發(fā)布時(shí)間：2023-03-22 17:39:13
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法博士論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：語文教學(xué)；文言文；閱讀；興趣
文言文是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要載體，文言文素養(yǎng)是語文素養(yǎng)的重要組成部分，學(xué)習(xí)文言文是中學(xué)生語文學(xué)習(xí)的重要組成部分。
《語文課程標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)初中學(xué)生提出“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內(nèi)容。背誦優(yōu)秀詩文80篇”的要求。而蘇州市中考評(píng)價(jià)指要中關(guān)于文言文閱讀對(duì)學(xué)生提出了更高的要求：“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內(nèi)容，了解作者的觀點(diǎn)態(tài)度；掌握課文中常見的文言實(shí)詞，了解重要的文言虛詞（之、于、而、以、為、乃）的用法，能根據(jù)上下文正確解釋詞義；理解課文中的重要文言語句并翻譯成現(xiàn)代漢語?！?011年中考關(guān)于文言文閱讀又提出了一個(gè)新的變化，翻譯的文言語句由課內(nèi)語句變?yōu)檎n外語句。這種變化無疑是對(duì)學(xué)生提出了更高的要求。
然而，由于文言語句與現(xiàn)代漢語的差距，使得部分基礎(chǔ)薄弱的學(xué)生望“文”生畏，一提到文言文閱讀就渾身乏力，昏昏欲睡。課堂教學(xué)時(shí)，這些學(xué)生提不起興趣，分不清字義，記不住內(nèi)容，文言文對(duì)他們來說無異于天書。而面對(duì)試卷提問時(shí)，這些學(xué)生更是茫然，毫無入手之處，得分情況可想而知。日積月累，冰凍三尺，初一初二時(shí)基礎(chǔ)沒打好，初三學(xué)習(xí)文言文就陷入困境。
俗話說的好，興趣是最好的老師。只要成功激起學(xué)生對(duì)文言文的興趣，困境必被打破，新的局面定會(huì)展露在我們面前。中考近在眼前，如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)文言文的興趣，讓學(xué)生主動(dòng)參與到課堂學(xué)習(xí)中來，并逐漸窺得文言文閱讀答題門徑，成為教師必須思考的問題。
結(jié)合自身教學(xué)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，可以從以下四個(gè)方面入手激發(fā)薄弱學(xué)生閱讀文言文的興趣。
一、背景渲染，點(diǎn)燃好奇感
“渲染”，這個(gè)詞語作為文學(xué)術(shù)語有四個(gè)義項(xiàng)，其中之一解釋為：“物像間的襯托”。借用這個(gè)意義，引它進(jìn)入文言文教學(xué)中。
教材中的文言文是以單篇的形式呈現(xiàn)的，篇目之間沒有明顯的情節(jié)性聯(lián)系。蘇教版初中語文教材收入文言文大大小小共39篇，時(shí)間跨度從先秦到清朝，文體涵括小說、散文、寓言、銘文等等；記敘文、說明文、議論文，通通都有。而內(nèi)容表現(xiàn)上更加五花八門，精彩紛呈。這固然是傳統(tǒng)文化博大精深的體現(xiàn)，卻也在事實(shí)上給學(xué)生閱讀學(xué)習(xí)帶來了難度。這些課文仿佛一顆顆蒙塵的珍珠，它們被零散地堆放在六冊(cè)教材的各個(gè)角落，偶爾翻找出來觀看一番，然后再丟回角落，默默無聞。學(xué)生們?cè)陂喿x這些文章時(shí)，既產(chǎn)生不了厭惡感，也產(chǎn)生不了歡喜感，平平淡淡，興致缺缺。
如何點(diǎn)燃學(xué)生心中的火花？如何激起他們閱讀的欲望，擦亮他們黯淡的雙眼？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將單篇課文重置于歷史長(zhǎng)河之中，以歷史背景襯托文學(xué)作品，使得文本內(nèi)容不僅僅是生硬的單調(diào)的固定的文字，而是成為柔軟的豐富的流動(dòng)的生活，為學(xué)生的文言學(xué)習(xí)創(chuàng)造文化氛圍。比如九年級(jí)下冊(cè)《曹劌論戰(zhàn)》《田忌賽馬》《鄒忌諷齊王納諫》分別出自《左傳》《史記》《戰(zhàn)國(guó)策》，它們的成書年代不同，但是故事的主人公曹劌、田忌、鄒忌生活的年代卻比較接近。“齊桓公征伐魯莊公，曹劌橫空出世扭轉(zhuǎn)局勢(shì)，為世人留下克敵制勝的重要經(jīng)驗(yàn)；時(shí)光流逝，桓公之子威王即位，重用雙忌，田忌為國(guó)舉薦軍事奇才孫臏，鄒忌則巧喻說動(dòng)齊王廣開言路，納諫除弊，由此齊國(guó)軍政修明，國(guó)勢(shì)強(qiáng)盛?！碑?dāng)筆者為學(xué)生講解這一段話的時(shí)候，筆者明顯感覺學(xué)生眼中的光亮比平時(shí)高了幾檔，閱讀文本的興趣被激發(fā)出來了，在接下去的教學(xué)活動(dòng)中學(xué)生反應(yīng)明顯比較活躍。
二、朗讀指導(dǎo)，強(qiáng)化語言感
朗讀是文言文學(xué)習(xí)的重要法寶。蘇軾說“舊書不厭百回讀，熟讀深思子自知”。書，是越讀越有味道的。文言文的學(xué)習(xí)，也是從朗讀開始的。學(xué)生在反復(fù)朗讀中潛心涵泳，認(rèn)知文字，感受聲律，體會(huì)詞語，領(lǐng)略作品的韻味，領(lǐng)悟語法，體會(huì)作者的思想感情，最終學(xué)會(huì)并喜愛上閱讀文言文。
然而，學(xué)生在朗讀上常常遇到以下困難：讀不準(zhǔn)字音；讀不對(duì)停頓；讀不出感情。這時(shí)，教師及時(shí)的朗讀指導(dǎo)就顯現(xiàn)作用了。筆者認(rèn)為，針對(duì)上述困難，可以采取一通讀二聽讀三散讀的方式來應(yīng)對(duì)。
通讀時(shí)要求學(xué)生結(jié)合注釋和工具書，讀準(zhǔn)文本每一個(gè)字的讀音，特別要注意其中的通假字、多音字、冷僻字。這一步驟可以由學(xué)生個(gè)別朗讀并合作指正來完成。在保證每一個(gè)字讀音正確的前提下，由教師進(jìn)行范讀。教師范讀時(shí)要保持精神飽滿，注重語音、語調(diào)的變化，把握好重音、斷句，使學(xué)生在聽讀的過程中得到美的享受，調(diào)動(dòng)學(xué)生的情感。這樣，學(xué)生會(huì)不知不覺地模仿老師的朗讀，在潛移默化中提高了語感水平，閱讀文言文的興趣也更加濃厚。前兩個(gè)步驟到位之后，學(xué)生的自由朗讀環(huán)節(jié)必不可少。教師應(yīng)當(dāng)放手讓學(xué)生朗讀，反復(fù)朗讀，大聲朗讀，全身心投入朗讀。筆者在教學(xué)實(shí)踐中，曾鼓勵(lì)學(xué)生朗讀時(shí)搭配肢體動(dòng)作，搖頭晃腦，手舞足蹈，配合文本抑揚(yáng)頓挫，朗讀時(shí)別有一番意趣。如《醉翁亭記》“至于負(fù)者歌于途，行者休于樹，前者呼，后者應(yīng)，傴僂提攜，往來而不絕者，滁人游也。臨溪而漁，溪深而魚肥，釀泉為酒，泉香而酒洌，山肴野蔌，雜然而前陳者，太守宴也。宴酣之樂，非絲非竹，射者中，弈者勝，觥籌交錯(cuò)，起坐而喧嘩者，眾賓歡也。蒼顏白發(fā)，頹然乎其間者，太守醉也。”一段，朗讀時(shí)學(xué)生不拘一格，不僅直觀地感受到了文字的魅力，還領(lǐng)略到了太守與百姓賓客怡然享受山林之樂的趣味。
三、預(yù)置練習(xí)，體驗(yàn)成就感
對(duì)于基礎(chǔ)較薄弱的學(xué)生來說，文言文字詞練習(xí)通常是在教師通釋課文之后，為達(dá)到鞏固復(fù)習(xí)的目的而進(jìn)行的。這樣的練習(xí)方式雖然能起到總結(jié)歸納的效果，但是學(xué)生做練習(xí)的時(shí)候，心理比較被動(dòng)，思維活躍程度比較低，情感上不容易產(chǎn)生興奮點(diǎn)，閱讀興趣較難激發(fā)。針對(duì)這個(gè)現(xiàn)象，筆者在教學(xué)實(shí)踐中嘗試了預(yù)置練習(xí)。
教師將文本中重要的文言實(shí)詞和虛詞圈點(diǎn)出來，并劃出特殊文言句式提示學(xué)生注意翻譯。在朗讀環(huán)節(jié)結(jié)束之后，教師并不進(jìn)入講解課文，而是將練習(xí)紙下發(fā)，由學(xué)生結(jié)合注釋工具書，主動(dòng)參與解決字詞難點(diǎn)，化被動(dòng)接受為主動(dòng)探究，以此來增強(qiáng)學(xué)生閱讀文本的成就感。當(dāng)然，教師適時(shí)使用一些小花招更能增強(qiáng)學(xué)生的成就感，比如“如果練習(xí)做對(duì)8成，就免除回家作業(yè)”等等。在學(xué)生自主閱讀釋詞的基礎(chǔ)上，教師可以采取合作釋疑，點(diǎn)播指正等方式來明確常用文言實(shí)詞和虛詞的含義。
需要注意的是，練習(xí)的預(yù)置目的是為了激發(fā)學(xué)生自主閱讀文言文的興趣，所以練習(xí)紙上應(yīng)當(dāng)留下空白處。比如特殊文言句式的翻譯，教師為學(xué)生劃出的句子當(dāng)是最典型的句子，而后應(yīng)留白給學(xué)生尋找相同句式的語句并進(jìn)行翻譯。比如《桃花源記》，教師劃寫省略句“問今是何世，乃不知有漢，無論魏晉”，學(xué)生在文中再尋一句省略句。通過這樣的練習(xí)，學(xué)生能夠真正參與進(jìn)文言文的閱讀中來，開動(dòng)腦筋，體驗(yàn)到思考的樂趣。
四、情境翻譯，生發(fā)愉悅感
翻譯，是文言文學(xué)習(xí)必須掌握的能力。翻譯家嚴(yán)復(fù)對(duì)翻譯有三字理論： “信、達(dá)、雅”，即“準(zhǔn)確、通順、優(yōu)美”。對(duì)于初中學(xué)生特別是部分基礎(chǔ)薄弱的初三學(xué)生來說，翻譯要求主要以準(zhǔn)確通順為主。
翻譯的方法主要有兩種：直譯和意譯。筆者在教學(xué)實(shí)踐中，基本鼓勵(lì)學(xué)生以字對(duì)字直譯的方法來譯讀文本。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于只要掌握關(guān)鍵字，就能翻譯句子。比如“陳涉少時(shí)，嘗與人傭耕，輟耕之壟上”這一句，只要掌握“少、嘗、傭、輟、之”等字的意義，就能夠字對(duì)字翻譯出整句話的意思：“陳涉年輕的時(shí)候，曾經(jīng)和別人被雇傭耕地，停止耕作到田邊高地上”。但是猶如拼音文字可表讀音卻不表意一樣，直譯的缺陷就是語句無法通順。因此，必須在直譯的基礎(chǔ)上，對(duì)句子進(jìn)行留、刪、補(bǔ)、換、調(diào)、變等一系列變動(dòng)。這一過程對(duì)于部分學(xué)生來說，無疑是枯燥的。怎樣將翻譯過程變得生動(dòng)有趣呢？
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在直譯的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)學(xué)生將孤立的句子還原到文本語境中，借助想象穿越時(shí)空，在腦海中對(duì)文本進(jìn)行藝術(shù)再創(chuàng)作。這樣，翻譯的過程就不僅僅是學(xué)究式的咬文嚼字，而是注入了許多新鮮的生活氣息，文字中古老的人物復(fù)活了，面目清晰，個(gè)性鮮明。比如蘇軾《記承天寺夜游》“何夜無月？何處無竹柏？但少閑人如吾兩人者耳”，這一聲喟嘆，于通徹皎潔的月光之下發(fā)出，一種淡泊從容，隨緣自適的豁達(dá)氣質(zhì)漫卷而出。通過翻譯，學(xué)生接觸到各式高貴的靈魂，在翻譯中收獲了愉悅感。
總之，教師要通過各種途徑，激發(fā)學(xué)生閱讀文言文的興趣，使學(xué)生樂學(xué)，善學(xué)，真正成為中國(guó)傳統(tǒng)文化的傳承者。
參考文獻(xiàn)：
近年來，國(guó)際金融形式一直處于較為低迷的狀態(tài)，我國(guó)中小企業(yè)特別是為主要依賴對(duì)外貿(mào)易為主的沿海地區(qū)的企業(yè)，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對(duì)中小企業(yè)融資狀況而出現(xiàn)的情況進(jìn)行了廣泛的報(bào)道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對(duì)民間金融活動(dòng)的相關(guān)問題進(jìn)行了深入的研究和探討。
現(xiàn)階段，我國(guó)金融界和法律界雖未對(duì)民間金融的內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)，但對(duì)民間金融是“處于國(guó)家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認(rèn)可的。民間金融運(yùn)行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會(huì)、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運(yùn)行形式也已被學(xué)界的專家學(xué)者們所認(rèn)同。
在我國(guó)目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個(gè)罪名進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，以維護(hù)銀行系統(tǒng)對(duì)于金融行為的壟斷地位以及國(guó)家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對(duì)民間金融活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。
二、目前我國(guó)對(duì)民間金融活動(dòng)的立法現(xiàn)狀
（一）我國(guó)立法對(duì)民間金融活動(dòng)合法地位確認(rèn)的缺失
目前，我國(guó)所有從事金融業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國(guó)金融業(yè)特許機(jī)關(guān)—央行或銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)或?qū)徍?。因此，除了?duì)具有直接性私人合同關(guān)系（如個(gè)人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會(huì)、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動(dòng)均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國(guó)人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會(huì)導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動(dòng)的非法金融機(jī)構(gòu)之列。
（二）民事法律對(duì)民間金融活動(dòng)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進(jìn)行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時(shí)，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時(shí)易引發(fā)分歧。
（三）行政法規(guī)對(duì)民間金融活動(dòng)過多的否定
針對(duì)目前金融市場(chǎng)出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國(guó)金融監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)其是否合法的判斷依據(jù)主要是國(guó)務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國(guó)人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個(gè)人未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。這意味著我國(guó)的民間金融組織形式，如合會(huì)、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)都被視為非法金融活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]
三、民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)完善
（一）合理運(yùn)用前置法認(rèn)定民間金融活動(dòng)罪與非罪界限
在實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運(yùn)用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張?jiān)趯?duì)不作為故意殺人、婚內(nèi)、財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運(yùn)用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡(jiǎn)單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對(duì)民法的保障屬性，在刑法與民法交錯(cuò)問題的處理中，要注重運(yùn)用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，是否構(gòu)成犯罪？實(shí)踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對(duì)于上面所述情形運(yùn)用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對(duì)于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。
（二）常見民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定
目前，我國(guó)對(duì)于非法集資行為進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對(duì)非法集資相關(guān)行為從法律要件與實(shí)體要件兩個(gè)方面進(jìn)行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進(jìn)步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況與實(shí)踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對(duì)非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個(gè)部分進(jìn)行界定。
在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運(yùn)作特點(diǎn)和運(yùn)作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機(jī)構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對(duì)應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)之外的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，認(rèn)定本罪，實(shí)際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運(yùn)作特點(diǎn)和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國(guó)民間借貸行為范圍相對(duì)比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴(kuò)展和延伸也具有相對(duì)的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對(duì)較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會(huì)泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會(huì)公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。
在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時(shí)候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動(dòng)刑事規(guī)則體系完善
（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位
現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)借鑒日本和臺(tái)灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對(duì)無盡（合會(huì)）的會(huì)金總額、運(yùn)轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進(jìn)行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運(yùn)營(yíng)。根據(jù)臺(tái)灣和日本的民間金融經(jīng)驗(yàn)：對(duì)待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強(qiáng)法律監(jiān)管。
（二）設(shè)置前置處理程序
