發(fā)布時(shí)間：2023-04-01 10:11:48
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟法學(xué)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[2]《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條第四款.
[3]應(yīng)松年.行政公益訴訟試點(diǎn)亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題[J].人民論壇, 2015 (24) .
[4]王秀漢, 趙繼軍, 宋洪磊.檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的構(gòu)建[J].天津法學(xué), 2016 (2) .
范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)
范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略
自學(xué)輔導(dǎo)式的教學(xué)模式可以彌補(bǔ)這些缺陷，教師運(yùn)用指導(dǎo)讓學(xué)生自己獨(dú)立進(jìn)行學(xué)習(xí)的模式，能培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性。刑事訴訟法是一個(gè)重要的部門法律，也是實(shí)踐性極強(qiáng)的一門課程。該課程的重點(diǎn)在于通過(guò)具體制度的介紹和比較，使學(xué)生了解完整的刑事訴訟程序，掌握公檢法三機(jī)關(guān)的職能以及相互關(guān)系，深刻理解刑事訴訟程序中國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的協(xié)調(diào)關(guān)系。
針對(duì)刑事訴訟法課程的特點(diǎn)，一些傳統(tǒng)的教學(xué)方法，比如案例教學(xué)、啟發(fā)式教學(xué)、比較教學(xué)等已經(jīng)取得了良好的成果，本文試通過(guò)自學(xué)輔導(dǎo)式教學(xué)方法的運(yùn)用，以期對(duì)刑事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)產(chǎn)生更為顯著的效果。
一、自學(xué)輔導(dǎo)式運(yùn)用的必要性
1、課程設(shè)置的需要。刑事訴訟法課程開設(shè)的時(shí)間一般是在大學(xué)二年級(jí)，根據(jù)大學(xué)生的學(xué)習(xí)特點(diǎn)，到了高年級(jí)階段，自學(xué)成了學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學(xué)時(shí)，經(jīng)過(guò)了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內(nèi)容發(fā)生的極大的變化，不僅知識(shí)含量增加了，而且法律規(guī)定的含義也加深了，可謂時(shí)間緊，任務(wù)重，課堂教學(xué)不可能講授教材的一切有關(guān)內(nèi)容，需要學(xué)生進(jìn)行自學(xué)。
2、激發(fā)學(xué)生的求知欲望。大學(xué)生們的好奇心和對(duì)未來(lái)的向往使他們的學(xué)習(xí)興趣很容易被激發(fā)。如果教師不能很好的利用這一時(shí)期，教會(huì)他們一種正確的學(xué)習(xí)方法，學(xué)生會(huì)認(rèn)為學(xué)習(xí)法律是很枯燥的，從而對(duì)法律產(chǎn)生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學(xué)輔導(dǎo)的前提。
3、有利于培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力。在自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)過(guò)程中，教師自始至終注意培養(yǎng)學(xué)生的獨(dú)立思考能力，抓住刑事訴訟法教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)，法理聯(lián)系具體案例，進(jìn)行適當(dāng)啟發(fā)，打開學(xué)生思路，使學(xué)生思維能力不斷向縱深發(fā)展。自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生自學(xué)能力的過(guò)程是一個(gè)有計(jì)劃、有步驟、由淺入深、由學(xué)生的不自覺(jué)到自覺(jué)的誘導(dǎo)培養(yǎng)過(guò)程。同時(shí)，學(xué)生在撰寫課程論文和畢業(yè)論文時(shí)都需要在教師的指導(dǎo)下獨(dú)立完成，學(xué)會(huì)利用各種資料獨(dú)立的獲得知識(shí)。
二、自學(xué)輔導(dǎo)式
在刑事訴訟法教學(xué)中的開展途徑關(guān)于自學(xué)輔導(dǎo)式的教學(xué)模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學(xué)生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學(xué)模式就是提前式，也稱為課前預(yù)習(xí)補(bǔ)充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識(shí)容量大，一節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容較多，如果所有的知識(shí)點(diǎn)都要在課堂內(nèi)完成，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)突出的矛盾: 知識(shí)面大，但只是點(diǎn)到為止，學(xué)生消化不了。具體操作如下:
1、導(dǎo)入新知識(shí)。對(duì)于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，在大一階段就已經(jīng)學(xué)習(xí)了法理、憲法學(xué)、法律史等相關(guān)基本法學(xué)理論知識(shí)，對(duì)一些法言法語(yǔ)、原則、規(guī)則等有了初步的了解和理解。根據(jù)以前積累的知識(shí)，引入當(dāng)前社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)案例，再結(jié)合本節(jié)課要講授的刑事訴訟法理論，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。比如在講授非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒?qǐng)D案等社會(huì)關(guān)注度較高的案例。利用問(wèn)題導(dǎo)入，這樣可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，主動(dòng)去了解查找相關(guān)資料，最后總結(jié)掌握這些知識(shí)。
2、布置自學(xué)內(nèi)容進(jìn)行討論。法律知識(shí)的教學(xué)是一個(gè)比較枯燥的過(guò)程，尤其是訴訟法學(xué)，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對(duì)這些知識(shí)進(jìn)行講解，能夠給學(xué)生留下深刻的印象就是進(jìn)行開放式的、指導(dǎo)式的討論。討論過(guò)程中教師要積極創(chuàng)造活躍的氛圍，不要給學(xué)生施加過(guò)多壓力，當(dāng)然事先也不要預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)答案，讓學(xué)生在討論中各抒己見。尤其是當(dāng)學(xué)生根據(jù)自己的觀點(diǎn)，從自己的角度出發(fā)認(rèn)真準(zhǔn)備查找資料以后，發(fā)表的個(gè)人見解，教師應(yīng)當(dāng)給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點(diǎn)并給出合適的結(jié)論。學(xué)生通過(guò)這種案例式的討論，對(duì)其中蘊(yùn)含的理論知識(shí)都有一個(gè)較為深刻的印象，以此達(dá)到理想的教學(xué)效果。
3、教師啟發(fā)式輔導(dǎo)。在學(xué)生自學(xué)或者討論的過(guò)程中，學(xué)生難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤、討論偏離主題。必須指出的是，在使用自學(xué)輔導(dǎo)模式過(guò)程中，教師的指導(dǎo)起到了解惑、釋疑的作用，所以在自學(xué)或討論的開始和過(guò)程中，教師應(yīng)該給予正確的引導(dǎo)。然而要有的放矢的對(duì)學(xué)生進(jìn)行指導(dǎo)，才能取得滿意的教學(xué)效果。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質(zhì)；程序性質(zhì)
中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國(guó)民事訴訟法》中，但對(duì)于實(shí)施的目的、性質(zhì)、相應(yīng)的理論基礎(chǔ)知識(shí)以及如何進(jìn)行程序構(gòu)件在學(xué)術(shù)界內(nèi)一直是一個(gè)爭(zhēng)執(zhí)不下的論點(diǎn)，并且眾多學(xué)著提出了各類不同的觀點(diǎn)。本論文認(rèn)為，要想平穩(wěn)推進(jìn)該制度的順利進(jìn)行，只有充分明確理解該制度所具有的公認(rèn)性質(zhì)和特殊性質(zhì)，才能更好的解決該制度的分類問(wèn)題，采取這樣的實(shí)施辦法，不僅從理論的角度來(lái)看具有非常重要的價(jià)值，而且也具有重大實(shí)踐意義。
一、相關(guān)概念
在探討該制度的性質(zhì)之前應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人和該制度的定義進(jìn)行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過(guò)程中，我們已經(jīng)熟知原告和被告雙方的地位關(guān)系，在訴訟中提出訴訟請(qǐng)求的當(dāng)事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請(qǐng)求所指向的當(dāng)事人，第三人便是在訴訟中除去原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人之外的主體。對(duì)于第三人的分類，有的國(guó)家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國(guó)對(duì)第三人從請(qǐng)求權(quán)是否獨(dú)立的角度來(lái)看則分為獨(dú)立以及無(wú)獨(dú)立局外人。通常情況下說(shuō)的第三人指的是在民事訴訟案件過(guò)程中有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或者和在法律上和案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國(guó)2012年修正《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的增訂修正中。通過(guò)查閱大量的文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)對(duì)第三人撤銷之訴的定義，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的英美日國(guó)家并沒(méi)有明確的定義。而對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)在世界范圍內(nèi)有很多通過(guò)再審或上訴的方式進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)制度，尤其是在法國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的法律中，對(duì)第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據(jù)。針對(duì)該制度的定義在法國(guó)有如下描述：因判決所產(chǎn)生的效果而對(duì)訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時(shí)，或者有損害的威脅時(shí)，而設(shè)立的正常上訴途徑。在臺(tái)灣則為：在實(shí)體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導(dǎo)致不能影響訴訟判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人對(duì)法院的最終判決提出撤銷對(duì)第三人不利的部分。由此可見，在針對(duì)第三人撤銷之訴是由于在訴訟過(guò)程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟(jì)型訴訟。本論文結(jié)合我國(guó)《民事訴訟法》中的第56條第3款對(duì)于第三人撤銷之訴的規(guī)定認(rèn)為第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)是指：通過(guò)審理民事訴訟案件結(jié)束后，法院作出的法律文書依據(jù)國(guó)家法律產(chǎn)生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過(guò)程當(dāng)事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對(duì)第三人的錯(cuò)誤內(nèi)容（全部或部分）而維護(hù)自身的合法權(quán)益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對(duì)產(chǎn)生既定判力的法律文書而進(jìn)行的時(shí)候救濟(jì)保障，同時(shí)又要求第三人的權(quán)益受到損害時(shí)進(jìn)行的法律保護(hù)，這充分體現(xiàn)了我國(guó)頒布實(shí)施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過(guò)程中的第三人利益保障和實(shí)體權(quán)益相保護(hù)的思想結(jié)合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質(zhì)及存在的不足
