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第1篇

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浙江大學法學專業(yè)公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

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第2篇

英、美等國判例中，分專門職業(yè)人員之服務性的醫(yī)療行為責任和商業(yè)上的交易性醫(yī)療行為責任，在這兩種醫(yī)療行為中又分單

純的醫(yī)療行為責任和混合醫(yī)療行為責任，而采取不同的態(tài)度。對醫(yī)師的責任應以過錯責任為原則。對混合醫(yī)療中．因藥品或

醫(yī)療器械的原因造成的損害，醫(yī)師應承擔替代責任。對醫(yī)師無過失患者造成的損害，可借鑒相關(guān)國家的制度，建立無過失補

償制度

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán)；嚴格責任；過失責任；無過失補償

【中圖分類號】d913

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge

，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreig[文秘站:]n countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle

，

however， for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior， doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年來，醫(yī)療技術(shù)得到了長足的發(fā)展．特別是醫(yī)

學物理學、醫(yī)學生物工程的發(fā)展，使臨床醫(yī)師能夠涉

足于更廣泛的人體生命領(lǐng)域。以前的許多不治之癥．

現(xiàn)在都找到了有效的治療手段。然而，醫(yī)療行為是一

種多風險的復雜技術(shù)行為，本身蘊涵著對人體結(jié)構(gòu)和

機能的致害因素，新技術(shù)本身就具有高度危險性．加

上人類對疾病認識的局限性，醫(yī)療傷害仍然是一個突

出的問題。醫(yī)患關(guān)系日趨緊張，并直接導致防衛(wèi)性醫(yī)

療現(xiàn)象的出現(xiàn)。原有的醫(yī)療侵權(quán)法體系不能有效保護

患者權(quán)利，一些國家開始采用無過失責任。據(jù)此有人

【作者簡介]李大平(1970-)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫(yī)師，律師；現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學院東莞校區(qū)；主要研究醫(yī)事法學

。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主張我國也應采取無過失責任原則，對此問題本文將

主要運用比較法的方法及判例實證分析的方法進行

探討。

一

、國外關(guān)于醫(yī)療等服務業(yè)責任的規(guī)定

就國外有關(guān)醫(yī)療等服務業(yè)的立法，除對高度危險

作業(yè)如航空業(yè)采用無過失原則外，對其他服務業(yè)也很

少有采用。

歐盟理事會在1998年通過關(guān)于產(chǎn)品瑕疵責任指

令，但該指令明白指明只限于商品責任。歐共體1987

年頒布的有關(guān)保護消費者安全和健康的指令，亦將其

責任范圍限于產(chǎn)品，并不包括服務。

歐盟執(zhí)委會于1990年12月通過《瑕疵服務責任

指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵服務

所造成的損害，與歐共體產(chǎn)品責任指令作相同規(guī)范，

亦采取無過失責任制度。但是考慮大多會員國中，除

某些特殊行業(yè)之外．仍然以提供服務的經(jīng)營者有過失

為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的

反彈，而后放棄無過失責任計劃，而采用舉證責任倒

置。在其第一條原則中規(guī)定：提供服務之人因故意或

過失于提供服務時．對于他人的健康以及身體的完整

性．或?qū)τ诎諏ο蟮膭赢a(chǎn)或不動產(chǎn)的完全性所

加的損害．負賠償責任。證明故意或過失不存在的責

任．由提供服務的人負擔。對故意或過失的判斷，應以

提供服務的人的行為在通常而且可預見條件下．是否

確保正當可期待的安全性來考慮。

即便是在美國這樣對于消費者保護高度重視的

國家，也只就少數(shù)與安全、衛(wèi)生有關(guān)的服務業(yè)如租賃、

餐飲業(yè)等混合消費適用瑕疵擔保責任。

對服務業(yè)一律科以無過失責任的國外立法僅有

巴西和我國臺灣。在巴西《消費者保護法》第17條規(guī)

