發(fā)布時間：2023-03-28 15:01:21
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法犯罪論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關鍵詞]單位犯罪自首制度雙罰制罰金刑
一、單位犯罪的概念和特征
單位犯罪自首是以單位犯罪為前提的，沒有單位犯罪，就不可能有自首問題的研究。因此，要研究單位犯罪自首，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對其特征加以分析。
首先，我國刑法對單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進行了描述，而從概念揭示對象本質屬性的思維形式來看，這遠沒有揭示單位犯罪概念的深刻內涵，但同時它又為單位犯罪的理論研究及其實踐探討留下了廣闊的空間，正因為如此，學理界關于單位犯罪概念的學說是仁者見仁，智者見智。歸納起來，主要有以下三種觀點：
1、所謂單位犯罪就是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體所犯的罪，系個人犯罪的對稱。此種觀點認識到了單位犯罪與個人犯罪的區(qū)別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實際上是對刑法條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環(huán)定義的邏輯錯誤。
2、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究決定或這由有關負責人員決定實施的危害社會的行為。與前一種觀點相比，該說區(qū)分了單位意志與個人意志，但它所說的單位犯罪只限于主觀上的故意，這與刑法中規(guī)定的少數過失的單位犯罪相背離。此外它強調的單位犯罪以非法利益為要件，無疑又縮小了概念的內涵。因此，在八屆大五次會議審議的時候，由于其局限性而被否決。
3、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等法定單位，經單位集體研究決定或由有關負責人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實施的，或不履行單位法律義務、過失實施的危害社會，而由法律規(guī)定為應負刑事責任的行為。此觀點克服了以上觀點的不足，明確地把過失犯罪納入其中，這與刑法之規(guī)定是一致的，同時也不限于以非法利益為要件，準確地揭示了單位犯罪的本質特征。
綜合以上觀點，不難發(fā)現(xiàn)，單位犯罪具有以下法律特征：（一）主體的特殊性。單位是一種“既不能脫離自然人而孤立存在，又可以從形式上先于單位成員而構建的”組織形式它是由單位（法人或非法人）為形式，以自然人（單位的主管人員和其他責任人員）為內容而組成的特別主體。（二）主觀過錯的多樣性。關于單位犯罪的過錯，理論界存在很大分歧，有學者認為，“單位犯罪的罪過形式只能是故意，而不存在過失”，更不存在單位犯罪自首。此種觀點值得商榷，不僅我國刑法明確規(guī)定了單位的過失犯罪，如第139條消防責任事故罪，第137條重大勞動安全事故罪還表現(xiàn)出一種混合的罪過形式，縱觀國外的立法，也都對單位過失犯罪作了相關規(guī)定。（三）行為表現(xiàn)的整體性。單位犯罪是以單位的整體性為基準的，個人的行為必須體現(xiàn)出單位的意志，否則就不是單位犯罪，所以單位犯罪必須是以單位的名義，并經單位集體研究決定或者其主要負責人員決定實施的行為。（四）“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這是我國刑法罪行法定原則的基本要求。因此，只有法律明文規(guī)定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪及其自首問題，這體現(xiàn)了單位犯罪嚴格的法定性。
二、犯罪自首制度的依據
有學者認為，自首制度是專為自然人設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪根本不存在自首，這種觀點也有一定的道理，盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，但這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？有以下三個方面值得考慮：
首先，刑法沒有提及單位犯罪的自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節(jié)的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪責刑相適應，才能真正體現(xiàn)國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。
其次，從偵破案件的角度看，單位犯罪的社會危害性往往比自然人犯罪的更大，由于單位犯罪本身具有很強的隱蔽性，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，而現(xiàn)行刑法關于單位犯罪后自首的情節(jié)考慮較少，設立單位犯罪自首制度，將自首情節(jié)納入量刑體系之中，促使單位伏罪，可以減少偵察機關破案的困難和打擊犯罪的工作量，有利于案件的及時處理，節(jié)約了偵查成本，也提高了訴訟效益。
最后，從單位本身來看，確立自首制度，有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取絕大多數，感召、激勵和促使他們悔過自新。尤其是單位的主要責任人員，通過自首認識到單位本身所犯下的罪行，并杜絕以后再發(fā)生類似情況，這無疑減少了單位犯罪，并受到了預防犯罪的社會效果。
三、對單位犯罪自首的認定
單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該任何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，對單位犯罪自首的認定，需要把握以下三個方面的問題：
