發(fā)布時間：2023-03-30 11:29:46
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的擔保法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文摘要：中小企業(yè)尤其是科技型小企業(yè)的融資難的問題一直困擾著整個社會的發(fā)展，而小企業(yè)的信用擔保差，有形資產少，嚴重影響銀行等金融機構對其貸款的數(shù)額和期限。而知識產權的興起使得中小企業(yè)有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復雜性和風險變現(xiàn)的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發(fā)展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現(xiàn)有的知識產權的交易平臺等等，本文就此情況提出相關的建議和探討。
論文關鍵詞 知識產權 融資擔保 法律障礙
一、知識產權融資的概述和必要性
知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質，向債權人做出擔保債權實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于：《擔保法》第75條第3款規(guī)定：依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，并簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。知識產權質押融資在歐美發(fā)達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》明確指出要促進自主創(chuàng)新成果的知識產權化、商品化、產業(yè)化，引導企業(yè)采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現(xiàn)知識產權的市場價值。
我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統(tǒng)的負面影響，知識產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產品占80%，創(chuàng)造的最終產品和服務價值占GDP(國民生產總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國科教興國的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利于經濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。
二、我國現(xiàn)存知識產權融資法律規(guī)定所存在的問題
(一)知識產權的法律規(guī)范不清，權利界定過于籠統(tǒng)
我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：
第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規(guī)定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權，商號權，植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是：質押合同自登記之日起生效，而《物權法》第227條則規(guī)定：以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。從嚴格的語義角度解讀，設立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。
(二)知識產權融資的評估不完善
知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，知識產權評估的內容包括：所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。
(三)知識產權的市場交易不成熟
由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現(xiàn)金流，而知識產權本身的變現(xiàn)的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行，使得成果轉化的效率很低。
(四)知識產權融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業(yè)的自身內控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關的調查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。
(五)我國的知識產權的登記制度混亂
我國的知識產權的登記程序十分復雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重復，而有些擔保沒有，不允許未來財產和數(shù)量浮動的財產作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規(guī)定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
(六)知識產權的擔保形式單一
對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產權擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉讓，更多地基于知識產權的預期現(xiàn)金流量;知識產權擔保價值更接近于抵押價值，而非轉讓價值。因此，知識產權質押是值得質疑的。三、對于知識產權融資解決方法和對策
(一)對于政府未來完善知識產權融資擔保的建議
本文導航 1、首頁2、權利界限明細
1.制定詳細全面的法律規(guī)范和權利界限明細
首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產權的抵押擔保，我國也應做出相應規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和集成電路布圖設計權的擔保條例》。并且統(tǒng)一相關的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產權質押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應監(jiān)管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。對于地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式
對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如展業(yè)通將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質和相關的資本金做出相關的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質押，要求知識產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構職能轉變
政府可以成立相關的知識產權的信用管理部門，專門對于知識產權的交易進行處理。對于知識產權進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產權權利人進行追償和訴訟。對于無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示
建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對于多個知識產權打包質押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。
(二)對于金融機構的未來改進和完善的建議
1.建立知識產權證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法
大力推廣知識產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發(fā)行的相關費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產權的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設獨立知識產權板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導知識產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權。制定多層次的估價標準，估價定位科學性
落實國家《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產評估協(xié)會要加強相關評估業(yè)務的準則建設和自律監(jiān)管，促進資產評估機構、注冊資產評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產價值評估標準，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產權我們要根據其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據，整理出相關的數(shù)據庫，進行數(shù)據的資源共享，要對相關的知識產權的評估機構進行管理，頒發(fā)相關的資質的證明，構建的知識產權價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防范的措施
在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。
(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議
1.借鑒國外模式，加強無形資產融資管理
國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，并且國外的知識產權擔保已經十分傳統(tǒng)，而對于知識產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產權的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產權融資保證資產收購價格機制和美國知識產權保險制度主要分為兩大類：知識產權執(zhí)行保險和知識產權侵權保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界
對于國際知識產權的擔保，要認真學習《保護工業(yè)產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規(guī)定以及對于trips是關于國際貿易有關的規(guī)定，要學會用規(guī)則保護自己的知識產權的利益，對于外國的侵權的現(xiàn)象，要聯(lián)系國際知識產權局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現(xiàn)資本國際化，從而方便未來企業(yè)走向世界，提高企業(yè)競爭力。
《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規(guī)定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規(guī)定?！睹穹倓t》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續(xù)沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現(xiàn)其特征。至于法人，《民法通則》作企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發(fā)展，這一分類已難以適應新的情況。《民法總則》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規(guī)定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。
船東互保協(xié)會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種。預付會費由投保人在人會或續(xù)保時根據人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數(shù)次追加會費;當發(fā)生巨大災害，其損失超過相關數(shù)額時，協(xié)會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協(xié)會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?
