改變。
1.同業(yè)公司合并成立新的股份制公司
選擇幾家相關(guān)公司，先進(jìn)行資產(chǎn)評估，每一家公司的資產(chǎn)經(jīng)評估后折股，然后合并，以股份制公司的形式出現(xiàn)，原來公司的資產(chǎn)在這家新公司的總資產(chǎn)中各占一定比例。
2.同業(yè)或不同業(yè)公司交叉持股
同業(yè)或不同業(yè)公司間相互參股或交換股票，形成緊密型的集團(tuán)?？梢圆捎矛F(xiàn)有公司資產(chǎn)存量折股并相互交換股票的辦法，換股比例可以根據(jù)國家政策而定，這些合作公司經(jīng)過資產(chǎn)評估后，相互交換一定比例的股票。經(jīng)過交換股票，各有關(guān)企業(yè)變成“你中有我，我中有你”的相關(guān)企業(yè)。這種緊密型集團(tuán)同松散型集團(tuán)是不同的，后者在產(chǎn)權(quán)上沒有溝通，只是在技術(shù)上、管理上協(xié)作。大型商業(yè)性保險(xiǎn)公司的交叉持股結(jié)構(gòu)，有利于抵消經(jīng)營環(huán)境急劇變化而造成的沖擊效應(yīng)；通過兼并、收購、退出等股本變更行為，可以很好地適應(yīng)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展本地化的要求，有利于在保險(xiǎn)市場上高效率地配置保險(xiǎn)資源。
3.外資金融機(jī)構(gòu)參股
與外資銀行和保險(xiǎn)公司合營，建立股份制中外保險(xiǎn)（集團(tuán)）公司。通過外資公司硬預(yù)算約束的產(chǎn)權(quán)，制約公司的經(jīng)營運(yùn)作，強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)之間的監(jiān)督，提高產(chǎn)權(quán)運(yùn)作效率。具體做法是以國有保險(xiǎn)公司的資產(chǎn)（含無形資產(chǎn)）折算股份，外資入股時(shí)，根據(jù)其投資數(shù)額的多少，折算成股份，但是不能越出我國加入世貿(mào)組織時(shí)的承諾條件。
股份制的優(yōu)越性不言而喻，但是就我國目前現(xiàn)有的股份制保險(xiǎn)公司的情況來看，國有股在總股份中占據(jù)了絕大部分比例，國有股“一股獨(dú)大”?？梢哉f，股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理已成為制約現(xiàn)有股份制保險(xiǎn)公司發(fā)展的重要因素。在股份制企業(yè)，公司治理結(jié)構(gòu)是借以處理公司中各種合約關(guān)系、協(xié)調(diào)和規(guī)范公司中各利益主體關(guān)系的一種制度安排。在這一安排中，股權(quán)結(jié)構(gòu)是基礎(chǔ)，起決定性作用。只有股權(quán)結(jié)構(gòu)合理，才可能形成公司完善的治理結(jié)構(gòu)，從而保證公司取得良好的業(yè)績。目前存在的不合理股權(quán)結(jié)構(gòu)，是股份制保險(xiǎn)公司種種非規(guī)范現(xiàn)象形成的根本原因。我國現(xiàn)有股份保險(xiǎn)公司大多由國有保險(xiǎn)企業(yè)改制建成或由其作為主發(fā)起人象征性聯(lián)合四五家企業(yè)、單位作為共同發(fā)起人發(fā)起設(shè)立公司，由此而形成了股權(quán)高度集中于控股股東，股權(quán)集中度過大，控股股東“一股獨(dú)大”的問題。這一問題不解決，政企不分的現(xiàn)象就不可能從根本上改變，完善的公司治理結(jié)構(gòu)也難以真正建立起來。因此，必須把優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)作為現(xiàn)有國有股份保險(xiǎn)公司規(guī)范化建設(shè)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