在實(shí)體法方面，對(duì)涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個(gè)行政處理前置程序?？梢詤⒖肌缎谭ㄐ拚钙摺分袑?duì)偷稅罪的修改，對(duì)集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個(gè)行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機(jī)關(guān)接到公眾舉報(bào)并查證屬實(shí)后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個(gè)月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對(duì)與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻(xiàn)：
[1]肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。
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[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動(dòng)的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。
[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對(duì)與出入證標(biāo)準(zhǔn)》，在《東方法學(xué)》，2012年第4期。
環(huán)境犯罪罪過形態(tài)包括故意、過失、無過失(注：無過失，即指英美刑法中所謂的“嚴(yán) 格責(zé)任”。公害罪是普通法上適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之一，公害對(duì)于公共健康和安全存有 潛在的危險(xiǎn)性，因此，該罪必須有造成一部分公眾受到損害的事實(shí)，至于犯意，不是該 罪的必備要件。參見孫光?。骸墩撚⒚佬谭ㄖ械膰?yán)格責(zé)任》，載《法商研究》1998年第 1期，第94頁。但是最近美國(guó)聯(lián)邦及州之環(huán)保刑事立法一般以“明知”為構(gòu)成要件，且 通過工業(yè)界的努力，美國(guó)聯(lián)邦刑法建議案已取消對(duì)健康及生命安全危害之無過失責(zé)任， 而將“犯意原則”(mens rea principle)適用于各種環(huán)境犯罪。)。在以處罰故意犯為 原則，處罰過失犯為例外的刑法立法中，其環(huán)境刑法中大多有關(guān)于過失犯的規(guī)定，通常 在一具體罪刑規(guī)范中附加規(guī)定有關(guān)過失實(shí)施同類行為的刑事責(zé)任條款。一般而言，這只 是普通過失的規(guī)定，就是說沒有明示行為人的特定注意義務(wù)，但是從實(shí)踐看，基于過失 的破壞環(huán)境資源犯罪是由從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的主體因違背有關(guān)環(huán)境管理規(guī)范，違反從事生產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)秉持的注意義務(wù)，進(jìn)而造成環(huán)境破壞的危害構(gòu)成犯罪，因而過失類型基本上可 歸屬于業(yè)務(wù)過失。
一、有代表性立法例之舉示
我國(guó)刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環(huán)境資源罪。
德國(guó)于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪 繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營(yíng)業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、 DDT葡蟲防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑 法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國(guó)又開始 了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑 法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日 生效的德國(guó)刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的 規(guī)定?，F(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國(guó)刑法 分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處 理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于 環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污 染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應(yīng) 當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過失犯罪條 款。
日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事 業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國(guó)民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以 危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者 ，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制 以及推定的因果關(guān)系。
我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國(guó)、日本為參照，基本上采用附屬刑法的 立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪 的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正 后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^失污染水體的案件，在法庭上曾 以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏 固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪 應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》， 載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)
香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層 條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文 ：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版 ，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故 意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行 為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此 規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任 。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研 究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)
二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體
在英美法國(guó)家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會(huì)需要及 公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societas delinquere non potest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之 傾向，但在實(shí)務(wù)上而言，仍以持否定見解為主流。各國(guó)立法趨向，仍僅在行政刑法上承 認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯 罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教 授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中 法人能否成為犯罪主體，從各國(guó)立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境 法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179 、180頁。)：一是，肯定法人應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國(guó)家所采納。其理論 根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下， 為了規(guī)避責(zé)任，會(huì)利用第三人的行為或事實(shí)為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接 承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負(fù)違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)能夠 證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對(duì)其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直 接說。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負(fù)責(zé)任的國(guó)家為英美國(guó)家， 但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國(guó)法也采取這一觀點(diǎn)。我國(guó)刑法第 338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法 人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國(guó)家所采取。理由如上，即法人具獨(dú)立人格，不 為他人之行為結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認(rèn) 為法人不具有負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時(shí) ，即不認(rèn)為法人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或 委托人應(yīng)負(fù)擔(dān)民事罰金。其它如德國(guó)、挪威、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型 。比如日本，在刑法中對(duì)法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定 。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一， 該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人 或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰 金刑。”(注：德國(guó)在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中設(shè)有對(duì)法 人或其它團(tuán)體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、保險(xiǎn)法設(shè)有對(duì)團(tuán) 體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》， 載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版， 第337頁。)
現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動(dòng)，而事業(yè)活動(dòng)則大部分采取法人組織形態(tài)，所以 可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的 主體，從刑事政策上講，會(huì)比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng) 時(shí)應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對(duì)法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不 高，而對(duì)個(gè)人進(jìn)行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負(fù)責(zé)的 具體責(zé)任人；法人作為社會(huì)的成員，對(duì)社會(huì)造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的 非難，以防止因法人活動(dòng)所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé) 任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集， 臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在 過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會(huì)的發(fā)展要求。
承認(rèn)法人負(fù)刑事責(zé)任，其還應(yīng)對(duì)兩個(gè)問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論( 二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180 頁。)：(1)何種法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在英國(guó)及荷蘭，私法人或公法人均有負(fù)刑事責(zé)任的 能力。在中國(guó)大陸，并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的 規(guī)定看，實(shí)際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任 ，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對(duì)此有兩種制度：一是，法律 如果規(guī)定法人應(yīng)直接負(fù)刑事責(zé)任，其高級(jí)干部得免受刑罰，如美國(guó)1899年河川及港口法 。二是，刑事責(zé)任仍同時(shí)落在法人代表人身上。如我國(guó)刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11 月13日水污染防治法第29條，對(duì)公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。
三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益
傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家，即以 “人”為保護(hù)重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護(hù)的法益究竟屬于獨(dú)立之環(huán)境 法益，還是為雙重之法益保護(hù)?所謂獨(dú)立之環(huán)境保護(hù)法益，是指以“環(huán)境”本身為保護(hù) 重心，公害行為如對(duì)環(huán)境造成侵害，則為已對(duì)法益造成破壞，不必探究是否對(duì)“人”之 生存環(huán)境造成具體或抽象的危險(xiǎn)；雙重之法益，則與這一概念相對(duì)應(yīng)，即法益侵害還包 括對(duì)人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對(duì)環(huán)境保護(hù)而言，無疑 最為直接，也最能達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事 業(yè)活動(dòng)與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護(hù)作為環(huán)境刑法的基本目的。
德國(guó)環(huán)境保護(hù)刑法，承認(rèn)所謂獨(dú)立之環(huán)境法益(Eigenstaendige Umwelt-Rechtsgueter )、雙重之法益保護(hù)(Doppeiter Rechtsgueterschutz)即超個(gè)人法益(Ueberindividuellen Rechtsgueter)或生態(tài)利益與個(gè)人利益相結(jié)合(eineKombination von oekologischen und anthropozentrische Interessen)的保護(hù)。德國(guó) 刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護(hù)法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個(gè)寬泛的 、非實(shí)體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動(dòng)物的 生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、Kristian Kuehl：《德國(guó)刑法典注釋》 ,C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN 1995。)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，最終還是要保 護(hù)人類當(dāng)前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯?jìng)€(gè)人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué) 的法益，從作用上說，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會(huì)公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的超 個(gè)人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。 這一分類也為我國(guó)刑法學(xué)者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版 社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》， 北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁。)
日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護(hù)客體：《公害對(duì)策基本法》 中列舉了國(guó)民健康的保護(hù)，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含 了對(duì)于人生活有密切關(guān)系的動(dòng)植物及其成長(zhǎng)環(huán)境的保全”?！犊諝馕廴痉乐狗ā泛汀端?nbsp; 質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對(duì)于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心， 環(huán)境保護(hù)視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民 公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對(duì)環(huán)境犯罪刑法 化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險(xiǎn)罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍 以人為保護(hù)法益為中心，間接的對(duì)環(huán)境加以保護(hù)，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以 看出其為雙重之法益保護(hù)。
我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護(hù)之法益，污染或破 壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評(píng)價(jià)，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因 此，環(huán)境刑法所保護(hù)之法益，并不只是生命法益、身體法益或財(cái)產(chǎn)法益，而且亦包括所 謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財(cái)物之危險(xiǎn)或?qū)嵑?nbsp; ，故以刑法保護(hù)環(huán)境法益，亦屬間接地保護(hù)個(gè)人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)法益?！?注：參 見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、 235、178、178～179、180頁。)臺(tái)灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點(diǎn)。(注：參見柯澤 東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、1 78、178～179、180頁。)因此臺(tái)灣環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上，即兼顧公害防治與自然保育 。