目前，主要通過(guò)程序性質(zhì)和訴的性質(zhì)兩個(gè)方面對(duì)于該制度應(yīng)當(dāng)?shù)降讓儆诤畏N性質(zhì)進(jìn)行了深入而廣泛的研究。但是，在實(shí)際情況下具體論述性質(zhì)時(shí)，往往是從訴的性質(zhì)方面，或者并不區(qū)分這兩個(gè)性質(zhì)，從程序性質(zhì)的觀點(diǎn)來(lái)進(jìn)行分析思考的學(xué)者則是很少，讓人民錯(cuò)誤的理解成該制度的性質(zhì)就是通常情況下所說(shuō)的訴的性質(zhì)。本論文認(rèn)為對(duì)性質(zhì)的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎(chǔ)上對(duì)訴訟標(biāo)的這個(gè)方面和訴訟請(qǐng)求這個(gè)方面分別進(jìn)行了對(duì)比分析，在區(qū)分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序?qū)儆谀囊环N性質(zhì)。
（一）程序性質(zhì)
對(duì)于第三人撤銷之訴研究國(guó)內(nèi)學(xué)著普遍的認(rèn)為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟(jì)程序。但不同的學(xué)者對(duì)救濟(jì)程序獨(dú)特之處有著不一樣的高見：有的學(xué)者認(rèn)為該程序?qū)儆诖_定訴訟立案之后的瑕疵補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)對(duì)改案件從新審查，按照例外救濟(jì)程序的規(guī)定；而有的學(xué)者則認(rèn)為是該程序?qū)儆谑艿綋p害的第三人權(quán)益初次救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)按照正常的訴訟程序規(guī)定。本論文認(rèn)為，以上兩種說(shuō)法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒(méi)有考慮特殊程序之外的其他程序性質(zhì)。因此，可以明確看出對(duì)程序性質(zhì)的概述并非容易之事。
（二）訴的性質(zhì)
目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴的性質(zhì)有不同的解釋觀點(diǎn)，通常有以下幾種說(shuō)法：
1.形成之訴說(shuō)
這個(gè)說(shuō)法得到了國(guó)內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)同，認(rèn)為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對(duì)象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務(wù)當(dāng)事人為主要對(duì)象。張衛(wèi)平[4]等著名學(xué)者則認(rèn)為第三撤銷之訴的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成之訴。肖建華學(xué)者也對(duì)張衛(wèi)平的說(shuō)話進(jìn)行了支持，并對(duì)在民訴中該制度的性質(zhì)進(jìn)行了闡述，表明該制度應(yīng)當(dāng)屬于形成上訴的形式，而標(biāo)的則應(yīng)當(dāng)是原告聲明。
但也有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)于形成之訴的性質(zhì)在訴訟法中和實(shí)體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當(dāng)事人好像同第三人之間仍有實(shí)體利益之間的糾紛，但是在實(shí)體法中，如果訴訟案件的當(dāng)事人原告勝訴的話，那么就可直接產(chǎn)生實(shí)體效力。從國(guó)家設(shè)置救濟(jì)第三人權(quán)益的角度來(lái)分析，該制度的設(shè)立是為了一次性將原訴訟案件中的當(dāng)事人和第三人之間的實(shí)體利益爭(zhēng)議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認(rèn)為是與原訴訟案件中的無(wú)關(guān)的第三人（一般情況下唯一）通過(guò)向法院請(qǐng)求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現(xiàn)法律中訴說(shuō)的實(shí)體權(quán)利，違背了訴訟法中的經(jīng)濟(jì)基準(zhǔn)。
2.混合型之訴說(shuō)
有的學(xué)者也認(rèn)為該制度的性質(zhì)屬于“混合型之訴”的說(shuō)法，尤其以張妮和許可學(xué)者的說(shuō)法為主。其中張妮學(xué)者認(rèn)為該制度被眾多學(xué)著普遍認(rèn)為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學(xué)者只看到了最終結(jié)果，并沒(méi)有深刻認(rèn)識(shí)到訴訟過(guò)程中的最終目的（為了修改在實(shí)體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點(diǎn)一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構(gòu)成應(yīng)當(dāng)從撤銷判決的角度和請(qǐng)求變更的角度來(lái)討論，
有的學(xué)者對(duì)該制度具有的各種各樣的多重性質(zhì)早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質(zhì)，這就造成很多學(xué)者對(duì)該性質(zhì)的質(zhì)疑，是否全面概括了該制度的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區(qū)別在哪里，該制度的最終訴訟標(biāo)的是什么，并未全面解釋在這兩個(gè)方面的本質(zhì)區(qū)別。
3.次生之訴說(shuō)
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質(zhì)疑傳統(tǒng)訴訟類型的基礎(chǔ)上否定了在訴訟法中的形成之訴說(shuō)，并依據(jù)在訴訟案件過(guò)程中針對(duì)案件產(chǎn)生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質(zhì)。認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)屬于次生之訴，但同我們常說(shuō)的再審之訴卻有完全不同的性質(zhì)。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實(shí)體權(quán)益受損時(shí)能夠和原訴訟確定生效判決對(duì)抗，且屬于初次救濟(jì)，但訴訟案件過(guò)程中的再審之訴則屬于再次救濟(jì)。因此，本觀點(diǎn)的提出本質(zhì)就是能夠?qū)Φ谌藨?yīng)當(dāng)擁有的實(shí)體權(quán)益受到傷害時(shí)，能夠進(jìn)行積極客觀主要的救濟(jì)。
該理論的提出對(duì)國(guó)內(nèi)眾多學(xué)者公認(rèn)的理論進(jìn)行了強(qiáng)而有力的抨擊，同時(shí)還為該制度應(yīng)當(dāng)屬于何種分類的具體研究工作提出了一個(gè)嶄新有利的方向。但是該理論并沒(méi)有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質(zhì)。另外并沒(méi)有論證第三人在實(shí)體法律中的關(guān)系；在論述的過(guò)程中只是針對(duì)次生之訴的客觀原因進(jìn)行了主要分析，但對(duì)于形成次生之訴的主管原因并沒(méi)有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說(shuō)
請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說(shuō)是國(guó)家著名學(xué)者肖建國(guó)在質(zhì)疑該制度在實(shí)體法中一些比較基礎(chǔ)問(wèn)題中提出來(lái)的。該理論中強(qiáng)調(diào)不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應(yīng)當(dāng)腳踏實(shí)地、求真務(wù)實(shí)的追求在實(shí)體法中該制度存在的基礎(chǔ)意義。為了更好的研究分析，肖建國(guó)學(xué)者以在訴訟案件過(guò)程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對(duì)象，通過(guò)分析了在實(shí)體法程序法中，該制度在實(shí)體法中的受損害第三人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了縝密細(xì)致研究后，結(jié)合國(guó)家的現(xiàn)有的法律知識(shí)體系，認(rèn)為在原訴訟案件過(guò)程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經(jīng)生效的原判定法律狀態(tài)對(duì)自己的不利影響。
對(duì)于該理論的豐富主要是學(xué)者通過(guò)國(guó)家現(xiàn)有的法律知識(shí)體系進(jìn)行解釋，通過(guò)解釋論的方法途徑，提出了授予在實(shí)體法中對(duì)該制度應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利，但是對(duì)于如何防止解決在案前就應(yīng)當(dāng)享有該制度的權(quán)利，從這個(gè)理論的觀點(diǎn)來(lái)看仍然是難以解決的。另外，在實(shí)體法中賦予該制度的撤銷權(quán)只是一種抽象的權(quán)利，實(shí)際上并在實(shí)體法中并沒(méi)有擁有非常具體實(shí)在的權(quán)利，這在解決訴訟案件過(guò)程中的救濟(jì)爭(zhēng)執(zhí)糾紛過(guò)程中并沒(méi)有多少的益處。
三、結(jié)束語(yǔ)
國(guó)家出臺(tái)的第三人撤銷之訴可以說(shuō)更加全面的維護(hù)了第三人實(shí)體權(quán)益，但在具體實(shí)踐過(guò)程中，將該制度的程序應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一種訴訟程序，這對(duì)于每一位研究國(guó)家法律的學(xué)者或和國(guó)家法律有關(guān)的工作者必須值得深思的問(wèn)題。本論文初步探討了國(guó)家提出該制度的性質(zhì)，并對(duì)該制度具有的性質(zhì)中存在的不足進(jìn)行了評(píng)析，希望對(duì)該制度在國(guó)內(nèi)更好的開展能夠起到積極的促進(jìn)作用。
參考文獻(xiàn)：
〔1〕許尚豪.程序?qū)彶榕c實(shí)體審理：第三人撤銷之訴的二階程序結(jié)構(gòu)研究[J].政治與法律，2015，（12）.
〔2〕李衛(wèi)國(guó)，譚玉婷.論第三人撤銷之訴與案外人執(zhí)行異議之訴的關(guān)系[J].江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016，（02）.
〔3〕劉君博.第三人撤銷之訴撤銷對(duì)象研究――以《〈民事訴訟法〉解釋》第296、297條為中心[J].北方法學(xué)，2016，（03）.
