發(fā)布時(shí)間：2023-03-21 17:10:14
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民商法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
稅法作為外國現(xiàn)行法律體系中一門重要的特殊的學(xué)科領(lǐng)域，表現(xiàn)出一定的綜合性，它貫穿整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)生活和政治生活的各個(gè)方面，成為了調(diào)整國家命脈的重要法律部門，在整個(gè)法律體系中占有重要的地位，同時(shí)與其他部門法之間也有著千絲萬縷的聯(lián)系，諸如憲法、行政法等等都與稅法有著緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系。下文將就財(cái)稅法與民商法之間的關(guān)系進(jìn)行一個(gè)粗淺的梳理。
首先，在的框架下看二者的關(guān)系。
在的層面上，我們已經(jīng)知道，稅法作為規(guī)范和調(diào)整稅收關(guān)系的法律部門，其主要調(diào)整對(duì)象是國家的稅收關(guān)系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財(cái)產(chǎn)藉以在市場失靈的時(shí)候提供公共產(chǎn)品，也就是說，稅收構(gòu)成了政府正?；顒?dòng)的基本經(jīng)濟(jì)來源，使政府可以在自生自發(fā)的調(diào)節(jié)秩序面臨無力和無序的狀態(tài)之下仍然能夠正常的運(yùn)轉(zhuǎn)，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)的條件之下。
而對(duì)于民商法而言，其貫徹的是在市場經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易之下的意思自治和契約自由，重在當(dāng)事人自己來調(diào)節(jié)其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是由于這種完全民間的自生自發(fā)力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會(huì)出現(xiàn)一些問題。首先，產(chǎn)權(quán)清晰是交易的前提，因此市場經(jīng)濟(jì)首先要有明確的物權(quán)關(guān)系，將主體之間的所有權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認(rèn)和保護(hù)，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權(quán)和合同關(guān)系上，由于市場中不存在合法的強(qiáng)制力量，當(dāng)一個(gè)合同當(dāng)事人違反了合同條款的時(shí)候，另一方一般來說無法通過自力救濟(jì)來尋求賠償追究對(duì)方的責(zé)任，這個(gè)時(shí)候就需要借助國家司法的力量來進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，保障公民的合法權(quán)益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟(jì)。
我們發(fā)現(xiàn)，在民商法上，在物權(quán)法和債權(quán)法兩個(gè)重要的領(lǐng)域，都需要國家權(quán)力的介入，而國家權(quán)力的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權(quán)力在維護(hù)民商法秩序的時(shí)候的有力，因此，在這個(gè)層面上講，規(guī)范政府稅收行為的稅法就是國家權(quán)力保障民商法秩序的前提保證。
其次，在具體部門法的關(guān)系上講。
從具體上講，作為不同的法律部門，二者又相互影響著，特別是近來稅法私法化的傾向日漸，民商法無論在法律理念還是操作技術(shù)層面都融會(huì)了民商法的許多思想和實(shí)踐，大大豐富了稅法的調(diào)整手段和基本理念，為稅法的進(jìn)一步發(fā)展添了一份力量。但同時(shí)，稅法由于其具有的公權(quán)力介入的性質(zhì)，又帶有一定的公法特征，如何保證其公權(quán)力的屬性不對(duì)私法關(guān)系造成危害也是頗為重要的。于是在這一層關(guān)系上可以分述如下：
1.在稅收債務(wù)關(guān)系說被普遍認(rèn)同的情況下，稅法的具體制度已經(jīng)大大借鑒了民商法的具體制度。稅法上實(shí)體部分的法律關(guān)系，是以財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)的請求權(quán)，即金錢給付之請求權(quán)為標(biāo)的的法律關(guān)系，又稱為稅收債務(wù)關(guān)系。稅收債務(wù)關(guān)系的請求權(quán)諸如稅收請求權(quán)、擔(dān)保責(zé)任請求權(quán)、退還請求權(quán)、退給請求權(quán)、退回請求權(quán)以及稅收附帶給付的請求權(quán)?；诙愂辗ǘㄖ髁x，當(dāng)有可歸屬于某特定人之法律事實(shí)符合稅法所規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生的構(gòu)成要件時(shí)，該特定人即依稅法規(guī)定負(fù)有現(xiàn)實(shí)的納稅義務(wù)，亦即該特定人負(fù)有對(duì)于課稅權(quán)人給付一定數(shù)額稅收的義務(wù)，而課稅權(quán)人對(duì)于納稅人亦有請求其為特定財(cái)產(chǎn)上給付的權(quán)利。此種納稅義務(wù)關(guān)系的特征，就是特定人（納稅義務(wù)人）對(duì)于特定人（課稅權(quán)人）負(fù)有為一定金錢或財(cái)產(chǎn)上的給付義務(wù)，換言之，即為特定人（課稅權(quán)人）得對(duì)于特定人（納稅義務(wù)人）請求一定給付之權(quán)利，此特征正與債權(quán)債務(wù)的特性相符合。正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務(wù)才可以被稱為一種公法上的債務(wù)。我們發(fā)現(xiàn)，稅法已經(jīng)將私法中的債務(wù)關(guān)系理論移植到了稅收法律關(guān)系中來，并嘗試用私法的解決手段來解決稅收債務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的種種問題，而不是按照往常的行政法的手段來進(jìn)行解決，這一點(diǎn)是頗有融合部門法學(xué)意義的。
對(duì)于法律的價(jià)值的意義，隨著時(shí)間的推移，對(duì)其理解有了不一樣的解釋，現(xiàn)如今，公認(rèn)的法律價(jià)值有公平、效率、秩序、安全、正義等等。對(duì)于不同的法律其法律價(jià)值取向是不一樣的，其針對(duì)點(diǎn)也是不同的:經(jīng)濟(jì)法與民商法的價(jià)值取向?qū)τ诮?jīng)濟(jì)法和民商法相關(guān)部門是十分重要的，其價(jià)值取向決定著經(jīng)濟(jì)法與民商法的公平與效率，隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，對(duì)于其要求會(huì)更加的苛刻，只有不斷的促進(jìn)其發(fā)展，對(duì)于我國的經(jīng)濟(jì)法和民商法才會(huì)有新的革新與進(jìn)步。基于公平與效率，充分的發(fā)掘民商法和經(jīng)濟(jì)法的作用，正確的決定其價(jià)值取向，有利的促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，二者互相促進(jìn)，共同發(fā)揮作用。
(一)基于法律價(jià)值公平
在法律方面，公平可以理解為義務(wù)與權(quán)力的合理分配，使之處于一種平衡，在法律中對(duì)公平的體現(xiàn)，不同的法律也有其特有的含義，有的可以賦予其每人都平等的原則，有的可賦予其公正、自由的原則，公平對(duì)于不一樣的法律有不一樣的作用，對(duì)于公平，沒有詳細(xì)的介紹，可從原則性與道德規(guī)范兩方面確定。
(二)基于法律價(jià)值效率
社會(huì)需要法律來規(guī)范，其解決眾多沖突，緩解各種關(guān)系，避免不必要的沖突，最終凸顯于利益關(guān)系。法律在于保證社會(huì)的正常運(yùn)行，對(duì)于存在的沖突進(jìn)行平衡，對(duì)于利益的獲得要在法律規(guī)范的情況下，取之有道。而法律的效果則是對(duì)利益與效率進(jìn)行合理的限定，進(jìn)行有效率的組織活動(dòng)，效率對(duì)于經(jīng)濟(jì)來說是必不可少的，基于法律價(jià)值效率，是利用民商法來規(guī)范的。效率的提高需要有一定的規(guī)范性才會(huì)得到大幅度提高，把私人的工作逐漸轉(zhuǎn)變到集體大眾型活動(dòng)，將私人利益轉(zhuǎn)變成公眾利益。