中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞 環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保 護(hù)制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復(fù)雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。19 72年斯德哥爾摩人類環(huán)境會(huì)議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一種 能夠過尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并 且負(fù)有保護(hù)和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任?！睆亩岢觥碍h(huán)境權(quán)”的概念 ，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，載《湖南師范大 學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國(guó)于1969年頒布的《國(guó)家環(huán) 境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國(guó)會(huì)認(rèn)為，每個(gè)人都 應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也都有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)。”中國(guó)刑法 學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境， 以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國(guó)家，環(huán) 境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能的環(huán)境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜 澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁 。)
關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護(hù)客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中 國(guó)也和大陸法系國(guó)家理論界的爭(zhēng)鳴一樣，提出了獨(dú)立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境 ”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個(gè)人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又 是同時(shí)屬于每個(gè)人以及個(gè)人的集合——國(guó)家和社會(huì)。因此，可以說環(huán)境權(quán)實(shí)際上是個(gè)人 法益、國(guó)家法益、社會(huì)法益的重疊體現(xiàn)，進(jìn)言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng) 的。因此，過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。
四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系
環(huán)境法上關(guān)于證明民事責(zé)任上因果關(guān)系的困擾問題，在刑事犯罪責(zé)任的因果關(guān)系上也 同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證 明長(zhǎng)期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴(kuò)散性的污染損害(如有害化學(xué)物質(zhì))，這些均須予 以注意(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～19 2、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對(duì)于這個(gè)問題，不同國(guó)家采取了不同 的態(tài)度(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～19 2、193、234、235、178、178～179、180頁。)：
2.新疆內(nèi)在性人口安全因素分析劉月蘭，汪學(xué)華，LIUYue-lan，WANGXue-hua
3.新疆農(nóng)戶借貸行為影響因素分析羅芳，程中海，LUOFang，CHENGZhong-hai
4.新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)初期社會(huì)精神風(fēng)貌探析——以農(nóng)八師一四三團(tuán)為例崔衛(wèi)峰，CUIWei-feng
5.軍墾文化傳播相關(guān)問題研究高山，鄭劍平，GAOShan，ZHENGJian-ping
6.石河子大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 論的發(fā)展觀王瀚林，WANGHan-lin
7.論建設(shè)學(xué)習(xí)型政黨的有效途徑宋增偉，溫小平，SONGZeng-wei，WENXiao-ping
8.低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的政府角色定位研究宋迎法，杜林，SONGYing-fa，DULin
9.論刑法立法解釋的溯及力彭玉偉，PENGYu-wei
10.盜竊罪非法占有目的的內(nèi)涵分析譚明，洪峰，TANMing，HONGFeng
11.我國(guó)家族企業(yè)控制權(quán)內(nèi)涵研究董巍，董榕，DONGWei，DONGRong
12.競(jìng)合背景下的企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟問題研究黃志鋒，HUANGZhi-feng
13.精神烏托邦的致命危機(jī)——海子詩歌與中國(guó)當(dāng)代詩歌精神的重建汪樹東，WANGShu-dong
14.戰(zhàn)爭(zhēng)啟蒙與人性自覺——20世紀(jì)40年代少數(shù)民族題材戲劇意蘊(yùn)探討張華，ZHANGHua
15.生態(tài)與生活——對(duì)劉亮程部分散文的生態(tài)批評(píng)胡新華，HUXin-hua
16."新疆當(dāng)代文學(xué)高層論壇"發(fā)言提要摘登
17.信息動(dòng)態(tài)
18.喪儀中的影戲演出特點(diǎn)及其民俗文化功能探析李躍忠，曹群勇，LIYue-zhong，CAOQun-yong
19.隱喻中漢英轉(zhuǎn)換的映射對(duì)接袁麗英，劉著妍，YUANLi-ying，LIUZhu-yan
20.高校學(xué)術(shù)期刊編校質(zhì)量保障體系的建立王開勝，劉皓，唐慧，WANGKaisheng，LIUHao，TANGHui
21.大學(xué)生就業(yè)心理問題探析李蘭濤，嚴(yán)偉能，彭建章，LILan-tao，YANWei-neng，PENGJian-zhang
1.新疆科學(xué)發(fā)展?fàn)顩r評(píng)價(jià)張軍民，ZHANGJun-min
2.新疆石瑪經(jīng)濟(jì)圈企業(yè)合作的利益分配模式探討汪希成，張宏杰，WANGXi-cheng，ZHANGHong-jie
3.歷代新疆兵屯發(fā)展及其對(duì)兵團(tuán)的時(shí)代借鑒張安福，英寶軍，ZHANGAn-fu，YINGBao-jun
4.新疆兵團(tuán)團(tuán)場(chǎng)建設(shè)中職工政治參與問題研究汪建兵，申笑梅，WANGJian-bing，SHENXiao-mei
5.新疆兵團(tuán)耕地資源可持續(xù)利用分析陳礪，李翠錦，CHENLi，LICui-jin
6.學(xué)術(shù)信息
7.兵團(tuán)舞蹈的多元文化特征及其社會(huì)功能鄭英，劉玉玲，ZHENGYing，LIUYu-ling
8.東林黨與東林學(xué)派辨析——關(guān)于東林是否為黨的另外一種思路劉軍，LIUJun
9.亞里士多德的政治觀及其意義韓升，謝麗威，HANSheng，XIELi-wei
10.我國(guó)公共衛(wèi)生政府間責(zé)任分擔(dān)研究趙子建，ZHAOZi-jian
11.中國(guó)古代君權(quán)合法性探源楊松祿，YANGSong-lu
12.論危險(xiǎn)犯的"危險(xiǎn)后中止"李濤，LITao
13.論刑法價(jià)值均衡——兼述人格導(dǎo)入定罪的理論基礎(chǔ)胡東平，HUDong-ping
14.信貸擔(dān)保與中小企業(yè)融資難的交易成本分析秦海林，QINHai-lin
15.石河子大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 國(guó)內(nèi)外循環(huán)經(jīng)濟(jì)研究進(jìn)展及評(píng)述馮琳，F(xiàn)ENGLin
16.體系的假面——姚永樸從《國(guó)文學(xué)》到《文學(xué)研究法》的轉(zhuǎn)變及其接受王鴻莉，WANGHong-li
17.主題學(xué)與民間文學(xué)研究相得益彰孫立春，SUNLi-chun
18.《女論語》作者事跡考——兼及宋氏姐妹事跡略考趙紅，ZHAOHong
19.新疆山水畫寫生的地域特征研究周建朋，ZHOUJian-peng
20.從托孤看諸葛亮集權(quán)治蜀馬冠朝，MAGuan-chao
21.西漢時(shí)期河西走廊灌溉農(nóng)業(yè)的開發(fā)及其對(duì)生態(tài)環(huán)境的影響高小強(qiáng)，GAOXiao-qiang
1.對(duì)新疆強(qiáng)化"中華民族認(rèn)同、中華文化認(rèn)同"教育的思考劉和鳴，LIUHe-ming
2.干旱區(qū)綠洲農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化評(píng)價(jià)指標(biāo)體系構(gòu)建譚愛花，李萬明，謝芳，TANAi-hua，LIWan-ming，XIEFang
3.新疆綠洲現(xiàn)代節(jié)水農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略思考林萍，蔣莉，吳磊，LINPing，JIANGLi，WULei
4.新疆兵團(tuán)城鎮(zhèn)化綜合發(fā)展水平實(shí)證分析李江成，LIJiang-cheng
5.新疆兵團(tuán)師域團(tuán)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的綜合評(píng)價(jià)姜志富，劉永萍，連藝菲，JIANGZhi-fu，LIUYong-ping，LIANYi-fei
6.新疆兵團(tuán)青少年社會(huì)認(rèn)同狀況研究——以新疆兵團(tuán)農(nóng)八師為例王歆，WANGXin
7.兵團(tuán)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)布局:問題分析與對(duì)策建議黃靜靜，HUANGJing-jing
8.馬克思、恩格斯的社會(huì)關(guān)系生產(chǎn)理論及其啟示劉紅玉，卓平，LIUHong-yu，ZHUOPing
9.共享休閑:社會(huì)主義和諧社會(huì)的本質(zhì)要求吳文新，WUWen-xin
10.民族團(tuán)結(jié)與科學(xué)發(fā)展——科學(xué)發(fā)展觀解讀的一個(gè)新視角李芳，LIFang
11.法治視角下我國(guó)當(dāng)代社會(huì)公平問題研究苗志娟，MIAOZhi-juan
12.論首要分子與主犯、組織犯之關(guān)系肖揚(yáng)宇，XIAOYang-yu
13.試論農(nóng)地流轉(zhuǎn)監(jiān)管主體的法律規(guī)制張燕，梁珊珊，熊玉雙，ZHANGYan，LIANGShan-shan，XIONGYu-shuang
14.外商直接投資、對(duì)外貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)福利關(guān)系的實(shí)證研究——基于省級(jí)動(dòng)態(tài)面板數(shù)據(jù)闞大學(xué)，KANDa-xue
15.基于互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性分析林中燕，LINZhong-yan
16.論李商隱的詠嫦娥詩趙紅，ZHAOHong
17.小說專論形式與近代小說觀念的更新賀根民，HEGen-min
18.伊斯蘭邏輯與文化研究中心成立張玲
19.舊瓶新酒亦相宜——論弗羅斯特詩歌的形式與內(nèi)容歐光安，OUGuang-an
20.風(fēng)流與癲狂——解讀帕爾哈迪與麥吉儂的悲劇形象李光翠，李明先
21.從西漢時(shí)期并州人口數(shù)量的變化看其國(guó)力的盛衰楊麗，YANGLi
22.論我國(guó)英漢學(xué)習(xí)詞典例證翻譯之不足馮春波，王鳳霞，F(xiàn)ENGChun-bo，WANGFeng-xia
23.編輯活動(dòng)中的非理性因素及其規(guī)避與防范翟新菊，ZHAIXin-ju
24.信息時(shí)代自媒體傳播"個(gè)性化新聞"的思考桑華，SANGHua
1.新疆綠洲生態(tài)農(nóng)業(yè)科學(xué)化產(chǎn)學(xué)研技術(shù)支撐體系構(gòu)建李豫新，劉炳炳，LIYu-xin，LIUBing-bing
2.新疆房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題研究張釗，郁興德，ZHANGZhao，YUXing-de
3.論清朝中期新疆解決人口與耕地矛盾的重大措施齊清順，QIQing-shun
4.民國(guó)時(shí)期對(duì)新疆屯墾問題的認(rèn)識(shí)王利中，WANGLi-zhong
5.新疆兵團(tuán)服務(wù)業(yè)發(fā)展存在的問題及對(duì)策研究付聘聘，F(xiàn)UPin-pin
6.論馬克思哲學(xué)思想的起點(diǎn)及其探索歷程劉貴祥，LIUGui-xiang
7.論馬克思《博士論文》中的三重向度——兼論馬克思與青年黑格爾派的基本差異黃學(xué)勝，HUANGXue-sheng
8.治理環(huán)境、政府控制與公司持有現(xiàn)金價(jià)值楊興全，張照南，YANGXing-quan，ZHANGZhao-nan
9.1978-2007年中國(guó)TFP的估算和分析——基于DEA-Malmquist生產(chǎn)率指數(shù)法尚豫新，祝宏輝，SHANGYu-xin，ZHUHong-hui
10.我國(guó)鐵礦石進(jìn)口成本分析及對(duì)策研究侯敬媛，HOUJing-yuan
11.論魯迅雜文中的幾種報(bào)刊符號(hào)類型及其啟蒙含蘊(yùn)黎保榮，LIBao-rong
12.論早期劇作中的人性理念張劍，ZHANGJian
13.從《觀刈麥》看白居易的農(nóng)稅思想孟祥光，MENGXiang-guang
14."對(duì)口支援"西部高校社會(huì)資本的三個(gè)維度分析蔡文伯，劉月，CAIWen-bo，LIUYue
15.新疆地區(qū)民族經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科建設(shè)的戰(zhàn)略思考張鳳艷，李芳，ZHANGFeng-yan，LIFang
16.美國(guó)大學(xué)生學(xué)術(shù)誠信研究述要?jiǎng)?qiáng)，吳新平，LIUQiang，WuXin-ping
17.基于視聽說網(wǎng)絡(luò)的大學(xué)英語自主學(xué)習(xí)效果實(shí)證研究周浩，申鑫，ZHOUHao，SHENXin
18.唐代漠北回紇碑銘述論石河子大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 王旭送，WangXu-song
關(guān)鍵詞:大學(xué)生;就業(yè)歧視;現(xiàn)狀;成因;法律規(guī)制
中圖分類號(hào):G647.38 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
一、大學(xué)生就業(yè)歧視的現(xiàn)狀
1.經(jīng)驗(yàn)歧視。不少用人單位為了降低人才培養(yǎng)成本,在招聘時(shí)過分看中工作經(jīng)驗(yàn),無情地將應(yīng)屆畢業(yè)生拒之門外。甚至我們的各級(jí)政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務(wù)員考試公告規(guī)定,全省共有1070個(gè)職位面向具有兩年以上基層工作經(jīng)歷的人員招錄,其中省級(jí)機(jī)關(guān)和南京市市級(jí)機(jī)關(guān)有一半的職位要求工作經(jīng)驗(yàn)。①如此經(jīng)驗(yàn)歧視讓本已戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的應(yīng)屆畢業(yè)生,更加如履薄冰。
2.年齡歧視。我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)上,年齡歧視現(xiàn)象肇端于國(guó)家招考公務(wù)員限制年齡的規(guī)定。1994年為配合《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》頒布實(shí)施的《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》,要求招考公務(wù)員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業(yè)單位在招聘時(shí)也對(duì)年齡進(jìn)行了限制規(guī)定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測(cè)繪院2009招聘方案中對(duì)三類應(yīng)聘人員的年齡限制分別為:(一)測(cè)繪專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(三)財(cái)務(wù)專業(yè)技術(shù)人員,年齡在28周歲以下。②
3.生源歧視。生源歧視問題主要發(fā)生在東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū),以北京、上海等大城市最為嚴(yán)重。在上述地區(qū)各類人才市場(chǎng)上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業(yè)生望“位”興嘆,徒呼奈何。
4.學(xué)歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴(kuò)招導(dǎo)致市場(chǎng)上大學(xué)生、研究生短期內(nèi)供大于求,出現(xiàn)相對(duì)過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應(yīng)提高用人門檻,本來打算招?？粕穆毼?現(xiàn)在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現(xiàn)在要招研究生?！安┐T多多益善,本科等等再看,大?？炊疾豢?中?？恳贿呎尽本褪瞧湫蜗髮懻?。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會(huì)造成巨大的人力資源浪費(fèi)。
5.性別歧視。隨著社會(huì)的進(jìn)步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動(dòng)力市場(chǎng)上,對(duì)女大學(xué)生的就業(yè)歧視現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重,主要表現(xiàn)在就業(yè)機(jī)會(huì)不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯(lián)公布的《2004年上海部分高校本科畢業(yè)生就業(yè)狀況調(diào)查》顯示:學(xué)生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會(huì)保險(xiǎn)),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉(zhuǎn)正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧視。我國(guó)就業(yè)市場(chǎng)上對(duì)特殊疾病的歧視也很突出,主要表現(xiàn)為對(duì)乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學(xué)生應(yīng)聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫(yī)學(xué)會(huì)的《中國(guó)乙肝患者生存和治療現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔(dān)心單位如果發(fā)現(xiàn)會(huì)丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。①①省略②陳亞東.中美反就業(yè)歧視法之比較[J].重慶社會(huì)科學(xué), 2006(5):91.
