發(fā)布時間：2023-03-29 09:22:04
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股東強制性退出是指股東因股權(quán)強制注銷、多數(shù)股東采取排擠式合并、股權(quán)被強制執(zhí)行等原因喪失股權(quán)，從而被動退出公司的一項法律制度。在公司的運行過程中，股東的強制性退出總是與某種具體的法律制度相聯(lián)系的，這些法律制度本身可能并非專為股東的強制性退出公司而設(shè)立，但客觀上卻產(chǎn)生了股東被動退出公司的實際效果。股東強制退出與股東的退股權(quán)關(guān)系密切，但兩者不能等同，目前各國法律都沒有承認股東的一般退股權(quán)，德國聯(lián)邦法院承認的股東退出權(quán)也是以特殊事由為基礎(chǔ)的特殊退股權(quán)，而非一般退股權(quán)。在股東的被動退出中，股東的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程規(guī)定的事由或條件出現(xiàn)時，股東必須退出公司。股東在退出公司的過程中處于被動地位，股東一旦退出公司，只享有獲得股權(quán)補償或?qū)r的權(quán)利，但無權(quán)要求繼續(xù)持有股權(quán)。股東強制退出公司有利有弊，從積極意義的角度分析，股東強制退出公司主要意義有以下幾方面。
（一）保障資源優(yōu)化配置的功能
公司不僅僅是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最重要的市場主體，更是最重要的商事組織，公司法是規(guī)范公司組織形式的法律，促進投資興業(yè)是公司法的一項原則。公司法通過規(guī)范、促進和保障公司的健康發(fā)展，推動、促進和服務(wù)于經(jīng)濟的健康發(fā)展。資本在社會經(jīng)濟發(fā)展中擔當著絕對重要的角色，促進社會投資是公司法應(yīng)有的功能。促進投資包含著兩方面的意義，一方面是將社會上的閑置資本吸引到社會經(jīng)濟運行中來，為社會經(jīng)濟活動注入源源不斷的資本血液；另一方面是促進資本的合理流動和優(yōu)化配置，讓投入到經(jīng)濟運行中的資本發(fā)揮最大效用。其中，第二個目的的實現(xiàn)有賴于股東退出法律制度的建設(shè)，在股東的資本不適合公司的發(fā)展需求時，強制性要求股東退出既可以保證公司的健康、穩(wěn)定的繼續(xù)發(fā)展，又可以使股東拿到相對應(yīng)的股權(quán)對價，從而投資于其他公司，促進社會經(jīng)濟的快速發(fā)展。
（二）保障股東利益的功能
公司是社會經(jīng)濟活動中最重要的經(jīng)濟組織形式，有了股東的投資，公司才得以存續(xù)和發(fā)展。公司組織形式的健康發(fā)展和股東利益的有效保護能夠有效促進社會投資和市場活躍，或許在表面上看來，強制性要求股東退出公司并不能保護股東的利益，但這只是片面的、錯誤的認識。股東出現(xiàn)被強制性退出的情形時，已經(jīng)說明其不適合繼續(xù)投資于該公司，繼續(xù)保持其股東地位不僅對其本身沒有益處，更會對公司的其他股東權(quán)益造成一定的影響，在一定情況下還有可能影響公司的繼續(xù)發(fā)展和存續(xù)。所以，在客觀上講，股東被迫退出公司是保障股東的利益，促進公司更快、更有效的發(fā)展。
（三）提高公司經(jīng)營效率的功能
股東愿意并樂于投資于公司，其目的在于追求股東利益最大化，為了實現(xiàn)這一目標，公司必須有序而高效的運行。古今中外，公平都是永恒的價值，但在經(jīng)濟快速發(fā)展的公司體制下卻不是唯一的價值，在不影響公平的前提下，效率才是公司運營的不變追求。例如，封閉性公司是兼具人合與資合特性的經(jīng)濟組織，股東之間具有緊密的關(guān)系并享有信賴利益，只有股東之間保持信賴與合作，公司才能正常而有效的運行，公司才能保持并提高經(jīng)營效率。然而，業(yè)已存在的股東信任和合作關(guān)系可能因個別股東的原因而遭到破壞或破壞威脅，而妨礙信任關(guān)系和破壞信賴利益的行為必須得到遏制，因此，出于對公司和其他股東利益的考慮，發(fā)生特定事由時，個別股東必須退出公司。
二、國外關(guān)于股東強制退出公司立法
在許多國家的公司法及相關(guān)法律中對股東強制性退出公司均有規(guī)定，其中，德國的股東強制注銷退出和美國的股東排擠式合并退出制度具有典型代表意義，對我國股東強制性退出公司制度的構(gòu)建具有一定的借鑒價值。
（一）德國股東強制注銷退出公司立法
德國《有限責任公司法》第三十四條第一款規(guī)定，只有在公司章程中作出了相應(yīng)規(guī)定才可以實施股權(quán)注銷；第二款規(guī)定，只有在股權(quán)權(quán)利人獲得該股權(quán)之前公司章程已經(jīng)規(guī)定了股權(quán)強制注銷的條件，才可以不經(jīng)權(quán)利人同意而注銷股權(quán)。這是德國規(guī)范有限責任公司股權(quán)注銷及強制注銷最直接的和最終的法律淵源。該條第一款是對股權(quán)注銷做出的普適性規(guī)定，無論是注銷已經(jīng)取得的股權(quán)，還是股權(quán)的強制注銷都受該條款規(guī)定的約束；該條第二款則是針對股權(quán)強制注銷作出的特別規(guī)定，即未征得相關(guān)股東同意或違反其意愿的股權(quán)強制注銷以在該股東獲得股權(quán)之前公司章程規(guī)定了足夠明確的注銷條件為必要前提，這里的條件僅指原因條件，補充條款或支付條件的有無及其效力對能否實施股權(quán)強制注銷沒有決定性影響。這些條件可以在實施股權(quán)強制注銷時事后確定。德國《股份公司法》同樣規(guī)定了股權(quán)強制注銷制度，作為公司減資的法定形式，股權(quán)注銷的首要和一般目的在于公司減資。同時，股權(quán)注銷還有開除特定股權(quán)的特殊目的。通過這種減資方式，在嚴格限定的條件下，公司還可以開除某一股東的成員資格并消滅其股權(quán)。該法第二百三十七條第一款規(guī)定，股權(quán)可以以強制方式或在由公司取得后注銷，強制注銷只有在原始章程中或者通過在股權(quán)認購或發(fā)行前變更章程而有規(guī)定或許可時，才是準許的。根據(jù)德國《有限責任公司法》第四十七條第一款，簡單多數(shù)就可以通過股權(quán)強制注銷決議，但實踐中公司章程通常會對此規(guī)定四分之三甚至更高的加重多數(shù)，門檻的提高使股權(quán)強制注銷更加慎重，絕大多數(shù)股東的一致意見使決議更具有代表性和說服力。另外，德國《股份公司法》第二百三十七條第四款規(guī)定，以股權(quán)注銷的方式減資只能由股東大會決議；對于決議，以簡單多數(shù)票通過即可；章程可以規(guī)定一個較大的多數(shù)和其他條件。同條第六款規(guī)定，以所涉及的由章程規(guī)定的強制注銷為限，無須股東大會作出決議。在德國法上，對于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身還必須滿足一定的條件，否則亦不可為股權(quán)注銷，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)才能被注銷。法律雖然沒有對此作出直接的規(guī)定，但從資本籌集規(guī)則中毫無疑問可以引申出這樣的要求。然而，在股份公司中，德國《股份公司法》第二百三十七條第二款規(guī)定，對于在強制注銷時或在以注銷為目的的取得股票時支付給股東的報酬，以及對于這些股東繳納出資義務(wù)的免除，準用《股份公司法》第二百二十五條第二款，在削減基本資本的基礎(chǔ)之上給這些股東的支付款，只有在登記公告之日起六個月后，并且已經(jīng)給及時申報的債權(quán)人提供了補償或者保證金之后才能進行。同樣，免除股東支付投資款的義務(wù)，不得在上述提到的時刻之前生效，也不得在給已經(jīng)及時申報的債權(quán)人提供補償或保證金之前生效?？梢?，股份公司的可注銷股權(quán)并不限于已經(jīng)完全繳納出資的股份。
（二）美國排擠式合并強制退出公司的立法
在美國聯(lián)邦及多數(shù)州的公司法中規(guī)定了公司排擠式合并制度，是股東強制性退出公司方式之一。這一制度經(jīng)歷了多次的變革得以漸漸完善，其大致經(jīng)歷了四個階段：一是既得權(quán)理論階段。19世紀的美國公司法規(guī)定，公司所經(jīng)營的事業(yè)或章程做基礎(chǔ)性變更時須經(jīng)全體股東的同意。這里的基礎(chǔ)性變更，包括：全部資產(chǎn)的讓渡、合并、解散等。既然公司的基礎(chǔ)性變更需要全體股東的同意，那么公司并購中對少數(shù)股東股權(quán)的購買由于影響到公司主體的變化，因此從理論上說也需要征得全體股東的同意。這一規(guī)定是基于全體股東都對公司擁有一定的既得權(quán)而得出的必然結(jié)論。二是彈性化萌芽階段。到20世紀初期，人們廣泛認識到公司組織上的基礎(chǔ)變更如需全體股東的一致同意，其結(jié)果必然會阻礙商事交易的進行及妨礙經(jīng)濟的發(fā)展。所以美國多數(shù)州的立法者從實際出發(fā)回應(yīng)其增大并購條件的彈性要求，即規(guī)定如果董事會承認和過半數(shù)或特別多數(shù)的股東承認，公司毋須經(jīng)過全體股東的一致同意，仍然可以實現(xiàn)各種基礎(chǔ)性的變更。但是，在這個階段，美國各州的立法者對繼續(xù)中的公司并沒有明確給予公司和多數(shù)股東強迫少數(shù)股東讓渡或放棄其所持股權(quán)的權(quán)限，擠出式的合并并不明確。三是略式合并階段。1936年紐約州公司法率先制定了略式合并規(guī)定。略式合并是指母公司持有子公司的股權(quán)達到一定比例以上時，如90％或95％，只需通過母公司的董事會決議就可以對子公司進行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并雙方的股東大會決議和子公司的董事會決議，因此這一點上它比通常合并程序更為簡略化。然而略式合并的意義并不止于此，在略式合并中作為合并的對價并不限于存續(xù)公司的股權(quán)，還允許以現(xiàn)金等方式進行交付，這就為排除少數(shù)股東提供了充分的可能。四是兩段式合并階段。自20世紀80年代起開始的并購熱潮中，并購者并不是簡單為了取得一家公司的經(jīng)營權(quán)，如何通過公司并購行為取得最高利潤，成為并購者的首要任務(wù)。因此，通過公開收購股權(quán)取得公司的控制權(quán)成為這一階段公司并購的主要方法。為了使公司并購過程簡單化，以及排除許多不必要的障礙，公司并購所采取的方式也朝著多元化方向發(fā)展，其中兼具公開收購股權(quán)與合并的兩段式公司并購越來越受到人們的青睞。收購者在以公開收購股權(quán)方式收購目標公司的股權(quán)后，又將目標公司與自己公司合并，或者并購者在發(fā)出收購股權(quán)的要約中即已表明，如其順利取得目標公司的控制，將于要約收購?fù)瓿珊髮⒍竞喜ⅰ＿@一做法不但可以兼取公開收購股權(quán)的優(yōu)點，而且也可避免直接合并時可能引起的困擾，特別在敵對式并購中由于達成合并協(xié)議相當不容易，因此更有采此法之必要。并購者通過兩段式公司合并，間接地將部分股東擠出公司，以最終達到公司合并的目的。