在西方國(guó)家，除有大量超然的、持批判立場(chǎng)的學(xué)者外，也存在著多種服務(wù)于政府的政策制定的學(xué)者和智庫(kù)機(jī)構(gòu)。如在美國(guó)肯尼迪政府時(shí)代，就職于諸多學(xué)術(shù)中心、從事各種學(xué)科研究的一大批學(xué)者們都開始將他們的思想轉(zhuǎn)化為政策建議，他們提出的現(xiàn)代化理論在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間主宰了關(guān)于國(guó)際社會(huì)變遷的各種問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究。所以，如若僅就中國(guó)的訴訟法學(xué)者對(duì)于立法和政策制定的過(guò)度投入而未能作出更大理論貢獻(xiàn)這一表象提出質(zhì)疑和批評(píng)，其實(shí)并不特別具有說(shuō)服力。實(shí)際上，對(duì)此問(wèn)題真正需要引起重視和反思的是，一方面，由于長(zhǎng)期以來(lái)固化的對(duì)策研究范式，使學(xué)者們?cè)趶氖聦W(xué)術(shù)研究時(shí)形成了對(duì)其頭腦中深植的這種立法—政策導(dǎo)向立場(chǎng)的集體無(wú)意識(shí)，無(wú)視在制度的建構(gòu)中，還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動(dòng)者和參與者，他們各自都有其不同的、特定的立場(chǎng)，而法律制度作為一種經(jīng)驗(yàn)性行動(dòng)系統(tǒng)，其所具有的社會(huì)有效性，取決于規(guī)則的“主體間的有效性”（哈貝馬斯語(yǔ)）。另一方面，在這種研究范式下，學(xué)者們傾向于直接將自己的立場(chǎng)等同于立法者或政策制定者的立場(chǎng)，不對(duì)自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對(duì)稱前提作出界分和變量設(shè)定，甚至完全無(wú)視這種信息不對(duì)稱的存在，那么由此帶來(lái)的后果就只能是：所謂的學(xué)術(shù)研究，其有效價(jià)值極低。所以，盡管從事的是立法和對(duì)策研究，但民事訴訟法學(xué)者們的研究成果卻越來(lái)越被實(shí)務(wù)界認(rèn)為是“一紙空言”，這種知識(shí)生產(chǎn)方式所帶來(lái)的知識(shí)歸屬和知識(shí)含量都極其可疑。
中國(guó)民事訴訟法學(xué)界的主流是規(guī)范法學(xué)研究，研究焦點(diǎn)集中在對(duì)法律規(guī)范的設(shè)計(jì)、解釋和分析上，而過(guò)于忽略對(duì)當(dāng)下司法實(shí)踐和中國(guó)問(wèn)題本身的深度研究和理論關(guān)注。學(xué)者們長(zhǎng)期局限于規(guī)則制定、概念法學(xué)、宏大敘事和西方經(jīng)驗(yàn)，這使得從事民事訴訟法學(xué)研究的人自身存在一種緊張關(guān)系，其研究往往陷入“空洞的說(shuō)教”、純粹的理論抽象和演繹，缺少對(duì)于現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，并導(dǎo)致民事訴訟法學(xué)日益貧困化（參見張衛(wèi)平：《無(wú)源之水———對(duì)中國(guó)民事訴訟法學(xué)貧困化的思考之一》，載徐昕主編：《司法》第3輯，廈門大學(xué)出版社2008年版）。這一問(wèn)題，在有關(guān)借鑒外國(guó)民事程序制度、經(jīng)驗(yàn)以完善我國(guó)現(xiàn)行法律、制度的研究方面體現(xiàn)得尤為突出。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)學(xué)者們基于各自不同的外語(yǔ)所長(zhǎng)而產(chǎn)生的知識(shí)偏好，習(xí)慣性地用日本、德國(guó)或者美國(guó)化的思維來(lái)對(duì)中國(guó)的民事訴訟問(wèn)題進(jìn)行比較研究，最后往往得出只要在中國(guó)建構(gòu)了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結(jié)的觀點(diǎn)（而這樣的觀點(diǎn)在中國(guó)的法學(xué)理論以及許多公共法律話語(yǔ)中已經(jīng)近乎成為一種潛意識(shí)）。但是，人們有理由質(zhì)疑，為什么要以美國(guó)民事訴訟制度中的發(fā)現(xiàn)程序或者德國(guó)、法國(guó)作為參照來(lái)構(gòu)造我國(guó)的民事審前程序？學(xué)者又是從何歸納出三審終審是民事審級(jí)制度建構(gòu)的所謂“國(guó)際通例”，并以此作為論證改革我國(guó)兩審終審制的理論依據(jù)？這種比較和借鑒研究實(shí)際上并非真正的研究，而只是用西方的理論來(lái)評(píng)判中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，把西方國(guó)家的制度潛在地當(dāng)作校正中國(guó)民事司法制度的標(biāo)準(zhǔn)。特別是，由于關(guān)于社會(huì)的個(gè)人主義觀是西方知識(shí)體系的方法論基石，西方國(guó)家諸多民事程序理論和制度的前設(shè)都是將個(gè)人自治置于正義理論的中心，把這些制度及其理論預(yù)設(shè)視作當(dāng)然，并用以佐證和說(shuō)明中國(guó)民事司法制度的應(yīng)有狀態(tài)，進(jìn)而對(duì)中國(guó)的種種問(wèn)題做出非此即彼的判斷，致使中國(guó)的民事訴訟法學(xué)研究無(wú)力認(rèn)識(shí)和解釋中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。事實(shí)上，忽視正在發(fā)生的司法實(shí)踐，缺乏對(duì)于相關(guān)社會(huì)事實(shí)的呈現(xiàn)與研究，是造成中國(guó)民事訴訟法學(xué)者在知識(shí)體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國(guó)學(xué)者無(wú)從判別自己所面臨的問(wèn)題，更遑論其所作選擇的科學(xué)性和有效性了。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，研究作為一種認(rèn)識(shí)的進(jìn)步意味著對(duì)認(rèn)識(shí)條件、認(rèn)識(shí)對(duì)象的認(rèn)知所取得的進(jìn)步。
法律和法律體系的基礎(chǔ)都在于社會(huì)實(shí)踐，在面臨民事訴訟法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的今天，我們有必要回過(guò)頭來(lái)重建研究的起點(diǎn)，即確立面向民事訴訟社會(huì)事實(shí)的研究方向，構(gòu)建關(guān)于中國(guó)民事司法實(shí)踐和中國(guó)問(wèn)題的知識(shí)體系。這種社會(huì)事實(shí)，不是法條主義所研究的次級(jí)事實(shí)（second－order facts），而是次級(jí)事實(shí)背后的初級(jí)事實(shí)，即由各種地方性情勢(shì)以及司法人員和其他與這些復(fù)雜的法律規(guī)則相關(guān)的人士（包括一般老百姓）的實(shí)際行為所構(gòu)成的那些事實(shí)（參見Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第99頁(yè)）。其中的主體不能被化約為抽象的“當(dāng)事人”，而應(yīng)是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中形成的不同利益分層和具體的社會(huì)群體；其中的問(wèn)題，也不應(yīng)被簡(jiǎn)單地概括為“立法問(wèn)題”、“體制問(wèn)題”，而是以最繁復(fù)、最細(xì)微的形式呈現(xiàn)出的各種權(quán)力關(guān)系和結(jié)構(gòu)，以及人們對(duì)這些民事訴訟社會(huì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和解釋，由此才使得那些旨在適用于它們的程序規(guī)范和訴訟架構(gòu)具有意義和目的。或許這樣的研究在最初可能會(huì)顯得瑣碎或微不足道，但中國(guó)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)制度與結(jié)構(gòu)的變遷猶如世界上最大的一個(gè)人類實(shí)踐活動(dòng)的試驗(yàn)場(chǎng)，并且已經(jīng)對(duì)于一些規(guī)范性理論形成挑戰(zhàn)。為此，我們必須以探尋具體社會(huì)事實(shí)的方式去建構(gòu)有關(guān)中國(guó)民事司法的知識(shí)結(jié)構(gòu)和知識(shí)體系，否則無(wú)法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國(guó)民事訴訟法學(xué)界經(jīng)過(guò)三十多年的研究和積累，成果已經(jīng)覆蓋了很多問(wèn)題領(lǐng)域，但其間也充斥著大量簡(jiǎn)單重復(fù)性的知識(shí)轉(zhuǎn)述。要改變這一狀況，除了反思目前的研究范式和思維定勢(shì)，明確民事訴訟法學(xué)研究知識(shí)轉(zhuǎn)型的方向以外，還必須要確立那些能夠使學(xué)術(shù)研究得以自我批評(píng)和重建的基準(zhǔn)，否則，我們不可能建立起科學(xué)的、體系化的民事訴訟法學(xué)研究。
論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學(xué)理論的一個(gè)基礎(chǔ)性和前提性的問(wèn)題。我國(guó)的行政訴訟制度的構(gòu)建和運(yùn)作應(yīng)以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)和保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實(shí)踐中突出權(quán)利救濟(jì)目的，同時(shí)兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。
利益法學(xué)的代表人物耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本問(wèn)題。對(duì)于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供一種基本理論，而且可以為行政審判實(shí)踐提供法律適用上的指導(dǎo)。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價(jià)值、功能的關(guān)系。
一、國(guó)內(nèi)外對(duì)行政訴訟目的研究情況
國(guó)外法學(xué)界對(duì)行政訴訟目的的界定：在英美法系國(guó)家，雖然英美法學(xué)者傾向于認(rèn)為行政法的目的主要是控權(quán)論，但是司法審查的目的卻是權(quán)利保護(hù)論。因?yàn)椤坝⒚婪ㄏ祰?guó)家行政法模式是假定個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟(jì)法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)和法國(guó)對(duì)目的的界定有所不同，在德國(guó)，“為公民提供無(wú)漏洞、有效的司法保護(hù)是德國(guó)行政訴訟的主要目的”；在法國(guó)，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)符合法律”。
國(guó)內(nèi)法學(xué)界關(guān)于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點(diǎn)：（一）三重目的說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的包括三個(gè)方面：保證人民法院正確及時(shí)地審理行政案件；保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。（二）雙重目的說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的有保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)兩個(gè)方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認(rèn)為，任何法律都有“保護(hù)”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是行政訴訟制度的設(shè)計(jì)者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實(shí)現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政；從當(dāng)事人的角度看，行政機(jī)關(guān)依法行政才能保障自身利益安全。（五）權(quán)益保護(hù)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個(gè)問(wèn)題
應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政訴訟是指“獨(dú)立于或者相對(duì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ裕瑥亩鉀Q行政爭(zhēng)議的制度?！?/p>
（一）必須對(duì)行政訴訟這一法律范疇進(jìn)行界定
行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國(guó)“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學(xué)的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學(xué)；在運(yùn)作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動(dòng)及其過(guò)程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度?！?/p>