在大學(xué)生就業(yè)過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長(zhǎng)相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形的就業(yè)歧視無疑加劇了大學(xué)生就業(yè)難的形勢(shì),也不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
二、大學(xué)生就業(yè)歧視成因的法理學(xué)分析
造成大學(xué)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的原因來自諸多方面,包括大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)供求關(guān)系失衡、政府不合理的政策導(dǎo)向、戶籍制度不健全、社會(huì)保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的原因是我國(guó)禁止就業(yè)歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結(jié)為禁止就業(yè)歧視的立法、執(zhí)法、司法不完善。
(一)禁止就業(yè)歧視立法不完善
1.缺少專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法
由于各種原因,我國(guó)目前尚無專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法律,只是在相關(guān)的法律、法規(guī)和政府規(guī)章中對(duì)平等就業(yè)權(quán)和就業(yè)歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護(hù)規(guī)定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構(gòu)建我國(guó)的禁止就業(yè)歧視法律體系,難以發(fā)揮打擊就業(yè)歧視行為的合力。
2.法律確定的就業(yè)歧視范圍過窄
我國(guó)目前的法律對(duì)就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過于狹窄,不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中形形的就業(yè)歧視現(xiàn)象,導(dǎo)致實(shí)踐中被歧視者和相關(guān)司法機(jī)構(gòu)無法可依。例如,勞動(dòng)力市場(chǎng)上某些用人單位針對(duì)大學(xué)生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán),理應(yīng)被法律所禁止,但由于我國(guó)法律對(duì)就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。
3.法律的相關(guān)規(guī)定過于原則
雖然我國(guó)的《憲法》、《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律都有保護(hù)平等就業(yè),禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定,但這些規(guī)定多屬于原則性的宣示,過于籠統(tǒng)、概括、抽象,缺少必要的配套實(shí)施細(xì)則,也沒有相關(guān)的司法解釋加以落實(shí)。
4.缺乏就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。用人單位實(shí)施了就業(yè)歧視行為,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但我國(guó)現(xiàn)行的就業(yè)歧視立法,對(duì)就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定模糊、疏漏。如我國(guó)的《勞動(dòng)法》根本沒有直接提及就業(yè)歧視的法律責(zé)任,而最高人民法院對(duì)于《勞動(dòng)法》的司法解釋,也只是規(guī)定用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度,違反禁止就業(yè)歧視的法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動(dòng)部門給予警告、責(zé)令改正;對(duì)勞動(dòng)者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？墒?該解釋并沒有規(guī)定其他救濟(jì)方式,也沒有具體規(guī)定損害賠償?shù)挠?jì)算方法。
(二)禁止就業(yè)歧視執(zhí)法不完善
徒法不足以自行。對(duì)于一個(gè)法治國(guó)家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。縱觀禁止就業(yè)歧視立法較完備的國(guó)家,均設(shè)有專門的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法機(jī)構(gòu)。如美國(guó)設(shè)有平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì),負(fù)責(zé)消除以種族、膚色、、性別、國(guó)籍為基礎(chǔ)的在雇傭、晉升、解雇、工資、測(cè)試、培訓(xùn)、實(shí)習(xí)以及所有其他的就業(yè)條件上的歧視。而我國(guó)卻沒有專門負(fù)責(zé)實(shí)施禁止就業(yè)歧視法律、保護(hù)勞動(dòng)者免受就業(yè)歧視的機(jī)構(gòu),只有勞動(dòng)行政部門、工會(huì)、法院和仲裁機(jī)構(gòu)等負(fù)責(zé)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu),還有一些指代不明的“有關(guān)主管部門”、“上級(jí)機(jī)關(guān)”等。②這種主管不明、多頭領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法體制,不可能對(duì)就業(yè)歧視行為進(jìn)行統(tǒng)一的執(zhí)法,無法實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的有效救濟(jì)。
(三)禁止就業(yè)歧視司法不完善
普通法中有一條古老的法諺“有權(quán)利必有救濟(jì)”。可見救濟(jì)是權(quán)利的核心要素,是保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段。必要的司法救濟(jì)途徑可以令抽象的權(quán)利具體化,讓紙面上的法律現(xiàn)實(shí)化。然而我國(guó)現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī),卻沒有規(guī)定公民的平等就業(yè)權(quán)遭受侵害時(shí)具體的司法救濟(jì)途徑。例如,我國(guó)的《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律均規(guī)定了男女平等的就業(yè)權(quán),但如此抽象的“平等權(quán)”,并不能直接解決現(xiàn)實(shí)生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規(guī)定相關(guān)的司法救濟(jì)途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形的歧視問題,才能真正保障廣大勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。
三、大學(xué)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
(一)大學(xué)生就業(yè)歧視的立法規(guī)制
1.制定禁止就業(yè)歧視的基本法
盡管我國(guó)的《憲法》及相關(guān)法律規(guī)定了保護(hù)平等就業(yè)、反對(duì)就業(yè)歧視等條款,但對(duì)就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,致使現(xiàn)實(shí)生活中就業(yè)歧視現(xiàn)象泛濫,勞動(dòng)者尤其是大學(xué)生的平等就業(yè)權(quán)遭受嚴(yán)重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟(jì)。因此,很有必要依據(jù)《憲法》,在現(xiàn)行《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的基礎(chǔ)上盡快制定《禁止就業(yè)歧視法》,以規(guī)制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護(hù)勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán),徹底消除勞動(dòng)力市場(chǎng)上形形的歧視現(xiàn)象,切實(shí)保護(hù)大學(xué)生及其他勞動(dòng)者的合法權(quán)益?！督咕蜆I(yè)歧視法》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:確立平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視的法律原則,明確就業(yè)歧視的涵義、種類、法律責(zé)任、救濟(jì)途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.擴(kuò)大就業(yè)歧視保護(hù)范圍
第一,將所有類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍?？赏ㄟ^列舉與一般條款相結(jié)合的辦法,在有關(guān)禁止就業(yè)歧視規(guī)定中,將比較典型的就業(yè)歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現(xiàn)象列舉出來,同時(shí)用“等”字作為兜底條款,以備必要時(shí)擴(kuò)張解釋。
第二,將發(fā)生在就業(yè)過程中,各個(gè)階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進(jìn)來,即禁止就業(yè)歧視法中所指的就業(yè)歧視,包括勞動(dòng)者在求職過程、取得報(bào)酬、休息休假、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)、享受就業(yè)服務(wù)、享受社會(huì)福利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理等過程中發(fā)生的歧視現(xiàn)象。①①參見崔平. 我國(guó)高校畢業(yè)生市場(chǎng)就業(yè)歧視現(xiàn)狀及其法律分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業(yè)公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學(xué)博士論文, 2006: 190.
3.出臺(tái)配套法規(guī)及司法解釋
基于法律規(guī)范自身的局限性,禁止就業(yè)歧視基本法只是對(duì)一般性、原則性的事項(xiàng)作出規(guī)定,不可能事無巨細(xì)地堆砌羅列,其內(nèi)容也基本上是實(shí)體性的。因此,禁止就業(yè)歧視基本法要得以貫徹實(shí)施,必須有與之相配套的實(shí)施細(xì)則,有保證其運(yùn)行的程序性規(guī)則。最高人民法院也應(yīng)針對(duì)基本法的實(shí)施過程加強(qiáng)指導(dǎo),對(duì)出現(xiàn)的沖突和漏洞,及時(shí)作出相應(yīng)的司法解釋加以解決和彌補(bǔ)。
4.明確就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任
我國(guó)現(xiàn)行的禁止就業(yè)歧視立法,對(duì)就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定籠統(tǒng)含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實(shí)保護(hù)受害者的合法利益?？v觀各國(guó)禁止就業(yè)歧視的法律責(zé)任形式,主要有民事、行政及刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從下列方面設(shè)計(jì)我國(guó)的相關(guān)法律責(zé)任制度:
民事責(zé)任上,應(yīng)當(dāng)建立包括停止侵權(quán)、民事賠償和賠禮道歉等在內(nèi)的綜合責(zé)任形式。其中,民事賠償責(zé)任對(duì)于受害人而言非常重要,對(duì)此有兩個(gè)問題需要完善:第一,應(yīng)當(dāng)允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補(bǔ)償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí),因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候原告損失多少很難確定,因此法律應(yīng)當(dāng)確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補(bǔ)救。②
行政責(zé)任上,應(yīng)該采取雙罰制,即用人單位及其主要負(fù)責(zé)人均需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。用人單位需要承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報(bào)批評(píng);賠禮道歉,承認(rèn)錯(cuò)誤;恢復(fù)名譽(yù),消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當(dāng)行為等;用人單位主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報(bào)批評(píng)、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。
在刑事責(zé)任上,應(yīng)該在刑法中增加規(guī)定就業(yè)歧視罪的罪名,明確就業(yè)歧視罪的犯罪構(gòu)成要件,并根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)和社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度確定相應(yīng)的刑事責(zé)任。與行政責(zé)任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對(duì)單位判處罰金,對(duì)其主要負(fù)責(zé)人判處刑罰。
只有通過對(duì)違反用人單位及其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行雙罰,金錢賠償責(zé)任與非金錢責(zé)任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業(yè)歧視行為,才能使遭受就業(yè)歧視的勞動(dòng)者得到切實(shí)的保護(hù)和合理的補(bǔ)償。
(二)大學(xué)生就業(yè)歧視的執(zhí)法規(guī)制
1.設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機(jī)構(gòu)
目前,我國(guó)沒有專門負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止就業(yè)歧視法律、保護(hù)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的機(jī)構(gòu),而是由工會(huì)、勞動(dòng)行政部門、法院和仲裁機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)處理就業(yè)歧視問題。這種多頭負(fù)責(zé)的管理模式弊端很多:首先,會(huì)導(dǎo)致管理機(jī)關(guān)之間分工不明,權(quán)責(zé)不清,相互推諉;其次,會(huì)導(dǎo)致管理機(jī)關(guān)各自為政,執(zhí)法不一,既損害了法律的權(quán)威性,又不利于保護(hù)受害者?？v觀禁止就業(yè)歧視立法較完善的國(guó)家均設(shè)立了專門機(jī)構(gòu),如美國(guó)的平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)、香港的平等機(jī)會(huì)委員會(huì)等,這些專門機(jī)構(gòu)在禁止就業(yè)歧視,保護(hù)平等就業(yè)方面都發(fā)揮了重要的作用。因此,我國(guó)也應(yīng)該設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機(jī)構(gòu)。
2.加大禁止就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)執(zhí)法力度
目前,我國(guó)的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法多為被動(dòng)的、運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法,只對(duì)那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個(gè)人進(jìn)行外科式的處理,治標(biāo)不治本。而且執(zhí)法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執(zhí)法的有效獨(dú)立。因此,各級(jí)禁止就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)要變臨時(shí)性、突擊性執(zhí)法為長(zhǎng)期性、持續(xù)性執(zhí)法。使違法用人單位和個(gè)人受到法律的制裁,使受害者得到及時(shí)合理的賠償。
(三)大學(xué)生就業(yè)歧視的司法規(guī)制
1.擴(kuò)大法院受理案件范圍
大學(xué)生求職者遭遇的就業(yè)歧視主要來自兩個(gè)方面,一是企業(yè)的歧視行為,二是政府的歧視性法規(guī)政策。由于目前人民法院對(duì)行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對(duì)于政府制定的許多含有就業(yè)歧視內(nèi)容的法規(guī)政策卻無權(quán)受理,大學(xué)生及普通勞動(dòng)者也不能通過現(xiàn)有的訴訟程序維護(hù)自身的合法權(quán)益,所以,要使被歧視者的權(quán)利得到救濟(jì),還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對(duì)歧視性抽象行政行為的權(quán),同時(shí)擴(kuò)大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業(yè)歧視的就業(yè)者的合法利益能夠從司法上得到救濟(jì)。①①參見肖玉. 我國(guó)制度性就業(yè)歧視的法理學(xué)分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文,2008:2.
2.采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則
在歧視訴訟中,原告是處于弱勢(shì)的大學(xué)生求職者,被告是處于強(qiáng)勢(shì)的企業(yè)或行政機(jī)關(guān),從雙方的力量對(duì)比中可以看出求職者處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位。本著公平正義和保護(hù)弱者的原則,我們?cè)谠V訟中應(yīng)采取國(guó)際上通行的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”規(guī)則,即只要原告提出初步有效的證據(jù)事實(shí),例如,原告應(yīng)當(dāng)舉出其受到差別對(duì)待的事實(shí),并且該差別對(duì)待是發(fā)生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責(zé)任就由被告承擔(dān),被告必須證明原告提出的歧視事實(shí)不存在,或者即使存在差別對(duì)待但是屬于法律所規(guī)定或允許的除外情形。②否則,被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的不利后果。