三、我國股東強制性退出公司立法現(xiàn)狀分析
我國現(xiàn)行《公司法》對股東強制退出公司規(guī)定涉及不多，主要包括：第七十三條，人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，股東退出公司后，公司應(yīng)當注銷原股東的出資證明書；第一百七十三條、第一百七十四條及第一百七十五條規(guī)定的合并制度；第一百七十八條規(guī)定的公司減資制度等。雖然公司合并與減資制度中未明確規(guī)定股東強制性退出公司，但條文中已包含部分股東在公司合并與公司減資等情況下股權(quán)必須予以注銷的意思?？v觀我國公司法對股東強制性退出公司立法，不足之處主要表現(xiàn)為以下幾個方面。
（一）對股權(quán)強制執(zhí)行退出公司規(guī)定過于原則
股權(quán)強制執(zhí)行是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請依據(jù)生效的法律文書，依照法定的程序，行使司法強制權(quán)，對被申請執(zhí)行人作為強制股權(quán)（投資權(quán)益）的持有人或所有人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)所采取的一種強制轉(zhuǎn)讓措施。依據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定，人民法院強制執(zhí)行股東全部股權(quán)，股東退出公司，但此條只是原則地對強制執(zhí)行中其他股東優(yōu)先購買權(quán)做了規(guī)定，而對股權(quán)強制執(zhí)行中公司和退出的股東權(quán)利如何保護沒有規(guī)定。對公司而言，股權(quán)強制執(zhí)行之后，如果公司接受債權(quán)人作為新股東，對公司影響不大；如果公司不接受債權(quán)人作為新股東，公司就要將被執(zhí)行的股權(quán)通過拍賣、變賣或以其他方式變現(xiàn)支付給債權(quán)人，這意味著公司資本減少，與公司資本維持原則不符，如何解決這一問題沒有規(guī)定；再就是對退出的股東而言，股東原持有的股權(quán)如何折價缺乏依據(jù)，很難保護退出股東的合法權(quán)益。
（二）對公司股權(quán)強制注銷退出沒有明確規(guī)定
股權(quán)強制注銷是指未征得相應(yīng)股東的同意或者違背其意愿，強制注銷持有的公司股權(quán)，并向該股東支付合理補償，被注銷的股權(quán)歸于消滅的制度。我國現(xiàn)行《公司法》對股權(quán)的強制注銷只是作了間接規(guī)定：（1）現(xiàn)行《公司法》一些條文為股權(quán)的強制注銷間接留有余地。我國《公司法》第七十二條第三款規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@為公司通過章程在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合設(shè)定股權(quán)強制注銷制度留下了空間。鑒于此，公司就可以在章程中規(guī)定，如果股東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，公司就有權(quán)利強制注銷該股權(quán)，以此作為限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的手段。（2）《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹谶@種情況下，公司可以通過公司章程的規(guī)定限制繼承人成為公司股東或者向第三人轉(zhuǎn)讓其可以繼承的股權(quán)，所以在股權(quán)的繼承人得不到公司的認可時，公司就有權(quán)利強制注銷該股權(quán)。從我國《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)繼承的規(guī)定可以看出，強制注銷股東的股權(quán)只是間接地作了規(guī)定，這兩款的規(guī)定只是給司法實踐中法官的自由裁量留有空間，缺乏明確的法律規(guī)定。基于公司實務(wù)中強制注銷股權(quán)的必要，公司完全可以在公司章程中規(guī)定在特定事由發(fā)生時可以強制注銷相應(yīng)的股權(quán)，以保護公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益。
（三）對合并強制退出公司缺乏法律依據(jù)
我國《公司法》規(guī)范了公司合并制度，但對因合并股東強制性退出公司制度沒有明確的法律規(guī)定。我國與美國排擠式合并退出公司制度類似的是《證券法》第八十七條第一款，該款規(guī)定：收購人持有的被收購公司的股權(quán)達到該公司已發(fā)行上市股權(quán)總額的90％以上時，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當收購。從條文規(guī)定來看，似乎是股東具有選擇出售與否的權(quán)利，實際上遇到此種情形，剩下的持股10％的股東為了避免持股的更大的風險，一般還是按照收購方的條件出售股票，這是不得已而為，是變相的強制性將股東擠出公司的行為。
四、我國公司股東強制退出公司法律機制構(gòu)建
（一）完善我國股東因股權(quán)強制執(zhí)行退出公司制度
在股東股權(quán)被全部強制執(zhí)行實施中，除了保護債權(quán)人的合法權(quán)益之外，還要考慮到保護公司和退出股東的合法權(quán)益。一是財產(chǎn)除盡原則。在股權(quán)強制執(zhí)行中，對股東不同類別的財產(chǎn)注意執(zhí)行順序的合理性，盡量減少執(zhí)行給債務(wù)人帶來的震蕩，減輕執(zhí)行行為對債務(wù)人正常生產(chǎn)、生活的負面影響。有限責任公司兼有資合與人合的雙重屬性，股東之間往往存在著一定的人身信賴關(guān)系，對股東股權(quán)的執(zhí)行可能使股東間的合作關(guān)系發(fā)生變化，給企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營帶來嚴重的影響。因而，被執(zhí)行人若有現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財產(chǎn)可供執(zhí)行時，一般不應(yīng)執(zhí)行其股權(quán)。只有在無現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，或上述財產(chǎn)不足清償債務(wù)時才考慮執(zhí)行股權(quán)。這是執(zhí)行工作中全面保護當事人合法權(quán)益原則的必然要求，也是執(zhí)行經(jīng)濟原則的重要體現(xiàn)。二是公司資本維持原則的維護。在股權(quán)強制執(zhí)行中為了維持公司資本，依據(jù)公司法相關(guān)理論，首先，應(yīng)當將被執(zhí)行人所持有的股權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給其他股東，這是因為其他股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)；其次，在其他股東不同意購買，但同意接受債權(quán)人作為股東的情況下，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。這兩種路徑是為了確保被執(zhí)行人所持有股權(quán)的公司、企業(yè)的總股本不發(fā)生變化，不因被執(zhí)行人的股權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生波動，影響整個公司的正常經(jīng)營、運轉(zhuǎn)，也即維護公司資本維持原則。再次，在其他股東不同意購買且公司又不接受債權(quán)人作為股東的情況下，應(yīng)將股權(quán)折價支付給債權(quán)人，在價款支付后公司應(yīng)在10天內(nèi)辦理減資手續(xù)，這也是公司資本維持原則的要求。三是退出股東權(quán)利保護。股東股權(quán)被強制執(zhí)行也要考慮到退出股東權(quán)利的保護，主要是退出股東股權(quán)作價要合理。關(guān)于股權(quán)作價方法大致包括：（1）以股東出資時股權(quán)的價格作價；（2）以公司凈資產(chǎn)額作價；（3）以審計、評估價格作價；（4）以拍賣、變賣價格作價。這四種方法作價均有其一定的合理之處，但從保護退出股東權(quán)益角度考慮，首先允許退出股東與公司協(xié)商價格，協(xié)商不成，宜結(jié)合公司凈資產(chǎn)額，采取審計、評估以及拍賣、變賣等方式，進行綜合作價。因為股權(quán)作為股東的一項長期投資，其價格是隨著公司的經(jīng)營狀況以及物價水平的變化而變化的，不能以出資證明書及股東名冊上記載的出資額作價。采用綜合作價，法院在強制股東股權(quán)時，應(yīng)通過審計、評估確定基準價格，股權(quán)基準價格即股權(quán)參考價格，可以是公司的凈資產(chǎn)額，在此基礎(chǔ)上再通過拍賣、變賣方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣的價格更接近股權(quán)的實際價值。
（二）構(gòu)建股東股權(quán)強制注銷退出公司制度