定，服務的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務

的缺陷，導致消費者的損害，負賠償責任。由于巴西立

法技術(shù)較不發(fā)達，無太大的借鑒意義。最值得討論的

是我國臺灣的《消費者保護法》關(guān)于服務業(yè)的規(guī)范．依

臺灣《消費者保護法》第7條規(guī)定：從事設計生產(chǎn)制造

商品或提供服務之企業(yè)經(jīng)營者應確保其提供之商品

或服務無安全或衛(wèi)生上的危險。企業(yè)經(jīng)營違反前二項

規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時．應負連帶賠償

責任，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕

其賠償責任。該兩條立法將所有服務業(yè)一并納人無過

錯責任體系并科以嚴格責任，在臺灣引起很大的爭

議，并且隨著臺灣肩難產(chǎn)案的判決，爭論更為激烈。

法律與醫(yī)學雜志20__年第13卷(第2期)

由上比較分析可見，世界各國先進立法科以全部

服務業(yè)無過失責任只是極少數(shù)，且這少數(shù)立法在實施

過程中招致極大的非議，對這種立法的妥當性表示懷

疑。

二、相關(guān)國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償判例中采用的歸

責原則

在英、美等國判例中，并不像我國將所有醫(yī)療服

務業(yè)一并用同一歸責原則處理，而是分專門職業(yè)人員

之服務性的醫(yī)療行為責任和商業(yè)上的交易性醫(yī)療行

為責任，在這兩種醫(yī)療行為中又分單純的醫(yī)療行為責

任和混合醫(yī)療行為責任，而采取不同的態(tài)度。

(一)商業(yè)上交易性醫(yī)療行為的責任

1．商業(yè)上交易性醫(yī)療行為之單純性醫(yī)療行為的責

任

在美國clark v．gibbons案，① 由于醫(yī)師的判斷錯

誤，使得脊髓麻醉的效力在手術(shù)完成前即消失，導致

患者因無麻醉而受到重大傷害．患者因此控告整形醫(yī)

師和麻醉醫(yī)師。加州法院的法官tobfiner主張適用無

過失責任．他認為：一個公開科以責任而不必任何過

失借口的制度，才能避免不必要的過失推定制度，亦

方可容許社會合理發(fā)展必要的原理原則。也惟有在此

種制度下．才能保證不可預料的意外事件不會由無助

者負擔。而可由最能分散此等危險的人士，也就是實

際發(fā)生過失的醫(yī)療人員負責。而無過失責任，不但可

以鼓勵醫(yī)病和解．亦可防止因發(fā)現(xiàn)醫(yī)師有過失．而導

致該醫(yī)師名譽聲望受損的不利影響。因此，他認為在

醫(yī)療糾紛中只需認定醫(yī)療行為與醫(yī)療損害之間的因

果關(guān)系．法院不應該繼續(xù)就誰有過失的問題進行并無

意義的認定。但大多數(shù)法官持反對觀點．后以過失責

任而判決。

2．商業(yè)上交易性醫(yī)療行為之混合性醫(yī)療行為的

責任

所謂混合性的醫(yī)療行為是指在醫(yī)療行為中因使

用藥物和器械本身的原因造成患者傷害的責任。商業(yè)

上的交易性混合性的醫(yī)療行為者的責任最著名案例

是美國newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告為美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液過敏．

導致頭發(fā)脫落，原告因而主張被告違反擔保責任。陪

審團認為本案當事人間之交易系屬服務的提供．而非

商品買賣，因而被告只就過失行為負責。

該案上訴法院反對陪審團的見解．認為本案被告

美容院使用發(fā)型定型液之來源為被告知悉．亦僅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。轉(zhuǎn)引于：馮震宇，《論服務業(yè)無過失責任之爭議》【jj，《中原財經(jīng)法學》，20__(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律與醫(yī)學雜志20__年第l3卷(第2期)

知悉該產(chǎn)品的使用說明。被告經(jīng)營商業(yè)有利潤，亦可

對商品施加壓力，以促進商品安全，故而使用該發(fā)型

定型液的危險應由被告承擔。新澤西最高法院維持上

訴法院的判決，認為本案美容院的責任同醫(yī)師的責任

不大相同．醫(yī)療費用單純．系為支付醫(yī)師的服務，醫(yī)師

使用儀器、藥物或提供藥品供病人使用，并不能使醫(yī)