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關(guān)鍵詞：民間借貸；風(fēng)險(xiǎn)；法律規(guī)制
中圖分類號(hào)：DF438-2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1008-5831（2013）01-0032-06
金融危機(jī)后中國(guó)無論是大型企業(yè)還是小型企業(yè)都出現(xiàn)了嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)困難，尤以小企業(yè)為甚。其中以融資困難最為突出。經(jīng)濟(jì)危機(jī)使銀行保持著高度的警惕性，為了防止不良資產(chǎn)的上升，銀行樂意支持國(guó)有大型企業(yè)的發(fā)展，而中小企業(yè)很難在銀行中籌集到資金。雖然政府為幫助緩解中小企業(yè)資金短缺頻頻出臺(tái)相關(guān)的政策措施，但對(duì)于這些企業(yè)來說也都是杯水車薪，成效甚微。資金短缺仍是阻礙多數(shù)企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的難題。
為了解決融資困難，隨著經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，跨區(qū)域發(fā)展的民間借貸受到了中小企業(yè)融資垂青。由此民間借貸規(guī)模越來越大，它不僅挽救了多數(shù)企業(yè)的生命，而且為企業(yè)提供了發(fā)展創(chuàng)新的契機(jī)。但長(zhǎng)久以來，中國(guó)并沒有對(duì)民間借貸形成統(tǒng)一的、明確的管理規(guī)范，更沒有對(duì)民間借貸給予法律上的合理定位，因而，難以避免出現(xiàn)了一些負(fù)面影響，比如溫州中小企業(yè)老板“跑路”事件。鑒于此，中國(guó)必須加快建設(shè)民間借貸相關(guān)法律制度，積極地引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展，防范民間借貸引發(fā)的各種類型的風(fēng)險(xiǎn)。
一、民間借貸的內(nèi)涵及其新特點(diǎn)
（一）民間借貸的內(nèi)涵
民間借貸屬于民間信用形式，國(guó)外學(xué)者大多是以相對(duì)于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)來界定民間借貸的內(nèi)涵，他們以是否處于中央銀行和金融監(jiān)管的監(jiān)管范圍之內(nèi)或者是以相關(guān)的資金融通活動(dòng)有無經(jīng)過正規(guī)金融體系為標(biāo)準(zhǔn)來定義民間借貸的內(nèi)涵，非正規(guī)金融，指未經(jīng)政府相關(guān)職能部門審查批準(zhǔn)的，并且不受監(jiān)督管理的、活躍于金融法規(guī)邊緣的資金融通活動(dòng)[1]。在國(guó)外，民間借貸的主要形式有貨幣借貸、民間互助會(huì)、信用合作社。在國(guó)內(nèi)，學(xué)界相關(guān)研究多稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“民間金融”、“非正式金融”等；國(guó)內(nèi)學(xué)者多從企業(yè)的融資活動(dòng)是否得到了相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)可和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)的角度來定義民間借貸。如張寧認(rèn)為：“民間借貸即非正式金融是指未得到法律法規(guī)或者其他正式形式認(rèn)可或直接認(rèn)可的金融活動(dòng)。”[2]
對(duì)于民間借貸，學(xué)界有以下三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為凡是從非正式的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的融資行為都屬于民間借貸；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是民間信用，但并非民間信用的全部，民間信用還包括要回、標(biāo)會(huì)、太會(huì)以及民間組織之間發(fā)行股票、債券甚至辦理錢莊等；第三種觀點(diǎn)從廣義和狹義的角度區(qū)分民間借貸。廣義上，民間借貸不僅包括企業(yè)之間的借貸，還包括私人之間、企業(yè)與私人之間的借貸行為；狹義上，民間借貸僅僅指民間的私人與私人之間的借貸活動(dòng)參見：王春宇《民間借貸發(fā)展研究》（《哈爾濱商業(yè)大學(xué)2010年博士論文集》，第2頁）；詳見：《全國(guó)民間借貸利率學(xué)術(shù)討論會(huì)綜述》（《金融與經(jīng)濟(jì)》1986年）。。筆者同意最后一種觀點(diǎn)。筆者將民間借貸定義為，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的研究將民間借貸界定為不受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，發(fā)生在企業(yè)之間、私人之間以及企業(yè)與私人之間，并且借款人到期償還出借人本金與利息或者僅償還本金的行為。筆者主要從廣義上來研究民間借貸的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題。
（二）民間借貸的新特點(diǎn)
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和私有制的產(chǎn)生，社會(huì)貧富差距進(jìn)一步增大，民間借貸應(yīng)運(yùn)而生。但經(jīng)濟(jì)條件的不同，使民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也各具特色。
1.民間借貸較之以往規(guī)模有所擴(kuò)大
現(xiàn)今民間借貸大規(guī)模有兩方面的特點(diǎn)：一是單筆借款金額增大。在20世紀(jì)80、90年代，民間借貸以生活借貸為主，主要是為了緩解生活中遇到的一些困難，此時(shí)民間借貸的單筆資金量低，隨著生產(chǎn)的發(fā)展，民間借貸朝著生產(chǎn)性借貸的方向發(fā)展，單筆資金量不斷增高，單筆借貸規(guī)模也相應(yīng)擴(kuò)大。二是從總體上看，民間借貸資金總額增大?！皳?jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組估算，2003年全國(guó)民間借貸總規(guī)?？蛇_(dá)7 405～8 164億元。2005年中國(guó)人民銀行調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)年全國(guó)民間融資規(guī)模達(dá)9 500億元。中信證券研究報(bào)告認(rèn)為，中國(guó)民間借貸市場(chǎng)總規(guī)模超過4萬億元，約為銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%?！眳⒁姡憾瓊ァ秷?bào)告稱中國(guó)民間借貸總規(guī)模超4萬億 潛在風(fēng)險(xiǎn)大》（《中國(guó)青年報(bào)》，2012年1月）。 如瀏陽法院受理的民間借貸糾紛案訴訟標(biāo)的擴(kuò)大，2011年案件標(biāo)的達(dá)1.1 億元，為2005年的12.1倍。一批債務(wù)人單個(gè)案額均逾3 000萬元參見：唐志強(qiáng)《民間借貸如何走向陽光地帶》（《中國(guó)審計(jì)報(bào)》，2012年4月）。 。
2.民間借貸已呈現(xiàn)出跨區(qū)域發(fā)展的態(tài)勢(shì)
傳統(tǒng)型的民間借貸，其形式不過是親友之間“一對(duì)一”形式的借貸，這種借貸方式主要是依靠親友之間的相互信賴。在發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸較之于欠發(fā)達(dá)地區(qū)更加繁榮。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，它不再拘泥于親人之間的借入借出，而是通過他人介紹或者專門的中介組織牽線搭橋發(fā)生的跨行業(yè)跨區(qū)域的借貸關(guān)系，民間借貸也開始由經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)向落后地區(qū)發(fā)展。
3.參與民間借貸的主體范圍增大
由于民間資本積累越來越多，有關(guān)專門從事借貸活動(dòng)的放債人和中介組織如雨后春筍般相繼涌現(xiàn)出來。有的為獲得介紹費(fèi)，為借貸雙方創(chuàng)造借貸契機(jī)；有的則在向借貸方借取資金的同時(shí)又把借來的錢轉(zhuǎn)貸于他人或者企事業(yè)單位以賺取利差。這樣，擔(dān)保公司、小額貸款公司、銀行、地下錢莊、金融中介公司等各機(jī)構(gòu)混合發(fā)展，呈現(xiàn)出“全民借貸”的發(fā)展形勢(shì)。
4.借貸資金的使用多樣化
傳統(tǒng)的民間借貸的資金大多數(shù)用于解決日常生活資金的周轉(zhuǎn)需求。但從目前情況看，民間借貸資金更多的是解決企業(yè)自身出現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)危機(jī)。民間借貸資金的用途范圍擴(kuò)大，從解決生活困難發(fā)展到解決企業(yè)發(fā)展的瓶頸。資本積累的規(guī)模越來越大，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也愈演愈烈。由于制造業(yè)所帶來的利潤(rùn)越來越低，而民間借貸的高利率卻能帶來高額利潤(rùn)，于是一部分民間借貸資金便從實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)入投資領(lǐng)域。還有一部分民間借貸資金僅僅是用來單純的“炒錢”參見：趙洋《民間借貸資金流向哪里》（《金融時(shí)報(bào)》，2011年10月）。 。
另外，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，民間借貸的公開化程度也在不斷地提高。
二、民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)分析
鑒于民間借貸對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有著重大的影響，筆者認(rèn)為，為了防范其對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不利影響，有必要對(duì)民間借貸在交易活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)予以分析，以便對(duì)民間借貸的行為進(jìn)行合理的規(guī)制。
（一）民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的種類
由于民間借貸規(guī)模的增長(zhǎng)、范圍的擴(kuò)大、資金用途的多元化以及借貸主體的變化，民間借貸也出現(xiàn)了不同的風(fēng)險(xiǎn)類型。關(guān)于民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)類型，筆者認(rèn)為主要有以下幾種。
1.主體風(fēng)險(xiǎn)
第一，關(guān)于放債人。傳統(tǒng)的民間借貸具有“草根性”，是一種依賴于信用的帶有親緣地緣關(guān)系的借貸方式。這種借貸方式建立在借貸雙方相互彼此了解的基礎(chǔ)上，因此信息比較透明，且放債人對(duì)借款人所借款項(xiàng)的用途能夠進(jìn)行有效的監(jiān)督，風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，演變?yōu)榭缧袠I(yè)跨區(qū)域的借貸。作為貸方的一方越來越多地形成了一條貸方鏈條，從而使處于鏈條尾段的放債人與借款人無信息上的聯(lián)系，對(duì)于借款人的資信能力、還款能力知之甚少，甚至是一無所知，從而使民間借貸跳出了既有的運(yùn)行軌道，使放債人擴(kuò)大了放債范圍，這就凸顯了信息的不對(duì)稱問題，進(jìn)而使放債風(fēng)險(xiǎn)上升。一些從正規(guī)金融渠道融不到資金的借債人，由于處于企業(yè)的初創(chuàng)時(shí)期或成長(zhǎng)時(shí)期，其自有資金不足，其相關(guān)的項(xiàng)目前景難預(yù)測(cè)，風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地難以把握，而放債人由于信息渠道狹窄得不到借債人充分的信息，甚至無法得到真實(shí)的信息，從而承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)[3]。
第二，關(guān)于借債人。由于信息不對(duì)稱，也容易導(dǎo)致借債人過度地負(fù)債。民間借貸相對(duì)于從正規(guī)金融借貸其自由度較高，借貸所辦理的手續(xù)簡(jiǎn)單，速度快，借債人能在較短的時(shí)間內(nèi)拿到數(shù)額較大的資金，而且審批的程序較為寬松，因此往往存在一定的盲目性，導(dǎo)致一個(gè)借款人向多個(gè)貸款人負(fù)債。借款人過度負(fù)債，進(jìn)而造成資不抵債，無法還清到期債款，使債權(quán)人面臨風(fēng)險(xiǎn)[3]。另外，在現(xiàn)實(shí)中還會(huì)存在借債人利用他人的身份證或者使用假身份證借款的情形或者借據(jù)落款由他人代簽的借款情形。這都會(huì)給債權(quán)人造成難以彌補(bǔ)的損失。
2.用途風(fēng)險(xiǎn)
由于沒有相應(yīng)的對(duì)借款用途的監(jiān)管，部分借款人惡意借款惡意借款指借款人籌集資金所指向的對(duì)象為非法用途的借貸關(guān)系。 。中國(guó)相關(guān)法律與司法解釋都認(rèn)為，如果出借人明知借款人借款是為了從事有損社會(huì)公共利益的非法活動(dòng)，那么他們之間的借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。實(shí)踐中，往往有借款人籌集資金是為了從事非法活動(dòng)，特別是用于非法的黃賭毒的借款，由于放債人沒有得到相應(yīng)的信息，那么一旦借款人運(yùn)用借來的款項(xiàng)用于非法活動(dòng)，借貸人對(duì)于如何證明自己事先“不明知”的問題很難予以說明，如果證明不了，國(guó)家法律則對(duì)借貸關(guān)系不予以保護(hù)，那么借貸人就只能自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
3.借據(jù)風(fēng)險(xiǎn)
中國(guó)有著相互幫助的優(yōu)良傳統(tǒng)，身份制度在民間尤為盛行，民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人范圍之內(nèi)。民間借貸活動(dòng)建立在當(dāng)事人雙方充分了解的基礎(chǔ)上，并且具有一定的人身化，維系雙方合約關(guān)系的不是相互之間的法律觀念，而是倫理、道德觀念，所以雙方之間很少要求有規(guī)范的契約合同。借貸雙方唯一的借款憑證就是不具有規(guī)范性的借據(jù)，有的甚至連借據(jù)都沒有，僅憑雙方的口頭約定，這樣在產(chǎn)生糾紛時(shí)很難實(shí)現(xiàn)借貸行為的目的。另外隨著借貸范圍的擴(kuò)大，企業(yè)之間為了規(guī)避法律也不采用正式的契約合同，借貸關(guān)系越來越復(fù)雜，數(shù)目越來越大，單純的打借條不僅會(huì)阻礙正常的借貸行為的順利實(shí)現(xiàn)，還會(huì)造成借據(jù)無法成為法院判案的證據(jù)而失去勝訴的可能性2001年4月，某村張某拿一張內(nèi)容為：“收到張某人民幣5元整，年利率10%。李某”，落款時(shí)間為2000年5月6日的紙條到法院，要求法院判定被告償還借款5萬元及利息5 000元。最后法院判定，該紙條因相關(guān)要素不齊全，并不能斷定為欠款憑證，原告敗訴。 。然而當(dāng)債務(wù)人惡意借款、借款后失去了還貸能力或由于其他的原因逃避債務(wù)時(shí)，受害者將很難取證，從而使糾紛無法得到公正解決。
4.擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)
經(jīng)濟(jì)危機(jī)之下，銀行信貸額度從緊，企業(yè)要想從銀行獲得貸款需滿足較高的條件，因此大多數(shù)企業(yè)只能把目光投向民間借貸。而商業(yè)性擔(dān)保公司為了求得企業(yè)的生存發(fā)展便轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，不得不采取以吸引普通民眾為中小企業(yè)投資的辦法來維系企業(yè)的生存。另外，由于民間借貸費(fèi)率高額，在經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，諸多民眾為了賺取高昂利潤(rùn)，往往不顧其中的借貸風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行投資，與此同時(shí)一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)更是鼓吹投資回報(bào)率，故意規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)引誘投資者，使得許多普通大眾盲目參與投資借貸活動(dòng)，使其承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)[4]。
部分擔(dān)保公司為了籌集資金以高息吸引投資者，若到融資人期無法償還貸款，由于合同內(nèi)容的不合法性，投資人就將承擔(dān)不完全受法律保護(hù)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。
5.利率風(fēng)險(xiǎn)
現(xiàn)今，民間借貸之所以發(fā)展如此迅速，原因之一就是其高利率高回報(bào)率。投資者為了追求高回報(bào)，冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)投資民間借貸，以求“錢生錢”。近年，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，銀行信貸額度下降，使民間借貸看到了新的發(fā)展契機(jī)――“量?jī)r(jià)齊升”。就溫州而言，2011年溫州借貸利率水平超過了歷史最高數(shù)值，一般月息為3分到6分，有的甚至達(dá)到了1角至1角5分。而當(dāng)前最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》規(guī)定的利率是最高不得超過同期銀行利率的4倍，超過的部分法律不予以保護(hù)。如此民間借貸一旦發(fā)生糾紛，這種高利息的民間借貸很難得到法律的完全保護(hù)，那么投資者就得承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)成因
1.企業(yè)自身的缺陷
一些中小企業(yè)，其管理水平落后，產(chǎn)品科技含量低，經(jīng)營(yíng)能力低下，盈利能力差，相對(duì)應(yīng)的還款能力差。這些不符合國(guó)家當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策的因素，制約著銀行貸款的成功率和貸款規(guī)模。原本應(yīng)該產(chǎn)業(yè)升級(jí)改造或者關(guān)閉的企業(yè)，因民間借貸，為其繼續(xù)發(fā)展提供了難得的機(jī)會(huì)，這種發(fā)展弱化了企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等調(diào)控動(dòng)能，經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)盲目性和非理性的傾向。民間借貸的高利率，使那些為了追求利益的投資者對(duì)中小企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)視而不見，盲目對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而將經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于出借人身上，如果企業(yè)通過民間借貸所借的款項(xiàng)很難在到期時(shí)償還給出借人，那么投資者就會(huì)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