有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯(lián)系。這一觀點顯然未被立法機構采納?！睹穹倓t》相關規(guī)定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。
船東互保協(xié)會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數(shù)額時，協(xié)會就要向會員收取追加會費或巨災會費?；蛘哒f，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協(xié)會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協(xié)會承擔責任，存在著向協(xié)會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數(shù)額是無限的，因而船東互保協(xié)會并不能獨立承擔民事責任。
論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法
一、抵押物的種類
物權法規(guī)定的抵押物種類比擔保法規(guī)定的種類更加廣泛:
《物權法》第180條規(guī)定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
1.建筑物和其他土地附著物;
2.建設用地使用權;
3.以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
4.生產設備、原材料、半成品、產品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通運輸工具;
7.法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區(qū)別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規(guī)定限于“法律、行政法規(guī)”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。
根據《物權法》第181條規(guī)定:企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以與債權人書面協(xié)議,將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,債權人有權就實現(xiàn)抵押權的動產優(yōu)先受償。
這條規(guī)定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發(fā)展而作出的關于抵押權的一個新規(guī)定,應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規(guī)定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業(yè)融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協(xié)議,口頭協(xié)議是無效的。協(xié)議中一般應包括擔保債權的種類和數(shù)額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現(xiàn)抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的事由才可以實現(xiàn)抵押權;第五,債權人有權就實現(xiàn)抵押權的動產優(yōu)先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態(tài),只有約定或者法定的實現(xiàn)抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現(xiàn)抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現(xiàn)抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規(guī)定清償。
二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記
請讓我們看看二法之中的有關規(guī)定。
對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規(guī)定,可以看出:
1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發(fā)生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規(guī)定卻不同。抵押合同的訂立是以發(fā)生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區(qū)分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發(fā)生效力”。
2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規(guī)定也有所不同。《擔保法》規(guī)定林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規(guī)定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。
3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規(guī)定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規(guī)定有所不同?！稉７ā芬?guī)定,以企業(yè)設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。
三、抵押與租賃及抵押物的轉讓
(一)抵押與租賃
根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規(guī)定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效。
相比較而言,物權法的規(guī)定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規(guī)定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續(xù)使用租賃物,即使實現(xiàn)抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續(xù)享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現(xiàn)兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現(xiàn)抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續(xù)承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。
(二)抵押物在抵押期間的轉讓
根據《物權法》第191條的規(guī)定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規(guī)定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規(guī)定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規(guī)定。 (三)最高額抵押擔保
物權法專門用了五條(第203條到207條)來規(guī)定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規(guī)定要更加詳細與充實。根據第204條的規(guī)定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規(guī)定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協(xié)議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規(guī)定。這些需要大家留意。
四、抵押權的實現(xiàn)及存續(xù)期間
(一)實現(xiàn)條件
根據《物權法》第203條的規(guī)定,抵押權的實現(xiàn)只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發(fā)生了當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規(guī)定。在擔保法中,抵押權得以實現(xiàn)的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現(xiàn)了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。
(二)實現(xiàn)方式
關于抵押權的實現(xiàn)方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規(guī)定,抵押權的實現(xiàn)方式有三種:一是協(xié)議?？梢詤f(xié)議折價、也可以協(xié)議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。
(三)清償順序
《物權法》第199條規(guī)定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
上述規(guī)定已經將抵押權實現(xiàn)的清償順序規(guī)定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。
(四)存續(xù)期間
關鍵詞人的擔保物的擔保追償權
經濟的發(fā)展需要擔保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現(xiàn)符合社會發(fā)展趨勢。在同一債權上同時設立物的擔保和人的擔保，為債權順利實現(xiàn)提供了更有力的保障，對促進經濟合作的達成，推動市場經濟的發(fā)展也有重要意義。但同時也出現(xiàn)了新的問題。物的擔保和人的擔保是性質不同的兩種擔保方式，當兩者存在于同一個債權上時，尤其是當債務人未能履行債務，擔保人其中一方代為清償債務后，擔保人之間是否存在追償關系。筆者試以人保、物保并存時擔保人之間關系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。
一、人保、物保并存時行使追償權的前提
（一）理論學說
人保、物保并存時，擔保人之間責任如何承擔，這是其相互之間是否有追償權的前提，目前理論界尚未形成統(tǒng)一觀點。概括來說主要有以下三種學說①：
1．以“物保絕對優(yōu)先說”為理論基礎，認為當發(fā)生債務人不能履行債務的情形時，首先應當由物的擔保人承擔擔保責任，不足部分方可由保證人清償。我國《擔保法》第28條第1款采用此學說論文。
2．以“物保相對優(yōu)先說”為理論基礎，即區(qū)分物的擔保提供者說，當物的擔保人與債務人為同一人時，物的擔保人先承擔擔保責任；當物的擔保人為第三人時，物的擔保人與保證人地位是平等的，無承擔擔保責任的順序之分。我國《擔保法解釋》第38條第1款采用此學說。
3．以“物保、人保平等說”為理論基礎，認為當發(fā)生債務人不能履行債務的情形時，債權人可以選擇物的擔保人或保證人清償債務，物的擔保人和保證人在擔保地位上是平等的。因此，當一方擔保人代為履行債務后，既可向主債務人追償，也可向其他擔保人追償。
（二）筆者的觀點
筆者認為，以“物保、人保平等說”為理論基礎更能體現(xiàn)私法自治的原則，保障債權人債權實現(xiàn)，同時在擔保人之間也能分擔風險，一定程度上減少損失。所以筆者贊同以“物保、人保平等說”為理論基礎，由此推導出同一債權上物的擔保與保證并存時，當發(fā)生債務人不能履行債務情形時，其中一方擔保人履行了擔保責任后，可向其他擔保人進行追償。
二、我國相關立法中對追償問題的規(guī)定
關于同一債權上物的擔保與保證并存時擔保人是否可行使追償權及追償權如何行使，我國法律規(guī)定存在不一致的情況。
我國《擔保法》第28條第1款規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！辈⑽匆?guī)定物的擔保人與保證人之間是否可追償。
我國《擔保法解釋》第38條第1款規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔物的擔保責任?！辟x予債權人選擇的權利，確立了擔保人之間的追償權。
我國《物權法》第176條規(guī)定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權,也可以要求保證人承擔保證責任?！痹撘?guī)定在債務人自己提供物的擔保與保證人并存時，采取的是“物保絕對優(yōu)先說”，在第三人提供物的擔保與人的擔保并存時采用的是“物保、人保平等說”，但對人的擔保與物的擔保并存時的追償關系未作明確規(guī)定。②
三、人保、物保并存時追償問題的立法建議
（一）確立統(tǒng)一的立法基礎
我國現(xiàn)行法中立法理論基礎不一致，造成立法前后不統(tǒng)一，給法律的貫徹執(zhí)行帶來不便。對此，筆者建議以“物保、人保平等說”為立法理論基礎，貫徹相關法律中，保持立法統(tǒng)一，增強法律的威嚴。
（二）確立各擔保人之間的追償順序規(guī)則
在確立以“物保、人保平等說”為立法理論基礎后，應當借鑒國外相關立法經驗，建立相應的追償順序規(guī)則。首先，應當貫徹我國《物權法》中的“約定優(yōu)先原則”，當事人之間約定了追償順序的從約定。第二，當事人之間無約定或約定不明確的，應當分三種情況具體規(guī)定：債務人提供物保與保證人并存時，僅在保證人清償債務后對債務人有追償權；第三人提供物保與保證人并存時，任何一方清償債務后，既可向主債務人追償，也可同時向其他擔保人追償；債務人、第三人分別提供物保與保證人并存時，提供物保的第三人、保證人清償債務后，既可互相追償也可向主債務人追償，但提供物保的主債務人清償債務后則不得再追償。
注釋
①王利明．物權法研究（下卷）．北京：中國人民大學出版社．2007年版．第358頁．
②高圣平．混合共同擔保之研究——以我國物權法第176條為分析對象．法律科學．2008（2）．
參考文獻：
[1]費安玲.比較擔保法.北京：中國政法大學出版社．2004.
