發(fā)布時(shí)間：2023-03-28 15:01:21
序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法犯罪論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]單位犯罪自首制度雙罰制罰金刑
一、單位犯罪的概念和特征
單位犯罪自首是以單位犯罪為前提的，沒(méi)有單位犯罪，就不可能有自首問(wèn)題的研究。因此，要研究單位犯罪自首，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對(duì)其特征加以分析。
首先，我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進(jìn)行了描述，而從概念揭示對(duì)象本質(zhì)屬性的思維形式來(lái)看，這遠(yuǎn)沒(méi)有揭示單位犯罪概念的深刻內(nèi)涵，但同時(shí)它又為單位犯罪的理論研究及其實(shí)踐探討留下了廣闊的空間，正因?yàn)槿绱?，學(xué)理界關(guān)于單位犯罪概念的學(xué)說(shuō)是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。歸納起來(lái)，主要有以下三種觀點(diǎn)：
1、所謂單位犯罪就是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體所犯的罪，系個(gè)人犯罪的對(duì)稱。此種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了單位犯罪與個(gè)人犯罪的區(qū)別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實(shí)際上是對(duì)刑法條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環(huán)定義的邏輯錯(cuò)誤。
2、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究決定或這由有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的危害社會(huì)的行為。與前一種觀點(diǎn)相比，該說(shuō)區(qū)分了單位意志與個(gè)人意志，但它所說(shuō)的單位犯罪只限于主觀上的故意，這與刑法中規(guī)定的少數(shù)過(guò)失的單位犯罪相背離。此外它強(qiáng)調(diào)的單位犯罪以非法利益為要件，無(wú)疑又縮小了概念的內(nèi)涵。因此，在八屆大五次會(huì)議審議的時(shí)候，由于其局限性而被否決。
3、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等法定單位，經(jīng)單位集體研究決定或由有關(guān)負(fù)責(zé)人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實(shí)施的，或不履行單位法律義務(wù)、過(guò)失實(shí)施的危害社會(huì)，而由法律規(guī)定為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。此觀點(diǎn)克服了以上觀點(diǎn)的不足，明確地把過(guò)失犯罪納入其中，這與刑法之規(guī)定是一致的，同時(shí)也不限于以非法利益為要件，準(zhǔn)確地揭示了單位犯罪的本質(zhì)特征。
綜合以上觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，單位犯罪具有以下法律特征：（一）主體的特殊性。單位是一種“既不能脫離自然人而孤立存在，又可以從形式上先于單位成員而構(gòu)建的”組織形式它是由單位（法人或非法人）為形式，以自然人（單位的主管人員和其他責(zé)任人員）為內(nèi)容而組成的特別主體。（二）主觀過(guò)錯(cuò)的多樣性。關(guān)于單位犯罪的過(guò)錯(cuò)，理論界存在很大分歧，有學(xué)者認(rèn)為，“單位犯罪的罪過(guò)形式只能是故意，而不存在過(guò)失”，更不存在單位犯罪自首。此種觀點(diǎn)值得商榷，不僅我國(guó)刑法明確規(guī)定了單位的過(guò)失犯罪，如第139條消防責(zé)任事故罪，第137條重大勞動(dòng)安全事故罪還表現(xiàn)出一種混合的罪過(guò)形式，縱觀國(guó)外的立法，也都對(duì)單位過(guò)失犯罪作了相關(guān)規(guī)定。（三）行為表現(xiàn)的整體性。單位犯罪是以單位的整體性為基準(zhǔn)的，個(gè)人的行為必須體現(xiàn)出單位的意志，否則就不是單位犯罪，所以單位犯罪必須是以單位的名義，并經(jīng)單位集體研究決定或者其主要負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的行為。（四）“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，這是我國(guó)刑法罪行法定原則的基本要求。因此，只有法律明文規(guī)定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪及其自首問(wèn)題，這體現(xiàn)了單位犯罪嚴(yán)格的法定性。
二、犯罪自首制度的依據(jù)
有學(xué)者認(rèn)為，自首制度是專為自然人設(shè)立的，單位是無(wú)生命的社會(huì)組織體，既不可能自動(dòng)投案，也不能如實(shí)供述自己的罪行，因此，單位犯罪根本不存在自首，這種觀點(diǎn)也有一定的道理，盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，但這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實(shí)之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據(jù)？有以下三個(gè)方面值得考慮：
首先，刑法沒(méi)有提及單位犯罪的自首，從另一個(gè)角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。既然刑法也承認(rèn)了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據(jù)刑法罪行相適應(yīng)原則，對(duì)單位犯罪后有自首情節(jié)的當(dāng)然也應(yīng)該從寬。正因?yàn)閷?duì)犯罪自首制度的狹義理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)單位犯罪自首行為如何認(rèn)定，量刑如何操作卻總感覺(jué)無(wú)法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，才能真正體現(xiàn)國(guó)家關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策。
其次，從偵破案件的角度看，單位犯罪的社會(huì)危害性往往比自然人犯罪的更大，由于單位犯罪本身具有很強(qiáng)的隱蔽性，它們往往有一層“合法的外衣”來(lái)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而現(xiàn)行刑法關(guān)于單位犯罪后自首的情節(jié)考慮較少，設(shè)立單位犯罪自首制度，將自首情節(jié)納入量刑體系之中，促使單位伏罪，可以減少偵察機(jī)關(guān)破案的困難和打擊犯罪的工作量，有利于案件的及時(shí)處理，節(jié)約了偵查成本，也提高了訴訟效益。
最后，從單位本身來(lái)看，確立自首制度，有利于分化瓦解犯罪勢(shì)力，爭(zhēng)取絕大多數(shù)，感召、激勵(lì)和促使他們悔過(guò)自新。尤其是單位的主要責(zé)任人員，通過(guò)自首認(rèn)識(shí)到單位本身所犯下的罪行，并杜絕以后再發(fā)生類似情況，這無(wú)疑減少了單位犯罪，并受到了預(yù)防犯罪的社會(huì)效果。
三、對(duì)單位犯罪自首的認(rèn)定
單位犯罪，是基于單位意志而實(shí)施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當(dāng)然也是基于單位意志而實(shí)施的。那么由誰(shuí)決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過(guò)決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個(gè)人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個(gè)人自首的本質(zhì)區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該任何認(rèn)定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。因此，對(duì)單位犯罪自首的認(rèn)定，需要把握以下三個(gè)方面的問(wèn)題：