（二）必須理解兩對(duì)基本范疇的關(guān)系
1．行政訴訟的價(jià)值與目的關(guān)系。行政訴訟的價(jià)值與目的是兩個(gè)緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價(jià)值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價(jià)值導(dǎo)向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構(gòu)。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價(jià)值，不能與價(jià)值背道而馳。
2．行政訴訟的功能與目的關(guān)系。行政訴訟的功能與目的也是兩個(gè)相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構(gòu)，進(jìn)而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權(quán)功能、平衡功能、保障人權(quán)功能和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進(jìn)行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。三、行政訴訟目的的內(nèi)容
行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行行政訴訟所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對(duì)行政訴訟及其對(duì)象固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。”
行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的。
首先，從行政訴訟的提起來(lái)看，行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯自己合法權(quán)益時(shí)，依法行使訴權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機(jī)關(guān)的行政行為不為當(dāng)事人所接受，當(dāng)事人希望通過(guò)行政訴訟來(lái)撤銷或者變更行政行為。
其次，從行政訴訟的受案范圍來(lái)看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準(zhǔn)界定在行政行為。
第三，從行政訴訟的審查對(duì)象來(lái)看，行政訴訟中法院審查的是行政機(jī)關(guān)的行政行為，而不是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。
第四，從行政訴訟的判決種類來(lái)看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對(duì)行政的監(jiān)督。
第五，從行政法的理論基礎(chǔ)來(lái)看，根據(jù)平衡論，行政法應(yīng)該對(duì)行政權(quán)力和公民權(quán)進(jìn)行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的地位相比處于優(yōu)勢(shì)，行政權(quán)有可能對(duì)公民權(quán)造成侵害，而行政訴訟制度可以對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行平衡。
四、行政訴訟兩個(gè)目的之間的關(guān)系
行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供立法指導(dǎo)，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導(dǎo)。
首先，司法審查目的與權(quán)益保護(hù)目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權(quán)利救濟(jì)制度?！狈ㄔ涸趯?duì)行政行為合法性審查后作出行政判決，對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對(duì)象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對(duì)行政行為的監(jiān)督最終會(huì)作用于相對(duì)人，通過(guò)督促行政機(jī)關(guān)作出合法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
其次，必須注意的是，兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的唯一途徑，“對(duì)行政行為的監(jiān)督，其實(shí)是全方位和多層次的，既有司法機(jī)關(guān)的審查，又有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，此外還有社會(huì)輿論等的約束。
參考文獻(xiàn)：
[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003年版．
「關(guān) 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理
我國(guó)的教科書一般認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系中的行為是訴訟法律關(guān)系主體有意識(shí)地實(shí)施使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權(quán)利，如起訴、撤訴等，就會(huì)引起訴訟法律關(guān)系的發(fā)生或消滅?；蛘撸男幸欢ǖ牧x務(wù)，例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第64條規(guī)定，在當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進(jìn)行，通過(guò)履行義務(wù)（或職責(zé)），為判斷當(dāng)事人的權(quán)利歸屬創(chuàng)造條件，這種訴訟行為的結(jié)果是在解決糾紛的同時(shí)，消滅訴訟法律關(guān)系。訴訟法律關(guān)系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的主要原因。
在我國(guó)，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關(guān)系理論，學(xué)者們?cè)趯?duì)作為民事訴訟法律關(guān)系要素之一的法律事實(shí)進(jìn)行闡述時(shí)，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國(guó)民事訴訟法學(xué)體系中的地位并不很高，另一方面也說(shuō)明，國(guó)外的一些較有價(jià)值的民事訴訟理論，因?yàn)槲覀兘佑|機(jī)會(huì)少或沒(méi)有機(jī)會(huì)相識(shí)而造成這些理論與中國(guó)的無(wú)緣。然而，在現(xiàn)實(shí)的訴訟實(shí)踐中，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產(chǎn)生不利后果，或者具體適用法律以解決爭(zhēng)議的法院由于各種原因?qū)е虏门行袨槌霈F(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當(dāng)事人的權(quán)利等情形時(shí)有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對(duì)于發(fā)展我國(guó)的訴訟行為理論以及訴訟實(shí)踐應(yīng)該說(shuō)是有所裨益的。
一、訴訟行為的含義及效果
一般來(lái)說(shuō)，靜態(tài)的法學(xué)研究的是法律規(guī)則，而動(dòng)態(tài)的法學(xué)研究的是法律主體的活動(dòng)。或者說(shuō)，書本上的法（Law in Books）和行動(dòng)中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動(dòng)態(tài)法學(xué)的研究對(duì)象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第472頁(yè)。）就訴訟法學(xué)而言，經(jīng)過(guò)立法、 以條文形式固定下來(lái)的民事訴訟法律及規(guī)則無(wú)疑處于靜態(tài)，而對(duì)靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說(shuō)是動(dòng)態(tài)的。動(dòng)靜態(tài)的結(jié)合，構(gòu)成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導(dǎo)具體的司法，促進(jìn)訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進(jìn)行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來(lái)看，動(dòng)態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動(dòng)化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無(wú)疑必須通過(guò)動(dòng)態(tài)的行為本身來(lái)完成。僅此而言，對(duì)動(dòng)態(tài)行為的研究的意義甚至比對(duì)靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。
動(dòng)態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁(yè)。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構(gòu)成了民事訴訟程序富有活力的內(nèi)容。各種主體的各種訴訟行為的交錯(cuò)，結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第1頁(yè)。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。
將訴訟程序中主體的動(dòng)態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡(jiǎn)稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來(lái)決定訴訟行為理論的基礎(chǔ)，尋求訴訟行為的根本立足點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當(dāng)事人訴訟行為的本質(zhì)及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國(guó)學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質(zhì)特征，應(yīng)該明確效果的擴(kuò)展范圍及其對(duì)象。就范圍來(lái)說(shuō)，從程序的開始到裁判，及至程序的終結(jié)，都屬于效果的射程之內(nèi)。在這一范圍內(nèi)的效果可及的對(duì)象有兩重，一是作為過(guò)程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過(guò)程發(fā)展目標(biāo)的裁判。（注：［日］上村明廣：《關(guān)于民事訴訟行為概念》，《岡山大學(xué)法經(jīng)協(xié)會(huì)雜志》第29號(hào)，第67—68頁(yè)。）
由此可見，如果強(qiáng)調(diào)訴訟行為的話，對(duì)于訴訟行為效果可及的兩重對(duì)象的研究就顯得十分重要，或者可以說(shuō)這也是程序保障理論的一個(gè)重要支點(diǎn)。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范化和效率化指導(dǎo)的書本上的東西，由于指導(dǎo)的主體對(duì)象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時(shí)，得到作為對(duì)價(jià)的權(quán)利化，由此才能判斷行為的正當(dāng)性。因此通過(guò)程序來(lái)保障這種行為的正當(dāng)性，顯然是程序保障理論的重要內(nèi)容之一。
法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀(jì)時(shí)代。當(dāng)時(shí)的德國(guó)自然法學(xué)者內(nèi)鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個(gè)概念。只不過(guò)是，他在使用概念時(shí)，并未打算用它們來(lái)構(gòu)筑以概念為基礎(chǔ)的理論，而是意在說(shuō)明他的自然法學(xué)說(shuō)。然而，正是由于這兩個(gè)概念的使用，使得德國(guó)的概念法學(xué)、私法尤其是民法學(xué)理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。