[2]高圣平.物權法擔保物權編.北京：中國人民大學出版社．2007.
關鍵詞：中小企業(yè)；信用擔保；擔保機構
一、我國中小企業(yè)信用擔保體系存在的主要問題
（一）中小企業(yè)信用擔保體系不完善
從政府對中小企業(yè)信用擔保體系管理的介入方式來看，由于我國目前擔保機構的95%以上為政策性擔保機構，注冊資本以財政資金為主，政府行政干預突出，運作機制不規(guī)范，經營上的政策導向性和項目選擇上的傾向性使得擔保機構很容易偏離"財政性資金、法人化管理、市場化運作"的原則，不能以市場為導向進行擔保業(yè)務的開展的現(xiàn)象十分普遍。同時，我國尚未明確信用擔保行業(yè)的主管部門，存在政出多門、多頭管理的情況，國家經貿委、財政部、中國人民銀行均出臺有關中小企業(yè)信用擔保的相關規(guī)定，相互之間的銜接性較差，不利于中小企業(yè)擔保機制的運行和有效監(jiān)管。
（二）缺乏資金補償機制
政策性擔保機構是中小企業(yè)信用擔保體系的主要支柱。政策性擔保機構不以盈利為主要目標，收取的擔保費用很低，資金來源以各級地方政府財政資金和資產劃入為主，大都是一次性的且規(guī)模不大，缺乏后續(xù)資金注入及補償機制。現(xiàn)有的商業(yè)性擔保機構資本實力也較弱，大多數(shù)擔保機構把高擔保費作為資金補償來源。由于缺乏資金補償機制，擔保機構承保能力較弱，一旦發(fā)生代償就有虧損或破產的危險?，F(xiàn)在許多地區(qū)銀行不愿意為中小企業(yè)提供貸款最重要的原因就是擔保規(guī)模較小，沒有補償機制。
（三）缺乏風險分散機制
為了分散和規(guī)避風險，擔保機構不是進行全額擔保而是根據貸款規(guī)模和期限進行一定比例的擔保，擔保機構和銀行分散風險。國外擔保機構承擔責任的比例一般為70%~80%，其余部分由銀行承擔。我國由于缺少明確的制度規(guī)范，再加上目前擔保機構的實力過小，很難得到銀行的信任，許多銀行都將貸款風險轉嫁給擔保機構，不少擔保機構被迫承擔100%的風險。這樣不僅造成擔保機構責任與能力的不對等也弱化了銀行對企業(yè)的考察和評估，加大了整體風險，嚴重制約著擔保業(yè)務的開展。
（四）法律建設滯后
法制建設是社會主義市場經濟建設的重要依據。但目前，我國中小企業(yè)信用擔保的相關法律還處于初級和不完善的階段，立法層次較低，法律建設十分滯后，不利于推動行業(yè)發(fā)展。我國與中小企業(yè)擔保相關的法律法規(guī)有《擔保法》、《中小企業(yè)促進法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》等。
二、完善我國中小企業(yè)信用擔保體系的措施
（一）完善中小企業(yè)信用擔保體系的基本框架
第一,完善城市信用擔保體系。一個城市只設立一家中小企業(yè)信用擔保機構, 同時支持按產業(yè)或同業(yè)公會設立多種形式的、縣區(qū)范圍內中小企業(yè)互助擔保機構。第二, 加快建立省級和中央再擔保體系。各省、自治區(qū)、直轄市要盡快建立省級中小企業(yè)信用擔保機構,通過再擔保等方式對城市中小企業(yè)信用擔保機構以及互助擔保機構、商業(yè)擔保機構進行擔保風險分擔, 同時對全省范圍內的擔保機構實施業(yè)務監(jiān)督。第三,研究組建中央中小企業(yè)信用再擔保中心,為省級信用擔保體系和尚無省級信用擔保機構的城市提供再擔保服務。
（二）拓寬資金來源與融資渠道
現(xiàn)階段,政府應對信用擔保機構進行有力的資金支持, 通過在財政預算中定期投入、定期撥付,解決中小企業(yè)信用擔?；鸬膯淤Y金和補償資金。同時,建立定期的補償基金制度和給予擔保機構稅收方面的優(yōu)惠和減免,補充擔?；鸬馁Y金來源。
（三）與商業(yè)銀行建立利益共享和風險共擔機制
我國的中小企業(yè)信用擔保機構應選擇參與積極性高、資信度好的商業(yè)銀行(包括國有商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、城市信用合作社和農村信用合作社等) 作為開辦中小企業(yè)信用擔保業(yè)務的協(xié)作銀行。擔保機構要與協(xié)作銀行明確保證責任形式、擔保范圍、責任分擔比例、資信評估、違約責任、代償條件等內容。
（四）加快中小企業(yè)信用擔保體系的法律法規(guī)建設步伐
法制化是信用擔保業(yè)生存和發(fā)展的重要保障。為使中小企業(yè)擔保體系各個環(huán)節(jié)的運作有法可依,在完善現(xiàn)有的《擔保法》等法律規(guī)定的同時,出臺更全面、更超前實用的法規(guī),如中小企業(yè)信用擔保條例、國家信用保證制度、中小企業(yè)信貸擔保法、信用擔保協(xié)作銀行制度等,為中小企業(yè)信用擔保體系的完善創(chuàng)造一個適宜的法律制度環(huán)境。
三、結束語
隨著中小企業(yè)信用擔保體系的完善，我國中小企業(yè)信用擔保體系建設將進入一個快速發(fā)展階段。社會信用水平將提升到一個新的臺階，中小企業(yè)信用擔保體系建設是一項意義深遠，涉及面廣的復雜工程，需要動員全社會各個方面的力量。經過社會力量的共同努力。國家法律法規(guī)的逐漸完善。我們一定能夠建成完備、高效的中小企業(yè)信用擔保體系。我國經濟將會更快、更穩(wěn)、更健康地持續(xù)發(fā)。
參考文獻：
[1]榮舒婷.韓國發(fā)展和完善中小企業(yè)信用擔保體系的經驗及借鑒[J].財經問題研究,2005，（01）.