從股權(quán)強制注銷制度產(chǎn)生的歷史來看，股權(quán)注銷最初是作為變更資本關(guān)系的工具，而并不在于變動公司的成員構(gòu)成。而現(xiàn)在精確的界定股權(quán)強制注銷的理由是控制公司股東結(jié)構(gòu)的一個最重要的手段。由于注銷將中止公司和股東成員之間的法律關(guān)系，所以它是將不受歡迎的股東開除出公司或者防止不受歡迎的人成為股東的最主要手段。我國《公司法》雖然間接涉及到股權(quán)強制注銷，但由于法律沒有明確規(guī)定，故在公司實務(wù)中還是難以適用，所以有必要在我國《公司法》中明確這一制度。一是股權(quán)強制注銷的事由規(guī)定。股權(quán)強制注銷的事由是指可以導(dǎo)致股權(quán)被強制注銷的原因。立法上可以采取列舉與概括相結(jié)合的方式對股權(quán)強制注銷事由進行規(guī)定，在法律中具體列舉股權(quán)強制注銷適用情形，在符合法定情形的情況下可以強制注銷股權(quán)；此外，立法上在列舉之后附加一個“其他重要事由”這一概括性的表述非常有必要，因為如果沒有寫明這一概括性的表述，公司只能基于已經(jīng)明確的事由強制注銷股權(quán)，即使出現(xiàn)其他與強制注銷事由相當?shù)脑?，公司也不得以此為由主張股?quán)注銷。明確列舉的優(yōu)點在于，一方面可以為股東設(shè)定一個確定的行為標準，另一方面可以盡可能確保法院能夠認可這些強制注銷的事由；概括性規(guī)定賦予公司章程加以原則規(guī)定。公司章程規(guī)定的強制注銷事由必須滿足兩項抽象條件：其一，必須是合法的事由，其二，必須是重要的事由或稱實質(zhì)性的事由。原則上滿足上述條件的在公司章程中規(guī)定的任何事由都可能導(dǎo)致股權(quán)的強制注銷。二是可強制注銷股權(quán)的界定。對于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身需要滿足一定的條件，否則亦不能注銷股權(quán)，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)被注銷，這種條件下股東才退出公司。這是因為股東對公司存在著權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則，對沒有完全繳納出資的股東來講，雖未完全出資但在公司運行中卻享受著同樣的權(quán)利，若此時注銷其全部股權(quán)就有可能造成其應(yīng)盡的出資義務(wù)不履行，所以對沒有完全出資的股東可以就其已經(jīng)出資的部分注銷，這部分注銷后，如果股東在公司催繳出資的期限內(nèi)仍然不繳納出資，可以強制股東退出公司。在股權(quán)有限公司中，股權(quán)注銷是公司減資的一種方式，只要減資的數(shù)額高于或等于被注銷股權(quán)尚未繳納的出資額，強制注銷尚未完全繳納出資的股權(quán)就不違反資本籌集和維持原則。所以，股份有限公司股權(quán)強制注銷的股權(quán)既包括已經(jīng)繳納的出資也包括尚未繳納的出資。
（三）構(gòu)建股東因公司合并強制退出公司制度
股東因公司合并強制退出公司主要針對公司排擠式合并。排擠式合并，也稱“現(xiàn)金逐出合并”或“強制出局式合并”，是指公司以現(xiàn)金作為合并對價，并利用股權(quán)多數(shù)決的強制性做法，令少數(shù)股東喪失其于合并后存續(xù)或新設(shè)公司的股東地位。排擠式合并是美國法中的一個很具特色的制度，從情理上講，僅僅因為控股股東擁有大部分股權(quán)的事實就可以在合并行為中將少數(shù)股東排擠出去的排擠式合并制度對少數(shù)股東顯然有失公平，然而從公司經(jīng)營角度考量，排擠式合并可以淘汰那些對公司不負責任的股東，便于公司經(jīng)營集中，更好地發(fā)展公司業(yè)務(wù)，提高公司的經(jīng)營效率。一是排擠式合并的優(yōu)點。排擠式合并可以借鑒美國兩段式并購方式達到排擠少數(shù)股東的目的。收購者之所以不直接進行公司合并而是先采取公開收購股權(quán)的方式再通過二次并購的方式實現(xiàn)排擠少數(shù)股東，主要原因是這種收購方式既可獲得公開收購股權(quán)的優(yōu)點，并且還可以避免因為直接合并可能引起的困擾。（1）由于有公開收購股權(quán)的行為，因此收購人可以先參與公司運作。有意并購者常先向被收購對象的股東發(fā)出公開收購股權(quán)的要約，通過收購一定數(shù)量的股權(quán)后即可介入公司的經(jīng)營活動，在充分了解公司實際運作情況和經(jīng)營狀況后，再決定是否進行合并。這樣一來就避免因直接進行公司合并而必須概括承受目標公司的權(quán)利義務(wù)，減少合并的風險。（2）結(jié)果確定，簡便迅速。并購所花費時間越短則并購者的并購成本就越低。采用兩段式排擠合并的方式，由于收購要約期滿后就可知并購是否能夠成功，且這個收購要約期通常時間不長。這種做法較之于直接合并中往往要求董事會在完成合并協(xié)議后還必須召開股東大會且以多數(shù)決通過才能實施的方式合并要來得迅速。二是排擠式合并的適用條件。排擠式合并主要針對企業(yè)并購行為，在我國立法中引入這一制度必須明確使用的條件：（1）必須有公開收購目標公司的行為發(fā)生。收購人收購目標公司股權(quán)可以競價收購，也可以協(xié)議收購，達到符合《證券法》規(guī)定的收購達到目標公司發(fā)行在外的股份30％時，必須要向全體股東發(fā)出收購要約。（2）收購目標公司股權(quán)達到絕對控股地位。公司合并中收購人收購目標公司股份只有達到絕對控股地位才可以控制公司，收購成功才有可能，否則無法排擠尚未收購持有股權(quán)的股東。（3）只能在股東不同意被收購情形下針對少數(shù)股東適用排擠式合并。公司合并原則上建立在公司合并協(xié)議基礎(chǔ)上，需要公司之間的協(xié)商，同時也要征得股東的同意，在絕大多數(shù)股東同意被收購，只有少數(shù)股東不同意被收購的情形下，收購方可以采取排擠式合并將少數(shù)股東強制排擠出公司。（4）對股權(quán)支付合理的對價。收購人完成排擠式合并后對被強制退出公司的股東股權(quán)以合理對價收購股權(quán)，如果造成退出股東損失的應(yīng)當予以賠償。
五、結(jié)語
一、浙江法院推進在線糾紛解決機制的實踐創(chuàng)新
浙江是“楓橋經(jīng)驗”的發(fā)源地。50多年來，“楓橋經(jīng)驗”不斷與時俱進，創(chuàng)新發(fā)展，但其“發(fā)揮政治優(yōu)勢，相信依靠群眾，加強基層基礎(chǔ)，就地解決問題，減少消極因素，實現(xiàn)和諧平安”的精神內(nèi)核始終不變。浙江法院適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的新觀念、新業(yè)態(tài)，積極探索糾紛網(wǎng)上多元化解的新思路、新途徑、新方法，把互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度融合訴調(diào)對接工作，努力打通糾紛網(wǎng)上一體化多元化解的通道，即以法院為中心，聯(lián)結(jié)行政、行業(yè)、市場各端，著力打造網(wǎng)絡(luò)全互聯(lián)、業(yè)務(wù)廣覆蓋、數(shù)據(jù)大集中、資源共享用的在線糾紛解決系統(tǒng)，實現(xiàn)“網(wǎng)下糾紛網(wǎng)上解，網(wǎng)上糾紛不落地”。
（一）首創(chuàng)電子商務(wù)網(wǎng)上法庭。近年來，杭州電子商務(wù)市場規(guī)模迅速擴大，已成為浙江經(jīng)濟的重要增長點。杭州先后被確定為全國首家跨境電商綜合試驗區(qū)和國家自主創(chuàng)新示范區(qū)。伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟繁榮出現(xiàn)的是涉網(wǎng)糾紛的不斷涌現(xiàn)和升級，并逐步進入司法領(lǐng)域。2015年8月，經(jīng)浙江高院同意，杭州中院及三家基層法院試點電子商務(wù)網(wǎng)上法庭，分別審理網(wǎng)上交易、網(wǎng)上支付及網(wǎng)上著作權(quán)糾紛和相關(guān)上訴案件。網(wǎng)上法庭突破目前已具有的網(wǎng)上立案、網(wǎng)上信息查詢、網(wǎng)絡(luò)庭審等初級功能，依托網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了一套糾紛化解的整體解決方案，充分運用電子商務(wù)的在線證據(jù)，實行起訴、調(diào)解、立案（管轄異議）、舉證、質(zhì)證、開庭、判決、執(zhí)行全流程在線。當事人足不出戶就可通過訴訟化解糾紛。截至目前，已累計審理1.3萬余件。同時，整合多方力量，前置了兩重糾紛化解過濾層，實現(xiàn)了糾紛的多元化解：第一層是電商平臺“內(nèi)部消化”。目前已對接淘寶、天貓、聚劃算、螞蟻金服小額貸款、阿里巴巴中文站等平臺，凡是起訴至網(wǎng)上法庭的涉電商平臺案件，系統(tǒng)首先自動導(dǎo)向電商平臺在線糾紛處理模塊，有近三成糾紛在電商平臺上自行化解。第二層是調(diào)解員在線調(diào)解。網(wǎng)上法庭組建了以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心的專職調(diào)解員和律師為成員的調(diào)解團隊。目前共有專職調(diào)解員11人，兼職調(diào)解員30人，超過9000件案件進行了調(diào)解，調(diào)解成功率近三分之一。經(jīng)兩重過濾，進入訴訟程序的糾紛數(shù)量幾近減半，大大緩解了法院的訴訟壓力。網(wǎng)上法庭發(fā)揮網(wǎng)上調(diào)解、裁判的便捷優(yōu)勢，不受時間、空間、地域限制，極大地節(jié)約當事人訴訟成本，體現(xiàn)訴訟便利，又方便人民法院及時進行審理，契合電子商務(wù)與司法的跨境、跨行政區(qū)劃發(fā)展，有利于規(guī)范電子商務(wù)交易行為。最高人民法院院長批示指出電子商務(wù)網(wǎng)上法庭是“重大創(chuàng)新舉措，意義深遠”。
（二）推進道交案件“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”處理綜合改革試點。針對道路交通事故損害賠償案件涉及部門多、處置時間長、流程繁瑣的情況，2013年杭州市余杭區(qū)人民法院提出構(gòu)建交通事故糾紛“一體化”工作機制的理念，牽頭建立起了余杭區(qū)交通事故調(diào)處中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保險自律小組以及保險公司等多部門的力量，實現(xiàn)了交通事故“一點一線”的整體跨越。這一做法得到了中央省市領(lǐng)導(dǎo)的充分肯定，被選定為“楓橋經(jīng)驗”50周年大會參觀點。2015年初，該院在道路交通事故一體化調(diào)處機制的基礎(chǔ)上，探索建立“互聯(lián)網(wǎng)+交通事故糾紛處理”的新模式。一是搭建交通事故統(tǒng)一數(shù)據(jù)化平臺。協(xié)調(diào)公安、保險、司法行政等處理交通事故糾紛的職能單位共同參與，借助系統(tǒng)對接和數(shù)據(jù)共享，為交通事故當事人提供在線的事故定責、損失確定、司法鑒定、賠償調(diào)解、法院訴訟和保險賠付等服務(wù)，實現(xiàn)“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”快速處理。二是開展網(wǎng)絡(luò)視頻庭審。開發(fā)交通事故案件網(wǎng)上法庭系統(tǒng)，推出在線司法確認、在線送達、在線訴訟和裁判結(jié)果預(yù)估功能，實現(xiàn)訴訟全流程網(wǎng)絡(luò)化。三是實行保險行業(yè)調(diào)解前置。余杭法院分別與區(qū)司法局和區(qū)保險行業(yè)人民調(diào)解委員會達成共識并下發(fā)文件，明確保險行業(yè)人民調(diào)解委員會調(diào)解前置的工作流程、訴調(diào)銜接具體步驟和要求。四是形成類案同判的陽光司法機制。適應(yīng)交通事故案件類型化明顯的特征，將賠償理由、賠償項目、賠償標準、賠償流程等內(nèi)容進行細分統(tǒng)一，形成要素化、結(jié)構(gòu)化的糾紛處理模式，促進類案同判的實現(xiàn)。去年11月以來，余杭法院在數(shù)據(jù)一體化處理平臺共處置交通事故糾紛2334件，其中2028件在前置的保險行業(yè)調(diào)解中化解并申請司法確認，占道交糾紛總數(shù)的86.9%，有效發(fā)揮了保險行業(yè)協(xié)會的糾紛化解功能。