二、基于公平與效率談民商法與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向
(一)基于公平與效率談民商法價(jià)值取向
在民商法之中，公平之法律價(jià)值是其中基本的法則，公平對(duì)民商法來說是十分重要的，對(duì)于民商法的自愿、平等方面有著促進(jìn)作用，公平在民商法之中是非物質(zhì)的其作用是加強(qiáng)條件與經(jīng)濟(jì)的公平，對(duì)于經(jīng)濟(jì)的各個(gè)方面都是追求最有利的，民商法對(duì)每個(gè)主體不采取不平等的待遇;效率價(jià)值在民商法之中的展現(xiàn)，是對(duì)利益的展現(xiàn)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)是自由合理的。民商法是對(duì)利益追求的最大化，效率的法律價(jià)值在民商法中展現(xiàn)則是展現(xiàn)自愿、自由等等，而這些原則則會(huì)使私人的經(jīng)濟(jì)利益最大化，間接促進(jìn)整體社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，民商法在經(jīng)濟(jì)利益的最大化中有著十分重要的作用。
(二)基于公平與效率談經(jīng)濟(jì)法價(jià)值取向
經(jīng)濟(jì)法的公平主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的公平原則，對(duì)于公平，可以理解為對(duì)于存在一些價(jià)值的行動(dòng)，對(duì)于其獲得具有平等的權(quán)力，使之處于一個(gè)適當(dāng)狀態(tài)，在經(jīng)濟(jì)法中，其公平是針對(duì)不同條件的主體所展現(xiàn)出的，讓各方面都是公平的，將各種不合理的因素進(jìn)行排除。對(duì)于效率，并不是都是高效的，其存在一定的缺點(diǎn)，同時(shí)也不是一直是有效率的，市場的發(fā)展需要提高效率，與此同時(shí)需要對(duì)市場進(jìn)行合理的調(diào)節(jié)，經(jīng)濟(jì)法對(duì)于市場上的這種效率中的缺點(diǎn)就可以進(jìn)行修改，促使效率的提高。
三、民商法和經(jīng)濟(jì)法之間的對(duì)比
二者有很多相似的價(jià)值取向，基于公平價(jià)值，二者是對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整，對(duì)市場間的調(diào)配以及相應(yīng)的平等有著不可或缺的作用，二者都離不開其具有的價(jià)值，公平體現(xiàn)于民商法主要是其目標(biāo)、特點(diǎn)、本質(zhì)，民商法離不開公平原則，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法，公平作為其理念。基于效率，對(duì)于民商法和經(jīng)濟(jì)法，其效果是一樣的，其目的是獲得利益，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)共同進(jìn)步，二者之間基于公平與效率，其目的大致是相同的，都是對(duì)市場進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)行合理的分配，使之展現(xiàn)出平等的原則和高效的原則，符合現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，為社會(huì)的進(jìn)步貢獻(xiàn)其自我的價(jià)值，與此同時(shí)，其存在著不同的價(jià)值取向，比如說民商法針對(duì)私人，經(jīng)濟(jì)法是針對(duì)整個(gè)社會(huì)。
四、結(jié)語
1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正
2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)
5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題
6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)
7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象
8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定
9.民法與國家關(guān)系的再造
10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學(xué)考辨
12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)
13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制
14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)
15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命
16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)
17.民法的人文關(guān)懷
18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
19.民法規(guī)范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響
25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系
26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”
27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀
34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興
36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達(dá)
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心
41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要
42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題
43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考
44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇
45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考
46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)
49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)
53.論民法上的注意義務(wù)
54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究
55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調(diào)整對(duì)象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入
64.民法上的人
65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較
66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考
67.論民法的性質(zhì)與理念
68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思
69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)
70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定
71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑
78.論民法的社會(huì)功能
79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)
80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用