[2]于培偉.美日扶持中小企業(yè)政策之借鑒[J].中國經濟時報, 2005,(12).
[論文關鍵詞]中小企業(yè) 融資困境 對策
一、中小企業(yè)的內涵及其在我國經濟發(fā)展中的作用
（一）中小企業(yè)的內涵
中小企業(yè)是國民經濟的重要組成部分，是市場經濟中最活躍的細胞。在我國，根據《中小企業(yè)促進法》第二條的規(guī)定，中小企業(yè)是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產業(yè)政策，生產經營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。
中小企業(yè)具有生產規(guī)模小、經營范圍廣、生產組織形式簡單等方面的特點。與大型企業(yè)的大型、集中化的生產模式不同，中小企業(yè)通常都是選擇小型、分散化的生產模式，因而其經營范圍十分廣泛，涵括農業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)等多種行業(yè)，且多以勞動密集型產業(yè)為主，而其管理模式以家族式管理為主。
（二）中小企業(yè)在我國經濟發(fā)展中的作用
現(xiàn)階段我國已形成了以公有制為主體，多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度，中小企業(yè)作為國民經濟的重要組成部分，對國民經濟的發(fā)展作出了重要的貢獻。其作用可以體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.吸收多余勞動力，增加就業(yè)
“單個大型企業(yè)雖然容納的就業(yè)人員多，但其單位資本吸納的就業(yè)人員少，因為大型企業(yè)多為資本密集型企業(yè)，在生產中機械設備可替代大量的人工。”而中小企業(yè)大多都是勞動密集型產業(yè)，能為社會創(chuàng)造大量的就業(yè)機會，提高就業(yè)率，有助于社會穩(wěn)定。
2.優(yōu)化產業(yè)結構，促進國民經濟的發(fā)展
中小企業(yè)是國民經濟的重要組成部分，它根據市場的需要，把有限的人財物力投入到被大企業(yè)忽視的細小領域，發(fā)展出自己的特色產業(yè)，有利于優(yōu)化產業(yè)結構，彌補市場的空缺。同時，很多中小企業(yè)都為大企業(yè)提供零配件，這不僅可以增進與大企業(yè)之間的分工與協(xié)作，取得規(guī)模效益，而且可以完善我國國民經濟體系，促進國民經濟的發(fā)展。
3.進行技術創(chuàng)新的先驅力量
由于中小企業(yè)生產規(guī)模小、資本有限，無論是設備還是技術上都不敵大企業(yè)，為了提升自己在市場中的競爭力，中小企業(yè)往往會積極進行技術創(chuàng)新，提升自己在市場中的地位。
4.增加稅收，增加國家的財政收入
二、我國中小企業(yè)融資現(xiàn)狀及其原因分析
（一）我國中小企業(yè)融資現(xiàn)狀
中小企業(yè)融資的融資方式可以劃分為內源融資和外源融資。內源融資是指公司經營活動結果產生的資金，即公司內部融通的資金，主要由留存收益和折舊構成。內源融資是中小企業(yè)目前融資的主要途徑，它包括企業(yè)創(chuàng)立者在創(chuàng)設企業(yè)時的出資、企業(yè)內部職工的集資以及企業(yè)在生產經營過程中獲取的資本積累和折舊。外源融資是指企業(yè)通過一定方式向企業(yè)之外的其它經濟主體籌集資金。外源融資方式包括銀行貸款、發(fā)行股票、企業(yè)債券、民間借貸等，其中銀行貸款是中小企業(yè)外源融資的主要途徑。
盡管中小企業(yè)的融資渠道較多，但是由于種種原因的限制導致其難以獲取外源融資，目前中小企業(yè)融資資金的來源仍以內源融資為主。
（二）我國中小企業(yè)融資困境的原因
造成中小企業(yè)融資難的原因是多方面的，既有中小企業(yè)自身的因素，又有銀行等金融機構方面的因素，此外，法律法規(guī)及政策方面的不完善也給中小企業(yè)融資增添了難度。
1.從銀行等金融機構貸款難
（1）銀行與中小企業(yè)之間信息不對稱
“金融交易是以信用為基礎的資金的使用權和所有權的暫時分離或有條件的讓渡，交易能否成功即出資者的資金及其收益能否如約收回，關鍵取決于出資者對籌資者的信用、能力和投資項目的收益性等信息的了解程度?！比欢捎诓簧僦行∑髽I(yè)財務信息管理混亂，當前我國又缺乏完善的資信評級機構，使得銀行難以了解中小企業(yè)的資信狀況，造成雙方之間信息不對稱，這容易導致銀行的逆向選擇及道德風險，出于防范風險的考慮，銀行往往會對中小企業(yè)貸款設置較高的門檻。
（2）中小企業(yè)貸款成本高
“與大型企業(yè)相比，中小企業(yè)對貸款的要求呈現(xiàn)出金額小、筆數(shù)多、時間緊的特點，銀行信貸的經營環(huán)節(jié)（包括客戶調查、資信評估、貸款發(fā)放、貸后監(jiān)督）卻不能因此而減少，由于固定成本基本不變而經營規(guī)模大大減少，相對于大型企業(yè)而言，銀行貸款的單位交易成本上升，這使得大銀行對中小企業(yè)失去熱情?！?/p>
（3）銀行對中小企業(yè)的所有制欠信任
受我國長期計劃經濟的影響，國有企業(yè)往往是國有銀行的重點扶植對象，且大型國有企業(yè)應對市場風險的能力較強，資信狀況和經營狀況較好，國有銀行往往會對其有所偏袒。相比之下以個體、私營為主的中小企業(yè)往往會受到銀行的所有制的區(qū)別對待，難以取得銀行的資金扶持。此外，銀行普遍實行的貸款責任制往往會對經營狀況較差的中小企業(yè)產生“惜貸”現(xiàn)象。而銀行信貸審批權的上收也讓中小企業(yè)無法從基層的金融機構獲取貸款。