（三）開通法官網(wǎng)上工作室。近年來，浙江法院以陳遼敏、朱學(xué)軍、胡佳等為代表的一批優(yōu)秀法官先后開通了以個人名字命名的網(wǎng)上工作室，有力地推進了陽光司法，滿足了群眾的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陳遼敏網(wǎng)上工作室，集網(wǎng)上立案、案件查詢、網(wǎng)上預(yù)約開庭或調(diào)解、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)絡(luò)在線調(diào)解等功能于一體，向公眾提供網(wǎng)站式便民訴訟服務(wù)，同時作為訴調(diào)對接的網(wǎng)上平臺，公開招募、篩選了200多名特邀調(diào)解員組成調(diào)解團隊，其中包括最美媽媽吳菊平、全國勞?？讋贃|。自運行以來，總訪問量超過256萬人次，通過網(wǎng)上、電話、郵件答復(fù)1345例，呈現(xiàn)出點擊率高、參與人多、影響面廣的良好局面。2016年，西湖法院陳遼敏法官牽頭承擔了中央綜治辦的重大課題“矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺的構(gòu)建”，正在依托近年來“智慧法院”建設(shè)成果，積極開發(fā)矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺。
（四）試行督促程序的電子化作業(yè)。長期以來，督促程序在實踐中面臨著低利用率、低生效率的困境，不能發(fā)揮其應(yīng)有的訴訟分流與司法減負功能。2015年初，西湖法院針對互聯(lián)網(wǎng)小微金融糾紛全程在線留痕的特點，借鑒域外經(jīng)驗，對督促程序進行電子化作業(yè)改造，運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，實現(xiàn)支付令的網(wǎng)上申請、網(wǎng)上審查、網(wǎng)上提交證據(jù)材料、網(wǎng)上送達、網(wǎng)上詢問、網(wǎng)上自動生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，該院適用電子督促程序向一起借貸糾紛的借款人發(fā)出全國首個電子支付令，從申請人通過電子郵箱提交申請，到法院進行網(wǎng)上審查、網(wǎng)上詢問、自動生成支付令并通過電子郵箱和短信發(fā)出，整個程序只用了4個多小時。督促程序電子化作業(yè)，為當事人和法官節(jié)約了時間、成本，能夠經(jīng)濟、便捷的過濾簡易糾紛，實現(xiàn)“共贏”。
二、當前在線糾紛解決機制建設(shè)中的問題和短板
浙江法院在推進在線糾紛解決機制建設(shè)方面作出了一些初步探索，但這項工作只是剛剛起步，還存在許多問題和發(fā)展短板。
（一）地區(qū)發(fā)展不均衡。各地對在線糾紛多元化解工作的重視程度和發(fā)展水平不均衡。部分法院主動適應(yīng)新變化，工作積極，勇于改革，不斷探索和創(chuàng)新糾紛多元解決平臺的在線化和立體化。但也有不少法院對糾紛多元化解“在線化”的必要性和緊迫性認識不足，雖然在小范圍內(nèi)“觸網(wǎng)”，卻還沒有大規(guī)模深度“入網(wǎng)”，雖然法院的硬件設(shè)備已經(jīng)完成了信息化改造，但多元糾紛化解工作卻止步于線下。在思維上，仍然停留在前信息時代，沒有理解接納“互聯(lián)網(wǎng)+”背后“跨界融合、創(chuàng)新驅(qū)動、重塑結(jié)構(gòu)、尊重人性、開放生態(tài)和連接一切”的理念，相應(yīng)的，就很難提供出“網(wǎng)絡(luò)一體化”的糾紛化解思路和方案。理念的落后制約了在線糾紛多元化解工作的發(fā)展。
（二）法律規(guī)則不完善。現(xiàn)行民事訴訟制度，是構(gòu)建于傳統(tǒng)的工業(yè)化社會背景下的，適用于當事人面對面的交易，紙對紙的記錄，親臨法庭的訴辯。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，在線溝通逐漸取代紙面溝通，使得網(wǎng)上交易和行為具有虛擬化、無紙化特征。但是，訴訟的在線化在現(xiàn)行民訴法框架下解決涉網(wǎng)糾紛存在不少操作瓶頸和制度障礙，如地域管轄原則造成人案匹配不均衡，電子送達生效需“受送達人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書不得以電子方式送達，在線發(fā)表質(zhì)證意見能否在效力上等同于庭審質(zhì)證，純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認定時不具有獨立的證明力，等等。
（三）解紛標準不統(tǒng)一。市場的糾紛化解平臺追求的是成本和效益，解紛流程迅捷高效，結(jié)果取決于當事人之間的自愿協(xié)商；政府職能部門化解糾紛關(guān)注社會管理方面的合規(guī)與穩(wěn)定，解紛流程稍嫌復(fù)雜但具有彈性，結(jié)果相對中立且偏重公益；調(diào)解組織化解糾紛兼顧解紛效率與社會和諧，解紛流程相對靈活，結(jié)果也取決于當事人的合意；仲裁機構(gòu)和人民法院，尤其是訴訟的判斷標準則是公平公正，解紛流程繁瑣嚴格，結(jié)果系“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。不同的解紛標準為糾紛當事人創(chuàng)造了選擇難題。在線平臺如何將這些解紛規(guī)則吸收、整合并保留其原有優(yōu)勢，有待深入思考和探索。
（四）保障機制不健全。一是動力不足。目前，由于矛盾糾紛大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院發(fā)展多元化糾紛解決工作，而其他職能部門的解紛壓力不大，也沒有對糾紛化解工作的專門考核，使這項工作基本依靠法院自身推動，其他部門動力不足。另外，由于對多元化糾紛解決機制在線化發(fā)展趨勢的認識不到位，法院系統(tǒng)內(nèi)部也沒有將該項工作的信息化納入工作考核目標，缺乏激勵和引導(dǎo)。二是經(jīng)費不足。在線糾紛解決平臺的建設(shè)和完善，需要投入大量資金，平臺建立的啟動資金動輒上百萬，后續(xù)的定期維護也花費不菲。許多地方黨委、政府缺乏對在線解紛平臺的重視，不能及時審批劃撥項目經(jīng)費，或者無法保障經(jīng)費足額、及時到達，阻礙了糾紛在線化解平臺的發(fā)展進程。
三、完善在線糾紛解決機制的對策建議
（一）解放思想，提高認識，形成推進在線糾紛解決機制建設(shè)的合力?；ヂ?lián)網(wǎng)時代信息技術(shù)的發(fā)展一日千里，在線糾紛解決方式越來越引起社會各界關(guān)注，也是未來發(fā)展大勢所趨。需要各級黨委政府和社會各界提高認識，協(xié)力推進多元化糾紛解決機制在線化、集成化、平臺化、開放化，推進在線糾紛解決平臺的建設(shè)和整合，比如，將在線糾紛解決機制納入社會綜治考評，定期召開聯(lián)席會議，共同研究涉網(wǎng)糾紛產(chǎn)生的規(guī)律和特點。
（二）與時俱進，加強立法，完善在線訴訟規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)化場景下的糾紛訴訟解決規(guī)則的滯后、不足、缺位等問題需要從立法層面予以解決。如立法上通過突破地域管轄原則化解人案匹配不均衡；規(guī)定電子送達生效無須“受送達人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書可以電子送達；在線發(fā)表質(zhì)證意見在效力上等同于庭審質(zhì)證；純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認定時具有獨立的證明力，等等。一旦立法變更規(guī)則掃除上述障礙，在線訴訟將隨之提效升能，更好適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代訴訟電子化的需求。
【關(guān)鍵詞】法律文本 法律救濟 條款分析
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規(guī)定的對被侵害人的權(quán)利進行救濟的條款。我國現(xiàn)行法律有關(guān)救濟條款的設(shè)置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。
權(quán)利的法律救濟
權(quán)利的救濟是指國家有關(guān)機關(guān)或個人在法律準許的范圍內(nèi)，對受到侵害的權(quán)利人的實體權(quán)利進行的消除侵害、補救或賠償?shù)幕顒印７删葷侵腹?、法人或者其他組織認為自己的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)因行政機關(guān)的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國家機關(guān)告訴并要求解決，予以補救，有關(guān)國家機關(guān)受理并做出具有法律效力的活動。
權(quán)利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過訴訟的方法實現(xiàn)權(quán)利救濟的機制①。司法救濟由司法機構(gòu)作為主導(dǎo)，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現(xiàn)代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關(guān)作為權(quán)利救濟主體對權(quán)利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進行，其主體只能是法定的國家機關(guān)。仲裁救濟。它是根據(jù)當事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔責任并對受害人予以賠償?shù)闹贫?。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規(guī)定當事人訴權(quán)的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟條款，明確規(guī)定行政管理相對人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當事人對有關(guān)機關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機關(guān)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