2.相關(guān)法律法規(guī)的不足
從中國(guó)現(xiàn)行立法看關(guān)于民間借貸的法律條文僅散見于《民法通則》等法律和司法解釋之中《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，1999年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1041次會(huì)議通過，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。 ，但是從目前的情況看，這些法律根本不能解決復(fù)雜的民間借貸問題。
第一，從私法的角度看，法律沒有必要限制依據(jù)當(dāng)事人雙方意思自治而產(chǎn)生的民間借貸。但是，由于法律規(guī)范之間可能會(huì)存在這樣那樣的沖突，所以對(duì)于相同的行為可能依據(jù)不同的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)而得到不同的結(jié)果《憲法》認(rèn)可運(yùn)用自有資金放貸是市場(chǎng)主體的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)民間借貸行為也符合《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，但是按照《貸款通則》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》就有可能被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)而遭取締。并且在實(shí)踐中，不同的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于同一案件引用不同的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，也有可能作出截然相反的處理。參見：張立先《我國(guó)民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究》（《金融發(fā)展研究》，2009年第1期）。 ，以至于作為依據(jù)私法自治產(chǎn)生的民間借貸可能會(huì)受到法律的否定評(píng)價(jià)。
第二，從公法的角度看，民間借貸被認(rèn)定為非法其標(biāo)準(zhǔn)是模糊不清的，很難從已有法律的層面上清楚地認(rèn)定其為非法行為或者為合法行為?，F(xiàn)行法律對(duì)于“什么是非法吸收公眾存款”，“什么是合法的民間借貸”，沒有作出明確的界定[5]。正是因?yàn)榉蓪?duì)民間借貸態(tài)度的不明確性，導(dǎo)致在實(shí)踐中很難正確把握到底何者為正當(dāng)合法的民間借貸行為，民間借貸因此而存在法律制度方面的風(fēng)險(xiǎn)。
3.金融監(jiān)管不健全
國(guó)務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中規(guī)定民間借貸的監(jiān)管主體是以中國(guó)人民銀行為主，地方政府為輔。后來于2003年實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》又規(guī)定由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)履行對(duì)民間借貸的監(jiān)督管理職責(zé)參見：《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條規(guī)定。 。這就導(dǎo)致了央行與銀監(jiān)會(huì)在對(duì)民間金融組織進(jìn)行監(jiān)管的過程中產(chǎn)生沖突，監(jiān)管主體職責(zé)范圍不明晰，進(jìn)而出現(xiàn)各個(gè)監(jiān)管主體在履行職責(zé)中互相推諉亦或是爭(zhēng)相監(jiān)管的局面。
另外，中國(guó)金融監(jiān)管制度起步晚，而民間借貸處于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)之外，相關(guān)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)憑借現(xiàn)有的監(jiān)管手段，難以獲得有關(guān)民間借貸真實(shí)有效的信息。為了維護(hù)國(guó)家正常的金融秩序，相關(guān)金融監(jiān)管部門只能以事后加強(qiáng)管理的方法來達(dá)到監(jiān)管目的[6]。政府對(duì)民間借貸的嚴(yán)格管制使得民間借貸不僅得不到健康的發(fā)展，而且還受到極大地抑制，名不正言不順，進(jìn)而可能滋生民間借貸畸形。
三、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制
民間借貸是一把雙刃劍，其存在有一定的合理性，因此在對(duì)待民間借貸的問題上，不能一味地持反對(duì)態(tài)度抑制其發(fā)展，應(yīng)該進(jìn)行合理地引導(dǎo)，采取有效措施，促使其規(guī)范化發(fā)展。鑒于此，筆者提出以下建議。
（一）修改、制定相關(guān)的法律法規(guī)
由于上述民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，因此修改、制定相關(guān)的法律，加強(qiáng)民間借貸的制度性建設(shè)，對(duì)于民間借貸具有重要的意義。
1.準(zhǔn)確合理地界定中國(guó)的民間借貸
合理地界定民間借貸對(duì)其規(guī)范化發(fā)展意義重大。因此，如何給民間借貸一個(gè)科學(xué)合理的定位成為當(dāng)前亟待解決的問題。首先，中國(guó)應(yīng)當(dāng)吸取國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定規(guī)范民間借貸的基本法律，使民間借貸走出“灰暗地帶”，如制定《放貸人條例》，規(guī)定作為放貸人應(yīng)當(dāng)具備的條件[7]。以《放貸人條例》來保護(hù)資金所有者放貸的權(quán)利，尊重投資者對(duì)其財(cái)富使用的權(quán)利，確保民間借貸的合法地位，發(fā)揮民間借貸促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的作用。
其次，修改《刑法》條文中有關(guān)金融犯罪的條款，正確區(qū)分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的不同之處。中國(guó)《刑法》對(duì)于非法吸收公眾存款罪并未規(guī)定其具體的構(gòu)成要件，并且對(duì)于非法吸收公眾存款的概念也未作明確的界定，因此在實(shí)踐中，往往將民間借貸以非法吸收公眾存款罪予以認(rèn)定，這將抑制其發(fā)展甚至?xí)姑耖g借貸畸形發(fā)展，使法律欠缺了其應(yīng)有的可預(yù)測(cè)性。完善《刑法》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的條款勢(shì)在必行。另外，《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司債券罪與《證券法》也不一致?！缎谭ā芬?guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司債券，數(shù)額較大的行為構(gòu)成犯罪。而《證券法》規(guī)定公開發(fā)行的證券經(jīng)過有關(guān)部門核準(zhǔn)即可而并非批準(zhǔn)。因此，要區(qū)分不同的情形對(duì)擅自發(fā)行股票、公司債券的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于公開發(fā)行的，規(guī)定其必須經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門核準(zhǔn)；對(duì)非公開發(fā)行的行為，由于不涉及不特定人的公共利益，不應(yīng)當(dāng)一概地采用刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，這也與 2005 年修訂的《證券法》第10條《證券法》第 10 條規(guī)定：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（1）向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；（2）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。 規(guī)定相協(xié)調(diào)。
最后，法律也應(yīng)當(dāng)明確民間借貸與非法集資罪的區(qū)別。明確民間借貸與非法集資的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)貐^(qū)分民間借貸與非法集資行為對(duì)于減少犯罪，保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，規(guī)范社會(huì)主義管理秩序具有重要的意義。
2.確立借貸雙方的資格
相關(guān)的法律和司法解釋如《合同法》已經(jīng)明確認(rèn)可私人之間、企業(yè)或其他組織和私人之間的借貸，但是法律仍然禁止企業(yè)間的借貸行為。在法律上，企業(yè)具有獨(dú)立的人格，尊重其自由運(yùn)用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和尊重自然人自由運(yùn)用其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利具有同樣重要的意義。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《貸款人條例》上賦予企業(yè)間自由融資通融的權(quán)利。為了防范企業(yè)之間借貸帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以要求企業(yè)之間的借貸以信托的方式進(jìn)行，并可授權(quán)國(guó)務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)[8]。
3.實(shí)行市場(chǎng)化利率
近年來，民間借貸利率居高不下。盡管如此，筆者認(rèn)為民間借貸合法與否也不應(yīng)當(dāng)以利率的高或者低作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)在民間借貸中貫徹當(dāng)事人的意思自治原則即民間借貸利率以當(dāng)事人的自主約定為主。筆者認(rèn)為，民間借貸是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的，所以應(yīng)盡快創(chuàng)造條件取消對(duì)民間借貸利率的上限控制，實(shí)現(xiàn)利率市場(chǎng)化。但所謂的利率市場(chǎng)化也不是說民間借貸的利率沒有限制地高，國(guó)家對(duì)利率放開管制后，會(huì)呈現(xiàn)不同的地區(qū)有不同的利率標(biāo)準(zhǔn)，并且利率標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展上下波動(dòng)，因此不會(huì)出現(xiàn)太大的反差。但是民間高利借貸首先是一種金融服務(wù)，有可能帶來一些負(fù)面社會(huì)后果，所以應(yīng)當(dāng)在實(shí)行市場(chǎng)化利率的同時(shí)，加快制定一系列的社會(huì)政策機(jī)制和法律機(jī)制作為市場(chǎng)化利率的配套措施。
4.規(guī)范借款合同及民間擔(dān)保
通過《合同法》第210條規(guī)定可知，民間借貸合同屬于實(shí)踐性合同，書面形式并非其唯一的表現(xiàn)形式，因此一旦借貸雙方發(fā)生糾紛，不但雙方舉證困難，而且法院也將無法查明事實(shí)，從而不利于保護(hù)借貸雙方的利益，無法實(shí)現(xiàn)借貸所要達(dá)到的目的。為了防止糾紛的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)用法律對(duì)當(dāng)事人的意思自治作出合理的干涉，規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，以便發(fā)生糾紛時(shí)有據(jù)可查。
對(duì)于民間借貸的擔(dān)保，在吸收借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情，制定專門的規(guī)范民間融資的擔(dān)保法規(guī)，規(guī)范擔(dān)保行為，完善中小企業(yè)融資性擔(dān)保的法律體系，規(guī)范民間借貸的擔(dān)保業(yè)務(wù)，降低擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。
（二）完善法律監(jiān)管
民間借貸的有序健康發(fā)展離不開國(guó)家相關(guān)部門的監(jiān)督。為保證民間借貸活動(dòng)的穩(wěn)健進(jìn)行，需要對(duì)其資金運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行必要的監(jiān)管。監(jiān)管主體上，應(yīng)由中國(guó)人民銀行和銀監(jiān)會(huì)共同行使對(duì)民間借貸的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)管手段上，改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督機(jī)制，聘任具備相關(guān)金融知識(shí)的專家，設(shè)立危機(jī)評(píng)估機(jī)構(gòu)，配合監(jiān)管主體，監(jiān)測(cè)民間借貸引發(fā)的各種風(fēng)險(xiǎn)，并以此來研究應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的各項(xiàng)措施。建立市場(chǎng)化的民間借貸機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制，制定退出標(biāo)準(zhǔn)，完善退出審批程序，進(jìn)而加強(qiáng)民間金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理，以此使普通的借款人也能夠了解民間金融機(jī)構(gòu)存在的風(fēng)險(xiǎn)。
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關(guān)鍵詞： 懲罰性賠償；功能；比例關(guān)系；限額
中圖分類號(hào)： D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 2095-8153（2017）03-0049-04
雖然懲罰性賠償制度一直以來都受到學(xué)者的爭(zhēng)議，但是許多國(guó)家都將其納入了民法體系中，我國(guó)最早在1994年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中體現(xiàn)了這一制度，而后也不斷在其他民法單行條例中得以體現(xiàn)，因此我國(guó)是贊同這一制度的存在的。然而，懲罰性賠償制度在現(xiàn)實(shí)生活中適應(yīng)的過程中會(huì)因其獨(dú)特的原則和功能而衍生出很多新的問題，而這其中，賠償數(shù)額的問題是實(shí)踐中之關(guān)鍵之所在，賠償數(shù)額的確定無論是對(duì)受害方還是加害方都有著重大的意義。為了不斷完善懲罰性賠償制度，如何在賠償數(shù)額問題上達(dá)成懲罰性賠償制度存在的初衷以及實(shí)現(xiàn)其功能是首要任務(wù)。基于此，本文從現(xiàn)行的法律出發(fā)，以經(jīng)典的案例以及現(xiàn)實(shí)情況來解析賠償數(shù)額中具體數(shù)額確認(rèn)方法。
一、懲罰性賠償制度存續(xù)的合理性之辯
懲罰性賠償是由“賠償”和“懲罰”構(gòu)成的，其具有補(bǔ)償受害人遭受的損失，制裁和遏制不法行為的多重功能[1]。因此，其賠償?shù)姆秶^甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過受害人所受的實(shí)際損失，其與一慣的民事賠償制度具備的彌補(bǔ)損失的功能相差甚遠(yuǎn)，這是懲罰性賠償飽受爭(zhēng)議的重要原因。
（一）懲罰性賠償制度的不合理性
眾所周知，民法調(diào)整的主體是具有平等性的，一旦遇上糾紛，產(chǎn)生損害賠償問題時(shí)其賠償?shù)脑瓌t為“填補(bǔ)原則”，而非為了懲罰加害人。學(xué)者曾世雄認(rèn)為損害賠償?shù)淖罡咧笇?dǎo)原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然[2]。懲罰性賠償，顧名思義，該原則除了賠償受害人的實(shí)際損失之外，還需要額外的賠償，其賠償?shù)姆秶^甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被害人所受之損害，而巨額的賠償金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其賠償金額最終流向的受害方，即公民個(gè)人。因此該賠償方式可能會(huì)滋長(zhǎng)貪財(cái)圖利的惡習(xí)，會(huì)助推不當(dāng)?shù)美耐犸L(fēng)。從加害方方面看，過分的賠償雖然會(huì)起到震懾以及懲罰的功能，但是如果懲罰性賠償數(shù)額不能達(dá)到讓違法者得不償失的程度，違法者仍然會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)[4]，懲罰性也就無從談起。另外懲罰性賠償主體大多是企業(yè)，使得企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，面對(duì)過高的賠償金額，不愿意冒險(xiǎn)投入資金和人力研究創(chuàng)新開發(fā)，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償制度是公法上概念，在民法中使用懲罰性賠償制度，使得民法和刑法的界限變得模糊，使被告缺乏相關(guān)的救濟(jì)[5]；另外，懲罰性賠償在民法上的適用，會(huì)導(dǎo)致一個(gè)行為受到包含民事懲罰、行政懲罰以及刑事懲罰在內(nèi)的三重懲罰，有違法理[3]。這也是諸多學(xué)者反對(duì)懲罰性賠償出現(xiàn)在民法體系的原因。
（二）懲罰性賠償制度的合理性
民事法律關(guān)系主體之間關(guān)系是平等的，但是在實(shí)際侵權(quán)或者違約案例中，如果其中一方行為卑劣，且雙方貧富差距過大，如果僅僅以實(shí)際損失為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，反而會(huì)助漲加害人的囂張氣焰。在這種情況下，一般的損害賠償制度，并不能體現(xiàn)公平正義，更是不能彌補(bǔ)受害人的損失。反而會(huì)給加害人一種“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代價(jià)”的錯(cuò)誤暗示，不利于實(shí)質(zhì)公平的達(dá)成。此外，懲罰性賠償也能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，提高企業(yè)的違法成本，讓企業(yè)將安全生產(chǎn)納入經(jīng)營(yíng)理念之中，有利于創(chuàng)造出安全的商品增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力。企業(yè)社會(huì)責(zé)任意識(shí)的增強(qiáng)，會(huì)推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性循環(huán)。另外，因?yàn)榍謾?quán)法和刑法的分隔，使得某些行為雖然構(gòu)不成犯罪情節(jié)，但是其惡劣程度以及社會(huì)危險(xiǎn)性使得其處于“中間地帶”，如果沒有懲罰性賠償這一制度，難以達(dá)到維護(hù)司法公正的目標(biāo)。為了減少過度的刑罰的使用，可以通過懲罰性賠償這種民事責(zé)任形式的適用以達(dá)到懲戒、遏制的作用[6]。從這些意義上來說，懲罰性賠償具有以往制度所不具有的優(yōu)越性和合理性。