師的服務成為商業(yè)上之交易。反之，美容院乃從事商

業(yè)活動．對大眾提供的服務非屬必需，而僅是一種奢

侈品．并非屬專門職業(yè)之服務。其使用的商品，亦為費

用支付的對象，此與醫(yī)師的服務來自于病人的需要并

不相同。

(二)醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務行為的責任

1．醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務行為中的單純性的醫(yī)療行

為

在英國醫(yī)師因無法擔保醫(yī)療行為的結(jié)果，因而不

負擔無過失責任。英國法院認為醫(yī)療服務僅負擔保護

消費者在服務時防止損害發(fā)生的注意義務，醫(yī)師僅因

其違反注意義務而負責。是否盡注意義務，應依據(jù)行

使該特殊技術(shù)的一般技術(shù)人員的標準來衡量。

在英國1986年thake v．maurice之案中．① 原告

為鐵路工人．并有5個子女，被告外科醫(yī)師為其進行

輸精管結(jié)扎手術(shù)，結(jié)果手術(shù)失敗。法院認為在醫(yī)學領(lǐng)

域所有事物均不確定．醫(yī)師并沒擔保其進行的輸精管

結(jié)扎手術(shù)必定使病人無生育能力．其僅保證以合理的

注意義務與技術(shù)進行手術(shù)，從而判決該醫(yī)師不承擔責

任。

在美國，如同英國對于專業(yè)醫(yī)療服務人員并沒科

以嚴格責任。主要理由有二：首先，專業(yè)人員的服務行

為以服務為主要內(nèi)容而非買賣；其次．醫(yī)師所提供的

服務為社會所必需，此項要求比給這類人員科以無過

失責任的任何理由更為重要。在美國的一系列判例中

都持相同的觀點。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在進行肺部組

織切片檢查時發(fā)生心臟血管阻塞，原告依美國侵權(quán)行

為法整篇第402節(jié)a項之嚴格要求責任請求賠償。原

告主張，若一位具有豐富知識在設備良好的醫(yī)院工作

的醫(yī)師，能避免原告不幸結(jié)果時．則本案被告雖已盡

合理的注意義務原告仍可請求賠償。法院認為采取原

· 105 ·

告的主張，將使醫(yī)療行為的職業(yè)標準，達到該專門職

業(yè)實際上無人能及的最高要求。本案法院認為醫(yī)療服

務與商品交易不同，醫(yī)療與其他專業(yè)服務經(jīng)常具有實

驗性質(zhì)．非專業(yè)人員所能控制，亦欠缺結(jié)果的確定性

與穩(wěn)定性。醫(yī)療服務對于社會系屬絕對必要，人們必

須可以隨時獲取醫(yī)療服務，嚴格責任將增加醫(yī)療服務

的成本。超出許多消費者的支付能力，使醫(yī)療服務獲得

不易．且科以嚴格責任將阻礙新的醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制藥所制造的整腸劑．一段時間后發(fā)生亞急性脊髓、

視神經(jīng)病變，受害人達十多萬人。日本全國有23所地

方裁判所共有4 141名受害者．各地判決中亦有

提及醫(yī)師處方，提到醫(yī)師的責任，各地判決皆認為醫(yī)

師除非被證明有過失否則不負責任。

事實上．在美國早期的判例中仍然有少數(shù)案例試

圖科以醫(yī)師無過失責任。在helling v．carey一案中，

④ 患者因醫(yī)師未能檢測出青光眼而控告眼科醫(yī)師。雖

然該被告醫(yī)師抗辯其已遵照眼科醫(yī)師的執(zhí)業(yè)標準進

行檢查．青光眼并不是未滿4o歲患者的必要檢查項

目。法院認為，檢測青光眼的檢查 方法十分簡單，費用

低廉，而且無副作用．可以及早發(fā)現(xiàn)患者的病情．故醫(yī)