（1）自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。（2）必須如實交代單位的罪行。單位的罪行是所有涉案的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行為的綜合體。因而投案者除了必須如實供述自己的犯罪行為外，還必須交代其所知道的所有其他人員的犯罪行為，否則不能從寬處罰。（3）關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。（4）在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示區(qū)別。
四、單位犯罪自首的處罰原則
刑法典第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他責任人員判處刑罰。”從刑法條文看，我國對單位犯罪的處罰以雙罰制為主，也有少量的犯罪以單罰制為主。即只處罰其直接責任人員。而不存在對單位的處罰（罰金刑）。那么，對單位犯罪自首的從輕處罰也可分為對單位的從輕處罰和對其直接負責的主管人員從輕兩個方面。
1、對單位犯罪自首的雙罰制我國《刑法》對單位犯罪的處罰絕大多數是采取雙罰制，也就是對單位處以罰金刑，采用的是無限額罰金，也就是對罰金的具體數額未加以明確規(guī)定。那么，考慮到單位有自首情節(jié)，可以酌定適當減輕罰金的數額。對于一次性繳納罰金確有困難的，還可以判令其分期繳納。當然，罰金的交納需有可量化標準，不可濫用自由裁判權。對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員在成立單位自首的前提下，對其處以自由刑或罰金和沒收財產時要考慮自首情節(jié)，同意單位自首的可以比照現(xiàn)行自首制度從輕處罰，未同意單位自首或者反對單位自首而自己有沒有自首的，不得從輕處罰。
關鍵詞：行政違法；行政犯罪；關系
中圖分類號：DF3文獻標識碼：A文章編號：10083154（2002）04007502
行政權是國家公共權力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環(huán)境里生產、生活，促進社會經濟的發(fā)展，另一方面公共權力也可以被濫用，會出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財產帶來嚴重的威脅。正是這一原因西方各國在規(guī)制行政權力運行時十分注意對行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實踐中對二者研究重視的程度并不夠，以致于本應以行政犯罪處理的，卻因無法律依據，改為行政違法，而行政違法則因責任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權益得不到很好的保障。對于行政領域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導，為預防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當的對策與方法，為豐富和實踐行政法治原則提供切實的保障與矯正機制。
一、行政違法與行政犯罪及其差異性
行政違法的定義一般被概括為“行政主體實施的違反行政法律規(guī)范尚未構成犯罪的應當承擔行政責任的行政行為。”①這一概念可以從以下幾個方面把握：
其一，行政違法實際上是行政行為的違法。這也就意味著行政主體的民事行為、個人行為及其他非行政行為違法排除在行政違法之外。
其二，行政違法的主體是行政機關、其他行政公務組織和行政人員。
其三，行政違法在性質上違反行政法律規(guī)范，與違憲行為、民事違法行為不同，當然在實踐中這幾種行為會出現(xiàn)競合的現(xiàn)象。
行政犯罪是違反行政刑法而應受刑罰處罰的行為，一般認為其是指“違反行政法中有關刑事責任規(guī)定的法律規(guī)范而應承擔刑罰責任的嚴重違法行為。”②
行政犯罪具有以下特點：其一，行政犯罪的主體是行政主體，即依法代表國家行使行政職權和履行行政職責的組織和個人，包括國家行政機關、法律法規(guī)授權組織以及行政工作人員。
其二，行政犯罪是由于行政主體違法行使行政職權和不依法履行行政職責而構成的犯罪。
其三，行政犯罪是雙重違法行為。行政犯罪首先必須是行政違法行為，同時其又違反了刑事法律規(guī)范，刑事違法性是行政犯罪區(qū)別于一般行政違法的基本標志。
行政違法與行政犯罪之間的聯(lián)系可以從以上分析看出：它們都具有行政違法性，都具有社會危害性，都是伴隨著行政權運作過程而產生，具體都由公務員做出等。但同時二者之間又有著巨大的差異性：
首先，違法性質和危害程度不同。行政違法與行政犯罪的區(qū)分在于看行政行為的危害程度是否已經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規(guī)定。行政違法行為之所以只屬一般違法，在于此種行為雖已構成違法且具有社會危害性，但卻不具有行政犯罪的構成要件，因而不是行政犯罪行為。
其次，違反的法律規(guī)范有別。行政違法一般違反的是行政法律規(guī)范，而行政犯罪則觸犯的是行政刑法規(guī)范。
第三，主體構成不同。行政違法的主體由行政機關組織體和行政公務人員個體構成，而根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，犯罪主體只能由行政公務人員個體構成。
第四，構成行政違法與行政犯罪的主觀要求不同。對行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可，而就刑法而言，則要嚴格區(qū)分故意與過失，以此來正確認定行政犯罪及何種犯罪，并根據其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。