2.中小企業(yè)自身的限制因素
（1）生產規(guī)模小，應對風險的能力差
中小企業(yè)大多以勞動密集型產業(yè)為主，處于產業(yè)鏈中最低端的位置，而缺乏先進的技術及高級設備又使其在市場競爭中處于劣勢地位。由于中小企業(yè)資產規(guī)模小，應對風險的能力差，使銀行對其產生“惜貸”現(xiàn)象。
（2）資金有限，缺乏可抵押資產和提供擔保的機構
銀行在放貸時往往要求企業(yè)提供抵押，但是銀行可接受的抵押物往往只限于土地和房屋類的不動產，而這又恰恰是資產規(guī)模較小的中小企業(yè)所缺少的。于是，很多缺乏可抵押資產的中小企業(yè)都在申請貸款時被拒之門外。
此外，缺乏提供擔保的機構也讓中小企業(yè)無法順利取得貸款。目前我國尚缺乏完善的信用擔保體系，企業(yè)間也不愿互相擔保，免得出于人情為他人擔保而增加自己的經營壓力和風險。
（3）財務信息管理混亂，資信狀況較差
大部分中小企業(yè)都以家族式的經營管理模式為主，缺乏高素質的管理人才，其財物信息管理較混亂。此外，很多中小企業(yè)信用觀念薄弱，存在逃避還貸的的現(xiàn)象，有的企業(yè)為取得高收益在取得貸款后未征得銀行同意改變貸款資金的用途，把資金投入到高風險的項目中，這加大了中小企業(yè)還貸的風險。由于中小企業(yè)資信狀況普遍較差使得銀行不愿為其提供資金。
3.相關立法及政策方面的不足
（1）缺乏配套的法律法規(guī)
為緩解中小企業(yè)融資難的問題，我國陸續(xù)出臺了一些法律法規(guī)來促進中小企業(yè)的發(fā)展，然而諸如《中小企業(yè)促進法》一類的法律法規(guī)往往是從宏觀角度制定的，其條文過于原則性，缺乏配套的法律法規(guī)，這就使得這些法律難以實施，無法從根本上促進中小企業(yè)融資問題的解決。而融資租賃、典當租賃這些靈活簡便的新型融資方式在立法的規(guī)制上也不盡完善，如缺乏監(jiān)管部門等。此外，征信管理法律法規(guī)的缺失也會影響征信業(yè)的發(fā)展和金融機構對借款人信用狀況的評估，從而易導致銀企之間的信息不對稱，增加貸款審批的難度。
（2）直接融資方面的法律制度不完善
不需提供抵押和擔保、也不需向出資人還本付息的直接融資極大地節(jié)約了融資成本，對于資產規(guī)模較小的中小企業(yè)來說無疑是不錯的選擇。然而，由于直接融資方面法律制度的不完善，導致中小企業(yè)直接融資的門檻太高，限制了中小企利用直接融資方式獲取資金。如《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)對上市發(fā)行債券或股票的企業(yè)的資產規(guī)模和其發(fā)行額做了條件限制，這導致大多數(shù)中小企業(yè)因達不到條件而無法直接融資。
“此外，我國專為中小企業(yè)開設的資本市場的中的二板市場被定為為創(chuàng)業(yè)型中小企業(yè)服務，雖然我國的中小企業(yè)符合上市條件的，可以通過創(chuàng)業(yè)板上市融資，實現(xiàn)風險投資的轉移，但是，對于大量的不符合上市條件的中小企業(yè)，其資本的流通和退出，仍然存在一定的困難?！?/p>
（3）《擔保法》對法定擔保物的規(guī)定范圍過窄
銀行在為中小企業(yè)提供貸款時往往出于規(guī)避風險的考慮要求申請貸款的企業(yè)提供抵押和擔保?！暗F(xiàn)行《擔保法》中對法定擔保物的規(guī)定范圍狹窄，注重不動產擔保，而一些有價值的流通性很好的如賬款、存貨一類的動產卻不能作為擔保物，而且擔保登記制度雜亂無章，缺乏執(zhí)行力?！边@就使得很多中小企業(yè)由于缺少符合條件的擔保物而無法成功獲取貸款。
三、解決中小企業(yè)融資問題的建議
（一）制定專門的《中小企業(yè)融資法》
雖然目前我國已經制定了諸如《中小企業(yè)促進法》等促進中小企業(yè)發(fā)展的法律，但是這些法律制度大都是從宏觀角度制定的，缺乏切實可行的配套法律法規(guī)。而且受我國早期計劃經濟的影響，大型國有企業(yè)歷來都是國家重點扶持的對象，很多法律制度和政策都是為大型企業(yè)設計的，因而并不適用于中小企業(yè)。筆者認為，針對中小企業(yè)資產規(guī)模小、資金需求筆數(shù)多、數(shù)額少、頻率高的特點，有必要制定出專門的《中小企業(yè)融資法》，規(guī)范和完善中小企業(yè)的融資渠道，簡化中小企業(yè)融資的審批程序和放寬各種融資方式的條件限制，為中小企業(yè)融資提供法律保障。
（二）完善融資方面的立法政策
直接融資中的股權融資、債券融資以及新興的融資租賃及典當租賃比較適用于中小企業(yè)，但是由于法律制度的不完善使這些融資方式發(fā)揮不出應有的作用。筆者認為可以通過修改《公司法》、《證券法》中的相關規(guī)定，放寬中小企業(yè)上市和發(fā)行債券的條件限制，如降低中小企業(yè)上市所需具備的資產規(guī)模等，降低其直接融資的門檻。除此之外，還應進一步完善融資租賃、典當租賃方面的立法，規(guī)范各種融資方式，使之更好地為中小企業(yè)服務。
（三）完善《擔保法》并逐步建立社會信用評價體系
目前我國《擔保法》中規(guī)定的法定可擔保物主要以房屋、土地等不動產為主，很多中小企業(yè)因缺乏此類可擔保資產而在向銀行貸款時受限。我們認為應該修改《擔保法》，將一些流通性較好的如賬款、存貨等動產納入到法定可擔保物的范圍。此外，還應通過立法成立專門的資信評價機構，逐步建立社會信用評價體系，便于銀企之間的信息獲取。