法學(xué)專家佘緒新認為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關(guān)實施具體行政行為的后果設(shè)置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟條款應(yīng)當根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進行，不應(yīng)超過相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對權(quán)利人被侵害的實體權(quán)利進行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設(shè)置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關(guān)和組織，如法院、行政機關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當事人明確表達了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。
法律救濟條款內(nèi)容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行”。同時根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決?？梢?，即使仲裁機構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設(shè)想
規(guī)范法律救濟主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當明確劃分救濟主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當按照經(jīng)濟、高效、符合立法原意和當事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要、效率低下嚴重不符合經(jīng)濟效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟主體或救濟機構(gòu)。
完善法律救濟條款的內(nèi)容。我國法律救濟條款在內(nèi)容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關(guān)途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，我國憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優(yōu)化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時，對于以省級人民政府和國務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應(yīng)當賦予原告適當?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當按照行政效率原則進行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進司法公正的實現(xiàn)。
（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁。
④劉武俊：“中國仲裁制度的實證研究”，《鄭州經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第1期，第45頁。
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形
互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時代的標志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因為公民法律意識淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。
(一)侵犯肖像權(quán)的情形
肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權(quán)的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護不夠徹底。
實際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通?？梢詷?gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當然，出于新聞報道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權(quán)。
(二)侵犯名譽權(quán)的情形
名譽權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權(quán)中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導(dǎo)致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽侵權(quán)。
(三)侵犯隱私權(quán)的情形
隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。
在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形
知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當競爭權(quán)。
網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標標識，導(dǎo)致誤認的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護問題。
不正當競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點
網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點：
1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜
互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實施侵權(quán)行為背后的人。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴、財產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。
2、取證困難大，責任確定難
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責任的認定比較困難。
3、侵權(quán)危害大，損失挽回難
從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認定帶來了迷惘。
發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個獨特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個地點相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點有時很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。
三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律
網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護，公民正當權(quán)益我們也要保護。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。
(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法
我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。
《侵權(quán)責任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責任的承擔。
在《侵權(quán)責任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機關(guān)職權(quán)與職責、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個人信息保護義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。
(二)加強對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當加強自我約束，承擔起保護每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔連帶侵權(quán)責任。
(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實名制
網(wǎng)絡(luò)實名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實施網(wǎng)絡(luò)實名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實名制”的實施，可以有效進行監(jiān)督。
(四)加強引導(dǎo)與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境
關(guān)鍵詞：法律審；司法公正；必要性
一、我國現(xiàn)行上訴審制度的現(xiàn)狀及弊端
我國現(xiàn)行的審級制度實行的是兩審終審制，即案件經(jīng)過兩級法院審理后即告終結(jié)，當事人不得再行上訴。我國現(xiàn)行民事訴訟法第151條規(guī)定“原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判”。
從這一條款我們可以看出，二審法院認為一審法院認定的事實不正確的，可以重新審理和認定，這就意味著我國目前的上訴審既是法律審也是事實審，即上級法院不僅可以就下級法院所適用的法律問題進行審查，糾正原審法院在適用法律上的錯誤，而且還可以對當事人上訴請求的有關(guān)事實進行審理，重新對事實予以確認。