（1）自動(dòng)投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關(guān)犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動(dòng)投案行為實(shí)質(zhì)上也代表了單位。（2）必須如實(shí)交代單位的罪行。單位的罪行是所有涉案的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的行為的綜合體。因而投案者除了必須如實(shí)供述自己的犯罪行為外，還必須交代其所知道的所有其他人員的犯罪行為，否則不能從寬處罰。（3）關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經(jīng)過(guò)單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定，如果單位內(nèi)部在自首問(wèn)題上有異議，適用少數(shù)服從多數(shù)原則來(lái)認(rèn)定。（4）在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動(dòng)投案人員，以示區(qū)別。
四、單位犯罪自首的處罰原則
刑法典第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員判處刑罰?！睆男谭l文看，我國(guó)對(duì)單位犯罪的處罰以雙罰制為主，也有少量的犯罪以單罰制為主。即只處罰其直接責(zé)任人員。而不存在對(duì)單位的處罰（罰金刑）。那么，對(duì)單位犯罪自首的從輕處罰也可分為對(duì)單位的從輕處罰和對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員從輕兩個(gè)方面。
1、對(duì)單位犯罪自首的雙罰制我國(guó)《刑法》對(duì)單位犯罪的處罰絕大多數(shù)是采取雙罰制，也就是對(duì)單位處以罰金刑，采用的是無(wú)限額罰金，也就是對(duì)罰金的具體數(shù)額未加以明確規(guī)定。那么，考慮到單位有自首情節(jié)，可以酌定適當(dāng)減輕罰金的數(shù)額。對(duì)于一次性繳納罰金確有困難的，還可以判令其分期繳納。當(dāng)然，罰金的交納需有可量化標(biāo)準(zhǔn)，不可濫用自由裁判權(quán)。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員在成立單位自首的前提下，對(duì)其處以自由刑或罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)時(shí)要考慮自首情節(jié)，同意單位自首的可以比照現(xiàn)行自首制度從輕處罰，未同意單位自首或者反對(duì)單位自首而自己有沒(méi)有自首的，不得從輕處罰。
關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；關(guān)系
中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：10083154（2002）04007502
行政權(quán)是國(guó)家公共權(quán)力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個(gè)有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面公共權(quán)力也可以被濫用，會(huì)出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)帶來(lái)嚴(yán)重的威脅。正是這一原因西方各國(guó)在規(guī)制行政權(quán)力運(yùn)行時(shí)十分注意對(duì)行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國(guó)目前理論與實(shí)踐中對(duì)二者研究重視的程度并不夠，以致于本應(yīng)以行政犯罪處理的，卻因無(wú)法律依據(jù)，改為行政違法，而行政違法則因責(zé)任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權(quán)益得不到很好的保障。對(duì)于行政領(lǐng)域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國(guó)行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶?duì)策與方法，為豐富和實(shí)踐行政法治原則提供切實(shí)的保障與矯正機(jī)制。
一、行政違法與行政犯罪及其差異性
行政違法的定義一般被概括為“行政主體實(shí)施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為?！雹龠@一概念可以從以下幾個(gè)方面把握：
其一，行政違法實(shí)際上是行政行為的違法。這也就意味著行政主體的民事行為、個(gè)人行為及其他非行政行為違法排除在行政違法之外。
其二，行政違法的主體是行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政人員。
其三，行政違法在性質(zhì)上違反行政法律規(guī)范，與違憲行為、民事違法行為不同，當(dāng)然在實(shí)踐中這幾種行為會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合的現(xiàn)象。
行政犯罪是違反行政刑法而應(yīng)受刑罰處罰的行為，一般認(rèn)為其是指“違反行政法中有關(guān)刑事責(zé)任規(guī)定的法律規(guī)范而應(yīng)承擔(dān)刑罰責(zé)任的嚴(yán)重違法行為?！雹?/p>
行政犯罪具有以下特點(diǎn)：其一，行政犯罪的主體是行政主體，即依法代表國(guó)家行使行政職權(quán)和履行行政職責(zé)的組織和個(gè)人，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織以及行政工作人員。
其二，行政犯罪是由于行政主體違法行使行政職權(quán)和不依法履行行政職責(zé)而構(gòu)成的犯罪。
其三，行政犯罪是雙重違法行為。行政犯罪首先必須是行政違法行為，同時(shí)其又違反了刑事法律規(guī)范，刑事違法性是行政犯罪區(qū)別于一般行政違法的基本標(biāo)志。
行政違法與行政犯罪之間的聯(lián)系可以從以上分析看出：它們都具有行政違法性，都具有社會(huì)危害性，都是伴隨著行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程而產(chǎn)生，具體都由公務(wù)員做出等。但同時(shí)二者之間又有著巨大的差異性：
首先，違法性質(zhì)和危害程度不同。行政違法與行政犯罪的區(qū)分在于看行政行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性的質(zhì)和量的規(guī)定。行政違法行為之所以只屬一般違法，在于此種行為雖已構(gòu)成違法且具有社會(huì)危害性，但卻不具有行政犯罪的構(gòu)成要件，因而不是行政犯罪行為。
其次，違反的法律規(guī)范有別。行政違法一般違反的是行政法律規(guī)范，而行政犯罪則觸犯的是行政刑法規(guī)范。
第三，主體構(gòu)成不同。行政違法的主體由行政機(jī)關(guān)組織體和行政公務(wù)人員個(gè)體構(gòu)成，而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，犯罪主體只能由行政公務(wù)人員個(gè)體構(gòu)成。
第四，構(gòu)成行政違法與行政犯罪的主觀要求不同。對(duì)行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可，而就刑法而言，則要嚴(yán)格區(qū)分故意與過(guò)失，以此來(lái)正確認(rèn)定行政犯罪及何種犯罪，并根據(jù)其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。
第五，應(yīng)當(dāng)受到的懲罰方式不同。行政違法的法律后果是行政責(zé)任，行政違法的行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員應(yīng)受行政制裁。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為，同時(shí)又是一種嚴(yán)重違反行政法律規(guī)范的行為，因此，行政犯罪所產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)具有雙重后果，行政犯罪人所承擔(dān)的法律責(zé)任是雙重的；既應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，其中主要是刑事責(zé)任。③
二、行政違法與行政犯罪的銜接性