對(duì)訴訟行為概念的研究，在19世紀(jì)末得到了學(xué)者們的重視。德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問(wèn)題進(jìn)行了考察。盡管赫爾維希的考察對(duì)象主要是民法的有關(guān)法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過(guò)考察他證實(shí)了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產(chǎn)生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應(yīng)該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務(wù)于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進(jìn)行和終結(jié)訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導(dǎo)下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實(shí)體法的根本區(qū)別。也就是說(shuō)，就行為的效果來(lái)說(shuō)，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產(chǎn)生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒(méi)有得到實(shí)施與已實(shí)施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說(shuō)，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。
可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應(yīng)該定位為：第一，訴訟行為論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對(duì)象，也以當(dāng)事人的訴訟行為為對(duì)象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。
二、訴訟行為瑕疵概述
（一）訴訟行為瑕疵的含義
所謂訴訟行為瑕疵，是指沒(méi)有按照程序法的規(guī)定實(shí)施的訴訟行為。因此可以說(shuō)，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關(guān)的形式意義上的概念。所以，對(duì)訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點(diǎn)并不是審查行為的內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當(dāng)事人提出了某種申請(qǐng)，該申請(qǐng)行為是否存在瑕疵，不是看申請(qǐng)本身的內(nèi)容是否有合理、合法的理由，而是審查申請(qǐng)是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進(jìn)行這樣的區(qū)別，是為了將實(shí)體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開來(lái)，對(duì)待不同的行為分別適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。
（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關(guān)系
行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國(guó)民法上，沒(méi)有使用意思瑕疵，而是代之以不真實(shí)、重大誤解等概念來(lái)表述。而且，對(duì)于意思表示不真實(shí)的行為，被歸入無(wú)效民事行為之列，而對(duì)有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實(shí)施的行為。
凡實(shí)施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實(shí)施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對(duì)于與行為相關(guān)的意思瑕疵，例如存在錯(cuò)誤、欺詐、能力等方面的問(wèn)題，導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時(shí)，應(yīng)該如何對(duì)待？舉例說(shuō)，當(dāng)事人之間在訴訟外進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結(jié)果。對(duì)此行為應(yīng)如何對(duì)待？
有關(guān)訴訟行為的意思瑕疵問(wèn)題，我國(guó)《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時(shí)，如果沒(méi)有被人的特殊授權(quán)，不能為之?；蛘咴趯?shí)施后，經(jīng)被人追認(rèn)，可被視為有效的行為，否則對(duì)被人不發(fā)生法律效力（行為的無(wú)效）。但是，對(duì)于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應(yīng)該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。
（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用
民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當(dāng)事人實(shí)施各種訴訟行為，主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。從這一角度看，調(diào)整平等主體之間利益關(guān)系的民事實(shí)體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國(guó)家設(shè)立的專門機(jī)關(guān)——人民法院來(lái)施行。因此，在公法與私法之間就存在一個(gè)整合的問(wèn)題。私法強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人之間的意思自治，公法強(qiáng)調(diào)的是公平、迅速以及經(jīng)濟(jì)的訴訟運(yùn)營(yíng)，那么，對(duì)訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調(diào)整應(yīng)該如何進(jìn)行呢？
在訴訟行為論的起源地德國(guó)，關(guān)于訴訟行為的意思瑕疵問(wèn)題，赫爾維希在1910年主張，對(duì)此應(yīng)該區(qū)分可以適用私法來(lái)調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來(lái)調(diào)整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對(duì)訴訟行為適用私法加以調(diào)整，主張應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用民事訴訟法調(diào)整的獨(dú)立性。而且，哥氏的觀點(diǎn)后來(lái)在德國(guó)占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學(xué)說(shuō)，主張對(duì)訴訟行為應(yīng)該根據(jù)行為的類型，調(diào)整當(dāng)事人之間的利益，對(duì)此，不能排除適用私法規(guī)范加以調(diào)整的可能性。
在日本，傳統(tǒng)上，無(wú)論判例或?qū)W說(shuō)都對(duì)適用私法法規(guī)來(lái)調(diào)整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對(duì)于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過(guò)迂回手段來(lái)加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認(rèn)可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認(rèn)可對(duì)錯(cuò)言、誤筆行為的糾正或補(bǔ)充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導(dǎo)致的結(jié)果，作為再審的理由。但是到最近，很多學(xué)者已經(jīng)開始主張適用私法調(diào)整民事訴訟行為。他們認(rèn)為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來(lái)認(rèn)定有瑕疵的訴訟行為無(wú)效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對(duì)于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過(guò)失的行為），不應(yīng)適用私法規(guī)范。而對(duì)于終結(jié)程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會(huì)影響對(duì)方當(dāng)事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調(diào)整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁(yè)；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁(yè)。）
我國(guó)民訴法中關(guān)于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是不明確的。對(duì)有關(guān)瑕疵行為的救濟(jì)，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國(guó)的通說(shuō)和日本學(xué)者最近的主張可以為我們提供借鑒。
三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展
（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則
訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學(xué)的歷史上一直存在爭(zhēng)論。從19世紀(jì)末到本世紀(jì)初，德國(guó)民事訴訟法學(xué)在擺脫實(shí)體法束縛過(guò)程中，相應(yīng)提出了與實(shí)體法上的民事行為相對(duì)應(yīng)的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當(dāng)時(shí)占據(jù)了學(xué)說(shuō)的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢(shì)，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應(yīng)，出現(xiàn)了訴訟行為也應(yīng)存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會(huì)導(dǎo)致行為的無(wú)效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學(xué)體系的逐步完備，民事訴訟法學(xué)者們對(duì)就訴訟行為類推實(shí)體法的做法提出了質(zhì)疑，并在主張?jiān)V訟法與實(shí)體法獨(dú)立地位的基礎(chǔ)上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。
1.標(biāo)羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標(biāo)羅的觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)的區(qū)別存在于對(duì)訴訟上自認(rèn)的不同。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是被告對(duì)原告提出的主張不進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，訴訟上自認(rèn)的效力依存于當(dāng)事人能否正確理解做出自認(rèn)的法律意義及其法律形式，當(dāng)事人如果能夠證明自己對(duì)法律存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，自認(rèn)的意思表示就被取消。而標(biāo)羅則認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是一方當(dāng)事人在訴訟上承認(rèn)另一方當(dāng)事人主張的事實(shí)為真實(shí)，并承擔(dān)由此引起的不利結(jié)果的表示。而訴訟法是公法，自認(rèn)屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關(guān)系的安定，在當(dāng)事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時(shí)，應(yīng)該認(rèn)可行為的效力。后來(lái)德國(guó)學(xué)者海格拉（Hegler）對(duì)標(biāo)羅的觀點(diǎn)加以發(fā)展，認(rèn)為放棄請(qǐng)求和承認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求都屬于公法、訴訟法上的行為。
2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對(duì)民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進(jìn)行比較，認(rèn)為訴訟行為與實(shí)體法的法律行為是相對(duì)應(yīng)的存在。關(guān)于訴訟行為與意思瑕疵的問(wèn)題，要依據(jù)實(shí)體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒?，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時(shí)，必須存在兩個(gè)前提，一是民事法律行為與訴訟行為構(gòu)成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定。可是這兩個(gè)前提都被否定了。因?yàn)?，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來(lái)約束訴訟行為時(shí)，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調(diào)整對(duì)象，將之混淆，難免失去準(zhǔn)則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。