師雖無過失，但仍要負責。在共同意見書中進一步指

出：在被告投保的情況下，被告在財務上處于更能負

責的地位。在這種情況下，無過失責任即可發(fā)揮一種

補償功能。

2．醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務行為中的混合醫(yī)療行為的

責任

英美相關(guān)的判例不僅對單純的醫(yī)療行為中并不

判決醫(yī)師承擔無過失責任，而且對醫(yī)師在進行醫(yī)療行

為時因為醫(yī)療器械和藥物的原因引起的損害亦不承

擔責任。

就醫(yī)師使用醫(yī)療器械致患者受到傷害的案件中．

在美國實務上以nagribe v．krasnica案最為著名。⑤本

案是美國實務上將醫(yī)療專業(yè)服務排除產(chǎn)品嚴格責任

的代表性判決。該案的事實是，本案被告牙醫(yī)為原告

進行牙齒矯治時，用皮下注射方式進行麻醉．不料注

射針斷裂，嵌在原告咽喉部。被告相信針頭必有瑕疵．

同時被告亦無法確定該針頭究竟購買于哪個廠商。本

① 1986]1aller497。轉(zhuǎn)引于：陳總富，《消保法有關(guān)服務責任之規(guī)定在實務上之適用與評析》ij]，《臺大法學論叢》，20__，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。轉(zhuǎn)引于：陳總富，《消保法有關(guān)服務責任之規(guī)定在實務上之適用與評析》lj1，《臺大法

學論叢》，20__，33(1)

⑧ 吳建梁，《醫(yī)師與病患醫(yī)療關(guān)系之法律分析》[j】，東吳法律研究所碩士論文，第122頁。

83 wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。轉(zhuǎn)引于：《馮震宇論服務業(yè)無過失責任之爭議》『j]， 《中原財經(jīng)法學》，20__(41

⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以傳統(tǒng)過失訴訟，而是要求被告負擔產(chǎn)

品嚴格責任。嚴格責任是否適用于該醫(yī)師，成為本案的

焦點。本案判決原告敗訴，其主要理由是：(1)該瑕疵不

是被告所造成且被告對于該瑕疵并不比原告更有能力

去發(fā)現(xiàn)；(2)被告醫(yī)師并沒將該針頭置于市場促銷；(3)

零售商與患者的關(guān)系是基于物品，而醫(yī)師與患者的關(guān)

系則是基于專業(yè)服務及技術(shù)；(4)本案醫(yī)師并不能控制

產(chǎn)品的瑕疵；(5)就分配風險而言，醫(yī)師相對于生產(chǎn)廠

家處于較弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告醫(yī)院進行下顎修補手術(shù)，事后原告

發(fā)現(xiàn)被告植入原告下顎之裝置有瑕疵，原告以《美國

侵權(quán)法》整篇第92節(jié)第1項嚴格責任。法院認

為，醫(yī)師植入病人下顎的裝置為治療過程所必要的附

屬物，在提供醫(yī)療服務過程中扮演特殊角色．與電影

院中販賣糖果，顧客可以選擇是否買并不相同?；颊?/p>

進入醫(yī)院并非在于購買藥品、繃帶、碘酒等，而在于獲

得醫(yī)療過程，以獲得健康。并以大致同上案相同的理

由判決原告敗訴。

以上是由于醫(yī)療器械適用所造成的損害。對藥物

所造成的損害英、美、日等法院亦持大致相同的觀點。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

親在懷孕期間憑醫(yī)師的處方向被告購買另一被告制

造的安胎藥，原告于13歲時發(fā)現(xiàn)有癌癥癥狀，乃主張

被告依嚴格責任負賠償責任。法院并不采納．理由有

三：(1)對藥劑師采取嚴格責任，不符合大眾利益，以

低成本取得處方藥的利益，顯然高于個人以嚴格責任

獲得賠償?shù)睦妫?2)采取嚴格責任，藥劑師可能因避

免責任而拒絕調(diào)配處方藥，使處方藥不易獲得因而對

病人造成傷害。藥劑師因顧慮藥品瑕疵可能被訴．將

選用老牌藥品制造商的昂貴藥品，以求將來被訴時，

得以求償；(3)更重要的是，開處方的醫(yī)師對藥品的瑕

疵無需負責，對必須依醫(yī)師處方調(diào)配藥物的藥劑師反

而科以嚴格責任顯然不公平。

由上判例可見，對于商業(yè)上的交易性醫(yī)療行為的

責任中，對單純的醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害，美國判例對

其責任大多采用過失責任，而對由混合醫(yī)療行為中由

藥品或器械產(chǎn)生的損害，則對醫(yī)師采用無過失責任原

則。對專業(yè)醫(yī)療服務而言，無論是單純醫(yī)療行為造成

的損害，還是混合醫(yī)療行為藥物或器械造成的損害，

法律與醫(yī)學雜志20__年第13卷(第2期)