有學(xué)者認(rèn)為按照行政違法的社會(huì)危害程度以及所違反的法律規(guī)范的性質(zhì)的不同，大致可以分為一般的違法行政和嚴(yán)重的違法行政，一般的違法行政即我們常說(shuō)的行政違法，而嚴(yán)重的違法行政是指行政主體的行為具有嚴(yán)重的危害性，不僅違反了行政法的規(guī)范，而且違反了刑事法律規(guī)范，亦即行政犯罪。④可見(jiàn)，行政犯罪與行政違法之間有一種銜接的關(guān)系。這種銜接可以表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
銜接關(guān)系銜接內(nèi)容
行政違法主體與行政犯罪主體銜接將行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織納入犯罪主體范圍
行政違法與行政犯罪程度銜接較輕的危害正常行政管理的行為與行政違法相稱，嚴(yán)重危害正常行政管理的行為則應(yīng)納入行政犯罪范疇
行政違法與行政犯罪相應(yīng)規(guī)范銜接完善行政刑法規(guī)范，而不能出現(xiàn)空白或沖突
行政違法形式與行政犯罪種類銜接改變行政犯罪罪名與行政違法形式不相對(duì)應(yīng)的狀況，在刑法或單行立法中增設(shè)更多的相關(guān)行政
犯罪罪名
行政違法責(zé)任與行政犯罪責(zé)任銜接要防止只追究行政責(zé)任以代替刑事責(zé)任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責(zé)任而不追究
其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任的現(xiàn)象
雖然我們從理論上認(rèn)識(shí)到了行政違法與行政犯罪的相互銜接性，但目前我國(guó)立法實(shí)踐關(guān)于行政違法與行政犯罪仍然不相協(xié)調(diào)，主要有以下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：
第一，罪名種類與行政違法種類不相對(duì)應(yīng)，存在著罪名設(shè)置的空白區(qū)域。行政違法有多種具體表現(xiàn)形式，需要與其相對(duì)應(yīng)的罪名種類。我國(guó)刑法經(jīng)過(guò)1997年修訂，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分則第九章“瀆職罪”當(dāng)中，共27個(gè)罪名左右。這較之眾多的行政違法而言，卻是極不對(duì)稱的，使得一些不法之徒有了空子可鉆。
第二，行政違法主體與行政犯罪主體不相對(duì)應(yīng)。表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是個(gè)人行政違法與個(gè)人行政犯罪的主體范圍不盡一致；二是單位行政違法與單位行政犯罪主體范圍不相對(duì)應(yīng)。立法上否認(rèn)行政主體可以構(gòu)成行政犯罪的弊端是顯而易見(jiàn)的，如可能造成犯罪主體的缺位或刑事責(zé)任錯(cuò)位。
第三，行政違法與行政犯罪社會(huì)危害程度與情節(jié)輕重的銜接不一致。社會(huì)危害程度是行政違法與行政犯罪的最深層的區(qū)分點(diǎn)，在兩者的銜接上應(yīng)做到較輕的危害正常行政管理的行為為行政違法，而嚴(yán)重危害正常行政管理的行為則應(yīng)為行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分類不科學(xué)也是目前防止行政違法與行政犯罪實(shí)踐中遇到的較為棘手的問(wèn)題。
出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因是多方面
的，有觀念障礙方面的，立法者認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)不能成為犯罪主體。1997年修訂刑法正式規(guī)定了單位犯罪。刑法第三十條明確規(guī)定單位包括機(jī)關(guān)，而機(jī)關(guān)當(dāng)然包括各種國(guó)家行政機(jī)關(guān)。因而，國(guó)家行政機(jī)關(guān)可作為犯罪主體，不僅在觀念上而且在立法上都不存在問(wèn)題。況且，行政機(jī)關(guān)在民事、行政法律關(guān)系中，均是以獨(dú)立主體出現(xiàn)的，可承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，在刑事法律關(guān)系中，作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任是順理成章的。也與我國(guó)采取刑法立法采用單軌模式有關(guān)。
三、行政犯罪立法的關(guān)鍵問(wèn)題
為了指導(dǎo)實(shí)踐中的行政刑法的立法工作，這里有必要解決未來(lái)立法之中的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，否則僅有法律條文，行政違法與行政犯罪仍然無(wú)法很好地防范，陡增立法成本，降低公民對(duì)行政法治及至依法治國(guó)方略的懷疑。
（一）行政犯罪責(zé)任主體問(wèn)題
行政犯罪所引起的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)？根據(jù)我國(guó)刑法理論主流觀點(diǎn)行政犯罪的責(zé)任主體只能是行政機(jī)關(guān)工作人員，而不能是行政機(jī)關(guān)。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)于現(xiàn)行刑法的規(guī)定之中。但由于行政的特殊性，行政機(jī)關(guān)是完全有意志有能力來(lái)作為責(zé)任主體的。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性取向，忽視了其作為一般組織同樣需要承擔(dān)法律義務(wù)的責(zé)任。只有行政機(jī)關(guān)帶頭執(zhí)法、守法，才會(huì)促進(jìn)整個(gè)社會(huì)法治理想的實(shí)現(xiàn)。因此，目前刑法中有關(guān)的責(zé)任已呈現(xiàn)出雙罰制的立法方式，這對(duì)于政府法治是個(gè)極好的促進(jìn)，對(duì)于防范與制裁行政犯罪也是個(gè)很好的啟示，有利于我們?cè)趯?lái)的行政刑法中立法借鑒。
（二）行政犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)方式
刑事責(zé)任只有通過(guò)具體的承擔(dān)方式才能體現(xiàn)刑法的嚴(yán)厲性和制裁性，才能起到預(yù)防犯罪與教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事責(zé)任承擔(dān)方式也是我們?cè)趯?lái)立法中必須解決的關(guān)鍵問(wèn)題之一。這里我們特別關(guān)注的是行政機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。根據(jù)現(xiàn)行刑法第31條的規(guī)定，單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)單位判處罰金。按照一般的理解，單位犯罪的主體應(yīng)當(dāng)包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)，因此，法律實(shí)際上已經(jīng)肯定了對(duì)行政機(jī)關(guān)判處罰金的可行性與合理性。盡管目前理論界對(duì)這一做法仍有許多非議，但基于懲罰的目的而言，罰金方式收到了一定的社會(huì)效果。我們這里的目的在于考慮能否擴(kuò)展行政機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，使其除否定和譴責(zé)作用外，更能起到警戒和震懾的功能。
（三）行政處罰與行政刑罰的銜接
如前所述，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質(zhì)，這就決定了在一般情況下行政犯罪人應(yīng)受到行政處罰和行政刑罰的雙重處罰。鑒于目前我國(guó)相關(guān)立法及實(shí)踐的不足，筆者認(rèn)為行政處罰與行政刑罰應(yīng)注意以下兩個(gè)方面的銜接：
1.實(shí)體上的銜接。實(shí)體是指立法要充分完善，雙罰要有法律依據(jù)，不得以罰代刑，不能只刑不罰。某些行政犯罪情節(jié)輕微，人民法院免于刑事處分的，交由行政部門處理，行政機(jī)關(guān)必須依法予以處罰。
2.程序上的銜接。所謂程序上的銜接是指對(duì)行政犯罪實(shí)行雙重處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守刑事優(yōu)先的原則。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在查處行政違法活動(dòng)過(guò)程中，認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)主動(dòng)將案件移交司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)依法處理后，再及時(shí)向先前移交案件的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)意見(jiàn)，或建議處罰，或免于處分，供行政機(jī)關(guān)參考。程序銜接是實(shí)體銜接的延伸與保障，二者同等重要。