3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動(dòng)態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國(guó)學(xué)者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問(wèn)題區(qū)別對(duì)待。關(guān)于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒(méi)有被意識(shí)到時(shí)（錯(cuò)誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對(duì)取效行為加以限制的話，將不考慮當(dāng)事人的任何錯(cuò)誤；關(guān)于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對(duì)人表述的訂正、自認(rèn)明顯違反真實(shí)義務(wù)原則等情形可以允許撤回或取消行為。
（二）訴訟行為瑕疵應(yīng)予考慮的觀點(diǎn)
主要基于將訴訟法與實(shí)體法相互區(qū)別的理由而否認(rèn)訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點(diǎn)看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對(duì)不予考慮原則的主張。
1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構(gòu)成說(shuō)。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時(shí)候，德國(guó)學(xué)者瓦爾斯曼就認(rèn)為，應(yīng)該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實(shí)施的行為，而且是完全服務(wù)于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進(jìn)一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對(duì)行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務(wù)于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯(cuò)誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導(dǎo)致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時(shí)，可以基于相對(duì)無(wú)效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。
2.維爾納（Werner）的意思尊重說(shuō)。他認(rèn)為自羅馬法以來(lái)，訴訟法上意思瑕疵問(wèn)題已經(jīng)得到解明，對(duì)此沒(méi)有加以重新考慮的余地。而且在后來(lái)的法國(guó)民事訴訟法和德國(guó)民事訴訟法中，意思說(shuō)也得到了尊重和貫徹，所以，對(duì)訴訟行為的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，表示意思即表示人的意思是極為重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念， 而使用了爭(zhēng)訟行為這一新詞， 認(rèn)為爭(zhēng)訟行為（Streithandlung）是圍繞爭(zhēng)訟的主要對(duì)象準(zhǔn)備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認(rèn)為正常情況下都會(huì)有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當(dāng)然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。
對(duì)于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭(zhēng)，在德國(guó)一直持續(xù)著，甚至連德國(guó)實(shí)體法學(xué)者也卷入了爭(zhēng)論。1979年，德國(guó)民法學(xué)者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實(shí)施或者為法律調(diào)整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應(yīng)的具體的行為，例如契約行為、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會(huì)通過(guò)具體的行為表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)法律行為瑕疵的救濟(jì)顯然是必要的。（注：以上關(guān)于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第155 頁(yè)以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。
筆者認(rèn)為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實(shí)體法與訴訟法的一個(gè)重要工具來(lái)對(duì)待，固然在訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨(dú)立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會(huì)行為的一個(gè)構(gòu)成部分，以及它與主體具有的不可分割性質(zhì)，勢(shì)必會(huì)否認(rèn)行為的實(shí)施與主體意思的關(guān)聯(lián)，同樣不利于行為實(shí)施者的權(quán)利保護(hù)和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強(qiáng)調(diào)對(duì)錯(cuò)誤訴訟行為進(jìn)行救濟(jì)的必要性是應(yīng)該的。
四、當(dāng)事人訴訟行為的瑕疵及其處理
（一）當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的幾種情況
1.對(duì)主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)造成的瑕疵。例如在起訴時(shí)，認(rèn)為自己具有當(dāng)事人資格，或者認(rèn)為對(duì)方具有當(dāng)事人資格，從而在起訴狀中寫錯(cuò)名字；或者在證據(jù)調(diào)查時(shí)，錯(cuò)誤指認(rèn)證人等等。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當(dāng)事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當(dāng)事人的錯(cuò)誤，限其糾正）。
2.當(dāng)事人對(duì)程序事項(xiàng)的無(wú)知造成錯(cuò)誤，主要是對(duì)管轄、期日以及程序上其他事項(xiàng)不甚了解造成延誤實(shí)施訴訟行為等。
3.當(dāng)事人的人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成人實(shí)施的行為與當(dāng)事人表示不一致。此時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人糾正人的行為，但是，已經(jīng)造成的損害則根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定處理。
（二）瑕疵的處理
瑕疵的處理應(yīng)該根據(jù)什么原則進(jìn)行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認(rèn)可其效果發(fā)生。然而，從程序進(jìn)行的利益衡量立場(chǎng)出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無(wú)效反而會(huì)影響訴訟程序的進(jìn)行時(shí)，也不利于糾紛的解決，所以應(yīng)該根據(jù)具體情況對(duì)瑕疵采取不同的處理方式。
1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補(bǔ)正瑕疵。原則上應(yīng)該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過(guò)實(shí)施無(wú)瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對(duì)過(guò)去實(shí)施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無(wú)，消除其存在，實(shí)施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。
2.通過(guò)追認(rèn)除去有瑕疵的行為。上面所述關(guān)于人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當(dāng)事人通過(guò)事后追認(rèn)方式確認(rèn)人的權(quán)，從而使本該無(wú)效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>
3.對(duì)有瑕疵訴訟行為進(jìn)行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過(guò)除去或者追認(rèn)的方式來(lái)使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來(lái)行為的基礎(chǔ)上，在承認(rèn)行為無(wú)效的前提下，肯定通過(guò)治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當(dāng)事人放棄訴訟上的權(quán)利（例如陳述權(quán)等），同時(shí)并不違反公共利益和其他個(gè)人權(quán)益時(shí)，可以確認(rèn)為有效行為。
當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權(quán)判斷當(dāng)事人行為的有效或無(wú)效時(shí)，應(yīng)該予以注意。訴訟行為的實(shí)施盡管關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，但是不可能要求當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為都是白璧無(wú)瑕、萬(wàn)無(wú)一失的，給予當(dāng)事人以補(bǔ)救有瑕疵訴訟行為的機(jī)會(huì)，不僅是民事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行比較，做出明智的選擇是十分必要的。
五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理
法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對(duì)法院的不同訴訟行為瑕疵，應(yīng)該采取不同的處理方法。
（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵
裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人訴訟行為的實(shí)施以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時(shí)送達(dá)當(dāng)事人，將可能影響當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使，如果再以當(dāng)事人的上訴已過(guò)上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調(diào)查證據(jù)時(shí)采用不合法的手段時(shí)（套取或者壓迫等），就會(huì)對(duì)裁判的基礎(chǔ)造成威脅，不能保證裁判基于真實(shí)做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當(dāng)性。
對(duì)法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當(dāng)事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應(yīng)該注意的是，不能通過(guò)追認(rèn)的方式來(lái)確認(rèn)有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。
（二）裁判的瑕疵