一般認為，我國現(xiàn)行兩審終審制基本符合中國國情。司法界權(quán)威的解釋認為“(中國)大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級過多，勢必影響及時結(jié)案，既增加當事人的訟累，又使人民法院花費更多的人力物力。實行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節(jié)省人力物力及財力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟?！边€有學(xué)者認為，兩審終審制除了便利人民法院辦案，便利當事人訴訟外，還可以避免使一些濫用訴權(quán)的人有機可乘，纏訟不休，拖累對方。應(yīng)該說兩審終審制在我國過去幾十年來司法實踐中發(fā)揮了巨大的作用。但隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，中西方文化之間的相互交流，催促和帶動著法律文化的相互借鑒與融合。在此種情形下，我國的兩審終審制度既失去了其產(chǎn)生時的制度和環(huán)境土壤，也無法滿足現(xiàn)代公民權(quán)利保護的需要，更加對我國與發(fā)達國家之間的法律文化交流產(chǎn)生了障礙。而從法院的系統(tǒng)設(shè)置、審判管理、職能分工等多方面看，實行兩審終審制度，也不能充分發(fā)揮四級法院的整體功能。據(jù)統(tǒng)計資料表明，2002年我國法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15290件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的3l．26％。2003年我國法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15167件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的32％。2004年我國
法院民事經(jīng)濟案件再審改判案件15161件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的34．3％。以上數(shù)據(jù)可以看出，在我國，由于各種因素的作用，現(xiàn)階段法院審理案件，終審法院所做的裁判很多并不是真正的終審裁判，很多終審裁判通過申訴，啟動法院的再審程序而改判。至少從一個方面可以證明，我國現(xiàn)階段上訴審制度下案件審判的質(zhì)量確實不高，甚至存在著一些不公平之處。盡管法院裁判不公平有著多方面的原因，有的是政治體制方面的原因，有的是司法體制方面的原因，但程序不完善也是不容忽視的一個重要方面。概括地說，現(xiàn)行的上訴審制度存在著以下缺陷：
1．現(xiàn)行審判體制使二審糾錯功能大為減弱
上訴審的設(shè)置不僅在于糾錯，給予當事人上訴救濟，還有減輕法官責任負荷的功能，目前我國法院系統(tǒng)的審判質(zhì)量考評體系將改判、發(fā)回率作為考核的指標，從而下級法院往往對上級法院的改判、發(fā)回較為重視。下級法院注重加強與上級法院的聯(lián)系，并對一些疑難案件請示匯報，比如筆者曾經(jīng)親自經(jīng)歷過這么一起案件：某基層人民法院在審理一起銀行訴客戶多取得2000美元存款的不當?shù)美讣?，由于作為唯一證據(jù)的監(jiān)控錄像資料內(nèi)容不清晰，雖然從中可以看出所取貨幣的張數(shù)，但票面金額因技術(shù)原因無法清晰辨認，主審法官在無法認定這份證據(jù)的情況下，請來二審法院的民庭庭長，名義上是“指導(dǎo)工作”，實質(zhì)上是請他來決定這份證據(jù)的定性，這位庭長很“權(quán)威”地宣布了他的看法，一審法官依此進行判決。實際上這樣的方式是使訴訟程序從二審終審變成一審終審，破壞了二審終審制度，更為惡劣的后果是剝奪了當事人的上訴權(quán)。另外，從法院系統(tǒng)的行政管理看，中級法院與基層法院同屬一個轄區(qū)，一、二審之間關(guān)系較為緊密，考慮到改判、發(fā)回案件對一審法院法官的壓力，二審法院的法官大為同情，對于二審案件，能維持原判的，盡量維持原判。
2．地方保護主義嚴重侵蝕了我國現(xiàn)行的兩審終審制
司法公正的重要保障在于司法獨立。然而，從我國的行政管理體制看，地方保護主義對于法院審理案件的影響不可小視。地方各級法院的組織、人事、經(jīng)費、裝備等均由地方負責，法院很難從地方的約束中真正獨立。地方基于當?shù)氐慕?jīng)濟利益的考慮，對司法的干擾較為突出，有時甚至左右案件的審判結(jié)果，對訴訟公正的實現(xiàn)造成較大的障礙。終審級別越低，管轄的范圍越小，地方保護的色彩越濃，法院所受的影響就越大，案件的公正性越難以保障。我國雖然設(shè)置了四級法院系統(tǒng)，但級別管轄的設(shè)置和二審終審制度的確定，使得絕大多數(shù)寒件的終審在中級法院。中級法院管轄范圍較小，法院與地方的其他機關(guān)、單位之間存在著不少關(guān)聯(lián)，難以擺脫地方的影響力，最高法院的監(jiān)督體系很難落實到每一個具體的案件，司法擺脫地方干擾的難度較大。
3。以審判監(jiān)督彌補二審的不足導(dǎo)致“終審不終”
我國的民事訴訟立法設(shè)置了審判監(jiān)督程序，對發(fā)生法律效力的判決、裁定如確有錯誤，可以進行再審，并設(shè)置了多種再審程序的啟動方式。由于我國再審制度設(shè)定之初的固有缺陷，再審程序沒有時間、次數(shù)的限制，再審理由過于寬泛等，案件當事人不服判決可以多次申請再審，法院也可以多次或反復(fù)再審，再審程序的頻繁啟動，使當事人之間的權(quán)利義務(wù)長時期處于事實上的不確定狀態(tài)，其實際結(jié)果是實行三審制度，這與設(shè)定兩審終審的初衷背道而馳。對于很多案件來說，已經(jīng)終審的案件不能終審，終審裁判的既判力難以實現(xiàn)，判決結(jié)果難以執(zhí)行，嚴重地損害了人民法院判決、裁定的嚴肅性和權(quán)威性。顯然審判監(jiān)督制度動搖、削弱了二審終審制度，并最終導(dǎo)致二審終審的判決失去了終審的意義。
二、我國現(xiàn)行上訴審制度下法律審功能的失缺
1．終審法院級別過低難以保障司法的統(tǒng)一性
我國實行的是四級法院體系，絕大數(shù)案件的第一審在基層法院，這些案件的終審法院即為中級法院，從現(xiàn)實情況看，中級法院審判人員的理論水平、業(yè)務(wù)能力，相對于高級法院、最高法院的人員來講偏低，其對法律的理解和認識也受到一定限制。同時中級法院管轄范圍較小，裁判的權(quán)威性難以得到體現(xiàn)。加之各地法院的審判人員水平參差不齊，就同一類型案件，不同地方法院出現(xiàn)不同結(jié)果的并不鮮見，這成為司法統(tǒng)一的極大障礙。[4]而作為高級審判機關(guān)的最高法院培養(yǎng)了一批優(yōu)秀法官和法律專家，他們卻不能或極少能參與到案件的具體審理中，對法律的統(tǒng)一適用不能發(fā)揮作用，最高法院統(tǒng)一司法的職能，不能通過案件的審判以典型判例形式得以實現(xiàn)，喪失了很多統(tǒng)一法律適用的契機。
2．對事實審的倚重削弱了法律審的功效
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，第二審法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查，即上訴審程序設(shè)置的審查對象既有法律又有事實。我國的上訴審程序既為法律審又為事實審，上訴法院既是法律審法院，又是事實審法院。上訴程序中還允許提供新的證據(jù)。從案件的整個審理程序看，二審終審制度過多地關(guān)注案件事實的查明，一審、二審程序?qū)κ聦嵉墓餐P(guān)注，使法院對查明的事實有了確定的保障，但法律適用問題卻缺乏專門的程序來審查，審判實踐中，法官要傾聽當事人對事實的陳述，要審查、認定當事人提交的證據(jù)。法官更多地將精力過多地集中于對事實的調(diào)查上，他們無暇對法律給予更多的關(guān)注和更深的理解。對案件的審判是一個適用法律的過程，但如果對法律適用缺乏專門的審查程序，很難確保法律適用的準確和統(tǒng)一。
三、我國法律審制度構(gòu)建的現(xiàn)實意義
綜合上述原因，筆者認為在我國構(gòu)建法律審制度非常必要，所謂法律審是指上訴審法院只在原判決認定的事實基礎(chǔ)上進行法律判斷，審查原審裁判在法律適用上是否正確，并不重新認定案件的事實，也不審查原判決對事實的認定是否妥當。因此，我們應(yīng)當變現(xiàn)行的二審終審為三審終審，三審法院只負責對案件的法律適用進行審理和判斷，而事實問題的審理和判斷的權(quán)限在第一審法院和第二審法院。
1．法律審制度能確保司法公正的實現(xiàn)
法律審作為上訴審級中的第三級，其審理機關(guān)是高級法院或最高法院，執(zhí)行審判任務(wù)的法官，處于司法工作的高層，具有較高的業(yè)務(wù)水平和豐富的審判經(jīng)驗，能勝任重大疑難案件的審理，保障案件的裁判水平。法律審制度提高了終審法院的級別，由法律審法院對法律適用的爭議進行審查和裁判，能較大程度地統(tǒng)一法律的適用。同時，法律審制度擴大了終審法院的管轄領(lǐng)域，相對減少了地方保護主義的干擾，尤其是最高法院作為終審法院的案件，地方保護主義將沒有生存的空間。審級制度的糾錯功能也因此能更好地發(fā)揮和體現(xiàn)，社會公眾對司法公正的信心會增強。一審法院、二審法院因顧及第三審程序，也會更加注重對案件質(zhì)量的提高，從而提高訴訟公正的程度。
2．法律審制度能確保法院終審裁決的既判力
一個國家的審判機關(guān)是否具有司法權(quán)威，法院裁判的既判力、法院司法的終審權(quán)是一個非常重要的衡量標準。我國現(xiàn)行的兩審終審制的審級制度下，判決發(fā)生法律效力后，審判監(jiān)督程序使判決長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，司法終審權(quán)得不到保障。而實行法律審制度能解決這一缺陷。在法律審制度下，訴訟公正程度提高，再審制度的提起當然受到嚴格限制，其以確保法院終審裁決的既判力為根本。法律審制度的實施，能確保法院終審裁決的既判力，提高司法權(quán)威性，樹立法院的公信力。
3．實行法律審制度可以提高審判效率
我國現(xiàn)行的兩審終審制度相對于法律審制度少了一個審級，表面上看審判效率很高，但由于設(shè)立了再審制度，有大量的終審案件通過審判監(jiān)督程序進入再審，實質(zhì)上并沒有減少審級，法院的工作量也沒有減少，審判效率并沒有提高，反而使終審判決，裁定長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實質(zhì)上大大降低了審判效率。按照法律審制度的模式運行，嚴格限制審判監(jiān)督程序，將一般案件的糾正工作，都放在法律審程序中進行，而裁判一經(jīng)發(fā)生法律效力，就不會輕易改變。這樣法院的工作效率不但不會降低，而且還會遠遠高于現(xiàn)在的兩審終審制?？梢姡蓪忞m然增加了一個審級，但有助于提高審判效率。
4．建立法律審制度有利于保障當事人權(quán)利的實現(xiàn)
與現(xiàn)行的二審終審制相比較，法律審程序的設(shè)置給予當事人提供一種將案件提交更高一級的、水平更高的法庭的機會，可以更好地保障當事人正當權(quán)利的實現(xiàn)。法律審程序賦予當事人二次上訴的權(quán)利，與再審制度相比，從救濟的角度賦予當事人的權(quán)利更完善，也更有效。同時，法律審制度下，嚴格限制減少再審程序的適用，對于勝訴方不必經(jīng)過漫長的再審才能獲得效益，對于敗訴方，法律審程序的設(shè)置法律有了專門的審查程序，其結(jié)果更令人信服，增強了當事人對法院裁決的可接納度。