社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期會(huì)帶來(lái)諸多的違法現(xiàn)象，行政違法與行政犯罪以其特有的權(quán)力壟斷往往給公民帶來(lái)極大的危害，如果不加以防范與控制，便會(huì)使整個(gè)社會(huì)對(duì)行政權(quán)產(chǎn)生極大的不滿情緒，因此我們必須從理論上很好地研究行政違法與行政犯罪之間的差異與銜接，并從規(guī)則上加以解決，為防范和控制行政違法和行政犯罪提供依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)行政法治提供保障。
注釋：
①胡建淼：《行政違法問(wèn)題研究》，法律出版社，2000年版，第8頁(yè)。
②張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1995年第3期。
關(guān)于未成年人犯罪的刑事司法政策與成年人犯罪刑事司法政策，兩者在本質(zhì)上并無(wú)差別，但在法律態(tài)度上，對(duì)于擁有行為和成熟思考能力的成年人犯罪，我國(guó)司法在處罰上相對(duì)未成年人則要嚴(yán)格上不只百倍。這就說(shuō)明，我國(guó)刑事司法政策對(duì)未成年人犯罪主要還是保以“寬”的態(tài)度。在國(guó)外的某些國(guó)家或地區(qū)，還保有著未成年人犯罪可以適當(dāng)判以死刑的責(zé)罰。國(guó)內(nèi)的未成人年犯罪處罰則更多的是以教育為主。
對(duì)未滿十二歲的兒童不作處罰;對(duì)一般犯罪的未成年人多以收容教養(yǎng)等方式進(jìn)行改造教育，都是我國(guó)刑事司法政策在對(duì)未成年人犯罪“寬”的一面的體現(xiàn)。在接受收容改造期間，對(duì)未成年人犯罪的基本人權(quán)更是提供了全方面的保障。從責(zé)任年齡上看，我國(guó)未成年人犯罪中，不滿十四周歲的，不負(fù)刑事責(zé)任。這在全世界的未成年人刑事司法政策中所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)里，皆屬于較高年齡。而對(duì)不到十六周歲的人，也只需對(duì)較為嚴(yán)重的罪行負(fù)司法責(zé)任。
從量刑上來(lái)看，我國(guó)的《刑法》內(nèi)容中就有寫到，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)以從輕或從減處罰為原則。且沒(méi)有累刑(累記刑罰)和死刑。這給了未成年人犯罪足夠的寬容，體現(xiàn)出了“以人為體”的人道主義精神。最關(guān)鍵的是，就算是對(duì)一些犯了嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的未成年人，我國(guó)刑法也有明確指出，在特定條件下，應(yīng)對(duì)其適用緩刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100條中規(guī)定的前科報(bào)告制度的基礎(chǔ)上又提出，未成年罪犯在符合一定條件時(shí)，可免除對(duì)工作單位等地的報(bào)告義務(wù)。以上所說(shuō)的“寬”以執(zhí)法是針對(duì)的未成年人，是對(duì)未成年人的一種保護(hù)更是對(duì)我們未來(lái)的一種期許。
二、對(duì)未成年人犯罪刑事司法政策的建議
(一)在懲罰方面，未成年人犯罪的懲罰機(jī)制過(guò)單一，不利于對(duì)其實(shí)行矯正工作。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)可以相應(yīng)增設(shè)一些，諸如擔(dān)保釋放或申請(qǐng)監(jiān)管令等。同時(shí)，還應(yīng)重視司法在未成年人犯罪中的法律理念與重要地位，從而徹底讓未成年罪犯對(duì)司法的不可侵犯性，取得較強(qiáng)的威懾較果。
(二)適當(dāng)建立犯罪記錄的“消滅”制度。未成年人在心智尚未成熟時(shí)易犯下過(guò)錯(cuò)，在接受相應(yīng)的矯正和改造后，重新認(rèn)識(shí)生活、認(rèn)識(shí)自己和社會(huì)的他們，在將來(lái)的社會(huì)生活要將永遠(yuǎn)被貼上一個(gè)標(biāo)簽，這對(duì)他們的未來(lái)發(fā)展存在些許的不公。對(duì)此，可以建立起相應(yīng)的制度來(lái)撕掉這一標(biāo)簽。如，對(duì)過(guò)錯(cuò)和處罰較輕的未成年人，可以矯正完畢后，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的觀察，適當(dāng)?shù)南浞缸镉涗?，給予他們與其他同齡人一樣同等的人權(quán)。
三、結(jié)論
論文摘要：我國(guó)刑法第四條明文規(guī)定：＂對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對(duì)一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。
一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國(guó)刑法第四條明文規(guī)定：＂對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對(duì)一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實(shí)施的表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國(guó)司法實(shí)踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個(gè)人情況對(duì)定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個(gè)人情況，如果對(duì)犯罪的客觀社會(huì)危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對(duì)累犯低于其主觀個(gè)性及人身危險(xiǎn)性而從重處罰，對(duì)未成年人犯罪基于主體的個(gè)人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見(jiàn)，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機(jī)械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)
適用刑法人人平等原則在我國(guó)刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。
首先，我國(guó)刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個(gè)方面。例如，刑法對(duì)其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應(yīng)適用我國(guó)刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對(duì)單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實(shí)施的，對(duì)法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責(zé)任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機(jī)關(guān)、團(tuán)體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國(guó)刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。
此外，刑增設(shè)罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是對(duì)1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設(shè)，體現(xiàn)了刑法平等地保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下各種經(jīng)濟(jì)成分的合法權(quán)益的精神。
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