第五，應當受到的懲罰方式不同。行政違法的法律后果是行政責任，行政違法的行政機關和行政公務人員應受行政制裁。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為，同時又是一種嚴重違反行政法律規(guī)范的行為，因此，行政犯罪所產生的法律后果也應具有雙重后果，行政犯罪人所承擔的法律責任是雙重的；既應承擔刑事責任，又應承擔行政責任，其中主要是刑事責任。③
二、行政違法與行政犯罪的銜接性
有學者認為按照行政違法的社會危害程度以及所違反的法律規(guī)范的性質的不同，大致可以分為一般的違法行政和嚴重的違法行政，一般的違法行政即我們常說的行政違法，而嚴重的違法行政是指行政主體的行為具有嚴重的危害性，不僅違反了行政法的規(guī)范，而且違反了刑事法律規(guī)范，亦即行政犯罪。④可見，行政犯罪與行政違法之間有一種銜接的關系。這種銜接可以表現(xiàn)在以下幾個方面：
銜接關系銜接內容
行政違法主體與行政犯罪主體銜接將行政機關或授權組織納入犯罪主體范圍
行政違法與行政犯罪程度銜接較輕的危害正常行政管理的行為與行政違法相稱，嚴重危害正常行政管理的行為則應納入行政犯罪范疇
行政違法與行政犯罪相應規(guī)范銜接完善行政刑法規(guī)范，而不能出現(xiàn)空白或沖突
行政違法形式與行政犯罪種類銜接改變行政犯罪罪名與行政違法形式不相對應的狀況，在刑法或單行立法中增設更多的相關行政
犯罪罪名
行政違法責任與行政犯罪責任銜接要防止只追究行政責任以代替刑事責任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責任而不追究
其應承擔的行政責任的現(xiàn)象
雖然我們從理論上認識到了行政違法與行政犯罪的相互銜接性，但目前我國立法實踐關于行政違法與行政犯罪仍然不相協(xié)調，主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：
第一，罪名種類與行政違法種類不相對應，存在著罪名設置的空白區(qū)域。行政違法有多種具體表現(xiàn)形式，需要與其相對應的罪名種類。我國刑法經過1997年修訂，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分則第九章“瀆職罪”當中，共27個罪名左右。這較之眾多的行政違法而言，卻是極不對稱的，使得一些不法之徒有了空子可鉆。
第二，行政違法主體與行政犯罪主體不相對應。表現(xiàn)在兩個方面：一是個人行政違法與個人行政犯罪的主體范圍不盡一致；二是單位行政違法與單位行政犯罪主體范圍不相對應。立法上否認行政主體可以構成行政犯罪的弊端是顯而易見的，如可能造成犯罪主體的缺位或刑事責任錯位。
第三，行政違法與行政犯罪社會危害程度與情節(jié)輕重的銜接不一致。社會危害程度是行政違法與行政犯罪的最深層的區(qū)分點，在兩者的銜接上應做到較輕的危害正常行政管理的行為為行政違法，而嚴重危害正常行政管理的行為則應為行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分類不科學也是目前防止行政違法與行政犯罪實踐中遇到的較為棘手的問題。
出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因是多方面
的，有觀念障礙方面的，立法者認為國家行政機關不能成為犯罪主體。1997年修訂刑法正式規(guī)定了單位犯罪。刑法第三十條明確規(guī)定單位包括機關，而機關當然包括各種國家行政機關。因而，國家行政機關可作為犯罪主體，不僅在觀念上而且在立法上都不存在問題。況且，行政機關在民事、行政法律關系中，均是以獨立主體出現(xiàn)的，可承擔民事責任和行政責任，在刑事法律關系中，作為犯罪主體承擔刑事責任是順理成章的。也與我國采取刑法立法采用單軌模式有關。
三、行政犯罪立法的關鍵問題
為了指導實踐中的行政刑法的立法工作，這里有必要解決未來立法之中的幾個關鍵問題，否則僅有法律條文，行政違法與行政犯罪仍然無法很好地防范，陡增立法成本，降低公民對行政法治及至依法治國方略的懷疑。
（一）行政犯罪責任主體問題
行政犯罪所引起的刑事責任應當由誰承擔？根據我國刑法理論主流觀點行政犯罪的責任主體只能是行政機關工作人員，而不能是行政機關。這種觀點體現(xiàn)于現(xiàn)行刑法的規(guī)定之中。但由于行政的特殊性，行政機關是完全有意志有能力來作為責任主體的。筆者認為這一觀點過分地強調了行政機關的權力性取向，忽視了其作為一般組織同樣需要承擔法律義務的責任。只有行政機關帶頭執(zhí)法、守法，才會促進整個社會法治理想的實現(xiàn)。因此，目前刑法中有關的責任已呈現(xiàn)出雙罰制的立法方式，這對于政府法治是個極好的促進，對于防范與制裁行政犯罪也是個很好的啟示，有利于我們在將來的行政刑法中立法借鑒。
（二）行政犯罪刑事責任的承擔方式
刑事責任只有通過具體的承擔方式才能體現(xiàn)刑法的嚴厲性和制裁性，才能起到預防犯罪與教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事責任承擔方式也是我們在將來立法中必須解決的關鍵問題之一。這里我們特別關注的是行政機關刑事責任的承擔方式。根據現(xiàn)行刑法第31條的規(guī)定，單位犯罪的，應當對單位判處罰金。按照一般的理解，單位犯罪的主體應當包括國家行政機關，因此，法律實際上已經肯定了對行政機關判處罰金的可行性與合理性。盡管目前理論界對這一做法仍有許多非議，但基于懲罰的目的而言，罰金方式收到了一定的社會效果。我們這里的目的在于考慮能否擴展行政機關刑事責任的承擔方式，使其除否定和譴責作用外，更能起到警戒和震懾的功能。
（三）行政處罰與行政刑罰的銜接
如前所述，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質，這就決定了在一般情況下行政犯罪人應受到行政處罰和行政刑罰的雙重處罰。鑒于目前我國相關立法及實踐的不足，筆者認為行政處罰與行政刑罰應注意以下兩個方面的銜接：
1.實體上的銜接。實體是指立法要充分完善，雙罰要有法律依據，不得以罰代刑，不能只刑不罰。某些行政犯罪情節(jié)輕微，人民法院免于刑事處分的，交由行政部門處理，行政機關必須依法予以處罰。
2.程序上的銜接。所謂程序上的銜接是指對行政犯罪實行雙重處罰時，應當遵守刑事優(yōu)先的原則。當行政機關在查處行政違法活動過程中，認為構成犯罪的，應主動將案件移交司法機關，司法機關依法處理后，再及時向先前移交案件的行政機關轉達意見，或建議處罰，或免于處分，供行政機關參考。程序銜接是實體銜接的延伸與保障，二者同等重要。