（四）建立專門的中小企業(yè)融資機構
我們可以借鑒外國經驗，建立專門服務于中小企業(yè)的金融機構，通過立法規(guī)定其專門的服務對象、貸款條件和貸款程序，并通過政府撥款、稅收優(yōu)惠等政策予以支持。同時，銀行內部也應設立專門為中小企業(yè)服務的部門，對中小企業(yè)適用有別于大型企業(yè)的政策和制度，簡化中小企業(yè)融資的程序，放寬中小企業(yè)融資的條件限制，從而降低中小企業(yè)融資的門檻和成本。
（五）促進中小企業(yè)改革
論文摘要:抵押物轉讓涉及抵押權人、抵押人以及受讓人三方,不同的制度設計會導致三者之間利益分配的差異。在評析《物權法》的基礎上,提出構建我國抵押物轉讓制度應遵循的理念,并針對《物權法》提出修改和完善的建議。
1《物權法》的規(guī)定及評析
《物權法》第191條規(guī)定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。
該條規(guī)定實際上是對《民法通則意見》第115條的恢復以及對《擔保法解釋》第67條規(guī)定的替代清償制度的繼承。從《擔保法》的“抵押物轉讓通知制度”到《物權法》的“抵押物轉讓同意制度”,立法者的價值取向發(fā)生了重大改變,即從注重抵押物利用效率的現(xiàn)代價值取向轉到注重抵押物債的保全功能的傳統(tǒng)價值取向?！暗盅何镛D讓同意制度”更注重對抵押權人利益的保護,因為通知與否是由抵押人控制的,而同意與否則是由抵押權人控制的。在通知的情況下,抵押權人只是被動地受領意思,不能通過自己的意志影響抵押物轉讓的效力;而同意則意味著抵押權人取得了主動的地位,抵押物轉讓是否能夠發(fā)生效力將直接由抵押權人決定。
《物權法》的這種轉變是否科學?筆者的答案是否定的。筆者認為,《物權法》第191條的規(guī)定不符合現(xiàn)代擔保物權的價值取向。從價值取向上看,規(guī)定“抵押權人同意制度”影響物的利用,不利于增進整個社會的效率。抵押權制度之所以能夠在現(xiàn)代社會得到普遍運用,正是因為設計良好的抵押權制度能夠有效地增加社會凈收益。抵押權設定后,抵押人對抵押物依然具有所有權,而且抵押人仍需要介入經濟生活,那么如果嚴格限制抵押人轉讓抵押物的自由,會使抵押人在面對自身的經營需求時過于被動。例如,抵押物的價值很大,而其擔保的債權卻較小,此時抵押人因經營急需一筆資金欲轉讓抵押物,但抵押權人卻不同意轉讓,這顯然對抵押人的交易產生了阻礙。如果設定了抵押權的財產難以進入市場進行流通,必然會妨礙市場對資源的有效配置。考慮到市場經濟發(fā)展到一定階段,設定抵押權的社會財產總量之巨大,這種制度安排,必將會對社會經濟的發(fā)展產生重大阻礙。
2構建我國抵押物轉讓制度應遵循的理念
2.1物盡其用
抵押物的利用包括兩種情形。一是抵押人的利用。財產流通并不必然導致物盡其用目標的實現(xiàn)。因為財產的流通只為物能掌握在最能利用他的手中提供可能性,流通使物從無用之人的手中轉移到有用之人手中。但如果物始終能掌握在能最大限度的利用它的人手中,物盡其用的價值目標不需要流通就能實現(xiàn)。在抵押人以抵押物為他人提供擔保的場合,如果抵押人還能積極的利用該物,則抵押物的交換價值和使用價值都能得到最大限度的實現(xiàn),自然無須轉讓抵押物。也就是說,抵押人無論是設定抵押權保有對抵押物的占有使用還是移轉抵押物所有權,都有可能達到物盡其用的目標。另一種情形是受讓人的利用。受讓人購買抵押物有利于發(fā)揮物的最大效用。根據法經濟學的理論,無論何種原因,轉讓抵押物的出現(xiàn)的本質原因都是抵押物在抵押人手中不如在買受人手中能發(fā)揮更大的利用價值。
2.2利益平衡
在抵押物轉讓的場合下,抵押物對于抵押權人、抵押人以及受讓人三方而言存在不同的價值。如何平衡當事人之間的利益是制度設計的難點所在。
首先是對抵押權人利益的保護。設置抵押權的根本目的是保護抵押權人的利益,如果偏離了這一基本目標,抵押權制度就會失去存在的意義,也將會使抵押物轉讓制度失去存在的妥當性基礎。但是,抵押權人對于擔保物所享有的全部正當利益也僅應為抵押權,除此以外,他不能享有更多權利。抵押權設定后,抵押物并不移轉占有,抵押人繼續(xù)保有抵押物,對于抵押權人而言利用的是抵押物的交換價值。只要能夠保證抵押物的交換價值存在即可實現(xiàn)對抵押權人利益的保護。
其次是對抵押人利益的保護。相對于其他擔保物權來說,抵押權最大的優(yōu)點在于它的設定不會對抵押人利用抵押物造成影響。在抵押權設定后,抵押人仍然擁有對抵押物的所有權,可以對抵押物占有、使用、收益。至于處分,筆者認為抵押物的轉讓仍然是抵押人對抵押物利用的一種形式,不應受到限制。
再次是對受讓人利益的保護。傳統(tǒng)立法通過賦予抵押權追及效力以保障抵押權人的利益,但這可能會損害受讓人的利益。因為受讓人雖然獲得了抵押物,但是由于追及效力的存在,使得在抵押擔保的債務獲得清償前,他會處于因抵押權人實現(xiàn)抵押權而喪失抵押物的危險之中。因此,有必要為受讓人提供切斷抵押權追及效力的途徑,使其獲得一個“清潔的”所有權。
3完善我國抵押權轉讓制度的建議
3.1取消對抵押人自由轉讓抵押物的限制
縱觀大陸法系國家的通行做法,都認為抵押的設定不應影響對抵押物的處分,如果以征得債權人的同意為條件允許抵押人轉讓抵押物,則實際上剝奪了抵押人對抵押物的自由處分權,將使抵押物處于凍結狀態(tài),只能凝固在抵押人手中,即使是抵押人無力利用也不可能流通轉讓,這在根本上違反了物盡其用這一物權法基本價值目標。故筆者認為應擯棄“抵押權同意制度”,允許抵押人自由轉讓抵押物,以維護抵押人的利益。