適用刑法人人平等原則，具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個(gè)方面相輔相成，缺一不可。沒(méi)有立法上的平等，司法的平等就根本沒(méi)有存在的前提，只有立法上的平等而沒(méi)有司法的切實(shí)貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。在刑事司法實(shí)踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應(yīng)當(dāng)注重解決以下兩個(gè)問(wèn)題：
【論文摘要】由于貪污罪本身的復(fù)雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國(guó)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，還要考慮到我國(guó)刑法理論對(duì)貪污罪的理論界定，但目前的規(guī)定與表述存在著許多不準(zhǔn)確的地方。筆者提出，對(duì)于我國(guó)刑法中關(guān)于貪污罪的規(guī)定進(jìn)行重新認(rèn)定，尤其是有關(guān)教科書、司法參考書或論文一定要加強(qiáng)對(duì)貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認(rèn)定。
一、貪污罪定義認(rèn)定
我國(guó)刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計(jì)有5個(gè)條文規(guī)定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內(nèi)容，由此導(dǎo)致了對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達(dá)的困難。筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪應(yīng)定義為：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利， 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)，或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物，或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物，數(shù)額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的除外。
二、貪污罪主體認(rèn)定
貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么，長(zhǎng)期以來(lái)，一直困擾著刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界。筆者認(rèn)為，貪污罪主體的包括三個(gè)部分：即從事純粹的國(guó)家事務(wù)的人員，也就是國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)中的事務(wù)人員；參與管理的社會(huì)事務(wù)的管理人員，即國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事事務(wù)管理的人員；國(guó)有公司、企業(yè)單位對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理人員。貪污罪的本質(zhì)要求主體須是“利用職務(wù)上的便利”而非法占有公共財(cái)物的人員。也就是說(shuō)，從事公務(wù)活動(dòng)人員必須是職業(yè)責(zé)任的履行行為人，而非權(quán)利行為人。僅僅從事勞務(wù)不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、服務(wù)性勞動(dòng)的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污
罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答，1998年11月6日法（研）發(fā)（1989）35號(hào)）。
三、貪污罪客體認(rèn)定
貪污罪侵犯的客體，是國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第九十一條規(guī)定，“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”因?yàn)樵谶@種情況下，國(guó)家或集體負(fù)有賠償私人損失的責(zé)任，所以實(shí)際損失的仍是公共財(cái)產(chǎn)。
四、貪污罪數(shù)額認(rèn)定
1988年1月，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對(duì)其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。”
1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題解答》中，又進(jìn)一步解釋：對(duì)于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對(duì)于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額雖未達(dá)到二千元，但共同貪污數(shù)額超過(guò)二千元的，主要責(zé)任者應(yīng)予處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。
1997年，《刑法》第383條，貪污罪數(shù)額中雖未有犯罪總額、分贓數(shù)額與平均數(shù)額的明確規(guī)定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定，即對(duì)組織領(lǐng)導(dǎo)、犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)的全部罪行處罰；對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對(duì)于刑法如此規(guī)定，學(xué)術(shù)界有“分贓數(shù)額說(shuō)”、“分別說(shuō)”、“犯罪總額說(shuō)”等。根據(jù)1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰，以分贓數(shù)額作為處罰貪污犯罪者根據(jù)。所以，筆者認(rèn)為，“分別說(shuō)”符合我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個(gè)共同犯罪人對(duì)于出于共同故意而共同實(shí)施的貪污行為所造成的整體危害后果應(yīng)當(dāng)負(fù)共同責(zé)任，但對(duì)于各個(gè)貪污共犯者而言，按照其本人實(shí)際所得貪污數(shù)額的多寡進(jìn)行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負(fù)全部責(zé)任，也不能一律理解為負(fù)平均責(zé)任。筆者認(rèn)為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時(shí)所指向的對(duì)象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說(shuō)，我們根本無(wú)法劃分其各自的數(shù)額。實(shí)際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數(shù)額，也是沒(méi)有必要的。因此，筆者認(rèn)為，如果將共同貪污的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不是按照貪污總額來(lái)確定，而是按照個(gè)人在貪污犯罪中的地位和作用進(jìn)行分配，那么就是對(duì)共同犯罪的一種放縱，不能體現(xiàn)國(guó)家嚴(yán)厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認(rèn)定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問(wèn)題的適用標(biāo)準(zhǔn)。這也就是說(shuō)，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對(duì)共同貪污行為所造成的損失總額負(fù)責(zé)，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團(tuán)的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對(duì)貪污總額負(fù)責(zé)，是因?yàn)楦鱾€(gè)共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項(xiàng)貪污的故意，也就是說(shuō)，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達(dá)到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對(duì)貪污總額負(fù)責(zé)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行修訂，也確實(shí)存在修訂的必要。筆者提出對(duì)于貪污罪定義的重新認(rèn)定、貪污罪主體的重新認(rèn)定、貪污罪客體的重新認(rèn)定、貪污罪共犯的從新認(rèn)定以及貪污罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重新認(rèn)定，能對(duì)貪污罪研究和實(shí)踐有所幫助。