二、懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>
懲罰性賠償具有賠償功能嗎？這也是學(xué)者們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。許多學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)具有賠償?shù)墓δ?。首先，懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)生的前提是構(gòu)成民事賠償責(zé)任，如果一般的損害賠償都達(dá)不到，便無從談起懲罰性賠償。而且懲罰性賠償制度一開始適用便是為了給予受害人充分的完全的賠償，懲罰性制度最早是英美法系普通法中的一種法律救濟(jì)措施[7]，主要是適用于受害人遭受了精神痛苦和情感傷害的情形，而精神痛苦和情感傷害屬于無形的損害，難以用準(zhǔn)確的賠償數(shù)額計(jì)算出來。在訴訟過程中涉及的訴訟費(fèi)用等也無法在一般賠償中體現(xiàn)，采取懲罰性賠償?shù)姆绞骄涂梢院芎玫亟鉀Q這一問題，有利于受害人獲取完全的充分的賠償。王利明教授曾指出，民事賠償案件中，存在責(zé)任競(jìng)合的情形，但是受害人只能選擇其中一種訴求主張損失，但是這樣往往會(huì)導(dǎo)致不能充分賠償受害方的損失，在這種情形下可以適用懲罰性賠償，達(dá)到完全賠償?shù)男Ч?。此時(shí)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償制度恰好可以解決這些問題。
懲罰性賠償與一般賠償?shù)膮^(qū)別就在于其懲罰功能，懲罰性賠償大多適用于侵權(quán)案件中，加害人通常動(dòng)機(jī)惡劣，一般的補(bǔ)償原則難以起到制裁的作用。加害人施加更高的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，一方面可以達(dá)到制裁的效果，一方面也可以讓別人從中汲取教訓(xùn)，達(dá)到遏制的功能。這也是懲罰性賠償制度在功能上的獨(dú)特之所在。
懲罰性賠償制度因?yàn)槠洫?dú)特的特點(diǎn)引發(fā)了頗多爭(zhēng)論，無論是在是否應(yīng)該存在問題上還是功能性方面都眾說紛紜。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度雖然表面上突破了民法上的“填補(bǔ)原則”，讓民刑、民行之間的界線變得模糊，加重了企業(yè)的責(zé)任。但是我們不能忽略的是，懲罰性賠償是為了給予受害者最大程度的補(bǔ)償，如果沒有這項(xiàng)制度，那么受損害者為了維護(hù)自己的合法權(quán)利而付出的時(shí)間、精力，精神上受到的創(chuàng)傷，如何才能得到“填補(bǔ)”？民法雖然沒有公法的屬性，但是單一的損害賠償原則難以適應(yīng)復(fù)雜而又多變的法律事實(shí)，如果加害人對(duì)于法律下賠償?shù)慕Y(jié)果無動(dòng)于衷，用極小的代價(jià)便可以在法律范圍內(nèi)為所欲為，那么這樣的賠償方式是否符合法治的精神呢？只有真正適用懲罰性賠償，才能讓公民更大程度上感受到實(shí)體正義的存在，更好的體現(xiàn)法律的公平和正義。
懲罰性賠償制度最鮮明的特點(diǎn)就是賠償?shù)臄?shù)額超過甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際損失，以達(dá)到懲罰的效果。所以在法律規(guī)定和適用的過程中，賠償?shù)臄?shù)額的確定變得尤為重要和謹(jǐn)慎。法律的應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然狀態(tài)往往有所不同，懲罰性賠償?shù)馁r償范圍很大，如何才能在制度上加以規(guī)制，防止其成為“脫韁的野馬”，如何在立法和適用的過程中在賠償數(shù)額上做到合法合理的考慮值得我們深思和探究。
三、懲罰性賠償制度中賠償數(shù)額的問題
（一）懲罰性賠償制度在我國(guó)法律中的規(guī)定
我國(guó)《民法通則》中沒有直接對(duì)懲罰性賠償制度加以規(guī)定，但是在民法單行法律中有所涉及，最開始懲罰性賠償體現(xiàn)在1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條（以下稱為“舊消法”），隨后逐漸在《食品安全法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》中體現(xiàn)。2014年3月15日實(shí)施的新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)舊消法49條進(jìn)行了修改并新增條款加以規(guī)定，同時(shí)也整合了這幾部法律之間存在的體系失衡，規(guī)范競(jìng)合的情況。仔細(xì)研讀其中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)各部法律在規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額的時(shí)候均會(huì)用到“三倍”、“十倍”“兩倍”的倍數(shù)規(guī)定，此之謂二者之間的比例關(guān)系。
（二）懲罰性賠償數(shù)額與實(shí)際損害數(shù)額的比例關(guān)系
在確定懲罰性賠償數(shù)額的時(shí)候，有兩種不同的主張，有的學(xué)者認(rèn)為，賠償?shù)臄?shù)額如果過高，給予受害人過度的賠償，會(huì)助長(zhǎng)不當(dāng)?shù)美犸L(fēng)，引發(fā)不正當(dāng)?shù)慕灰?。反之，如果賠償數(shù)額過低，懲罰和遏制效果就無法體現(xiàn)，因此提出懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)該與實(shí)際的損害之間具有一定的比例關(guān)系。另外還有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度主要的功能在于懲罰和遏制，所以不用與實(shí)際的損失具有比例關(guān)系。觀之國(guó)外，美國(guó)通常采用第二種方法解決數(shù)額問題。舉一個(gè)非常經(jīng)典的案例，1972年13歲的格林蕭在乘坐“福特”汽車時(shí)遭遇車禍，面部燒傷90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，這是一個(gè)嚴(yán)重的產(chǎn)品質(zhì)量案件，福特公司在生產(chǎn)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的時(shí)候沒有充分考慮安全性能問題，為了節(jié)約成本，生產(chǎn)了有缺陷的產(chǎn)品，最后陪審團(tuán)作出賠償1.25億美元的決議。雖然后來法官最終作出了350萬美元的懲罰性賠償?shù)呐袥Q，但是于1972年而言，這已經(jīng)是一個(gè)天文數(shù)字了。又如在美國(guó)墨西哥州，一位老太太在一家麥當(dāng)勞餐廳被咖啡燙傷，老太太以產(chǎn)品責(zé)任為由提起侵權(quán)訴訟，最后法院以麥當(dāng)勞這樣的大公司應(yīng)當(dāng)善待每一個(gè)顧客為由判定麥當(dāng)勞承擔(dān)270萬美元的懲罰性賠償。美國(guó)判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，綜合原告的主觀惡性和支付能力，加大處罰力度，遏制侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生，這也被稱之為“深口袋”理論[1]。
反觀國(guó)內(nèi)立法，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額與實(shí)際損害之間的聯(lián)系得到了肯定，在立法時(shí)采取了一定的比例限制，給予了相對(duì)確立的數(shù)字。例如新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就規(guī)定“……受害者有權(quán)要求所受損失兩倍以下的懲罰性賠償?！钡窃凇肚謾?quán)責(zé)任法》中卻用了“相應(yīng)賠償”這一模糊概念，所以該項(xiàng)規(guī)定也受到廣大學(xué)者的批評(píng)[10]。這是在目前客觀情況下做出的最好選擇，能夠保證懲罰性賠償各項(xiàng)功能的實(shí)現(xiàn)。懲罰性賠償是在實(shí)際損害發(fā)生的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，當(dāng)然應(yīng)該與實(shí)際損害之間存在某種比例聯(lián)系，當(dāng)然這種比例應(yīng)該限定在合理的范圍之內(nèi)，如兩倍到三倍之間。但是肯定了比例關(guān)系之后，另一個(gè)問題也隨之出現(xiàn)。雖然比例性規(guī)定可以更加合理的規(guī)范法官的行為，起到賠償?shù)墓δ埽侨绻麑?shí)際損失是10元，就算10倍賠償也只有100元，面對(duì)程序復(fù)雜的訴訟，這樣的賠償只是杯水車薪，受害方往往只會(huì)自咽苦水，有損害就應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠碣r償，沒有下限，僵硬適用法律，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律公信力。另外一種現(xiàn)象是當(dāng)實(shí)際損害數(shù)額已經(jīng)巨大時(shí)，哪怕只是雙倍的賠償也會(huì)造成不公平的后果。所以限定賠償數(shù)額的上下限問題就隨之而生。
（三）懲罰性賠償數(shù)額的上下限規(guī)定
學(xué)界對(duì)于能否_定賠償數(shù)額上限及下限問題，意見不一。反對(duì)者認(rèn)為會(huì)極大阻礙其功能的實(shí)現(xiàn)；但也不乏贊同者。如張新寶教授認(rèn)為如果限制懲罰性賠償數(shù)額上限，不僅僅能夠體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)耐毓δ?，亦能夠給予法官明確的指引，因此，限定賠償?shù)纳舷蘅梢杂行Х乐狗ü僮杂刹昧繖?quán)過大，賠償數(shù)額畸高現(xiàn)象的出現(xiàn)[11]。但如何確定上限額度，又是一個(gè)值得深思的問題。
2014年實(shí)施的新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定“增加賠償?shù)臄?shù)額不足500元的，為500元”，這就是對(duì)懲罰性賠償數(shù)額下限的規(guī)定。這一規(guī)定有其積極的一面，可以激發(fā)消費(fèi)者的索賠積極性[12]，不忽視任何一個(gè)違法行為。但是僵硬地規(guī)定一個(gè)具體的數(shù)字，在今天經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的中國(guó)，不合理之處會(huì)慢慢凸顯，加之各個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡，會(huì)嚴(yán)重影響到法律的可行性。在美國(guó)，各州可以根據(jù)自己的實(shí)際情況確定最低賠償數(shù)額[13]，所以筆者認(rèn)為，我們可以參照美國(guó)的做法，通過規(guī)定相應(yīng)的比例，使得能夠順應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、平衡各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)差異，如可以規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不低于統(tǒng)籌地區(qū)的月平均工資的百分之10%。
上限對(duì)于懲罰性賠償來說，是為了保證在懲罰企業(yè)的同時(shí)，又不至于“過分”，因?yàn)椴荒芘懦糠诌`法者的違法行為是無意為之，不能“一棍子打死”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，法律文書上網(wǎng)已成常態(tài)，對(duì)于違法者應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的違法備案制度，在審判時(shí)，很容易查詢到被告是否是多次違法，將其違法次數(shù)作為最終判決的重要考量因素，區(qū)分初犯和“常犯”，給與法官以自由裁量。采取不同的數(shù)額，做到行為與懲罰相適應(yīng)。
在中國(guó)，涉及巨大賠償數(shù)額的案件大部分是產(chǎn)品責(zé)任中的嚴(yán)重侵權(quán)行為，最終的賠償主體是各大企業(yè)。但是各大企業(yè)在賠償?shù)哪芰ι细鞑幌嗤?，難以確定一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)字。筆者認(rèn)為，稅費(fèi)能夠比較準(zhǔn)確地體現(xiàn)出不同企業(yè)經(jīng)濟(jì)能力上的差距，所以在確定最高賠償數(shù)額問題上，可以以企業(yè)繳納的稅費(fèi)為參考，通過科學(xué)計(jì)算，確定合理比例，讓懲罰性賠償更好地發(fā)揮應(yīng)有之效。同時(shí)，法官擁有一定的自由裁量權(quán)，能夠更加靈活地適用現(xiàn)行的法條，打擊一些鉆法律空子的行為，避免類似職業(yè)打假人群體的出現(xiàn)。
當(dāng)然，這只是在當(dāng)前法官職業(yè)素質(zhì)良莠不齊的情況下的過渡措施。隨著法官的職業(yè)素養(yǎng)的不斷提高，法治社會(huì)的不斷推進(jìn)，最高數(shù)額不應(yīng)該存在，法官完全可以綜合加害人的主觀惡意、加害人的償還能力、受害人所遭受的實(shí)際損失等各方面作出合理判決。
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無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對(duì)中國(guó)民法乃至整個(gè)部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個(gè)法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見。在告別民法典爭(zhēng)鳴的喧囂、人們重新開始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價(jià)值基礎(chǔ)的時(shí)候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》(再造版)又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版(2004年)“以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評(píng)論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價(jià)值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對(duì)前者起制約作用，從而處于一個(gè)次要地位。
作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷９サ那嗄陮W(xué)者，這種基于批評(píng)《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見完全建立在一種過時(shí)和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇?，而這種意見則既未能認(rèn)識(shí)到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則(誠信原則)到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程?？梢哉f，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評(píng)論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖推翻本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。
二
誠信原則是一個(gè)世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國(guó)家如意大利、西班牙、法國(guó)、葡萄牙以及受其影響的國(guó)家構(gòu)成拉丁法族(英國(guó)和美國(guó)盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸)，其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國(guó)法族國(guó)家包括德國(guó)、瑞士、日本、中國(guó)、泰國(guó)、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語——比如“善意”——來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對(duì)主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長(zhǎng)河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長(zhǎng)期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”?？梢哉f，本書是作者繼2001年向中國(guó)法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對(duì)“兩種誠信說”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對(duì)誠實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國(guó)法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國(guó)民法典》第242條表征的只是客觀誠信(德語為Treu und Glauben)，主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對(duì)前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國(guó)法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”(Glauben)不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”(Treu)才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會(huì)混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國(guó)從清末開始繼受德國(guó)民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國(guó)民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠信，后者表達(dá)主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國(guó)的事實(shí)，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因?yàn)檫@樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號(hào)稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問?