優(yōu)化現(xiàn)有股份制保險(xiǎn)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，除要適當(dāng)降低第一大股東持股比例，相應(yīng)增加其他股東股權(quán)比重外，還應(yīng)鼓勵(lì)非國有性質(zhì)的股東爭當(dāng)公司第一大股東。在當(dāng)前非國有經(jīng)濟(jì)在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)中的比重日益增大的形勢下，這一措施有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。在國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性調(diào)整中，只有那些關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈的企業(yè)才需要國家獨(dú)資或絕對控股。由于保險(xiǎn)屬于非國家經(jīng)濟(jì)命脈行業(yè)，因此，對保險(xiǎn)公司不能實(shí)行國家獨(dú)資或絕對控股或股權(quán)高度集中在某一個(gè)國有公司手中，而應(yīng)使保險(xiǎn)公司的投資主體多元化，從而強(qiáng)化對公司經(jīng)理人員的內(nèi)部約束。因此，可考慮引入國有法人以及“戰(zhàn)略性”投資者，將國家全部持有或絕對或高比例控股的股權(quán)結(jié)構(gòu)，變?yōu)槎鄠€(gè)國有法人相對持股、公司內(nèi)部職工持股以及公司外部其它機(jī)構(gòu)投資者保持相當(dāng)比重的股權(quán)結(jié)構(gòu)。
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「正文:間接占有是指基于一定法律關(guān)系，對于事實(shí)上占有物的人具有返還請求權(quán)，因而間接對物管領(lǐng)的占有。間接占有主要有兩個(gè)方面的功能：其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請求權(quán)方面。其二，使動(dòng)產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學(xué)者或曰其功能能夠?yàn)槠渌贫忍娲?，或曰其目的不能達(dá)到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實(shí)證分析兩個(gè)層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學(xué)界的重視，對完善我國物權(quán)立法有所助益。
一、間接占有制度的基本理念
就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“工事”，并為法國民法典所繼承，當(dāng)然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權(quán)利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權(quán)，占有與本權(quán)乃不可分離之結(jié)合體，本權(quán)隨占有一起變動(dòng)。由于日耳曼法上的占有具有權(quán)利的性質(zhì)，隨著占有觀念化的發(fā)展，遂產(chǎn)生了觀念的占有和重疊的多重占有的分類，這樣必然演化出間接占有與直接占有。隨后的歐洲教會(huì)財(cái)產(chǎn)法建立了近代占有權(quán)救濟(jì)的概念，中世紀(jì)封建法中的實(shí)際占有獲得了極高的理論評價(jià)，它使法律因素和事實(shí)因素緊密結(jié)合。而封臣的實(shí)際占有以它的對立面——領(lǐng)主的間接占有（或稱為精神占有）為前提而存續(xù)，可以認(rèn)為間接占有作為一個(gè)法律概念，在中世紀(jì)教會(huì)封建法得到了充分發(fā)展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，并為現(xiàn)代英美法系國家所繼承。間接占有在近代立法中的確立濫觴于德國民法典，一般認(rèn)為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結(jié)果，其實(shí)教會(huì)封建法的歷史作用也不可忽視。《德國民法典》第868條規(guī)定原占有人和受讓人均是占有人，并以直接占有和間接占有為主干構(gòu)筑占有制度。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為已有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國民法的有關(guān)規(guī)定大相徑庭。我國《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民法典》第941條均有相近的規(guī)定。