各法院僅要求醫(yī)師盡到合理的注意義務，無過失即無

責任。原因是醫(yī)療行為的不確定性，采無過錯責任增

加醫(yī)療成本，醫(yī)療服務的必不可少性等方面。

應當指出的是．在早期美國法院盡管有少數(shù)法院

認為醫(yī)療行為應適用無過失責任，但此種見解并沒得

到其他法院的支持。事實上在美國判例上不僅對專業(yè)

醫(yī)療服務堅持適用過失責任，而且對商業(yè)上交易性質(zhì)

的單純的服務行為如醫(yī)療行為、旅游服務等適用無過

失責任的案例也甚為少見。而在英國對商業(yè)上交易性

質(zhì)的單純的服務行為如醫(yī)療行為、旅游服務等，則大

多追究無過錯責任。

事實上，包括對醫(yī)療服務科以無過失責任等，乃

關(guān)系重大的一種政策問題，涉及社會整體資源運用與

責任的分擔問題，在國外往往涉及社會資源之有效分

配問題。亦于法律經(jīng)濟攸關(guān)，故國外政策往往系以法

律經(jīng)濟分析的角度分析得失利弊。③ 我國臺灣自其

《消費者保護法》實施以來，對服務業(yè)一律科以無過失

責任引起較大反響，特別是肩難產(chǎn)案判決后．紛紛要

求對其做出限制解釋，將醫(yī)療服務無過失責任排除在

外。臺灣肩難產(chǎn)案．④ 原告主張其母自1983年6月起

到被告醫(yī)院就診．由鄭醫(yī)師進行產(chǎn)前檢查．并于同年

1o月5日由鄭醫(yī)師接生，產(chǎn)下原告。原告父母不久發(fā)

現(xiàn)原告右手不能活動，經(jīng)診斷為右肩神經(jīng)損傷，系屬

肩難產(chǎn)。就被告是否有過失，臺灣大學醫(yī)學院意見書

認為：肩難產(chǎn)在科學上有時不可預測。臺灣“衛(wèi)生署”

醫(yī)事審議委員會亦表態(tài)，現(xiàn)代醫(yī)學認為肩難產(chǎn)是個不

可預知、無法完全預防的緊急狀況?? 本案肩難產(chǎn)

后，醫(yī)師處理過程符合目前醫(yī)學的認知。臺北地方法

院判決認為：本案醫(yī)師在醫(yī)療過程中．并無應注意而

不注意的情況，因而認定被告并無過失，乃依《消費者

保護法》第7條第3項，減輕被告十分之一之賠償責

任。此案判決后，臺灣醫(yī)學界、法學界學者紛紛發(fā)表論

文表示不同見解，大多對此案判決 提出不同意見。

三、我國對醫(yī)師責任應采取的態(tài)度

根據(jù)以上比較法考查，世界各國鮮有追究醫(yī)師無

過錯責任的立法例。筆者認為，對醫(yī)師醫(yī)療服務的歸

責原則應以過失為歸責原則，其理由如下。

1．醫(yī)療行為、治療過程，充滿了不確定性．并非醫(yī)

師所能完全控制。特別是各種精密復雜醫(yī)療器械、各

種新藥相繼投入使用，效果有待臨床驗證，醫(yī)師對其

① 陳總富：《消保法有關(guān)服務責任之規(guī)定在實務上之適用與評析》【j]，《臺大法學論叢》，20__，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 馮震宇，《論服務業(yè)無過失責任之爭議》【j】，《中原財經(jīng)法學》，20__(4)

④ 臺北地方法院民事判決，1996年，第5125號，www．baidu．com．

法律與醫(yī)學雜志20__年第l3卷(第2期)

也有一個熟悉的過程。采用無過錯責任，實質(zhì)是用醫(yī)

學標準來衡量整個醫(yī)師的過失。這在我國地區(qū)差別巨

大、上下級醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療水平差異巨大的情況下極不

可能，也極不公平。醫(yī)學科學將因嚴格責任而喪失發(fā)