摘要：三十年來(lái)，隨著法學(xué)教育的快速發(fā)展，我國(guó)出現(xiàn)了近149個(gè)版本的民事訴訟法學(xué)本科教材，經(jīng)過(guò)實(shí)證調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)民事訴訟法本科教材無(wú)論是出版數(shù)量與版本更新、作者構(gòu)成還是教材的編著體例，都呈現(xiàn)出“百家爭(zhēng)鳴、百花齊放”的繁榮局面。但是，教材編寫也存在追求厚度、形式單一、忽視司法實(shí)踐與缺乏方法培養(yǎng)的“隱患”。因此，在保留教材的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有高校評(píng)價(jià)機(jī)制、樹立精品教材意識(shí)、加強(qiáng)方法論與司法實(shí)踐知識(shí)的比例，同時(shí)也應(yīng)適當(dāng)引入民事訴訟的最新理論研究成果。
關(guān)鍵詞：民事訴訟法學(xué)教材；量化考察；問(wèn)題分析；未來(lái)展望
中圖分類號(hào)：G642.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-1610（2015）02-0103-08
收稿日期：2014-11-03
作者簡(jiǎn)介：高路（1988-），女，江蘇南京人，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事民事訴訟法學(xué)教育研究；李浩（1951-），男，江蘇吳江人，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事民事訴訟法學(xué)教育研究；南京，210000。
一、引言
教材建設(shè)是法學(xué)教育的永恒任務(wù)［1］。美國(guó)哥倫比亞大學(xué)（Columbia University）教授多倫（M.V.Doren）曾指出［2］：
國(guó)家若沒(méi)有教科書是難以想象的，其實(shí)是不可能的；從第一本識(shí)字課本到最邊緣科學(xué)體系的教科書，從蓋有透明膠片的兒童識(shí)字課本到圖解指南，教科書在我們的日常生活中一直處于中心支配地位。
作為高等教育的重要組成部分，法學(xué)教材的質(zhì)量也至關(guān)重要，畢竟“通過(guò)教科書這種一般化、非實(shí)踐、甚至是‘書本的’方式學(xué)習(xí)法律是深化那些將來(lái)準(zhǔn)備成為法律家的年輕人知識(shí)的一種有效方式”。［3］正如法國(guó)學(xué)者拉杜里（E.L.Ladurie）所言［4］：
在無(wú)數(shù)雷同的水滴中，一滴水的確無(wú)法顯示其特點(diǎn)。然而，假如是出于幸運(yùn)或是出于科學(xué)，這滴水被放在顯微鏡下觀察，如果它不是純凈的，便會(huì)顯示出種種纖毛蟲、微生物和細(xì)菌，一下子引人入勝起來(lái)。
本文試圖透過(guò)對(duì)民事訴訟法學(xué)本科教材的研究，折射出我國(guó)高等教育中的教材編寫狀態(tài)，從而為教材編寫提供參考，也為民事訴訟法學(xué)學(xué)科建設(shè)提供思路。
二、民事訴訟法學(xué)教材之現(xiàn)狀
（一）實(shí)證研究對(duì)象之一：樣本分析
根據(jù)筆者在國(guó)家圖書館網(wǎng)上的搜索，1982至2010年底，我國(guó)公開出版的民訴法教材149本，能找到的實(shí)際樣本教材112本。
第一，出版數(shù)量與版本更新。149本教材中：首先，1982-1996年期間，民訴教材出版數(shù)量有一定的起伏，呈現(xiàn)出三個(gè)明顯的反向拋物線，1982年、1992年、1994年分別是三個(gè)拋物線的頂點(diǎn)；其次，1997-2010年期間，教材編寫的數(shù)量呈現(xiàn)出穩(wěn)步上升、蓬勃發(fā)展的趨勢(shì)。值得注意的是，在1982-2000年期間，出版數(shù)量在1992年曾達(dá)到高峰（6本）；在2001-2010年期間，編寫數(shù)量在2008年達(dá)到25本的高峰，2009年又降低到11本。由此可見，教材編寫、出版一般與《民事訴訟法》的頒行與修訂密切相關(guān)［5］9，法典的每一次變化都會(huì)引起民訴教材出版數(shù)量的飛躍。
此外，在149本教材中，有118本教材均只出版了第一版，這一比例接近80%。這與德國(guó)、英國(guó)等國(guó)的教科書出版模式形成了較為鮮明的對(duì)比。以德國(guó)學(xué)者堯厄尼希（O.Jauernig）所著的《民事訴訟法》為例：該教材從1947年的第1版至2001年的第27版，時(shí)間跨度之長(zhǎng)、修改內(nèi)容之多，無(wú)不顯示了著者的思維敏捷度。另外，英國(guó)黑爾（J.Hare）和布朗（K.Browne）所著的《民事訴訟法》至2000年也修訂至第9版。［6］相對(duì)來(lái)說(shuō)，我國(guó)的民訴教材出版則大多處于“一版終局”的狀態(tài)，出版至第6版的也只有1本。［5］11
第二，作者構(gòu)成。教材責(zé)任者的研究背景、學(xué)習(xí)經(jīng)歷以及個(gè)人理論素養(yǎng)等相關(guān)因素直接影響到教材的品質(zhì)。
首先，從部門歸屬角度來(lái)看，目前教材編寫工作的主體仍是高等院校的教育工作者。可獲悉編著者信息的107本教材中，一方面，高等院校及科研部門的責(zé)任者的比重高達(dá)99.1%，共有40所高校教師參與了教材編寫，其中，西南政法大學(xué)與中國(guó)人民大學(xué)是教材編寫的主力軍，前者參與編寫教材數(shù)量為19，比例為18%，后者緊隨其后，比例為11%；［5］13另一方面，自1982年起，柴發(fā)邦、江偉、楊榮新、常怡、劉家興等著名學(xué)者也編寫了一定數(shù)量的教材，占總數(shù)的34.8%。
其次，從職稱構(gòu)成角度來(lái)看，能找到編著者職稱信息的106本民訴教材中，有87本教材的責(zé)任者為教授，比例高達(dá)82%；而教材責(zé)任者為中級(jí)職稱的僅有3部，占總數(shù)的2.8%。我們似乎可以簡(jiǎn)單地預(yù)設(shè)：當(dāng)前我國(guó)出版的民訴教材的質(zhì)量普遍較高，畢竟，學(xué)者的高素質(zhì)能夠在一定程度上確保教材編寫的高質(zhì)量。
但是以上數(shù)據(jù)卻又令人喜憂參半：一方面，實(shí)務(wù)部門人員參與教材編寫的數(shù)量極其有限，這導(dǎo)致了“我國(guó)現(xiàn)行法學(xué)教學(xué)在實(shí)踐層面對(duì)培養(yǎng)對(duì)象缺少訓(xùn)練，以教師的課堂講授為核心的法學(xué)教學(xué)方法，缺乏對(duì)學(xué)生思維能力、表達(dá)能力、批判分析能力和具體操作能力的培養(yǎng)，”［7］最終會(huì)導(dǎo)致理論研究與實(shí)踐的脫節(jié)。另一方面，盡管教材責(zé)任者的職稱普遍較高，卻無(wú)法保證參編人員的理論素養(yǎng)，一些參編者并不具備任何職稱，甚至有些教材參編者的主體是在校碩士研究生。［5］14
第三，著作形式與編寫體例。無(wú)論是德國(guó)學(xué)者穆澤拉克（H.J.Musielak）的《德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，還是堯厄尼希的《民事訴訟法》，抑或是日本學(xué)者高橋宏志（高橋宏志）的《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，這些經(jīng)典的民訴法學(xué)教材無(wú)一例外都是以個(gè)人獨(dú)著的形式而存在的。與國(guó)外不同的是，我國(guó)民訴教材則更多的是合作編寫的產(chǎn)物：在實(shí)際能找到的112本教材中，93本是合作編寫的，比例高達(dá)83%；6本是編著形式，占5%；而獨(dú)著教材僅有13本，占據(jù)教材總數(shù)的12%。［5］15應(yīng)當(dāng)說(shuō)，合作編寫本身具有“集思廣益”的優(yōu)越性，以我國(guó)第一部統(tǒng)編教材《民事訴訟法教程》為例，這部教材匯集了石寶山、柴發(fā)邦、常怡、曾昭度、江偉、劉家興以及楊榮新等7位撰稿人，他們?cè)谙嗷デ写璧幕A(chǔ)上共同完成了教材的編寫，起到了積極的示范作用。但是合作編寫也存在著先天的劣勢(shì)，因?yàn)楹献骶帉懙慕滩耐芍骶巵?lái)擬定教材的框架結(jié)構(gòu)與內(nèi)容風(fēng)格，幾乎無(wú)法體現(xiàn)作者的編寫特色與寫作風(fēng)格，由此也引發(fā)了學(xué)者們對(duì)合編教材是否是“換湯不換藥”的思考。［8］
（二）實(shí)證研究對(duì)象之二：?jiǎn)柧碚{(diào)查
本次問(wèn)卷調(diào)查對(duì)象為武漢大學(xué)、南京大學(xué)、南京師范大學(xué)、南京航天航空大學(xué)、揚(yáng)州大學(xué)、徐州師范大學(xué)、南京財(cái)經(jīng)大學(xué)、安慶師范學(xué)院等8所院校的本科生、研究生，共發(fā)放510份，回收有效問(wèn)卷500份；同時(shí)發(fā)放教師問(wèn)卷18份，回收有效問(wèn)卷15份。
第一，學(xué)習(xí)民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)的最有效方法是什么？500份問(wèn)卷中回答該問(wèn)題的493份問(wèn)卷中（此題是單選，7份多選，故無(wú)效），177人認(rèn)為“參與案例討論”能夠更有效地掌握基礎(chǔ)理論；緊隨其后的是106人選擇了“練習(xí)司法考試習(xí)題”；僅有37人認(rèn)為“依托教材學(xué)習(xí)”是學(xué)習(xí)基礎(chǔ)理論的最有效方法，所占比例為7.5%。［5］23
第二，教材難度是否恰當(dāng)，“思考練習(xí)題”意義何在？500份問(wèn)卷中，有69人指出“教材內(nèi)容較為晦澀，難以理解”，有168人認(rèn)為教材內(nèi)容不太具體，“需要進(jìn)一步地抽取才能理解”，更多的學(xué)生則認(rèn)為教材內(nèi)容“直接明了”，基本能夠符合本科生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的需求，比例為52.6%。有關(guān)“思考練習(xí)題”的意義，盡管229人認(rèn)為思考題“題量適中，有利于學(xué)習(xí)”，但是仍有54.2%的學(xué)生沒(méi)有充分意識(shí)到思考題的價(jià)值所在，認(rèn)為思考題可有可無(wú)。［5］24
第三，教材容量與教學(xué)時(shí)間安排是否相當(dāng)，教材編寫是否存在錯(cuò)誤？從15份教師調(diào)查問(wèn)卷可以看出，相對(duì)于課程時(shí)間安排，許多教材的內(nèi)容容量設(shè)置差強(qiáng)人意：有86.7%的受訪老師認(rèn)為教材容量較多甚至教材容量過(guò)多。此外，盡管教材并不存在“很多錯(cuò)誤”，但是仍有86.7%的人認(rèn)為“有一些錯(cuò)誤”。
第四，是否有必要統(tǒng)一民訴教材？針對(duì)這一問(wèn)題，60.6%的學(xué)生認(rèn)為沒(méi)有必要材，多元化的教材體現(xiàn)了“百家爭(zhēng)鳴”的學(xué)術(shù)氛圍；但是也有197人持相反態(tài)度，他們認(rèn)為太多的教材容易導(dǎo)致教材質(zhì)量參差不齊，是一種重復(fù)勞動(dòng)與資源浪費(fèi)。對(duì)于教師而言，盡管有33.3%的教師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保持現(xiàn)有的“百花齊放”的教材編寫現(xiàn)狀，但他們也承認(rèn)目前的教材無(wú)論在內(nèi)容還是在結(jié)構(gòu)上都有相似之處。
三、民事訴訟法學(xué)教材之問(wèn)題
回顧30年的教材編寫歷程，繁榮發(fā)展已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但是我們必須清醒地意識(shí)到：“尺之木必有節(jié)目，寸之玉必有瑕瓋”［9］。由于缺乏專門的、系統(tǒng)的、深入的研究，教材發(fā)展也存在著“表面繁榮”的假象。對(duì)于初學(xué)者而言，“有眾多教材可選、可讀固然是一種幸運(yùn)，但是倘若在閱讀后發(fā)現(xiàn)教材質(zhì)量參差不齊、或是教材的內(nèi)容大同小異，這又何嘗不是一種‘不幸’呢？”［10］
（一）重視出版數(shù)量，忽視編寫質(zhì)量
盡管有82%的民訴教材責(zé)任者具有“正高職稱”，但是筆者認(rèn)為，評(píng)判教材優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)并非編者素質(zhì)的高低，而在于編者態(tài)度的認(rèn)真與否。據(jù)常怡教授回憶［11］191：
在編寫《民事訴訟法教程》時(shí)，幾個(gè)編輯就聚在北京工程兵招待所編寫教材，條件很艱苦，連吃飯都成問(wèn)題，但是大家都很認(rèn)真，1個(gè)主編、3個(gè)副主編一起討論修改49天，一個(gè)字、一個(gè)字地?fù)?，最后才交給司法部教材編輯部審稿定下來(lái)。
而在當(dāng)前，類似于“簡(jiǎn)單的拼圖、積木堆積工作”的教材編寫工作顯然與當(dāng)年已經(jīng)不可同日而語(yǔ)：一些教材編寫過(guò)于倉(cāng)促，僅在幾個(gè)月之內(nèi)就撰寫出一本教材。以某一教材的第2版（2008年）與第3版（2010年）兩版教材進(jìn)行比較可知，無(wú)論是編寫體例還是微觀結(jié)構(gòu)，兩版教材如出一轍。從具體內(nèi)容角度來(lái)看，通過(guò)仔細(xì)對(duì)比，筆者發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別僅在于：第3版在“執(zhí)行程序”中“執(zhí)行管轄”部分的內(nèi)容增加了相關(guān)解釋。但是增加部分并非必不可少的重點(diǎn)內(nèi)容，且兩本教材均在2007年《民事訴訟法》修訂后所編寫，即使是從注釋法學(xué)的角度來(lái)看似乎也沒(méi)有再版的必要。
（二）遵循法條體例，缺乏形式突破
目前我國(guó)民訴教材的編寫仍然以法律篇章為模板，未擺脫“注釋型教科書”的樊籬。盡管注釋型的研究方法是“我國(guó)民事訴訟法學(xué)中必不可少的一種研究方法，也是最終走向繁榮的一個(gè)不可或缺的必經(jīng)階段”［12］，但是在編寫教材時(shí)，如果完全遵循法條體例，則會(huì)出現(xiàn)“立法者三句修改的話，全部藏書都會(huì)變?yōu)閺U紙”的后果。因此，還應(yīng)當(dāng)充分考慮民事訴訟法學(xué)自身的體系結(jié)構(gòu)，努力在“方法論上超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)的發(fā)展軌道”［13］。我們可以借鑒堯厄尼希的《民事訴訟法》，該書在體例上“并沒(méi)有刻意突出和強(qiáng)調(diào)民事訴訟基本理論問(wèn)題的特殊地位，而是根據(jù)訴訟程序的進(jìn)展規(guī)律，將對(duì)民事訴訟基本理論的闡述和對(duì)具體制度的介紹良好地融合在一起”［14］，一方面使得教材的整體結(jié)構(gòu)十分和諧，另一方面也體現(xiàn)了教材的系統(tǒng)性、科學(xué)性與邏輯性。