5．實行法律審制度有利于樹立我國法院的國際形象
從世界各國的情況看，大部分國家都是實行法律審制度。在二審終審制度下，當事人上訴的機會只有一次，由此做出的裁決無論從訴訟程序的正當性上，還是從實體裁決的公正性上，都難免遭到外方的質(zhì)疑。我國政府將有可能由于終審法院審級不高和審判質(zhì)量低下，導(dǎo)致在世界貿(mào)易組織爭端中處于不利的地位。而法律審制度則符合各國審級制度的慣例。所以，實行法律審，與世界各國同步，容易得到外方對我國民事訴訟程序正當性的認同，在涉外案件中也更有利于提高外方對我國司法裁決的服判程度，從而提高我國法院在國際上的公信度，樹立公正、透明的良好形象。
綜上，為了提高審判效率、維護司法公正、保障當事人的合法權(quán)益以及營造良好的司法環(huán)境等，實行法律審勢在必行。
[1]陳瑞華．對兩審終審制的反思——從刑事訴訟角度的分析[J]．法學(xué)，1999，12：19．
我國《繼承法》規(guī)定遺囑有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑五種形式。但《繼承法》對于幾種遺囑形式的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。
（一）錄音遺囑的立法缺陷與完善
錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內(nèi)容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內(nèi)容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點。但錄音遺囑有其自身的缺陷。比如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。《繼承法》對錄音遺囑的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現(xiàn)在：
1.見證人見證的內(nèi)容、程序不清，見證作用難以體現(xiàn)。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實性，這直接關(guān)系到錄音遺囑的效力。但《繼承法》第十七條規(guī)定的“在場見證”見證的內(nèi)容、見證的程序沒有規(guī)定。因此，錄音遺囑見證在司法實踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現(xiàn)。
2.錄音遺囑內(nèi)容的真?zhèn)坞y以辨別。錄音遺囑是使用錄音設(shè)備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經(jīng)過錄音后，會發(fā)生一定量的音變，錄放設(shè)備以及磁帶質(zhì)量的好壞也直接錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發(fā)音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發(fā)音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質(zhì)。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導(dǎo)致錄音遺囑引訟爭論，影響遺囑的執(zhí)行。
鑒于此，筆者認為應(yīng)對錄音遺囑的條文作如下修正完善：
1.錄音遺囑應(yīng)記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業(yè)、住址等基本情況。
2.錄音遺囑應(yīng)當記載作出遺囑的時間和地址，以便確認錄音遺囑的效力。
3.錄音遺囑錄制完畢后，經(jīng)回放校對無誤后，應(yīng)當將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。
4.錄音遺囑實施時，見證人應(yīng)當在繼承人或受遺囑人、遺囑執(zhí)行人在場的情況下，當眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實性。
（二）口頭遺囑的立法缺陷與完善
我國《繼承法》第十七條第五款規(guī)定“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！惫P者認為口頭遺囑只有在危急情況下才可以設(shè)立是比較合適的。但是這就涉及另外一個問題，危急情況解除以后，是不是馬上就要立其它形式的遺囑，或者以多長時間后他應(yīng)當以其它形式重立遺囑。但在我國繼承法上暫無此規(guī)定。鑒于此，筆者認為口頭遺囑的條文應(yīng)作如下修正完善：
遺囑人在危急情況下，可以訂立口頭遺囑。設(shè)立口頭遺囑時應(yīng)當有兩個以上無利害關(guān)系的見證人在場見證。見證人應(yīng)當及時將其見證的遺囑內(nèi)容作成書面形式，注明遺囑設(shè)立的時間、簽名并在危急情況解除后迅速交付繼承人、受遺贈人或其他利害關(guān)系人。危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，所立口頭遺囑自危急情況解除之日起三個月后失效。二、保留必要遺產(chǎn)份額的立法缺陷及完善
我國《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！狈Q之為“必留份”。《高法意見》第三十七條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力，有沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定?！鄙鲜鲆?guī)定的立法宗旨是保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權(quán)益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，但《繼承法》過于原則化的規(guī)定，使得司法實踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。鑒于此，對于此方面的繼承制度我認為應(yīng)作如下修改完善：
1.《繼承法》修正時可以借鑒特別行政區(qū)民法典“特留份”的法律制度，并根據(jù)我國大陸社會發(fā)展之現(xiàn)狀，可規(guī)定“遺囑應(yīng)當為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產(chǎn)份額”。
2.規(guī)定遺囑人設(shè)立遺囑時，必須為特留份繼承人預(yù)留出法律規(guī)定的份額，并不得為特留份設(shè)定負擔。遺囑違反法律規(guī)定對特留份所作的遺囑處分無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應(yīng)借鑒臺灣、澳門民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為?！杜_灣民法典》第一千二百二十五條規(guī)定：“應(yīng)得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應(yīng)得之數(shù)不足者，得按其不足之數(shù)由遺贈財產(chǎn)扣減之。受遺贈人有數(shù)時，應(yīng)按其所得遺贈債額比例扣減。”《澳門民法典》第二千零五條規(guī)定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為?！钡诙Я懔鶙l規(guī)定：“應(yīng)特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補特留份所必需之部分?！?/p>
三、關(guān)于遺囑執(zhí)行人的立法缺陷及完善
關(guān)于遺囑的執(zhí)行，在我國《繼承法》中沒有規(guī)定，應(yīng)當予以明確，而遺囑的執(zhí)行是實現(xiàn)遺囑的必要程序。《繼承法》對遺囑執(zhí)行人只是略有提及，這種過于原則化的條款，司法實踐中根本無法操作，形同虛設(shè)。鑒于此，筆者認為遺囑執(zhí)行人制度應(yīng)作如下修改完善：遺囑執(zhí)行人的資格；遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式；遺囑執(zhí)行人的責任。
【摘要】1985年《中華人民共和國繼承法》的頒布與實施，使我國的繼承法律制度有了較系統(tǒng)、完整的體系。但《繼承法》制定于計劃經(jīng)濟年代，社會經(jīng)濟發(fā)展水平不高，公民繼承的遺產(chǎn)大多局限于生活資料，現(xiàn)階段私有經(jīng)濟在我國國民經(jīng)濟中所占比重越來越大，私有經(jīng)濟規(guī)模之大，使《繼承法》已不能完全適應(yīng)當前的需要，完善我國的繼承法律制度是目前的當務(wù)之急。
案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權(quán)單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司?，F(xiàn)物源公司宣告破產(chǎn)，家紡公司因此向美國聯(lián)邦地區(qū)法院新墨西哥管區(qū)F銀行，以挽回損失。美國地區(qū)法院首席法官審理認為，F(xiàn)銀行在未收貨款的情況下將物權(quán)憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責任轉(zhuǎn)至家紡公司壞的商業(yè)決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達成和解協(xié)議，F(xiàn)銀行支付了相應(yīng)款項。
案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權(quán)單證轉(zhuǎn)寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權(quán)單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔賠償責任。法院審理后認為，認定本案的法律關(guān)系性質(zhì)應(yīng)結(jié)合托收的實現(xiàn)方式、當事人的意思表示和具體行為、《托收統(tǒng)一規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定等內(nèi)容。就本案事實，從整體上可判斷各方當事人之間的關(guān)系為復(fù)關(guān)系。法院據(jù)此判決C銀行向W公司償付相應(yīng)損失。