回顧間接占有的歷史，可發(fā)現(xiàn)它總是以經(jīng)濟(jì)和社會(huì)觀念之需要為發(fā)展契機(jī)。一方面，從經(jīng)濟(jì)角度考察，間接占有在市場經(jīng)濟(jì)交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的買賣、信托、承攬、行紀(jì)、質(zhì)押、出典、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、留置權(quán)、無因管理、遺囑執(zhí)行、監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理等。它們的本權(quán)有物權(quán)、也有債權(quán)，同時(shí)還可能是無權(quán)占有。占有與本權(quán)的占有媒介關(guān)系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權(quán)力行為，同時(shí)間接占有也不因?yàn)檎加忻浇殛P(guān)系不生效力而受影響。間接占有中無本權(quán)或本權(quán)不得對第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對他們提供適當(dāng)救濟(jì)。另一方面，取消間接占有與物權(quán)價(jià)值化和觀念化的趨勢不相符合。占有觀念化是外觀法理和權(quán)利推定的基礎(chǔ)，遽然加以否認(rèn)社會(huì)一般觀念，害及交易安全。因?yàn)椤罢加谐３１焕斫鉃橐环N社會(huì)事實(shí)，而非一種物質(zhì)事實(shí)。如果某人以某種形式并在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個(gè)社會(huì)，并被該種社會(huì)承認(rèn)對該物和該種情形是正當(dāng)?shù)脑?，那么，他就?huì)認(rèn)為是在占有該物?！笔飞袑捪壬舱J(rèn)為，是否有物之支配，應(yīng)依其時(shí)代之社會(huì)的觀念，客觀地決定之。社會(huì)觀念上認(rèn)為其人之實(shí)力及于其物時(shí)，則其物屬于其人之支配。其人之物理的力及于其物與否，在所不問。在康德看來，間接占有屬于理性的占有，不依賴時(shí)間和空間的條件，卻具有實(shí)踐的真實(shí)性。由此可見，人們在觀念上普遍接受間接占有制度?？傊?，貫徹占有純粹客觀化、一元化的價(jià)值判斷，而否認(rèn)間接占有存在的必要性，則不但有違經(jīng)濟(jì)安全與交易迅捷，與社會(huì)占有的一般觀念也有不合。
間接占有人對物既然已經(jīng)失去控制與管領(lǐng)，那么間接占有的性質(zhì)是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為間接占有在本質(zhì)上是權(quán)利而不是事實(shí)。換言之，間接占有人對物所具有的間接占有管領(lǐng)力不是體現(xiàn)在對物的直接管領(lǐng)上，而是體現(xiàn)在對物可以要求返還的權(quán)利上。大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利，為貫徹體系上的一致性，應(yīng)以事實(shí)說為宜。因?yàn)殚g接占有的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與間接占有人所享有的權(quán)利有所區(qū)別，此與占有的性質(zhì)和占有人的權(quán)利不可混淆同一法理。間接占有人之權(quán)利，是作為占有事實(shí)發(fā)生后所享有的占有權(quán)利的體現(xiàn)和延續(xù)。
二、間接占有制度的實(shí)證分析