81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究
86.論我國民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角
87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一
88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識(shí)的形成為研究視角
97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)
98.刑法與民法之間的交錯(cuò)
99.俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化
100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排
101.一個(gè)分析框架:環(huán)境法與民法的對(duì)話
102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對(duì)中國民法總則立法的啟示
104.民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論
106.對(duì)民法本位的新審思——從民法基本原則及價(jià)值談起
107.論市民社會(huì)與民法的本位
108.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系
109.民法基本原則、價(jià)值和本位新思考
110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個(gè)問題
111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評(píng)論和修改建議
113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”
—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例
內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強(qiáng)制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益，且在司法實(shí)踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認(rèn)為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對(duì)個(gè)案而言，而不能成為此類糾紛的司法實(shí)踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個(gè)案的司法實(shí)踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對(duì)社會(huì)生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強(qiáng)制對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行有效維護(hù)。
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對(duì)民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會(huì)傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對(duì)公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對(duì)類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個(gè)借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制力對(duì)私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對(duì)民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強(qiáng)制之間找到平衡，既對(duì)違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對(duì)私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時(shí)經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個(gè)案處理帶來了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對(duì)私法自治遭遇刑法等國家強(qiáng)制時(shí)如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號(hào)，以規(guī)范類似社會(huì)行為，維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。
二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對(duì)具體個(gè)案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時(shí)歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對(duì)此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對(duì)于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對(duì)于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對(duì)陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個(gè)法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對(duì)于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時(shí)，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對(duì)該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責(zé)任不在其，其沒有過錯(cuò)。但原判未對(duì)借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對(duì)其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對(duì)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對(duì)本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個(gè)月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔(dān)保也為無效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
一審法院經(jīng)審委會(huì)討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時(shí)意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對(duì)其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會(huì)影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當(dāng)日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個(gè)人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對(duì)焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對(duì)焦某進(jìn)行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會(huì)討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對(duì)借款無異議；楊某、某公司對(duì)擔(dān)保事實(shí)無異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時(shí)認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。