社會轉型時期會帶來諸多的違法現(xiàn)象，行政違法與行政犯罪以其特有的權力壟斷往往給公民帶來極大的危害，如果不加以防范與控制，便會使整個社會對行政權產生極大的不滿情緒，因此我們必須從理論上很好地研究行政違法與行政犯罪之間的差異與銜接，并從規(guī)則上加以解決，為防范和控制行政違法和行政犯罪提供依據，為實現(xiàn)行政法治提供保障。
注釋：
①胡建淼：《行政違法問題研究》，法律出版社，2000年版，第8頁。
②張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》，1995年第3期。
關于未成年人犯罪的刑事司法政策與成年人犯罪刑事司法政策，兩者在本質上并無差別，但在法律態(tài)度上，對于擁有行為和成熟思考能力的成年人犯罪，我國司法在處罰上相對未成年人則要嚴格上不只百倍。這就說明，我國刑事司法政策對未成年人犯罪主要還是保以“寬”的態(tài)度。在國外的某些國家或地區(qū)，還保有著未成年人犯罪可以適當判以死刑的責罰。國內的未成人年犯罪處罰則更多的是以教育為主。
對未滿十二歲的兒童不作處罰;對一般犯罪的未成年人多以收容教養(yǎng)等方式進行改造教育，都是我國刑事司法政策在對未成年人犯罪“寬”的一面的體現(xiàn)。在接受收容改造期間，對未成年人犯罪的基本人權更是提供了全方面的保障。從責任年齡上看，我國未成年人犯罪中，不滿十四周歲的，不負刑事責任。這在全世界的未成年人刑事司法政策中所規(guī)定的刑事責任年齡起點里，皆屬于較高年齡。而對不到十六周歲的人，也只需對較為嚴重的罪行負司法責任。
從量刑上來看，我國的《刑法》內容中就有寫到，對未成年人犯罪應以從輕或從減處罰為原則。且沒有累刑(累記刑罰)和死刑。這給了未成年人犯罪足夠的寬容，體現(xiàn)出了“以人為體”的人道主義精神。最關鍵的是，就算是對一些犯了嚴重過錯的未成年人，我國刑法也有明確指出，在特定條件下，應對其適用緩刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100條中規(guī)定的前科報告制度的基礎上又提出，未成年罪犯在符合一定條件時，可免除對工作單位等地的報告義務。以上所說的“寬”以執(zhí)法是針對的未成年人，是對未成年人的一種保護更是對我們未來的一種期許。
二、對未成年人犯罪刑事司法政策的建議
(一)在懲罰方面，未成年人犯罪的懲罰機制過單一，不利于對其實行矯正工作。對此，司法機關可以相應增設一些，諸如擔保釋放或申請監(jiān)管令等。同時，還應重視司法在未成年人犯罪中的法律理念與重要地位，從而徹底讓未成年罪犯對司法的不可侵犯性，取得較強的威懾較果。
(二)適當建立犯罪記錄的“消滅”制度。未成年人在心智尚未成熟時易犯下過錯，在接受相應的矯正和改造后，重新認識生活、認識自己和社會的他們，在將來的社會生活要將永遠被貼上一個標簽，這對他們的未來發(fā)展存在些許的不公。對此，可以建立起相應的制度來撕掉這一標簽。如，對過錯和處罰較輕的未成年人，可以矯正完畢后，經過一段時間的觀察，適當的消除其犯罪記錄，給予他們與其他同齡人一樣同等的人權。
三、結論
論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹實施的表現(xiàn)。強調刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴重。當然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則相結合，共同指導刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)
適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。
首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領域內實施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機關、團體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪。
此外，刑增設罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產經營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設，體現(xiàn)了刑法平等地保護社會主義市場經濟體制下各種經濟成分的合法權益的精神。
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設。在刑事司法實踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應當注重解決以下兩個問題：
【論文摘要】由于貪污罪本身的復雜性,貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定,還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定,但目前的規(guī)定與表述存在著許多不準確的地方。筆者提出,對于我國刑法中關于貪污罪的規(guī)定進行重新認定,尤其是有關教科書、司法參考書或論文一定要加強對貪污罪的研究,真正徹底完善貪污罪的法律認定。
一、貪污罪定義認定
我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多,計有5個條文規(guī)定著貪污罪,即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條,上述條款之間存在著互相交叉的內容,由此導致了對我國刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為,對我國刑法規(guī)定的貪污罪應定義為:國家工作人員利用職務上的便利, 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產,或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物,或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物,數額較大的行為。但是,郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。