3.2完善抵押權登記制度
鑒于我國長期以來登記制度極為混亂的現(xiàn)實,我國《物權法》第10條已明確規(guī)定國家對不動產實行統(tǒng)一登記制度。就抵押物轉讓問題而言,有學者認為,最重要的要做到以下幾點:(1)確保抵押物轉讓與抵押權設定的登記機關統(tǒng)一。(2)建立便利的財產登記查詢檢索制度,保證當事人能夠便利地通過登記機關了解某一財產上的負擔狀況,以便對交易進行合理的預期和籌劃。(3)保證登記記載與權利現(xiàn)實狀況高度吻合。
3.3增加代價清償制度
期房的抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款擔保的行為。期房抵押不同于一般的現(xiàn)房抵押，而是抵押人以即將獲得所有權的房產作抵押以分期付款形式償付抵押權人對該期房發(fā)放的貸款及利息。期房抵押具有融資性質，購房人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發(fā)資金和預收資金得以融通，可以形成資金的良性循環(huán)，是一種新型的信貸關系。期房抵押可以很好地緩解房地產市場資金緊張的狀況，使得購房人可用較少的資金購得房產，銀行也愿意在有保險的條件下提供住房貸款，有利于更好地促進我國的住房制度改革，具有積極的社會經濟意義。
一、期房抵押法律關系辨析
期房抵押的法律關系是購房人、售房人與銀行約定，購房人將其已預付部分購房款的房產設定抵押，作為購房人按期清償銀行貸款的擔保而使抵押人與抵押權人之間依法產生的權利義務關系，它包括主體、客體、內容三個方面。
1、期房抵押的主體是銀行、購房人、出售商品房的開發(fā)商，他們是期房抵押的當事人。
2、期房抵押的客體是當事人權利義務共同指向抵押的標的物——期房。此處的期房指的是購房人已與商品房開發(fā)商簽訂《商品房銷售合同》，取得部分權益的期房。
3、期房抵押的內容，即抵押人與抵押權人所享受的權利、所應承擔的義務。抵押人（購房人）有按照合同規(guī)定履行債務的義務。抵押人在合同規(guī)定的債務履行期間沒有履行債務的，抵押權人（銀行）在債務人不履行債務情況下可以要求對抵押的商品房通過變賣、拍賣、折價等形式，以享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
二、期房抵押法律特征的個性分析
我國《擔保法》規(guī)定，抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權按法律規(guī)定以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。抵押權從性質上看是一種物權，是對物的直接支配權，抵押權人可以不依賴物之所有人的意志自行實現(xiàn)對物的處分，通過折價、變賣。拍賣而使自己獲得優(yōu)先受償；從功能上看，由于它是一種擔保物權，以擔保主債權的實現(xiàn)或主債務的履行為目的，而并不在于對物的使用價值的運用，故此對主債權有密切的依賴；從追求的價值形態(tài)上看，抵押權為價值權，抵押權對債的擔保是通過對抵押物進行處分獲得交換價值而實現(xiàn)的，而不得使抵押物直接歸屬于抵押權人所有；從擔保的標的物占有狀態(tài)來看，抵押權在擔保債權期間，標的物不轉移占有，這是抵押權區(qū)別于其他擔保物權的最重要標志。
房地產抵押則是抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。期房抵押屬于房地產抵押的一種，除了具備房地產抵押的一般法律特征外，還有其獨特的法律特征，表現(xiàn)在：
1、設定抵押時，抵押標的物尚未形成。
期房抵押中的標的物是在設定抵押時尚未建成，并不能實際交付預購人使用的房屋。購房人是抵押人，須與房地產開發(fā)商簽訂商品房銷售合同，并按合同規(guī)定支付了一定比例的購房款。傳統(tǒng)民法理論一般認為，抵押的標的物應該是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來的財產作抵押的，抵押合同無效。那么，期房屬于尚未建成的建筑物，其是否可以作為抵押的標的物呢？這個問題在實踐中大量存在。我國一些省市制定的地方性法規(guī)中都做出了允許期房抵押的規(guī)定，建設部1997年公布的《城市房地產抵押管理辦法》對此也做出了肯定規(guī)定。我國《擔保法》雖沒有明確規(guī)定，但在所列舉的不得抵押的財產中，并沒有禁止期房的抵押，這表明我國現(xiàn)行法律是允許以期房設押的。
2、期房抵押的實質是一種期待權的抵押。
期房由于其費用高和不能馬上交付使用等特點，使得付款方式一般是分期進行的，因而當預購人設定抵押時，尚未完全付清房款。這一特點決定了若不能按期歸還銀行貸款時銀行抵押權實現(xiàn)的范圍，也表明抵押人對于作為抵押標的房屋享有的不是所有權，而是一種所有權的期待權。
所謂期待權是“為權利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)，但未全部實現(xiàn)之暫時的權利狀態(tài)”。期待權“自消極意義而言取得權利之過程尚未完成，權利尚未發(fā)生。自積極意義而言權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待。”期房設定抵押之時，抵押人對其預購商品房還不能享有所有權，只能是一種對未來可以取得房屋的期待權，因而期房抵押的實質也就是期待權的抵押。