法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對(duì)擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對(duì)本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個(gè)月內(nèi)對(duì)涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對(duì)本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對(duì)上述案例的歸類分析
從上述具體個(gè)案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時(shí)，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會(huì)對(duì)所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對(duì)出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對(duì)民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對(duì)于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個(gè)案例來看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個(gè)民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個(gè)借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時(shí)，真實(shí)意思表示，出借人在出借財(cái)物時(shí)在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯(cuò)，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會(huì)不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個(gè)借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個(gè)借款行為不能受到二種不同的法律評(píng)價(jià)之法理，而不能否定單個(gè)的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個(gè)借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要
私法自治與國家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個(gè)社會(huì)發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過對(duì)上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國家強(qiáng)制能夠在特定場域通過對(duì)損害社會(huì)大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對(duì)涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時(shí)，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對(duì)法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對(duì)民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無效，同時(shí)按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。
《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事合同才認(rèn)定為無效。對(duì)于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應(yīng)在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)屬于違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，所以應(yīng)認(rèn)定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點(diǎn)割裂了個(gè)體與整體的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是將刑法中的強(qiáng)制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實(shí)質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認(rèn)定，屬于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》所打擊的對(duì)象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應(yīng)認(rèn)定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護(hù)，與立法初衷相悖。因?yàn)樽鳛閲覐?qiáng)制的代表，刑法對(duì)私法自治的干預(yù)是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護(hù)國家相應(yīng)的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對(duì)于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯(cuò)的。
論文關(guān)鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對(duì)象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個(gè)人三個(gè)信用主體來劃分主體和客體是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。
(一)個(gè)人信用經(jīng)濟(jì)社會(huì)里,消費(fèi)者的個(gè)人信用成為社會(huì)個(gè)體身份的重要標(biāo)識(shí)。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)消費(fèi)者提前、透支消費(fèi),通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對(duì)消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個(gè)人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實(shí)施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個(gè)人信用體系的建立不僅化解了社會(huì)消費(fèi)供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個(gè)人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。
(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會(huì)效益,在社會(huì)經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動(dòng),企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時(shí),企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動(dòng)是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施,來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富。