現(xiàn)行的《托收統(tǒng)一規(guī)則》是從1956年、1967年《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》發(fā)展而來。原規(guī)則的定義部分規(guī)定“有關(guān)各方當事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業(yè)單據(jù)的行（即代收行）?！钡谑鶙l規(guī)定“銀行為了實現(xiàn)委托人的指示利用另一家銀行的服務(wù)時，其費用與風險應(yīng)由委托人負擔?！薄般y行可以自由利用其在付款或承兌國家內(nèi)的行作為代收行?！薄叭缥腥酥付舜招校惺招腥杂袡?quán)通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業(yè)單據(jù)。”1978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規(guī)則，并改用現(xiàn)名。修訂后的規(guī)則在其定義部分規(guī)定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業(yè)務(wù)的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行。”第三條規(guī)定“為了執(zhí)行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行?！惫P者認為，上述改動完全符合托收的本質(zhì)屬性，因為托收雖然需利用銀行服務(wù)，但畢竟是一種以商業(yè)信用作擔保的結(jié)算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規(guī)則將代收行定義為接受托收行委托辦理業(yè)務(wù)的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結(jié)論。目前流行的關(guān)于托收法律關(guān)系的學(xué)理觀點，也許正是基于這種認識。新規(guī)則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務(wù)中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業(yè)務(wù)中有兩個委托人、存在兩個委托關(guān)系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關(guān)系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發(fā)生關(guān)系，則不是民法意義上的，而構(gòu)成其他法律關(guān)系，譬如行紀關(guān)系以及英美法系中的間接。在這一關(guān)系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產(chǎn)生效力。顯然這種法律后果與托收實務(wù)中委托人直接面臨收款風險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務(wù)，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導(dǎo)致失誤操作的代收行極有可能游離于所應(yīng)承擔的過錯責任之外。
通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)托收制度本身已發(fā)生了變化，這一變化也應(yīng)促使法律界對托收法律關(guān)系的認識發(fā)生相應(yīng)的變化。有一種觀點認為：在同一托收業(yè)務(wù)中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務(wù)，因此構(gòu)成共同關(guān)系。其法理依據(jù)是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務(wù)這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構(gòu)成一個整體；如果其中一人或數(shù)人的過錯給委托人造成損失，應(yīng)由有過錯的人承擔責任。筆者認為，將委托人與托收行、代收行的關(guān)系認定為共同關(guān)系有失偏頗，因為權(quán)取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權(quán)。托收業(yè)務(wù)中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權(quán)，因此認定為共同缺少法理依據(jù)。
科技項目管理是指在科技活動中，對以項目形式進行的科技研究活動的全程的管理活動，其包括科技項目的立項管理、項目中研發(fā)管理和項目后實施管理?？萍柬椖抗芾硎且豁椉皩I(yè)性特點的綜合管理活動，要求項目管理者既要掌握了解有關(guān)科技項目的國家特有的政策規(guī)定，也要求管理者具有專業(yè)的管理知識，使管理方式符合科研活動的特點，以便促使科技項目產(chǎn)生良好的科技效益，促進科技事業(yè)的發(fā)展。
二、我國科技項目存在的問題
( 一) 科技項目立項審查不嚴格，重復(fù)立項多
作為項目實施的第一關(guān)，立項這一環(huán)節(jié)對科技項目來說十分重要，在我國目前的科技項目立項中，立項前的審查存在著許多問題。作為實踐性的科研項目來說，立項審查最重要的一點就是對其可行性、可靠性的論證，往往一些項目負責人為了諸多利益目的，對立項缺乏全面合理的考察，為了立項而立項，為使項目設(shè)立而夸大項目實際效益，而就審查機構(gòu)來說，審查標準設(shè)置的較低，審查評估缺乏科學(xué)性。很多科研單位，利用其每年可以申請到的財政資金，僅僅是在立項上湊數(shù)，充數(shù)，在立項審查上流于形式，自審自立，難于監(jiān)督，真正做到立項合理、立項創(chuàng)新的科技項目少之又少，且由于高校等科研主力機構(gòu)的內(nèi)部評級問題的格式化，使得立項不慎重，盲目立項的問題十分突出。同時，由于我國目前尚未建立起有效的科技計劃信息共享，許多項目“換湯不換藥”，多頭申報現(xiàn)象仍然存在，這也導(dǎo)致經(jīng)費投入效益低下。
( 二) 科技項目研究效率低，監(jiān)管環(huán)節(jié)薄弱
項目進行申請立項后，就進入了項目的研究開展階段，但由于缺乏有效的監(jiān)管，就導(dǎo)致一些項目負責人研究期不安心于科研研究，研究期結(jié)束后，無法提交項目預(yù)期成果，甚至出現(xiàn)挪用研究資金，虛假研究，學(xué)術(shù)抄襲現(xiàn)象的產(chǎn)生。特別是利用國家財政資金進行的科研項目問題尤為突出，在項目的承擔實施者一方為國家，一方為個人、研究機構(gòu)等科研組織、項目組時，國家難以采取有效的監(jiān)督方法全程監(jiān)督為數(shù)過廣的項目資金申請者，沒有建立合理的項目追蹤、期中評估等動態(tài)的監(jiān)督手段，大部分項目有的監(jiān)督往往也是形式上的過場，沒有建立有效的真正了解項目的檢查組進行項目監(jiān)督，以致項目產(chǎn)出與投入不成正比，產(chǎn)出效果不高。
( 三) 科技項目產(chǎn)學(xué)研結(jié)合不密切，成果轉(zhuǎn)化率低
與國外大多有企業(yè)公司的研究機構(gòu)進行科研項目不同，在我國實施承擔科技項目研究的大多是科研院所、高校等專門的純科研機構(gòu)，這就導(dǎo)致了科研產(chǎn)出與生產(chǎn)實踐的脫節(jié)。我國目前的科學(xué)研究大多陷入了一種只出不用的怪圈，很多科技項目立項后，研究出成果，提交一個項目報告，發(fā)表幾篇論文就算完結(jié)了，沒有人關(guān)心項目成果是否真正實施應(yīng)用。這種怪相與我國的科技項目評價機制有很大關(guān)系，現(xiàn)有評價缺失成果轉(zhuǎn)化評價，使得項目研究者往往不關(guān)心轉(zhuǎn)化成果，只關(guān)心評價評獎，白白的使許多能產(chǎn)生良好生產(chǎn)效益的成果不得應(yīng)用，使得科研項目的意義本末倒置，造成資源浪費。
( 四) 科技項目獎懲設(shè)置不明，競爭動力不足
科技項目的承擔者往往是一個單位或是一個課題組，具體落實到研究組內(nèi)的各個成員，科技項目取得研究成果后，得到的科技項目獎勵不是歸屬于實施者個人，而是歸屬于項目承擔單位，而當項目實施中出現(xiàn)問題時，又是對單位進行歸責，對科技項目實施的具體個人來講，其風險性與效益性都很小，這就使得一些研究者研究動力不足，缺乏盡責意識。
三、我國科技項目管理機制的完善
( 一) 加強科技項目審查，引入事前評估機制
科技項目管理機構(gòu)在審查立項時，要綜合考慮項目的研究進行價值，考察國內(nèi)相關(guān)研究項目的立項情況，避免低水平重復(fù)立項現(xiàn)象的發(fā)生。引入事前評估機制，對項目的風險性、實施性、可行性進行評估，保證項目在立項上的新穎性和創(chuàng)新性。
( 二) 加強項目實施監(jiān)督，提高研究實效
科技項目立項后，為保證取得良好的項目效果，就要對科技項目的實施情況進行監(jiān)督，特別要加強對項目進行中的審查監(jiān)督，形成內(nèi)部監(jiān)督機制，預(yù)防捏造數(shù)據(jù)和篡改實驗結(jié)果的行為發(fā)生。監(jiān)督不僅僅是短期的，形式化的，而應(yīng)該是全方位的，有時效的監(jiān)督。
( 三) 形成產(chǎn)學(xué)研結(jié)合鏈條，促進科技成果轉(zhuǎn)化現(xiàn)代科學(xué)
項目的研究應(yīng)著眼于科技成果的實施與產(chǎn)出活動中，要采取多方面措施促進科技成果向生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化，以實現(xiàn)科技項目的真正意義。鼓勵企業(yè)參與到科技項目的活動中，鼓勵企業(yè)與科研院所相結(jié)合，積極研發(fā)采用新技術(shù)，在稅收上對新技術(shù)企業(yè)予以優(yōu)惠。把推進高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化作為調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式的一個重點。積極發(fā)展對經(jīng)濟增長有突破性重大帶動作用的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。
( 四) 建立合理項目評估機制，明確獎懲措施
有關(guān)科技管理機構(gòu)在科研立項、科技成果的評審、鑒定、驗收和獎勵等活動中，應(yīng)當本著對社會負責的科學(xué)態(tài)度，遵循客觀、公正、準確的原則，如實反映其水平。對用不正當手段拔高或者貶低他人成果水平以及不認真負責、不實事求是、在評價活動及其結(jié)論中弄虛作假等行為，應(yīng)當堅決制止。要按照對科技成果的創(chuàng)造性貢獻大小，合理確定成果完成單位和完成人，未參加研究或者僅從事輔、服務(wù)性工作的單位和人員，不得以任何方式擠入排名順序，侵占他人應(yīng)得的權(quán)益。