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「關(guān)鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險(xiǎn)
一、 不能犯的意義比較
從世界各國(guó)立法例來(lái)看，有相當(dāng)一些國(guó)家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國(guó)家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實(shí)施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點(diǎn)，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規(guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險(xiǎn)結(jié)果或因缺乏犯罪之對(duì)象，而無(wú)發(fā)生侵害或危險(xiǎn)之可能者，不罰?！比且?guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實(shí)行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”
立法例背后，實(shí)質(zhì)上是各國(guó)刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對(duì)處罰與否的依據(jù)不同。我國(guó)和日本都沒(méi)有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實(shí)踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。
我國(guó)刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國(guó)在不能犯理論上2 比較接近。通說(shuō)一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡(jiǎn)要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對(duì)象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說(shuō)認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無(wú)毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對(duì)象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實(shí)行行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。
日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實(shí)行犯罪，但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無(wú)規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時(shí)，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來(lái)把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險(xiǎn)。
在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實(shí)行犯罪的故意，在客觀上實(shí)行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對(duì)犯罪對(duì)象和犯罪工具產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無(wú)知的迷信思想，采用在實(shí)際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實(shí)行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。
因此，我國(guó)刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無(wú)罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會(huì)危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。
二、 理論根源的分析
從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國(guó)刑法理論的立場(chǎng)分歧。
在我看來(lái)，我國(guó)刑法理論通說(shuō)是在四構(gòu)成要件說(shuō)的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人在該主觀目的支配下實(shí)施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對(duì)工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才沒(méi)有實(shí)現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評(píng)價(jià)為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。
這一理論體系是存在很多問(wèn)題的。最大的問(wèn)題就在于此種主觀主義的立場(chǎng)擴(kuò)大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無(wú)視主客觀是否統(tǒng)一這一通說(shuō)犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。
在日本，這種主觀主義的觀點(diǎn)恰恰是被學(xué)說(shuō)和實(shí)踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說(shuō)有純主觀說(shuō)和抽象的危險(xiǎn)說(shuō)之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時(shí)，行為人之危險(xiǎn)性格即獲得確認(rèn)，因?yàn)榭隙ㄎ此旆钢闪P性，原則上否定有不能犯，這種觀點(diǎn)也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險(xiǎn)說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時(shí)的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，以一般人觀點(diǎn)來(lái)判斷行為人意思的危險(xiǎn)性。因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為行為必須有抽象的危險(xiǎn)，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 .
有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)是抽象危險(xiǎn)說(shuō)，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國(guó)刑法理論通說(shuō)中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險(xiǎn)說(shuō)所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點(diǎn)。因此抽象危險(xiǎn)說(shuō)如果到我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實(shí)際上我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)的立場(chǎng)更接近于純主觀說(shuō) 12.