(三)政府信用一個(gè)國家的信用是該國在國際社會(huì)、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會(huì)籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個(gè)社會(huì)信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個(gè)社會(huì)信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個(gè)人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對(duì)誠實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對(duì)誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對(duì)誠實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動(dòng)的參與者在從事民事活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對(duì)復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動(dòng)的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動(dòng)的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價(jià)值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實(shí)信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實(shí)信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實(shí)信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實(shí)信用原則的下位原則根本就不會(huì)被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個(gè)人信用體系個(gè)人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對(duì)民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個(gè)人的信用體系來建立、首先需要對(duì)社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個(gè)人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對(duì)于我國公 民中的個(gè)人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個(gè)人的收入支出情況,還是個(gè)人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對(duì)其隱私采取保護(hù)的措施的。
要想徹底的解決個(gè)人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對(duì)個(gè)人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對(duì)于個(gè)人信息的溝通方式和時(shí)間都有自主選擇的權(quán)利。而對(duì)于個(gè)人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對(duì)自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個(gè)人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個(gè)人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對(duì)于資料收集人對(duì)個(gè)人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。
(二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對(duì)公司的信用體系有一定的影響。并且評(píng)判公司信用的過程中,實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對(duì)公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。
(三)強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時(shí)對(duì)社會(huì)中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用,所以對(duì)民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個(gè)社會(huì)的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對(duì)其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評(píng)判,這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己,并隨時(shí)遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會(huì)道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn),因此在特定的條件下需要采取法律來對(duì)當(dāng)前的社會(huì)狀況進(jìn)行管理,同時(shí)相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對(duì)待工作,而對(duì)于社會(huì)信用的影響也是正面的,對(duì)于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則；民商法；內(nèi)涵；完善
民商法的基本原則主要有自愿原則、平等原則、公平原則、禁止權(quán)力濫用原則以及誠實(shí)信用原則等，反映了民事生活的主要屬性。其中，誠實(shí)信用原則是各項(xiàng)原則的基礎(chǔ)，被賦予“帝王條款”的稱號(hào)，其重要性越來越受到司法界的高度關(guān)注。筆者根據(jù)多年的工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)民商法誠實(shí)信用原則有一些淺見，希望可以給同行朋友提供參考和借鑒。
一、民商法誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵
我國自《民法通則》制定以來，法學(xué)界對(duì)于誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵主要有以下觀點(diǎn)：一是語義說。它認(rèn)為誠實(shí)信用原則不對(duì)民事活動(dòng)的當(dāng)事人進(jìn)行任何恪守和欺詐信用的要求。二是一般條款說。它認(rèn)為誠實(shí)信用原則的外延不夠十分明確，但仍具有很多強(qiáng)制效力的一般性條款。三是立法者意志說。它認(rèn)為誠實(shí)信用原則可以維護(hù)民事主體在一切民事案件中的利益，使雙方的利益發(fā)展平衡，目的是促進(jìn)民商活動(dòng)的和諧與穩(wěn)定發(fā)展。比如三方利益平衡作為誠實(shí)信用原則的一個(gè)結(jié)果，當(dāng)當(dāng)事人以善意、誠實(shí)的態(tài)度行使自己的權(quán)利與義務(wù)時(shí)，法官就可以根據(jù)正義公平的職業(yè)操守進(jìn)行創(chuàng)造性的法律活動(dòng)，從而達(dá)到有關(guān)的法律目的。四是雙重功能說。它認(rèn)為誠實(shí)信用原則是集法律規(guī)范和道德規(guī)范于一體的，兼有道德與法律約束力的雙重調(diào)節(jié)功能，從而使具體的法律條文更具彈性和靈活性。這樣，法院就可以更加完善裁量權(quán)，有利于當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿履行合法權(quán)益，有效解決當(dāng)事人法律“自治”的問題，使各方當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展。眾所周知，法律在某種程度上存在著滯后性，當(dāng)法院在調(diào)解民事訴訟時(shí)，倘若遇到當(dāng)前立法不曾預(yù)見的新情況、新問題、新形勢時(shí)，就可以從誠實(shí)信用原則入手，以其為根據(jù)行使公平裁量權(quán)，從而有效調(diào)解當(dāng)事人之間的矛盾與沖突，做出更為公平、合理的判決。一方面，誠實(shí)信用原則規(guī)范了當(dāng)事人行使民事權(quán)利的行為，確定其信守承諾，要求各方在民事活動(dòng)中務(wù)必遵守市場經(jīng)濟(jì)道德規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。另一方面，誠實(shí)信用原則具有填補(bǔ)法律空白的功能，對(duì)一些法律漏洞可以進(jìn)行補(bǔ)充和完善。綜上所述，這四種觀點(diǎn)分別從不同的角度和層面揭示了誠實(shí)信用原則的法律內(nèi)涵，因此具有各自的意義和價(jià)值。對(duì)于具體的民商法，可以根據(jù)實(shí)際情況運(yùn)用相應(yīng)的誠實(shí)信用原則，做到“具體問題具體分析”。