（一）間接占有與取得時(shí)效間接占有制度功能之一體現(xiàn)在間接占有人取得時(shí)效制度的適用上。根據(jù)間接占有準(zhǔn)用有關(guān)占有的規(guī)定，在間接占有期間的取得時(shí)效視為繼續(xù)，不產(chǎn)生中斷。對此《建議稿》認(rèn)為占有合并可以替代。對此筆者不敢茍同。首先從立法旨趣來看，占有合并與占有分離相對應(yīng)，指有占有之承受時(shí)，現(xiàn)占有人得就自己占有與前占有人之占有而為主張。《德國民法典》第858、943、944條，《法國民法典》第2235條，《瑞士民法典》第941條，《日本民法典》第187條，《意大利民法典》第1146條，我國臺灣地區(qū)《民法典》第947條和《澳門民法典》第1180條均如是規(guī)定，而非《建議稿》所理解的指前占有人的占有與后占有人的占有予以合并計(jì)算，以期獲得較一階段占有更長的占有期間，它既可以適用于間接占有人也可以適用于直接占有人。可見占有合并是對受讓人設(shè)計(jì)的便利制度，而不應(yīng)包括前一占有人主張與現(xiàn)占有人的占有合并，其主旨在于使直接占有人更占有合并的實(shí)現(xiàn)存在諸多限制：（1）占有合并僅限于繼受取得，即繼承人或受讓人，原始取得不適用；（2）前后的占有均須要為持續(xù)狀態(tài)，且須性質(zhì)相同或相容；（3）占有人要承受前占有瑕疵。相比之下，間接占有人只要符合取得時(shí)效的規(guī)定，不論直接占有人是否為持續(xù)占有、無瑕疵占有，只要存在合法有效的返還請求權(quán)，時(shí)效均得連續(xù)計(jì)算，對前占有人的保護(hù)力度更強(qiáng)。再次，假設(shè)如前引學(xué)者所言，占有合并既包括前占有人對后占有人的主張占有合并，也包括后占有人對前占有人的主張合并，二者必然會(huì)發(fā)生沖突，如何處理沖突，《建議稿》沒有答復(fù)，這不免眾說紛紜，徒增煩擾。最后，《建議稿））423條第1款：“占有的讓與人可主張將自己的占有與占有受讓人的占有合并計(jì)算”，按《建議稿》的理解，占有讓與人的占有可以延伸至受讓人的占有，這就產(chǎn)生了幾個(gè)問題：（1）如果他人的占有也算自己的占有，是否可據(jù)此認(rèn)為承認(rèn)了間接占有制度？（2）讓與人享有的取得時(shí)效延伸的終點(diǎn)在哪里，或者說判定其終止的條件何在？（3）占有的“讓與”是否僅指合法有效的讓與？由于諸多情況使讓與存在瑕疵時(shí)，間接占有人取得時(shí)效是否當(dāng)然延及于后占有？這些問題從《建議稿》中都得不到回答，因此不能貿(mào)然定論占有合并可以替代間接占有。
（二）間接占有與觀念交付觀念交付與現(xiàn)實(shí)交付相對而言，是物權(quán)變動(dòng)的方式之一。在動(dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)占有可以準(zhǔn)用。觀念交付一般分為三種：簡易交付、占有改定和指示交付。惟簡易交付，現(xiàn)實(shí)占有人已經(jīng)占有物件或者擁有權(quán)利，交付多會(huì)發(fā)生混同的效果，一般不生間接占有，而占有改定與指示交付則存在間接占有的情形。在經(jīng)濟(jì)生活中，融資租賃、讓與擔(dān)保、請求權(quán)讓與等均是適例。觀念交付是交易觀念化的必然結(jié)果，它們迎合了以利用為中心的物權(quán)法價(jià)值構(gòu)造，極大地促進(jìn)了交易的迅捷和簡潔，促進(jìn)了物與權(quán)利的流轉(zhuǎn)暢達(dá)。
縱觀《中國物權(quán)法草案建議稿》有關(guān)條文，有兩個(gè)方面值得推敲。其一，體系未能統(tǒng)一。該稿在43、44條規(guī)定了占有改定、指示交付，并且在說明部分也肯定了間接占有，而在前面第422條及其立法理由中對此完全否定，難以自圓其說。其二，與相關(guān)制度配合不力，降低制度效率。從采納物權(quán)行為理論的國家立法來看，觀念交付與間接占有制度是相互呼應(yīng)、相互配合使用的?！兜聡穹ǖ洹返?29、930、931條，我國臺灣地區(qū)《民法典》第761條規(guī)定了占有改定與指示交付，并且相應(yīng)地規(guī)定了間接占有制度，即為明證。究其原因，占有改定與指示交付缺乏公信力或者公信力較弱，在讓與過程中難以有效保障受讓人的利益，因此與間接占有配合使用，一方面除依本權(quán)得到保護(hù)外，可以利用占有保護(hù)與強(qiáng)化本權(quán)的功能對受讓人權(quán)利及地位予以保障，以提高保護(hù)水平和交易安全，另一方面極力促進(jìn)交易便捷。學(xué)者的《中國物權(quán)法草稿建議稿》規(guī)定了占有改定與指示交付，而在其后卻沒有間接占有與之配合，這樣降低了觀念交付的使用效率，也削弱了占有制度的整體價(jià)值的充分發(fā)揮。在立法例上，《日本民法典》第183、184條規(guī)定了占有改定與指示交付，但是沒有規(guī)定間接占有。究其原因，日本與法國民法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，采純粹意思主義，雙方意思表示一致，契約即告成立，標(biāo)的物所有權(quán)即移轉(zhuǎn)于買受人，《日本民法典》占有改定和指示交付均以意思表示為已足；二者均是債權(quán)行為，與我國立法將二者予以區(qū)分的價(jià)值取向不同，雖然法、日立法在理論上和實(shí)務(wù)上飽受批評，但是其本身不存在體系上的缺陷。