展的基礎和空間。

2．醫(yī)療行為是一種高風險的復雜技術(shù)行為，具有

侵襲性，其本身蘊涵著對機體的致害因素。采用無過

錯責任原則使患者的自然病情發(fā)展同醫(yī)療損害無法

區(qū)別．對醫(yī)師來說等同于結(jié)果責任。采用無過錯責任

原則，不考慮醫(yī)師的過錯，僅因因果關(guān)系的存在而認

定責任．這樣就使醫(yī)師的責任承擔失去了道德的可非

難性，實際上可能會縱容醫(yī)師違反其注意義務。

3．采無過錯責任制度，不是在于行為的可歸責

性，而在于風險的承擔和損害的分配。如果通過醫(yī)療

保險來分擔，必定要增加一般患者的醫(yī)療費用，在我

國人均收入較低的情況下，必然會使更多的患者難以

獲得醫(yī)療服務，這不符合全民醫(yī)療的目的。采用無過

錯責任很可能像目前的臺灣，使眾多保險公司不開展

這項業(yè)務，從而使醫(yī)療機構(gòu)不能夠通過保險分散風

險。就危險分擔而言，醫(yī)師固然在醫(yī)療中獲得了一定

的利益，某種意義上來講，患者獲得了更大的健康利

益．醫(yī)師的許多冒險醫(yī)療行為根本上是為了患者的利

益．患者享有利益時，也應承擔醫(yī)療技術(shù)本身的風險。

4．醫(yī)療責任過重，將促使醫(yī)師采取防衛(wèi)性醫(yī)療措

施，增加就醫(yī)成本，醫(yī)師采取的許多醫(yī)療措施．往往不

是為了病人利益．而是為了避免訴訟．而進行無謂的

診療措施。

5．采用過失責任原則．由于患者通常缺乏醫(yī)學知

識，無法證明醫(yī)師的醫(yī)療過失，難以獲得賠償。而采用

舉證責任倒置、過錯推定、因果關(guān)系推定以及專家鑒

定等方法，更有利于保護患者。過失推定原則兼采過

失責任和無過失責任之長，既體現(xiàn)了醫(yī)師承擔責任的

道德上的可非難性，又減輕了受害人的舉證責任．兼

顧了醫(yī)患雙方的利益。我國最高人民法院在司法解釋

中也肯定了醫(yī)療損害過錯推定原則和因果關(guān)系舉證

倒置原則。

6．對于商業(yè)交易性的醫(yī)療行為．亦應當采用過錯

責任原則。因為健康是個發(fā)展的概念，現(xiàn)代人追求身

心健康，對美的追求相當自然，其本身就是健康的一

部分?，F(xiàn)今醫(yī)療機構(gòu)均有口腔美容、皮膚美容等?？疲?/p>

有些美容手術(shù)本身同專門的醫(yī)療手術(shù)難以區(qū)分．如口

腔牙齒的矯形。如采用無過錯原則會抑制這種醫(yī)療行

為的開展，使相當多的人接受不到這類醫(yī)療服務。當

· 107 ·

然對那些醫(yī)療廣告、包醫(yī)包治的行為應對其科以擔保

責任。其實，大多數(shù)包醫(yī)包治的醫(yī)療廣告都屬于欺詐

行為，沒有保護的必要。

在混合醫(yī)療中，因醫(yī)療器械或藥品造成的損害是

不是依美國等通例，醫(yī)師只承擔過錯責任，而不負無

過錯責任呢?筆者認為，醫(yī)師在這樣的情況下不應承

擔無過錯責任．只對自己的過錯負責。但醫(yī)師對醫(yī)療

行為中因藥品器械造成的損害應承擔替代責任，理由

如下：

第一，醫(yī)師此時同商品銷售商處于類似地位。零

售商構(gòu)成產(chǎn)品生產(chǎn)和上市企業(yè)整體的一部分。零售商

因販賣而獲利．而醫(yī)師因使用器械、藥品而間接獲利，

科以銷售商替代責任的法理同樣適用于醫(yī)師。

第二，我國同發(fā)達國家醫(yī)療機構(gòu)有著相當?shù)牟?/p>

同。在我國大多醫(yī)療機構(gòu)仍然以藥養(yǎng)醫(yī)，大多從藥品

銷售直接獲利．是實質(zhì)上的零售商。特別是從藥品中

收取回扣的現(xiàn)象相當普通，嚴重侵害了患者的利益，

此時不讓其承擔責任，實在于理不容。

第三．從風險分配上而言．替代責任不等于無過

失責任，此時醫(yī)師只是替代生產(chǎn)廠家先承擔責任后向

生產(chǎn)廠家追償．這樣有利于醫(yī)療機構(gòu)在購進藥品、器

械時保持足夠的謹慎，可有效制止從非法渠道購藥現(xiàn)