二、民商法誠實(shí)信用原則的完善
人類活動(dòng)具有較強(qiáng)的趨利性，而法律的作用就是調(diào)節(jié)和規(guī)范人類活動(dòng)的方方面面，使人類活動(dòng)沿著正確的發(fā)展道路前進(jìn)，可以在追求自身利益的同時(shí)不受非法侵犯。在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，社會(huì)上出現(xiàn)了很多信用缺少的現(xiàn)象，比如假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫，欺詐消費(fèi)者的行為，嚴(yán)重制約了誠實(shí)信用原則的發(fā)展。因此，如何在民商法當(dāng)中加強(qiáng)誠實(shí)信用原則就顯得至關(guān)重要，它對(duì)商品經(jīng)濟(jì)及民事活動(dòng)的進(jìn)步起到規(guī)范作用?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面完善民商法誠實(shí)信用原則。
（一） 加速《民法典》的完善程度
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，急需構(gòu)建一整套相對(duì)完整和獨(dú)立的市場法律體系，從而調(diào)控和監(jiān)管各種民商經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。我國的《民法通則》自實(shí)施以來，改動(dòng)的幅度較小，內(nèi)容和形式上存在著某些弊端和疏漏，這和高度發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)。因此，我國有關(guān)司法部門應(yīng)大力加強(qiáng)民法典的制定與完善，及時(shí)、準(zhǔn)確的規(guī)范民商活動(dòng)各種不健康行為，從而為法院正確裁決民商案件提供強(qiáng)有力的理論支持和依靠。比如，可以參照國際上各個(gè)國家先進(jìn)的立法形式，適當(dāng)選取適合本國發(fā)展的誠實(shí)信用原則，并明確和保障當(dāng)事人正當(dāng)利益的行使，進(jìn)而使民商法更加科學(xué)得當(dāng)，適應(yīng)民商活動(dòng)的各種需求。
（二） 加強(qiáng)對(duì)失信行為的懲治力度
社會(huì)上失信的現(xiàn)象過多，將會(huì)直接導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)信用體系崩潰。在西方發(fā)達(dá)國家中，民商誠實(shí)信用制度都高度完善，凡是民事主體在民商活動(dòng)中不守信用的行為，將會(huì)被毫不手軟地記錄在案并保存在個(gè)人信用檔案中，跟隨違反者的一生，失去信譽(yù)者必定要為自己的失信行為付出相應(yīng)的代價(jià)。而在我國，立法部門和執(zhí)法部門都沒有認(rèn)清楚失信行為的危害性，未對(duì)違約失信的民商行為作出相應(yīng)的處罰，使民商活動(dòng)始終處于停滯的局面?？梢?，在我國現(xiàn)有的社會(huì)體制之下，加強(qiáng)對(duì)失信行為的懲治力度可以有效鞏固市場經(jīng)濟(jì)信用體系，使各種民事活動(dòng)順利開展與進(jìn)行。具體的方法有：可以在民事執(zhí)行的各種程序中，由法院給予當(dāng)事人制定相關(guān)的憑證，當(dāng)事人可以根據(jù)人民法院的意見和憑證行使民商權(quán)，比如債權(quán)，有效解決惡意逃債的行為。此外，對(duì)于一些嚴(yán)重的失信事件，必要時(shí)可以采取刑事手段。
（三） 構(gòu)建市場主體的信用體系
從法律一定程度上講，市場經(jīng)濟(jì)主體必須做到誠實(shí)無欺，充分行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，否則將會(huì)受到法律的嚴(yán)厲制裁。在目前信用缺失的環(huán)境下，要努力構(gòu)建經(jīng)濟(jì)社會(huì)的信用體系。比如對(duì)企業(yè)信用問題要給予大力的重視，因?yàn)槠髽I(yè)作為一個(gè)強(qiáng)勢群體，在行使權(quán)力和履行義務(wù)時(shí)，常常會(huì)侵犯其他部門的利益，因此在制定企業(yè)各項(xiàng)管理的規(guī)章制度時(shí)，務(wù)必要統(tǒng)籌兼顧，使誠實(shí)信用原則在企業(yè)民商活動(dòng)中更好地體現(xiàn)?？梢栽凇豆痉ā分型晟乒蓶|向董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)質(zhì)詢的相關(guān)規(guī)則，推行企業(yè)人格否認(rèn)制度，保護(hù)債權(quán)人的合法利益，從而強(qiáng)化企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的責(zé)任和義務(wù)。同時(shí)，還要強(qiáng)調(diào)法定資本制的重要性，將誠實(shí)信用原則劃分為資本信用和資產(chǎn)信用兩大板塊，使兩者成為企業(yè)民商活動(dòng)信用的基礎(chǔ)。
（四）建立健全個(gè)人信用體系
個(gè)人信用體系的建設(shè)對(duì)我國民商活動(dòng)的順利開展具有深遠(yuǎn)的意義和影響，是民商法得以有效實(shí)施的一把“金鑰匙”。在制定有關(guān)的信用法律時(shí)，首要的原則是尊重個(gè)體權(quán)利，特別是憲法所賦予的個(gè)人權(quán)利，要合理界定使用權(quán)限，使信用信息的采集，處理、傳送等過程更具有時(shí)效性和動(dòng)員性。同時(shí)，個(gè)人信用資料的透露要有嚴(yán)格的范同限制，而不可以隨便向社會(huì)公布或著隨意提供給其他個(gè)人和組織。舉一個(gè)例子，英國民商法規(guī)定：個(gè)人信用資料只能提供給與信用交易相關(guān)的人員。個(gè)人信用制度的建立，目的在于給市場經(jīng)濟(jì)的參與者提供選擇性的交易平臺(tái)，使雙方的客觀判斷依據(jù)更加趨于合理化，這樣將會(huì)有效制止不守信用的現(xiàn)象發(fā)生。因此，我國可以借鑒國外先進(jìn)的民商管理模式，使民商法誠實(shí)信用原則不斷完善和發(fā)展。
總結(jié)：
總而言之，誠實(shí)信用原則是民商法的一項(xiàng)重要原則，它來源于人們的基本道德追求，反映了社會(huì)生產(chǎn)與分工的基本需要。然而，國家權(quán)力機(jī)關(guān)將其變成一種法律化的常態(tài)，是根據(jù)商品與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)規(guī)律所決定的。同時(shí)，優(yōu)良的誠實(shí)信用道德可以為誠實(shí)信用原則功能的充分發(fā)揮提供必要的條件。因此，民商法誠實(shí)信用原則要依靠其道德基礎(chǔ)。相信經(jīng)過司法人員的探索與實(shí)踐，民商法誠實(shí)信用原則一定會(huì)在實(shí)際生活中發(fā)揮積極的作用。（作者單位：江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司）
參考文獻(xiàn)：
[1] 李東民.商法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑[J].人民論壇，2012（29）
[2] 胡春曉.民商法誠實(shí)信用原則研究[D].吉林大學(xué)，2004
[3] 刁飛騰.淺論誠實(shí)信用原則與意思自治的關(guān)系[N].天津政法報(bào)，2011
1598年12月，有著“荷蘭神童”之稱的胡果·格勞秀斯通過了論文答辯，獲得法國奧爾良大學(xué)羅馬法博士學(xué)位。法國國王亨利四世授予格勞秀斯一枚鑄有自己頭像的金質(zhì)勛章，連聲稱贊道：“這是荷蘭的奇跡！”
20年后，格勞秀斯越獄成功后化裝成泥水匠重返巴黎。
年輕的海洋法之父