主觀說(shuō)的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險(xiǎn)性為判斷依據(jù)，而客觀說(shuō)則以行為客觀上的危險(xiǎn)性為判斷基礎(chǔ)?？陀^說(shuō)可以分為具體的危險(xiǎn)說(shuō)、客觀的危險(xiǎn)說(shuō)和定型說(shuō)等等13 ，客觀危險(xiǎn)說(shuō)在日本被稱為絕對(duì)不能與相對(duì)不能說(shuō)，“不能”可以分為絕對(duì)不能和相對(duì)不能，兩者又可分為方法與對(duì)象的不能，絕對(duì)不能是不能犯，相對(duì)不能是未遂犯14 .客觀危險(xiǎn)說(shuō)的特點(diǎn)是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點(diǎn)來(lái)判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對(duì)的則是不能犯。與客觀危險(xiǎn)說(shuō)不同，具體的危險(xiǎn)說(shuō)被稱為新客觀說(shuō)，該學(xué)說(shuō)以行為時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險(xiǎn)說(shuō)在日本為通說(shuō)，是以行為時(shí)判斷為基礎(chǔ)。具體的危險(xiǎn)說(shuō)雖與抽象的危險(xiǎn)說(shuō)類似，是從行為時(shí)從事的危險(xiǎn)性判斷，但實(shí)質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場(chǎng)來(lái)判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場(chǎng)上對(duì)其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評(píng)價(jià)。
因此，在日本刑法中，主觀說(shuō)的抽象危險(xiǎn)說(shuō)和客觀說(shuō)均認(rèn)為危險(xiǎn)性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險(xiǎn)性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說(shuō)只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時(shí)存在著對(duì)何種危險(xiǎn)性及危險(xiǎn)性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅(jiān)持主觀主義立場(chǎng)的通說(shuō)認(rèn)為行為人的主觀危險(xiǎn)性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。
筆者站在客觀主義的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)上，贊成客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)行為的判斷應(yīng)以行為人行為時(shí)的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對(duì)于絕對(duì)不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒(méi)有不具備危險(xiǎn)性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對(duì)不能，此種情形為危險(xiǎn)性很高達(dá)到急迫程度時(shí)，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來(lái)展開，這部分將同筆者觀點(diǎn)的詳述之部分一同另文論述。
「注釋
1、參見(jiàn)田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。
2、在德國(guó)，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對(duì)象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來(lái)處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，218頁(yè)，出版社。
3、如高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，159頁(yè)，北京大學(xué)出版社。
4、參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年2月。
5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年5月。
7、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁(yè)，法律出版社，2003年7月。
8、參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，216頁(yè)，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁(yè)中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時(shí)，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。
9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁(yè)，同前。
10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁(yè)，同前。
11、陳家林：《不能犯新論》，論文。
12、當(dāng)然，純主觀說(shuō)不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說(shuō)的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說(shuō)都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點(diǎn)不同。參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。
13、參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，268－270頁(yè)，同前。
14、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁(yè)，同前。
「
1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年5月。
2、 大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。
3、 高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。
4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月。
5、 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。
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近年來(lái)，愈演愈烈的國(guó)際犯罪嚴(yán)重危及到國(guó)際社會(huì)的安全與發(fā)展，因而加強(qiáng)對(duì)國(guó)際犯罪的防范和打擊，已成為國(guó)際社會(huì)所必須面對(duì)的一項(xiàng)嚴(yán)肅的課題。應(yīng)該說(shuō)，迄今為止，國(guó)際社會(huì)已經(jīng)為嚴(yán)密預(yù)防和懲治國(guó)際犯罪的法網(wǎng)作了不懈的努力。但是，由于當(dāng)今世界各國(guó)在文化傳統(tǒng)、社會(huì)政策、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的差異，導(dǎo)致國(guó)際社會(huì)在懲治國(guó)際犯罪方面，很難達(dá)成協(xié)調(diào)一致的全球一體化的刑法規(guī)范，即使是已經(jīng)達(dá)成的國(guó)際公約，如果沒(méi)有國(guó)內(nèi)法的支持和呼應(yīng)，其效力往往也會(huì)大打折扣，甚至無(wú)法得到執(zhí)行。為了滿足打擊國(guó)際犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，世界各國(guó)普遍加強(qiáng)了懲治國(guó)際犯罪的國(guó)內(nèi)立法舉措，為懲治其境內(nèi)的國(guó)際犯罪提供了法律依據(jù)。
迄今為止，一些國(guó)際規(guī)范性文件樹立生命權(quán)的特殊保護(hù)觀念，確立嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并確立了一系列死刑適用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，如死刑適用的范圍為最嚴(yán)重的犯罪；任何人只要其在犯罪時(shí)未滿18歲，便不得被判處死刑；對(duì)孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。
論文摘要 醉駕入刑，對(duì)全社會(huì)酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認(rèn)為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)將醉酒駕駛行為以刑法規(guī)制問(wèn)題的討論仍有意義和必要。面對(duì)醉酒駕駛行為已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問(wèn)題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規(guī)制尋求更合理的方式。
論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)
醉酒駕駛行為入刑兩年來(lái)，學(xué)界對(duì)醉酒駕駛行為應(yīng)否入刑的論辯已經(jīng)漸漸淡出，近一年關(guān)于此話題的學(xué)術(shù)論文已鮮有耳聞，而且據(jù)權(quán)威部門公布的數(shù)據(jù)看，醉酒駕駛行為的入刑，對(duì)全社會(huì)醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認(rèn)為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問(wèn)題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問(wèn)題所在，才能正確理性認(rèn)識(shí)醉酒駕駛行為入刑的各種問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國(guó)內(nèi)形勢(shì)。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會(huì)輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點(diǎn)，強(qiáng)烈的民憤誘導(dǎo)了立法者，他們依據(jù)所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網(wǎng)民的意愿。網(wǎng)民一詞，就把一部分不上網(wǎng)不會(huì)上網(wǎng)，或者上網(wǎng)沒(méi)有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機(jī)的意思。因而這種“依據(jù)人民群眾反響強(qiáng)烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國(guó)際形勢(shì)。為了順應(yīng)國(guó)際立法趨勢(shì)，我國(guó)立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒(méi)有意識(shí)到犯罪概念在國(guó)內(nèi)外的不同。很多西方國(guó)家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個(gè)大范疇，而我國(guó)犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據(jù)欠缺。