；谶@樣的問題意識(shí)，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對(duì)本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢(shì)重新書寫我國(guó)的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國(guó)法族國(guó)家少少，拉丁法族國(guó)家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、閹割兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國(guó)屬于德國(guó)法族國(guó)家，自清末以來一直秉承德國(guó)法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國(guó)法族國(guó)家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國(guó)家的合理做法引入中國(guó)的號(hào)角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國(guó)對(duì)誠信原則研究的新窗口?！?林輝，2005)李永軍教授在其新作《民法總論》(第2版)中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在。”(李永軍，2009)就我國(guó)學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國(guó)不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時(shí)間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能;就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對(duì)主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠(yuǎn)超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時(shí)效制度，而是經(jīng)歷了一個(gè)由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)上，本書也是一部對(duì)主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險(xiǎn)法誠實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺(tái)灣而言，先有何孝元的《誠實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個(gè)方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險(xiǎn)法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個(gè)方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個(gè)對(duì)誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對(duì)誠信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國(guó)家、德國(guó)法族國(guó)家、英語國(guó)家、蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎!從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運(yùn)用從財(cái)產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實(shí)體法說到程序法，由此完成了對(duì)誠信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達(dá)到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對(duì)運(yùn)用多種外語，甚至俄語和捷克語進(jìn)行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對(duì)羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對(duì)主觀誠信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時(shí)效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對(duì)誠信語詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對(duì)誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉。這是一個(gè)偉大的名字，據(jù)說，要是這個(gè)名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對(duì)于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個(gè)我國(guó)學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動(dòng)產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會(huì)法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。
本書的橫線則包含了多個(gè)維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對(duì)稱安排，大陸法系內(nèi)部德國(guó)法族國(guó)家與拉丁法族國(guó)家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機(jī)結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國(guó)際公法7個(gè)公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識(shí)隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問題的表層，它就會(huì)維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對(duì)誠信原則的一個(gè)“連根拔起”之作。
以上的所有的“從……到……”式的研究工作都要服務(wù)于“從外到中”的落腳點(diǎn)。用這樣的要求來檢視本書，作者至少從實(shí)踐和理論兩個(gè)層面對(duì)此進(jìn)行了回應(yīng)。在實(shí)踐上，作者不惜筆墨由立法至司法對(duì)誠信原則的中國(guó)實(shí)務(wù)進(jìn)行了全方位的考察。在立法上，他考察了中國(guó)主要民事單行法關(guān)于誠信的規(guī)定，得出了我國(guó)民事立法只承認(rèn)財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域有誠信要求，不承認(rèn)人身法有同樣要求的結(jié)論。在司法上，他考察了2011年在北大法寶上登載的所有涉誠信民事判決書，得出了我國(guó)法院對(duì)誠信原則的運(yùn)用多服務(wù)于向一般條款的逃避的目的、少填補(bǔ)法律漏洞之運(yùn)用的結(jié)論，并對(duì)涉誠信立法和司法的上述缺陷提出了改進(jìn)意見。在理論上，則宣稱：“中華文化中的誠信理論可以作為建立中國(guó)式的誠信原則理論的基礎(chǔ)?！庇诋?dāng)前社會(huì)背景下討論之，尤富現(xiàn)實(shí)寓意。作者憂慮道，誠信在我國(guó)主要是作為一種增進(jìn)熟人性的工具而使用，由于調(diào)整陌生人之間關(guān)系的“倫”的欠缺，當(dāng)前的這種誠信缺失甚至嚴(yán)重到了易糞而食、易藥而毒的最不堪境地。為了建造一個(gè)誠信社會(huì)，必須為引進(jìn)的誠信原則找到一個(gè)本土文化的附著點(diǎn)。作者建議道，我國(guó)固有文化中的誠信觀念可作為這樣的附著點(diǎn)，尤其是儒家文化采取的重義輕利的立場(chǎng)可以如此;我們也需要做一些工作促成兩種誠信的聚合，例如，建立與陌生人相處的倫理觀念、重新認(rèn)識(shí)宗教的道德價(jià)值等?；谌珪目b密結(jié)構(gòu)，可以斷定作者并非為“中國(guó)”而寫“中國(guó)”，作者并無如此刻意迎合之意，中國(guó)語境的進(jìn)入只是研究的自然結(jié)果和邏輯歸依。一一觀察本書呈現(xiàn)的這些視界，卻又很清楚地發(fā)現(xiàn)，它們不經(jīng)意間就透射出了作者的學(xué)術(shù)自覺和反省能力。
作為“一部權(quán)威、全面研究誠信原則的專著”(封底語)，本書在論域與視界上的極大提升是革命性的。在誠信研究中，我國(guó)相當(dāng)一部分的研究者還持如下認(rèn)識(shí)：“就像所有古老文明的衰退一樣，誠信原則在經(jīng)歷了短暫的輝煌以后，被歷史無情地長(zhǎng)久遺忘了，甚至在羅馬法復(fù)興時(shí)期——法國(guó)民法典和德國(guó)民法典創(chuàng)制時(shí)代，仍未能喚起人們關(guān)注。只是到了道德淪喪、物欲橫流的20世紀(jì)，法學(xué)家們才在羅馬法的故紙堆中發(fā)現(xiàn)了誠信原則的巨大魅力，紛紛在法典中給予其帝王原則的待遇，把它作為民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則和法官造法的彈性規(guī)定：由此，這顆明珠在盡洗塵埃之后，閃爍出耀眼的光芒，照亮了民法的各個(gè)角落?！?胡仕湘，趙冀韜，2001)本書的研究證明事實(shí)并非如此。這源于誠信原則的研究者通常會(huì)疑惑的一個(gè)問題：羅馬法中的誠信與現(xiàn)代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別從何而來?本書給了我們答案：是中世紀(jì)法學(xué)家們把羅馬法中的質(zhì)樸的誠信制度改造為符合現(xiàn)代制度體系和意識(shí)形態(tài)的相應(yīng)制度，由此實(shí)現(xiàn)了這一制度的近代化，他們的貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的。作者在翔實(shí)材料基礎(chǔ)上形成的與上引片段針鋒相對(duì)的結(jié)論是：長(zhǎng)期以來，人們已習(xí)慣于把中世紀(jì)描述為“黑暗”的，這是基于對(duì)該時(shí)代的智力活動(dòng)的無知所下的斷語。本書告訴我們，中世紀(jì)有著相當(dāng)完善的對(duì)婚姻誠信的規(guī)定，而我國(guó)法學(xué)界幾乎未有研究的法人誠信問題也是從中世紀(jì)肇始的。類似新知以及由此收獲的新觀點(diǎn)在本書中比比皆是，帶給讀者令人興奮的對(duì)大腦皮層的撞擊。
四
誠信頭上明晃晃地掛著一個(gè)“善”字，例如，英語中的good faith中的good，意大利語中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它們?cè)趥惱韺W(xué)上的意思都是“善”。相應(yīng)地，誠信的反義詞惡信頭上也明晃晃地掛著一個(gè)“惡”字，例如，英語中的bad faith中的bad，意大利語中的mala fede中的mala?！吧啤迸c“惡”兩詞埋伏著誠信惡信問題與倫理學(xué)中的善惡?jiǎn)栴}的關(guān)聯(lián)，可惜的是，這種關(guān)聯(lián)以前幾乎無人發(fā)現(xiàn)，作者完成了這一發(fā)現(xiàn)，由此實(shí)現(xiàn)了誠信惡信與倫理學(xué)上的善惡?jiǎn)栴}掛鉤。作者開篇就對(duì)拉丁語中的Bona fides進(jìn)行了分析，指出其反義詞為Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“惡”，fides是“信”，三者分別為合成詞Bona fides與Mala fides貢獻(xiàn)了自己的含義，并使法律中的誠信—惡信問題從屬于倫理學(xué)上的善惡?jiǎn)栴}。由此，作者進(jìn)一步深入“什么是‘善’”的探討中，根據(jù)信仰利他主義的斯多亞哲學(xué)的羅馬人，善是一種人的能完美履行自己職責(zé)的品質(zhì)，由此，bona fides就是以好人的姿態(tài)踐行自己的諾言。可以說，從bona fides這個(gè)語詞的誕生之日起，它就與倫理學(xué)具有了千絲萬縷的聯(lián)系，并設(shè)置了一個(gè)較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楝F(xiàn)代民法對(duì)人適用的也只是中人標(biāo)準(zhǔn)而已。根據(jù)作者對(duì)斯多亞哲學(xué)的考察，被評(píng)價(jià)的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個(gè)部分構(gòu)成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。雖然這樣的善惡觀由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善與惡的對(duì)立、善惡之兩分在倫理學(xué)上從來就占據(jù)了主要地位。從詞義學(xué)的角度看，誠信是倫理學(xué)的善的下位概念，包括了主觀誠信和客觀誠信，相應(yīng)地，惡信是倫理學(xué)的惡的下位概念，包括了主觀惡信和客觀惡信。在這樣的基礎(chǔ)上，完全可以認(rèn)為，誠信與惡信的二分只是倫理學(xué)上善惡二分的法律形式而已。作者認(rèn)為，與主觀誠信和客觀誠信的對(duì)立相適應(yīng)，也存在著主觀惡信與客觀惡信的對(duì)立，前者如為了自己的利益影響條件成就、明知物為他人的仍實(shí)施占有等，后者則如濫用權(quán)利行為。還需注意的是，倫理學(xué)反映的善惡的參照系不應(yīng)當(dāng)是個(gè)人的價(jià)值觀，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的價(jià)值觀，凡有利于他人或社會(huì)的，即為善的，而有利于自己且損人的，即為惡的。這樣，主觀誠信和客觀誠信都因?yàn)槠淇思豪说男再|(zhì)成為善的，主觀惡信和客觀惡信都因?yàn)槠鋼p人利己的性質(zhì)成為惡的，也正是在這個(gè)意義上，作者認(rèn)為，法律確立誠信原則，就是把利他道德納入自身。
那么，斯多亞哲學(xué)為何把善與個(gè)人物質(zhì)利益對(duì)立起來呢?作者通過對(duì)斯多亞哲學(xué)家西塞羅的觀點(diǎn)考察后認(rèn)為，美德之所以為善，是因?yàn)閷?duì)它的踐行可以增進(jìn)公共利益，因?yàn)榉墒菫楸娙说陌踩皇菫閭€(gè)人的安全制定的;社會(huì)狀態(tài)對(duì)自然狀態(tài)的取代改變了人的屬性，人因之而不同于野獸，也因之成為社會(huì)的動(dòng)物，為此，人們需要克制自己的物欲，在此基礎(chǔ)上獲得自由。
由誠信原則的倫理學(xué)研究出發(fā)，作者進(jìn)一步開啟了對(duì)誠信原則的法哲學(xué)研究，這也使得誠信原則在通過后世不斷的“入世”——進(jìn)入民法典——運(yùn)動(dòng)以后，通過對(duì)其形而上的哲學(xué)基礎(chǔ)之揭示又使其具備了“出世”之可能。事實(shí)上，法哲學(xué)與民法學(xué)有著天然的親緣關(guān)系，具有道德基礎(chǔ)的誠信原則不僅在西方文化中一以貫之，也契合了中華文明的內(nèi)在傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需求。當(dāng)然，這種思辨之產(chǎn)生并非僅僅因?yàn)樽髡呔邆湄S富的理論素養(yǎng)或者單純地出于作者自身的理論偏好，而是作者在構(gòu)建統(tǒng)一的“兩種誠信說”時(shí)必須進(jìn)行的理論努力。作者在斯多亞哲學(xué)的視閾內(nèi)發(fā)現(xiàn)了誠信原則的精神基礎(chǔ)，并以此進(jìn)行了統(tǒng)一誠信觀的打造。有學(xué)者認(rèn)為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式——作為行為準(zhǔn)則的誠信和主觀認(rèn)知的善意——進(jìn)入民法，這種分立從來沒有在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)走向統(tǒng)一。(甄增水，2012)這種觀點(diǎn)完全體現(xiàn)了對(duì)斯多亞哲學(xué)的無知，因?yàn)樗苟鄟喺軐W(xué)從一開始，就為統(tǒng)一誠信理論的建構(gòu)提供了形而上的可能。斯多亞哲學(xué)反對(duì)伊壁鳩魯學(xué)派的快樂主義的幸福觀，主張有德即幸福，而美德即誠實(shí)，斯多亞派認(rèn)它為唯一的善。在斯多亞派看來，誠實(shí)就是依自然生活，也就是按美德生活。經(jīng)過西塞羅的發(fā)展，到了羅馬偉大的古典法學(xué)家烏爾比安這里，這套倫理規(guī)則被吸收為羅馬法三原則，即“誠實(shí)生活”“毋害他人”“分給各人屬于他的”。它們是誠信原則的基礎(chǔ)，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現(xiàn)了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”?？陀^誠信是對(duì)狂放的抑制，它符合節(jié)制之德;而在眾多場(chǎng)合，主觀誠信又都體現(xiàn)為對(duì)弱者的扶助，對(duì)它的踐行，也是對(duì)誠信持有者的狂放的相對(duì)人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現(xiàn)了斯多亞哲學(xué)的倫理觀念。由此，作者已經(jīng)可以自然地得出結(jié)論：他信仰的斯多亞哲學(xué)為打造統(tǒng)一的誠信提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。
在全書結(jié)論部分，作者敏銳地指出，誠信原則反映了現(xiàn)代民法中的理想主義成分，與其現(xiàn)實(shí)主義成分形成對(duì)立并在必要時(shí)矯正后者。在法律重新道德化的今天，誠信原則當(dāng)有更大的適用空間。由于我國(guó)在誠信問題上遵循的是德國(guó)傳統(tǒng)，事實(shí)上形成了誠信原則與善意的雙軌制。作者認(rèn)為，通過社會(huì)契約論，亦可達(dá)成統(tǒng)一兩種誠信的努力。社會(huì)契約論是西方歷史上最通行的解釋公共權(quán)力合法性的理論，西塞羅在《論法律》中談到，城邦產(chǎn)生的原因是“人類不好單一和孤獨(dú)的天性”，因此，他們經(jīng)聯(lián)合成為城邦。人們?cè)谏鐣?huì)契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點(diǎn)，因?yàn)槿藗優(yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的財(cái)產(chǎn)而通過社會(huì)契約結(jié)合為社會(huì)，為此要承擔(dān)彼此承認(rèn)他人之所有權(quán)的義務(wù)。憲法就是我國(guó)的社會(huì)契約，如此，無論主觀誠信還是客觀誠信，都在對(duì)社會(huì)契約——我國(guó)憲法——的信守義務(wù)中得到了完美統(tǒng)一。
五
必須說明的是，以上對(duì)“再造版”所進(jìn)行的解讀顯然并不全面。比如，在材料選擇上，本書就不同于傳統(tǒng)意義上的大部分法學(xué)著作，許多文學(xué)、戲劇作品，也自然地融入分析之中，極大加深了讀者對(duì)誠信的本質(zhì)認(rèn)識(shí)。在對(duì)主觀誠信的研究中，作者多年來秉持的“新人文主義”法學(xué)立場(chǎng)也屢屢見諸筆端，比如在對(duì)我國(guó)主觀誠信的實(shí)務(wù)進(jìn)行考察后，作者批評(píng)道，我國(guó)主觀誠信制度主要服務(wù)于保護(hù)交易安全的目的，沒有保護(hù)弱者的目的，進(jìn)而建議：“在我國(guó)的《婚姻法》和《繼承法》的修訂中，于其中確立誠信原則，尤其把錯(cuò)誤意義上的主觀誠信貫徹到這些法律部門中，達(dá)成誠信原則保護(hù)弱者的功能，實(shí)現(xiàn)誠信標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)別化。”這就使得全書的內(nèi)涵得到了升華。行文至此，筆者似乎明白了“兩種誠信說”的真諦：保護(hù)弱而愚的好人，因?yàn)橐蝗喝醵薜暮萌丝偸潜纫蝗簭?qiáng)而智的壞人更可接受，法律理應(yīng)對(duì)他們予以優(yōu)待!對(duì)尚處于轉(zhuǎn)型期陣痛的現(xiàn)實(shí)中國(guó)來說，但愿本書在傳遞新知的同時(shí)，能做到這種啟蒙!