象。醫(yī)療機構(gòu)相對于患者更有能力也有義務在損害發(fā)

生后及時找到相應的生產(chǎn)廠家．以便及時找到最終責

任人。

第四，醫(yī)療行為不借助于器械和藥品的情況相當

少，一旦損害發(fā)生，往往很難判斷是醫(yī)師技術(shù)原因還

是藥品、器械原因所造成的損害，如常見的輸液反應，

一旦發(fā)生，究竟是液體本身的原因，還是藥物配伍上

的原因引起，一般患者難以認識。此時最好的解決辦

法是讓患者一并就損害提訟，由醫(yī)師自己來證明

是何種原因引起，且相對于患者來說醫(yī)師或醫(yī)療機構(gòu)

對抗生產(chǎn)廠家的能力要強得多。

第五，事實上對前文美國magrine一案，許多學者

認為該判決有誤。在該案不同意見書中，其他法官認

為：牙科醫(yī)師應如其他企業(yè)一般自行負責。法院拒絕

對被害者提供補償，就如同補助那些創(chuàng)造危險的活

動，其結(jié)果反而使受害者單獨承受損失，欲使其他人

獲利。① 在以后的newarkl案等判例中并沒有得到完

全遵循。

四、建立無過失補償制度

醫(yī)師的過失責任制度有利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展．但

患者因醫(yī)師沒有違反其注意義務而造成的損害由患

① 53 n．j．a(chǎn)t 240．a(chǎn)．2d at 746。轉(zhuǎn)引于：馮震宇，《論服務業(yè)無過失責任之爭議》，《中原財經(jīng)法學》，20__(4)

· 108 ·

者個人承擔，也不盡合理，且患者尋求司法救濟成本

巨大，因此，有主張以行政上的無過失補償制度，以彌

補司法救濟的不足。

無 過失補償制度是指由政府的行政力量介入，以

強制保險或成立補償基金的形式，對遭受醫(yī)療傷害的

患者，在一定條件下．不需證明醫(yī)療行為者的過失，即

能迅速地得到一定金額的補償。① 目前世界上比較成

熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新

西蘭的全民意外傷害補償制度、芬蘭的病人傷害保險

制度以及美國的virinia stated因生產(chǎn)所致新生兒腦神

經(jīng)傷害補償制度。美國前總統(tǒng)克林頓在1993年初次

競選時，其首要的政策主張就是改革美國的健康保險

制度。他的健康保險制度以哈佛大學教授paul weiler

為主的研究成果《企業(yè)無過失嚴格補償制度》為主要

內(nèi)容，但由于遭到美國醫(yī)師公會的反對而未能通過。

這些無過失補償制度雖然名稱不同，但其內(nèi)容大

體相同：(1)醫(yī)療傷害理賠不以過失為要件；(2)只賠

償因醫(yī)療引起的傷害，而不是患者疾病的自然發(fā)展。

法律與醫(yī)學雜志20__年第13卷(第2期)

如瑞典的病人賠償保險制度類型化5種可獲得賠償

之醫(yī)療傷害、真正的醫(yī)療傷害、因錯誤診斷所生的醫(yī)

療傷害、意外傷害、感染傷害和通常疾病所生之不合

理的嚴重結(jié)果；② (3)只賠償重大傷害，不賠償輕微的

傷害；(4)與其他相關(guān)的社會保險相配合，擴大損益相

抵之范圍。病人不應當從社會保險中重復得利，故還

因為社會救助、老人醫(yī)療保險、貧民醫(yī)療保險以及勞

災補償所支出之費用，均應從賠償范圍中扣除之；⑧

(5)就補償基金的籌備方面。多以強制保險的方式。[文秘站:]

這些無過失補償制度對我國建立相應的制度不

無借鑒意義。不過由于無過失補償制度損害賠償責任

分散，個人責任減輕，如此可能反而會使醫(yī)師降低其

注意義務。為此我國可考慮先建立醫(yī)師沒有違反其注

意義務時對患者造成的損害補償制度。對醫(yī)師違反其

注意義務的責任可先由醫(yī)師所在醫(yī)療機構(gòu)承擔，也可

由醫(yī)師所在醫(yī)療機構(gòu)通過購買責任保險的方式來承

擔。由于醫(yī)療責任保險剛剛開始，推行無過失補償制