再次，學(xué)者及立法者對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險(xiǎn)行為被列入刑法。德國(guó)學(xué)者烏爾里?！へ惪苏J(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)“指在高科技發(fā)展推動(dòng)下的工業(yè)社會(huì)，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會(huì)災(zāi)難”。該風(fēng)險(xiǎn)，是對(duì)人類整體的威脅，沒(méi)有哪個(gè)群體或者個(gè)人可以避免。然而學(xué)者們認(rèn)為醉酒駕駛行為是一種抽象危險(xiǎn)行為，這種行為的存在會(huì)給社會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據(jù)。張明楷教授指出，“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’并不一定是社會(huì)的真實(shí)狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’當(dāng)做刑法必須做出反應(yīng)的社會(huì)真實(shí)背景，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險(xiǎn)犯。”筆者認(rèn)為，醉酒駕車行為僅對(duì)特定區(qū)域特定路段內(nèi)的人群造成一定危險(xiǎn)，而其他區(qū)域內(nèi)的民眾不會(huì)造成任何危險(xiǎn)，醉酒駕車行為不能被當(dāng)作進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的典型。因而，我們不能將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)泛化理解，認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)或者處在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中而增加抽象危險(xiǎn)犯的入刑，以免民眾因?yàn)檫^(guò)度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導(dǎo)致刑法頻繁立法，加重刑法立法風(fēng)險(xiǎn)。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風(fēng)險(xiǎn)
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實(shí)效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國(guó)《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁。現(xiàn)行刑法對(duì)醉駕的規(guī)定，沒(méi)有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進(jìn)而導(dǎo)致即使沒(méi)有對(duì)法益的實(shí)際侵害，也以犯罪處罰，筆者認(rèn)為此規(guī)定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突。另外，我國(guó)法網(wǎng)存在厲而不嚴(yán)的情況，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法對(duì)醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實(shí)在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對(duì)世界各國(guó)將醉駕行為犯罪化的趨勢(shì)，我國(guó)照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國(guó)實(shí)行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經(jīng)歷反對(duì)犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國(guó)際形勢(shì)政策發(fā)展的趨勢(shì)，我們應(yīng)該看到將不適宜犯罪化處理的行為進(jìn)行刑法規(guī)制的弊端，保持我國(guó)二元化懲治體系。在使用民事救濟(jì)或者行政制裁手段就能解決問(wèn)題的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進(jìn)行處罰的時(shí)候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護(hù)著我國(guó)二元化懲治體系?，F(xiàn)代社會(huì)的刑法仍應(yīng)體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國(guó)二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據(jù)。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實(shí)效性
根據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)，自2011年5月至2012年4月，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬(wàn)起，其中醉酒駕駛5.4萬(wàn)起，同比下降44.1%。這說(shuō)明我國(guó)醉酒駕駛行為入刑以來(lái)實(shí)施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國(guó)因醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)同比下降28%。此數(shù)據(jù)說(shuō)明醉駕入刑以來(lái)的效果下降趨勢(shì)變緩。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時(shí)間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢(shì)。醉駕入刑以來(lái)，各地對(duì)醉酒駕駛的查處力度不一，個(gè)別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來(lái)下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進(jìn)一步減少，卻沒(méi)有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關(guān)部門勢(shì)必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識(shí)是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會(huì)一樣好，有待時(shí)間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會(huì)與醉酒駕駛行為入刑的實(shí)效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復(fù)歸社會(huì)后的心理問(wèn)題以及就業(yè)問(wèn)題乃至生存問(wèn)題都是醉駕入刑的風(fēng)險(xiǎn)，如何處理這些問(wèn)題將是對(duì)醉駕入刑實(shí)效性的長(zhǎng)期考驗(yàn)。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，面對(duì)醉駕已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為不宜過(guò)多討論其應(yīng)否入刑，而應(yīng)立足現(xiàn)狀，為其合理存在進(jìn)行解釋與維護(hù)。對(duì)醉酒駕駛行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)理解和完善：
第一，刑法分則對(duì)醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國(guó)內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為刑法條文對(duì)醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實(shí)施醉駕行為即構(gòu)成犯罪，認(rèn)為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”存在沖突。但筆者認(rèn)為，“刑法對(duì)犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經(jīng)依據(jù)‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中?！薄啊诘缆飞献砭岂{駛機(jī)動(dòng)車’是危險(xiǎn)駕駛定性描述與罪量要素的同體?！币簿褪钦f(shuō)，對(duì)量刑至關(guān)重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會(huì)對(duì)情節(jié)的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點(diǎn)，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”字面意思相符的事實(shí)行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護(hù)的法益，與刑法的規(guī)范保護(hù)目的并不沖突，因而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對(duì)醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴(yán)重的后續(xù)問(wèn)題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會(huì)的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問(wèn)題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對(duì)行為人來(lái)說(shuō)太過(guò)嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要。對(duì)情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護(hù)我國(guó)行政懲罰與刑事制裁相結(jié)合的二元懲治體系，既保持嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
第三，對(duì)醉酒駕駛行為適用資格刑。我國(guó)刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權(quán)利，種類過(guò)于單一。筆者認(rèn)為對(duì)醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對(duì)行為人監(jiān)禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機(jī)，對(duì)他們剝奪駕駛資格遠(yuǎn)比施以監(jiān)禁效果好，剝奪駕駛資格即對(duì)醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監(jiān)禁刑的優(yōu)點(diǎn)在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會(huì)受到負(fù)面影響，可以避免收監(jiān)后的交叉感染，還不會(huì)使行為人與社會(huì)脫離。資格刑的適用對(duì)社會(huì)治理效果有益無(wú)害，因此筆者建議對(duì)醉酒駕駛行為的規(guī)制增加資格刑。