二、貪污罪主體認定
貪污罪主體的本質屬性是什么,長期以來,一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為,貪污罪主體的包括三個部分:即從事純粹的國家事務的人員,也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員;參與管理的社會事務的管理人員,即國有事業(yè)單位、人民團體中從事事務管理的人員;國有公司、企業(yè)單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說,從事公務活動人員必須是職業(yè)責任的履行行為人,而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如,直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰(zhàn)士等不能成為貪污罪主體(最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行《關于懲治貪污
罪賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答,1998年11月6日法(研)發(fā)(1989)35號)。
三、貪污罪客體認定
貪污罪侵犯的客體,是國家、集體的財產所有權。刑法第九十一條規(guī)定,“本法所稱公共財產,是指下列財產:(1)國有財產;(2)勞動群眾集體所有的財產;(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論。”因為在這種情況下,國家或集體負有賠償私人損失的責任,所以實際損失的仍是公共財產。
四、貪污罪數額認定
1988年1月,《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定:“二人以上共同貪污的,按照個人所得數額及其在犯罪中的作用,分別處罰。對貪污集團的首要分子,按照集團貪污的總數額處罰;對其他共同貪污犯罪中的主犯,情節(jié)嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰?！?/p>
1989年11月,最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題解答》中,又進一步解釋:對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件,處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用,并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖未達到二千元,但共同貪污數額超過二千元的,主要責任者應予處罰,其中情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
1997年,《刑法》第383條,貪污罪數額中雖未有犯罪總額、分贓數額與平均數額的明確規(guī)定,但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定,即對組織領導、犯罪集團的首要分子,按照集團的全部罪行處罰;對于第3款規(guī)定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對于刑法如此規(guī)定,學術界有“分贓數額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰,以分贓數額作為處罰貪污犯罪者根據。所以,筆者認為,“分別說”符合我國目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任,但對于各個貪污共犯者而言,按照其本人實際所得貪污數額的多寡進行處罰,更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任,也不能一律理解為負平均責任。筆者認為,不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何,該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的,這也就是說,我們根本無法劃分其各自的數額。實際上,我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數額,也是沒有必要的。因此,筆者認為,如果將共同貪污的定罪數額標準不是按照貪污總額來確定,而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配,那么就是對共同犯罪的一種放縱,不能體現(xiàn)國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以,認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說,在共同貪污行為中,各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責,不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子,也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責,是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成該項貪污的故意,也就是說,不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何,他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍,我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。