3、用于抵押的期房有一定的風險。
由于房地產市場資金緊張，期房竣工和交付的進度要視房地產商資金籌措到位而定，而且還要受國家房地產宏觀調控等一系列因素的影響。實踐中，房地產商延期竣工。遲延交付甚至破產歇業(yè)無法交付的現(xiàn)象也屢見不鮮，這使得作為抵押標的的期房不一定能成為現(xiàn)房，有可能存在導致抵押物滅失的風險。
三、期房抵押權的實現(xiàn)
抵押權實現(xiàn)的前提條件是財產抵押所擔保的主債務履行期限業(yè)已屆滿，債務人未履行其債務，抵押權人未受清償。如果債務人在主債務履行期限屆滿前已經履行了其債務，債權人的債務以獲實現(xiàn)，則不產生抵押權實現(xiàn)的問題，因為抵押隨著主債務的履行而消滅了。在期房抵押權的實現(xiàn)中，以下問題需要探討：
1、抵押期限問題。
抵押期限，實際是指抵押權自取得之日至滅失之日的時間區(qū)間。故此，把握抵押權限的起至是理解抵押權限的關鍵所在。我國《擔保法》規(guī)定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的抵押權也消滅。因此，抵押權必須依賴于債權的存在而存在，并以債權的實際存續(xù)期為自己的存續(xù)期。
在現(xiàn)實經濟生活中，抵押當事人一般都要在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限，這是很必要的。一是當?shù)盅汉贤炗啿⑥k理登記后，隨著債權債務的實際發(fā)生，債權人便取得了抵押權；二是在這個期限內，若債務人未按約履行債務，抵押權人即可自這個期限最后一日請求實現(xiàn)抵押權。在這個期限，抵押權人處于實現(xiàn)抵押權的“期待”階段，盡管這種抵押權實現(xiàn)的期待是抵押權人并不希望的，卻對抵押人產生強烈的制約作用，也給債務的實現(xiàn)打下了良好的基礎。
總之，抵押期限就是指其對應債務的實際存續(xù)期限，一般情況下，為使抵押活動能夠正常開展，宜在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限。
2、抵押權實現(xiàn)的形式。
期房抵押權的實現(xiàn)是指抵押權人在其債權己屆清償而未獲清償時，有權依法以折價或拍賣、變賣等方式處分抵押的期房，從而得到優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤?/p>
我國《城市房地產管理法》第46條規(guī)定：“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償?！庇纱丝梢姺康禺a抵押權的實現(xiàn)方式主要是拍賣。雖然該法未對期房抵押權實現(xiàn)的具體方式做出明確規(guī)定，但筆者認為期房抵押權實現(xiàn)的主要方式也應為拍賣。這是因為房地產價值巨大，而拍賣作為一種公開的競賣活動，由自愿出最高價者購買，比抵押物變賣或折價等方式更能切實保護抵押人的合法權益，同時也能最大限度地實現(xiàn)抵押權人的抵押權，所以首先要考慮拍賣的方式，只有在拍賣不成的情況下，才考慮變賣或折價等方式。
我國《擔保法》第40條規(guī)定：“設立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。這條規(guī)定學理上稱為“禁止流押”，禁止抵押合同當事人約定債務清償期屆滿抵押標的物即轉移給抵押權人這一制度，是為了保護債務人利益而設。因為債務人負擔債務，在有些情況下是因一時經濟窘迫，以價值較高的抵押物擔保債權額較小的債務，若允許抵押權人在其債權未受清償時可以直接取得抵押物的所有權，則債務人將蒙受不必要的損失。在期房抵押合同中，當事人也不得約定這樣的條款。當然，在實現(xiàn)抵押過程中，若以拍賣、變賣等方式均不能賣出的情況下，抵押人也可與抵押權人訂立合同，協(xié)議將抵押的期房折價以清償債務。
四、辦理期房抵押的幾個應注意問題
1、抵押人是期房的預購人。
期房抵押中，抵押人只能是預購人，不能是預售房屋的開發(fā)商。在實際生活中，由于房地產開發(fā)所需資金巨大，開發(fā)商為獲得開發(fā)資金將其所得的土地使用權連同在建工程作為標的抵押給銀行向銀行貸款，必須明確該法律行為是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情況下所設定的抵押，而不是期房的抵押，對已經預售的商品房，開發(fā)商不能再設定抵押。因為，如果允許房地產開發(fā)商將已經預售的房屋再用于抵押，勢必會引起預購人購買權與開發(fā)商抵押權相沖突的狀態(tài)，使后發(fā)生的抵押權妨礙了在先購買權的實現(xiàn)。根據物權法的理論，后發(fā)生的物權不能妨礙先發(fā)生的物權，故后發(fā)生的抵押權不能成立，這就是房地產開發(fā)商不能在其期房上再設定抵押的原因所在。
2、須簽訂有效的商品房預售合同。
由于期房抵押合同是對主合同起擔保作用的從合同，因而其必須以主合同的有效為前提，這個主合同即是商品房預售合同。商品房預售合同的有效須包括：一方面預購人與預售人簽訂了期房合同，并按合同約定支付了一定比例的購房款；另一方面開發(fā)商的預售行為必須是符合法律規(guī)定的。我國《城市房地產管理法》第44條規(guī)定：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投人開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”