1583年，格勞秀斯出生在荷蘭代爾夫特市的一個(gè)律師家庭。他的父親曾任荷蘭西部城市萊頓市的議員和萊頓大學(xué)校長。11歲的格勞秀斯就進(jìn)入萊頓大學(xué)學(xué)習(xí)，盡管年紀(jì)小，他卻在哲學(xué)和古典語言學(xué)方面嶄露頭角，師從著名的語言學(xué)家和歷史學(xué)家斯卡利杰，并被稱為“師門最優(yōu)秀的兩名學(xué)生之一”。14歲前，格勞秀斯翻譯出版了西蒙·斯蒂文的物理學(xué)著作《靜力學(xué)》和《流體靜力學(xué)》以及古希臘詩人阿拉托斯撰寫的天文學(xué)著作《物象》。
獲得哲學(xué)學(xué)士學(xué)位后，格勞秀斯陪同荷蘭議長奧爾登巴內(nèi)費(fèi)爾特出使法國。出使期間，他在奧爾良大學(xué)攻讀法律并完成學(xué)業(yè)，以16歲的弱冠之齡獲得法學(xué)博士學(xué)位。
1599年，格勞秀斯從法國載譽(yù)歸國，在海牙開始了大律師的生涯。1607年，他被選為荷蘭律師協(xié)會(huì)主席，歷任奧倫治親王莫里斯的法律顧問、荷蘭總檢察長、政府財(cái)務(wù)審計(jì)官、鹿特丹市市長、共和國議會(huì)議員，可謂一帆風(fēng)順。
擔(dān)任律師期間，格勞秀斯為一起荷蘭和葡萄牙的海事糾紛辯護(hù)，撰寫了近20萬字的辯護(hù)詞。該案緣自一起捕獲事件：荷蘭東印度公司在新加坡海峽捕獲了葡萄牙的“凱瑟琳號(hào)”商船，該商船裝載了相當(dāng)于300荷蘭盾的巨額貨物（這一數(shù)額略低于當(dāng)時(shí)英國政府一年的收入）。東印度公司捕獲船只后，將貨物悉數(shù)收入囊中，由此引發(fā)了一場國際爭端。東印度公司委托格勞秀斯進(jìn)行辯護(hù)。格勞秀斯借此契機(jī)，引經(jīng)據(jù)典，詳盡地論述了他的自由海洋理論。這份辯護(hù)詞于1609年春天在萊頓匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕獲法》。這一年，格勞秀斯26歲。
在《捕獲法》中，一個(gè)充滿朝氣的現(xiàn)代海洋自由法權(quán)理論誕生了。盡管格勞秀斯的本意是為荷蘭的捕獲行為辯護(hù)，證明捕獲“凱瑟琳號(hào)”商船是一樁屬于正義戰(zhàn)爭中的正義行為，但是，他的著述遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了這份司法辯護(hù)詞的具體目的，開辟了一個(gè)關(guān)于海洋法權(quán)的新世界。
格勞秀斯提出，公海是屬于全人類共有的，對(duì)于每個(gè)民族、國家都自由開放。在那里，主權(quán)要為自由航海和貿(mào)易權(quán)讓步。這表面上是限制主權(quán)的論調(diào)，實(shí)際是為馳騁大海者爭取廣闊疆域的宣言。1982年，《聯(lián)合國海洋公約》仍然沿用他關(guān)于“公海自由”的表述。
專攻《戰(zhàn)爭與和平法》
在格勞秀斯的后半生，他經(jīng)歷了太多的考驗(yàn)和磨難。1618年，格勞秀斯因卷入荷蘭歷史上一場罕見的政治與宗教爭端而被捕入獄。后在其妻瑪麗亞的巧妙安排下，他藏在一個(gè)裝書的大箱子里，從監(jiān)禁地羅維斯退因要塞僥幸脫身，上演了史上著名的國際法之父越獄的一幕。
越獄成功的格勞秀斯搭乘一艘商船，駛往多佛爾海峽。一路受到通緝的格勞秀斯化裝成泥水匠，經(jīng)安特衛(wèi)普逃抵巴黎后，受到國王路易十三和首相黎塞留的熱情款待．
巴黎，這個(gè)格勞秀斯的成名之地，再次溫暖地?fù)肀?0歲那年，他完成了另一部曠世經(jīng)典——《戰(zhàn)爭與和平法》。
此時(shí)，距離當(dāng)初動(dòng)手撰寫《捕獲法》已隔近20年。經(jīng)歷了司法與外交生涯，飽受磨礪、監(jiān)禁和流亡之苦的格勞秀斯已不再是那個(gè)意氣風(fēng)發(fā)的青年律師。理性和人道主義，成為這部新著的根基。他率先擺脫宗教神學(xué)的約束，使“自然法”這個(gè)神權(quán)思想體系中的概念重返世俗領(lǐng)域。他在書中稱，自然法代表理性和人的本性，高于國內(nèi)法。而國內(nèi)法應(yīng)以自然法為基礎(chǔ)，不能任憑專權(quán)者恣意而斷——這一思想的確立，或許與他自己的經(jīng)歷有關(guān)。
1634年，格勞秀斯接受瑞典女王的任命，成為瑞典駐巴黎公使。1645年8月28日，他客死他鄉(xiāng)，享年62歲。
三年后，荷蘭法院撤銷了對(duì)格勞秀斯的錯(cuò)誤判決。100多年后，他的靈柩才得以遷回故土。1781年，在荷蘭代爾夫特市的新教堂里，人們?yōu)樗藿艘蛔昴?，格勞秀斯是唯一一位長眠于此的非王室成員。墓碑上寫著他為自己撰寫的墓志銘：“荷蘭的囚徒兼亡命者，瑞典王國的公使，格勞秀斯長眠于此。”
深層閱讀
格勞秀斯的法學(xué)思想
作為國際法的奠基者，格勞秀斯開創(chuàng)了國際法這個(gè)新的法學(xué)學(xué)科。其實(shí)，他的思想深度和豐富性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了單純的國際法，融匯了16世紀(jì)歐洲巨變的社會(huì)歷史內(nèi)涵。
格勞秀斯的法律思想主要有三部分內(nèi)容：一是自然法，二是國際法，三是民商法。它們集中體現(xiàn)在他的三部著作《戰(zhàn)爭與和平法》《捕獲法》與《海洋自由論》中。他的自然法包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
第一，自然法的理性是不證自明的。他說：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能違背這樣一個(gè)法則?！彼麑⒆匀环◤呐c宗教權(quán)威糾纏在一起的狀況中完全解脫出來，從而賦予自然法獨(dú)立的權(quán)威。他的這段話被廣泛引用。
第二，格勞秀斯給予自然法一種幾何學(xué)般的證明，通過原理、定理、推論、結(jié)論等幾何方式闡釋自然法原則的自明性和普遍性。
第三，格勞秀斯集中把自然法則運(yùn)用于人類的政治領(lǐng)域，尤其是運(yùn)用于國際政治領(lǐng)域，自然法成為他的基于國家利益的現(xiàn)代世界秩序的理論基石。
人們認(rèn)為格勞秀斯一生思想的突出貢獻(xiàn)在于他創(chuàng)建了現(xiàn)代形態(tài)的國際法體系。而世人鮮有研究的，是他對(duì)于民商法的貢獻(xiàn)。實(shí)際上，格勞秀斯有過大量的民商法研究，從某種意義上說，他的國際法理論是建立在扎實(shí)的民商法等歐洲傳統(tǒng)法學(xué)的基礎(chǔ)之上的。正是因?yàn)楦駝谛闼归_辟了國際法新視野，才使他對(duì)民商法的一系列概念和觀點(diǎn)得以使用，并豐富乃至拓展了這些概念、觀點(diǎn)的含義，深化或者改變了傳統(tǒng)民商法的理論路徑和適用范圍。
此外，格勞秀斯還通過分析財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際法中的地位、效力、范圍等豐富了財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)民法理論；他不止一次地論述了發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭的理由與人身和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，還論述了在何種情況下國際法可以用臣民的財(cái)產(chǎn)來償還主權(quán)債、破壞敵國及剝奪其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等。關(guān)于契約問題，格勞秀斯也同樣給予了深刻的研究，論述了與此相關(guān)的允諾、誓約、條約和約定等羅馬法學(xué)的概念，并且把這些問題富有創(chuàng)新地納入他的國際法學(xué)體系構(gòu)建中。
論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；教學(xué)改革；商法教學(xué)創(chuàng)新；實(shí)訓(xùn)
當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對(duì)口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會(huì)大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會(huì)對(duì)高職法律人才的要求是一個(gè)不爭的事實(shí)。高職法律教育必須結(jié)合自身特點(diǎn)找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實(shí)強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會(huì)需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實(shí)踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。