綜上所述,筆者認為,現(xiàn)行刑法關于貪污罪的有關規(guī)定需要進行修訂,也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數額標準的重新認定,能對貪污罪研究和實踐有所幫助。
參考文獻:
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[3]高銘暄.新編中國刑法學(下冊).北京:中國人民大學出版社,1998.
「關鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險
一、 不能犯的意義比較
從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標的不在其所預料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規(guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險之可能者，不罰。”三是規(guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”
立法例背后，實質上是各國刑法學理論不能犯意義的不同以及在此基礎上對處罰與否的依據不同。我國和日本都沒有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學理論中的不同意義。
我國刑法學理論繼承了蘇聯(lián)刑法學理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達到既遂的情況”，學者認為是指“在任何情況下都不可能 5”。
日本刑法學理論認為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現(xiàn)實上不能發(fā)生犯罪結果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結果”，是“在其性質上，不可能引起結果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質上完全不能導致結果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數學者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險。
在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應當負刑事責任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發(fā)生任何危害結果的去加害他人，則不能認為是犯罪9 .而日本刑法學理論認為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質上卻沒有實現(xiàn)構成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。
因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內的大多數情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認為不能犯未遂的處罰依據是具有社會危害性，但后者認為行為性質上沒有實現(xiàn)構成要件可能性而不處罰。
二、 理論根源的分析
從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。
在我看來，我國刑法理論通說是在四構成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強調行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發(fā)生結果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由于對工具或對象的認識錯誤才沒有實現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結果沒有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結果完全不可能發(fā)生的未遂和結果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構成犯罪，應該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。
這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統(tǒng)一這一通說犯罪論體系的基本結構，而有主觀歸罪之嫌。
在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時，行為人之危險性格即獲得確認，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認為應以行為人在行為時的認識為基礎，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認為行為必須有抽象的危險，從而認為白糖殺人為不能犯10 .
有學者認為我國刑法學通說是抽象危險說，但正如一作者所認為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據什么標準來區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統(tǒng)刑法學，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標準11 .因此，實際上我國刑法學通說的立場更接近于純主觀說 12.