（三）間接占有與占有保護(hù)各國民法對于占有的保護(hù)分為自力救濟(jì)與請求權(quán)保護(hù)兩種。通說認(rèn)為間接占有一般不享有自力救濟(jì)的權(quán)利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者權(quán)利，行使起來殊為不便；另一方面，間接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人與第三人的轉(zhuǎn)讓、用益等正常法律關(guān)系，有違社會(huì)秩序的和平與穩(wěn)定。但各國法律并未明文禁止間接占有人的自力救濟(jì)權(quán)。從實(shí)踐的角度考察，確定也有此必要。例如在第三人侵害本權(quán)而直接占有人不為或者不能行使自力救濟(jì)權(quán)時(shí)，或直接占有人侵害占有物時(shí)，間接占有人有兩種救濟(jì)方式可資救濟(jì)，但是均難以達(dá)其功效。其一，在事中進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但其行使起來有諸多限制，且只能基于無因管理或者不當(dāng)?shù)美髢敚静焕陂g接占有人利益得保護(hù)；其二，在事后請求占有之訴解決，但是其損害也許無法得到賠償，特定物便是如此。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予間接占有人以適當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)權(quán)。史尚寬先生甚至認(rèn)為即使不具備自助行為要件時(shí)，間接占有人也有占有防御與占有物取回權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?69規(guī)定在與直接占有相同的條件下，得依第867條規(guī)定，要求允許尋查和取走該物。但是反之，直接占有享有排他的權(quán)利，他是否得以之對抗間接占有人的自力救濟(jì)呢？如前所述，直接占有（媒介人之占有）表現(xiàn)為對于上級占有權(quán)為有定限內(nèi)容的權(quán)利，在定限權(quán)利范圍內(nèi)，依優(yōu)先權(quán)原理當(dāng)然可以對抗間接占有人，但是超出此范圍的權(quán)利濫用，上級占有人則得自力救濟(jì)。由此可見間接占有人可以行使自力救濟(jì)，但是它是有條件的，不是絕對的。惟自力救濟(jì)的結(jié)果，一般得歸于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。
《建議稿》也沒有規(guī)定間接占有人的占有保護(hù)請求權(quán)。考察理由，其根本的缺陷在于認(rèn)為間接占有人為物之所有人。在占有人侵害占有物時(shí)，由于間接占有人是所有人，可以利用所有權(quán)、請求權(quán)加以保護(hù)；在第三人侵害了占有物的情況下，依學(xué)者觀點(diǎn)僅得請求對直接占有人恢復(fù)原狀，并且這種請求權(quán)也是基于所有權(quán)。此種觀點(diǎn)混淆了自主占有與間接占有的區(qū)別，沒有消除羅馬法與法國民法中占有是所有的附庸的殘存觀念。實(shí)際上，間接占有人并非一定是所有者，由于間接占有可以轉(zhuǎn)讓，故有復(fù)數(shù)或者多層的占有之階梯。不難想象，若是去掉了間接占有人為物之所有者的前提，則在占有人侵害或者第三人侵害占有物時(shí)，對間接占有人的保護(hù)將聊勝于無，這對保護(hù)大量存在的間接占有何其不利！故有學(xué)者認(rèn)為占有請求權(quán)的主體應(yīng)該包括間接占有人在內(nèi)。在直接占有人之占有被侵奪時(shí)，間接占有人亦得提起占有物返還之訴，對于占有物保全請求權(quán)亦同。