一、高職商法教學(xué)存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實(shí)際運(yùn)用能力的實(shí)用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對(duì)于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實(shí)踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點(diǎn)，課時(shí)少了點(diǎn)外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實(shí)踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實(shí)踐中如何利用這些理論知識(shí)，面對(duì)個(gè)案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實(shí)訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時(shí)上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。
其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實(shí)踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和多元化的知識(shí)背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊(duì)伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因?yàn)樗鶎W(xué)專業(yè)的局限缺乏對(duì)法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識(shí)的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，教學(xué)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，難以對(duì)學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。
再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識(shí)的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實(shí)際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時(shí)，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法，內(nèi)容多，時(shí)間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時(shí)間進(jìn)行實(shí)際操作技巧的訓(xùn)練。
最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點(diǎn)編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點(diǎn)，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時(shí)，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點(diǎn)不突出，直接影響了教學(xué)的效果。
二、高職商法教學(xué)改革的建議
商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識(shí)性和實(shí)踐性，其實(shí)際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對(duì)未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實(shí)踐能力，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點(diǎn)。
(一)改善商法教學(xué)隊(duì)伍的知識(shí)結(jié)構(gòu)
調(diào)整教師隊(duì)伍知識(shí)結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會(huì)實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級(jí)精品課，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時(shí)我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵(lì)教師參加社會(huì)實(shí)踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)?？梢耘嘤?xùn)一批專職從事法律實(shí)務(wù)工作的、類似理工科的實(shí)驗(yàn)教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實(shí)務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。
(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)
促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵(lì)教材不斷更新，強(qiáng)化教材對(duì)實(shí)踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實(shí)踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實(shí)踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實(shí)務(wù)問題的指引和動(dòng)態(tài)研究。
(三)改進(jìn)教學(xué)方法
變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會(huì)自主發(fā)展，提高實(shí)際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實(shí)際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實(shí)踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實(shí)踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對(duì)案例的討論所得結(jié)論來深化對(duì)理論知識(shí)的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識(shí)的過程，體驗(yàn)法律職業(yè)的思維方法和解決實(shí)際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時(shí)少課時(shí)緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時(shí)要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計(jì)算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會(huì)大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。
(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時(shí)仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法)。每門課48學(xué)時(shí)，都是必修課，二年級(jí)第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時(shí)間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級(jí)開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實(shí)際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)開設(shè)實(shí)踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實(shí)用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實(shí)訓(xùn)