主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎?？陀^說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結果的未發(fā)生只是偶然的則構成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學說以行為時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識的事實為基礎，如果有發(fā)生結果的可能性為未遂犯，如果沒有發(fā)生結果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內容本身進行評價。
因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學說只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構成犯罪，或對象不能只是認識錯誤導致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構成本質區(qū)別因此也需要進行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細微差異。
筆者站在客觀主義的結果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認為對行為的判斷應以行為人行為時的情狀為基礎，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應認為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認其構成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達到急迫程度時，在重罪當中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。
「注釋
1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認定與處理》，論文。
2、在德國，不可能發(fā)生結果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。
3、如高銘暄主編：《中國刑法學》，159頁，北京大學出版社。
4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學出版社，2001年2月。
5、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，中國政法大學出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學出版社，2003年5月。
7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。
8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質上，不可能發(fā)生結果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應是“不是未遂犯”符合原意。
9、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，同前。
10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。
11、陳家林：《不能犯新論》，論文。
12、當然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認為所有犯罪的未遂都應同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學說都進行了調和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。
13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。
14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。
「
1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社，2003年5月。
2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。
3、 高銘暄主編：《中國刑法學》，北京大學出版社。
4、 蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，中國政法大學出版社，1999年1月。
5、 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。
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近年來，愈演愈烈的國際犯罪嚴重危及到國際社會的安全與發(fā)展，因而加強對國際犯罪的防范和打擊，已成為國際社會所必須面對的一項嚴肅的課題。應該說，迄今為止，國際社會已經為嚴密預防和懲治國際犯罪的法網作了不懈的努力。但是，由于當今世界各國在文化傳統(tǒng)、社會政策、經濟發(fā)展等方面的差異，導致國際社會在懲治國際犯罪方面，很難達成協(xié)調一致的全球一體化的刑法規(guī)范，即使是已經達成的國際公約，如果沒有國內法的支持和呼應，其效力往往也會大打折扣，甚至無法得到執(zhí)行。為了滿足打擊國際犯罪的現(xiàn)實需要，世界各國普遍加強了懲治國際犯罪的國內立法舉措，為懲治其境內的國際犯罪提供了法律依據。
迄今為止，一些國際規(guī)范性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。
論文摘要 醉駕入刑，對全社會酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，對將醉酒駕駛行為以刑法規(guī)制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經入刑的現(xiàn)狀，筆者從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規(guī)制尋求更合理的方式。
論文關鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學界對醉酒駕駛行為應否入刑的論辯已經漸漸淡出，近一年關于此話題的學術論文已鮮有耳聞，而且據權威部門公布的數據看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，應從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點，強烈的民憤誘導了立法者，他們依據所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網民的意愿。網民一詞，就把一部分不上網不會上網，或者上網沒有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機的意思。因而這種“依據人民群眾反響強烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標準，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據欠缺。
再次，學者及立法者對“風險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學者烏爾里?！へ惪苏J為，風險社會“指在高科技發(fā)展推動下的工業(yè)社會，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或導致整體性的社會災難”。該風險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學者們認為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據。張明楷教授指出，“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產物，不應將‘風險社會’當做刑法必須做出反應的社會真實背景，刑法不應當盲目增加抽象危險犯?！惫P者認為，醉酒駕車行為僅對特定區(qū)域特定路段內的人群造成一定危險，而其他區(qū)域內的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當作進入風險社會的典型。因而，我們不能將風險社會泛化理解，認為我國現(xiàn)在已經進入了風險社會或者處在風險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導致刑法頻繁立法，加重刑法立法風險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁?，F(xiàn)行刑法對醉駕的規(guī)定，沒有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進而導致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認為此規(guī)定與罪責刑相適應原則存在沖突。另外，我國法網存在厲而不嚴的情況，筆者認為我國行政法對醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴密了刑事法網，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發(fā)展的趨勢，我們應該看到將不適宜犯罪化處理的行為進行刑法規(guī)制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護著我國二元化懲治體系?，F(xiàn)代社會的刑法仍應體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據公安部統(tǒng)計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數同比下降28%。此數據說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進一步減少，卻沒有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關部門勢必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復歸社會后的心理問題以及就業(yè)問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護法律的穩(wěn)定性和權威性，面對醉駕已經入刑的現(xiàn)狀，筆者認為不宜過多討論其應否入刑，而應立足現(xiàn)狀，為其合理存在進行解釋與維護。對醉酒駕駛行為的規(guī)制，應當有以下幾點理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國內許多學者認為刑法條文對醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實施醉駕行為即構成犯罪，認為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認為是犯罪”存在沖突。但筆者認為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經依據‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說，對量刑至關重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節(jié)的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護的法益，與刑法的規(guī)范保護目的并不沖突，因而應當將其認定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進而不認為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責刑相適應原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴重的后續(xù)問題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴苛。筆者認為，刑事法網的嚴密性比嚴厲性更重要。對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護我國行政懲罰與刑事制裁相結合的二元懲治體系，既保持嚴密的刑事法網，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
第三，對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權利，種類過于單一。筆者認為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監(jiān)禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機，對他們剝奪駕駛資格遠比施以監(jiān)禁效果好，剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監(jiān)禁刑的優(yōu)點在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會受到負面影響，可以避免收監(jiān)后的交叉感染，還不會使行為人與社會脫離。資格刑的適用對社會治理效果有益無害，因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規(guī)制增加資格刑。