此外，目前的民訴教材似乎已形成一套較為固定的知識(shí)體系結(jié)構(gòu)：在形式上缺乏突破與創(chuàng)新，在內(nèi)容上很少吸收最新的研究成果與司法解釋。以教材中是否含有“結(jié)構(gòu)圖示”為例，“結(jié)構(gòu)圖示”能夠很好地規(guī)避程序的復(fù)雜性與文字?jǐn)⑹龅碾s亂性，從而以清晰圖表對(duì)初學(xué)者理解具體程序進(jìn)行指導(dǎo)；但是在112本教材中，僅有12.5%的教材設(shè)置了“結(jié)構(gòu)圖示”。而大量編寫形式單一教材的做法，既浪費(fèi)了編寫人員的精力和出版資源，又無(wú)法引起初學(xué)者的學(xué)習(xí)興趣。在回答該題的476份有效問(wèn)卷中，有46名（占9.7%）的初學(xué)者“完全不使用教材”；而在剩余的430份問(wèn)卷中，即使使用教材，頻率也很低，更多的初學(xué)者只是“在考前瀏覽教材”或是“花費(fèi)很少的時(shí)間”來(lái)閱讀教材。［5］36
（三）追求教材厚度，忽視教學(xué)需求
近年來(lái)，隨著《民事訴訟法》司法解釋的不斷增多以及法學(xué)理論研究的逐步深化，我國(guó)本科教材的編寫呈現(xiàn)出了“越編越厚”的趨勢(shì)。但是內(nèi)容越全面的教材往往容量越大，這與課時(shí)安排的有限性是有沖突的。畢竟，法學(xué)教材內(nèi)容的取舍以及微觀內(nèi)容的組織，應(yīng)當(dāng)考慮到教學(xué)目標(biāo)、課時(shí)安排以及教學(xué)計(jì)劃的規(guī)律性。因?yàn)閷?duì)于絕大多數(shù)本科生而言，教材的最大價(jià)值就是“知其然”，只有在這一基礎(chǔ)上才能談“知其所以然”，因此教材應(yīng)該言簡(jiǎn)意賅、綱舉目張。一味追求教材的厚度，只會(huì)適得其反。也有學(xué)者表示，當(dāng)前許多高校對(duì)民事訴訟課程僅僅設(shè)置了70課時(shí)，這就決定了現(xiàn)行教材中所列舉的大多數(shù)內(nèi)容并不能全面講解，因此，編者們?cè)诮榻B某一理論時(shí)，無(wú)需洋洋灑灑地向初學(xué)者展示“此觀點(diǎn)”與“彼觀點(diǎn)”的區(qū)別，而應(yīng)當(dāng)優(yōu)化教材的結(jié)構(gòu)以達(dá)到“削減教材臃腫，促使其自動(dòng)瘦身”［15］的效果。
當(dāng)然，如何把握教材編寫的厚度是一個(gè)“眾口難調(diào)”的問(wèn)題，教材中引入基本理論本身無(wú)可厚非。但是，如果為了保證教材的厚度適宜，僅是“蜻蜓點(diǎn)水”般地介紹某一理論從而使得教材喪失了學(xué)術(shù)性，似乎又陷入了另一個(gè)“二元悖論”之中。筆者認(rèn)為，教材編寫本身須顧及內(nèi)容的全面性，但并非教材中的所有內(nèi)容都需要在教學(xué)過(guò)程中予以講解，在教材滿足教學(xué)需要的前提下，初學(xué)者對(duì)于教材中的很多內(nèi)容，可通過(guò)課后閱讀的方式加以理解，從而解決教材厚度與教學(xué)需要之間的矛盾。
（四）重視基礎(chǔ)理論，忽視司法實(shí)踐
眾所周知，法律問(wèn)題首先是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，其次才是一個(gè)理論問(wèn)題?！胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)而不在于邏輯”。［16］但是“我國(guó)目前的民事訴訟法學(xué)的教育基本上是脫離實(shí)踐的，對(duì)于學(xué)生以及從事司法實(shí)務(wù)的人來(lái)講，我們現(xiàn)在的研究和教育對(duì)實(shí)踐沒(méi)有太大的幫助，甚至在多數(shù)情況下是沒(méi)有實(shí)踐意義的?！保?1］236具體到教材的編寫，長(zhǎng)期以來(lái)，“重理論、輕實(shí)踐”似乎已然成為教材編寫中揮之不去的詬病。
首先，教材編寫對(duì)案例分析的關(guān)注不夠。如前文所述，約36%的受訪學(xué)生將“參與案例討論、實(shí)踐出真知”作為其學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識(shí)的最有效方法，但是目前的教材編寫似乎并不能滿足學(xué)生的學(xué)習(xí)需求：一方面，教材中引用的案例往往未能將豐富的案例與抽象的理論實(shí)現(xiàn)完美的融合，也很少涉及“如何把法律適用于具體的案件”、“如何解決法律或是法條之間的矛盾”等方法論指導(dǎo)。另一方面，案例選擇缺乏語(yǔ)境，案例編寫“常常是按照‘私人經(jīng)驗(yàn)’來(lái)界定的，而不是在法律實(shí)務(wù)的傳統(tǒng)中界定的，這種狀況在一定程度上阻礙了法學(xué)教育的健康發(fā)展。”［17］
其次，教材編寫對(duì)司法考試的關(guān)注不夠。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者姜世明曾指出［18］：
在臺(tái)灣，很多學(xué)生為了司考，在大一、大二時(shí)便急著跑去補(bǔ)習(xí)班。這種補(bǔ)習(xí)班往往是剪貼式或速成式的，學(xué)生們無(wú)法形成一貫的思維理念，也沒(méi)有接受全面的學(xué)養(yǎng)訓(xùn)練，但是學(xué)生們卻樂(lè)于用這種拼湊式的知識(shí)積累來(lái)取代大學(xué)里老師的身教與言教。
無(wú)獨(dú)有偶，在大陸地區(qū)，迫于就業(yè)壓力，通過(guò)司法考試也已然成為法科學(xué)生從事法官、檢察官、律師等法律實(shí)務(wù)工作的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格，有學(xué)者曾大膽預(yù)言，“在不久的未來(lái)，司法考試將成為評(píng)價(jià)法律院校培養(yǎng)學(xué)生質(zhì)量的一項(xiàng)重要指標(biāo)”［19］。盡管這是我們不愿看到的，但是有51.5%的法科學(xué)生認(rèn)為民訴教材對(duì)司法考試沒(méi)有幫助甚至覺(jué)得兩者毫不相干，在他們看來(lái)，司法考試的重要性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于課堂內(nèi)容本身。［5］38
（五）重視知識(shí)傳授，忽視方法培養(yǎng)
美國(guó)學(xué)者施萊格（J.H.Schlegel）曾指出：“法學(xué)教育的最終目的不在于培養(yǎng)學(xué)生模仿他人如何工作的能力，而在于在正確、理智地認(rèn)識(shí)人類的能力和局限的基礎(chǔ)上，開發(fā)自身的能力，培養(yǎng)自身的法律思維能力”［20］，此處所述的“法律思維能力”即運(yùn)用、研究法律的方法。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生也指出：“法學(xué)乃實(shí)用之學(xué)，旨在處理實(shí)際問(wèn)題”［21］?？梢姡胺椒ㄅ囵B(yǎng)”在法學(xué)教育中是十分重要的，而法學(xué)本科教材，作為初學(xué)者——未來(lái)法學(xué)人才“開眼看法學(xué)”的“第一本書”，更承擔(dān)著培養(yǎng)學(xué)生形成法律思維能力的重任。早在上世紀(jì)80年代，我國(guó)最早出版的一批教材中就曾明確地闡述了研究民事訴訟法學(xué)的基本方法。但是令人遺憾的是，時(shí)至今日，各個(gè)版本的教材對(duì)研究方法的闡述似乎仍然停留在上個(gè)世紀(jì)80年代的層面。首先，從數(shù)量上看，在112本教材中，僅有16%的教材撰寫了有關(guān)“研究方法”的內(nèi)容。［5］39其次，從內(nèi)容來(lái)看，即使是在18本撰寫了有關(guān)“研究方法”的教材中，研究方法所占的比重也是微乎其微。30年來(lái)，民事訴訟法學(xué)的高速發(fā)展似乎與“研究方法”的踟躕不前形成了鮮明的對(duì)比。以1983年與2008年的兩本教材為例，兩本教材在出版時(shí)間上前后跨度25年，但是在研究方法的介紹上，后者卻僅僅增加了“原則性規(guī)定與具體條款相結(jié)合”的方法?？梢哉f(shuō)，“我國(guó)法學(xué)教育界似乎整體性地缺少方法論意識(shí)”［22］87，幾乎所有的教材都僅對(duì)研究方法進(jìn)行了概括性的介紹。
（六）原因剖析
一方面，教材的編寫態(tài)度存在偏差。國(guó)外學(xué)者往往將編寫一部?jī)?yōu)秀教材作為其畢生奮斗的目標(biāo)以及至高無(wú)上的榮譽(yù)，畢竟，“一本高水平教材對(duì)于編者的要求是很高的，它既需要編者把握學(xué)科發(fā)展的前沿動(dòng)態(tài)，又需要具有豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)”［23］。但是在我國(guó)，受到“重科研，輕教學(xué)”傳統(tǒng)觀念的影響，許多名師教授并不愿意編寫教材，教材甚至“已經(jīng)被損到不能作為學(xué)術(shù)成果的地步”［24］了。與“名師教授”消極應(yīng)對(duì)教材編寫形成鮮明對(duì)比的是，在高校職稱評(píng)定機(jī)制的利益驅(qū)動(dòng)下，許多年輕教師為了解決職稱晉升問(wèn)題，反而會(huì)選擇“以編寫教材來(lái)代替科研成果”的終南捷徑?？梢哉f(shuō)，這種急功近利的做法使得教材編寫的嚴(yán)肅性以及科學(xué)性一概被拋諸腦后，在客觀上降低了教材編寫的“水準(zhǔn)”［25］。
另一方面，缺乏必要的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。首先，在教材出版領(lǐng)域，目前的教材出版市場(chǎng)處于“村村點(diǎn)火、家家冒煙”的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)［26］，幾乎各種各樣的出版社都會(huì)出來(lái)分割“教材出版”這一塊蛋糕：一些出版社在審查教材時(shí)往往只考慮自身的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)“教材質(zhì)量”、“編寫版權(quán)”等重要問(wèn)題熟視無(wú)睹。其次，高校對(duì)教材選用途徑也比較單一。在有關(guān)“教材選用途徑”的500份問(wèn)卷中，有411人選擇了“教材由學(xué)校統(tǒng)一訂購(gòu)”，占總數(shù)的82.2%，67人選擇了“老師推薦選購(gòu)教材”，僅有18人選擇了“自己選購(gòu)教材”，占總數(shù)的3.6%，可見學(xué)生在教材選用方面是沒(méi)有自主權(quán)的。［5］41當(dāng)然，學(xué)生是否能夠自主選擇教材并非本文論述的重點(diǎn)，畢竟初學(xué)者本身并不具備辨別教材優(yōu)劣的能力。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，學(xué)校為學(xué)生統(tǒng)一訂購(gòu)的教材是否真正做到了“以編寫質(zhì)量為根據(jù)，以適應(yīng)教學(xué)需求為準(zhǔn)繩？”目前，幾乎每一所高校都有自己院校老師主編或是參編的本科教材，一些高校往往基于“保護(hù)主義”的本能而選用“自編教材”、“職稱教材”或是“人情教材”；另一些高校則僅僅根據(jù)教材編者的知名度來(lái)選擇教材，惟“專家學(xué)者”馬首是瞻，完全不考慮教材的內(nèi)容是否適應(yīng)教學(xué)的需求。
四、民事訴訟法學(xué)教材之存廢與否
當(dāng)前的教材將何去何從？是從此退出高等教育的舞臺(tái)，還是努力爭(zhēng)取完善的空間？是保持現(xiàn)有的“多元化”教材編寫模式，還是順應(yīng)“應(yīng)試教育”的要求，編寫“一元化”的教材？是遵循現(xiàn)有的法典體例以及編寫的形式主義，還是破釜沉舟，尋求教材編寫的突破？顯然，教材目前正艱難地徘徊在前行的十字路口上……。
在課件、教師講義大行其道的今天，大學(xué)課堂還要不要教材？早在上個(gè)世紀(jì)70年代，在美國(guó)就引發(fā)了“教科書作用”的大討論。一些學(xué)者認(rèn)為，“教材如同‘普洛克路斯忒斯之床’，會(huì)導(dǎo)致學(xué)生的平庸和漠然，教材已經(jīng)退步為教育博物館中的遺物，應(yīng)當(dāng)予以拋棄”［27］。另一些學(xué)者則認(rèn)為，拋棄教科書的做法無(wú)異于“將嬰兒連同澡盆一起丟棄”，取消教科書在現(xiàn)實(shí)生活中顯然是行不通的。［28］具體到我國(guó)的民訴教材，目前也有一些學(xué)生認(rèn)為教材可有可無(wú)：有181人認(rèn)為老師上課主要依托講義課件，很少使用教材；42人認(rèn)為老師授課從不使用教材。因此部分學(xué)生認(rèn)為，既然老師上課不使用教材，那么教材也就喪失了其存在的意義；24%的學(xué)生認(rèn)為，教材中不會(huì)出現(xiàn)期末考試的考點(diǎn)，考試僅需復(fù)習(xí)教師講義或課件即可；25%的學(xué)生則基于“實(shí)用主義”的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為教材內(nèi)容與司法考試、研究生入學(xué)考試以及將來(lái)就業(yè)關(guān)系不大，在這一點(diǎn)上，教材不具有實(shí)踐價(jià)值；還有一些學(xué)生認(rèn)為，自己所使用的教材條理不清晰、內(nèi)容不恰當(dāng)。［5］44
那么，民訴本科教材究竟有無(wú)存在價(jià)值呢？筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。畢竟，“對(duì)于初涉法學(xué)門檻的學(xué)生來(lái)說(shuō)，教材無(wú)異于他們將來(lái)成長(zhǎng)為合格法律人的最初營(yíng)養(yǎng)素?！保?9］首先，學(xué)習(xí)本身離不開教材，法學(xué)學(xué)習(xí)并非易事，即使初學(xué)者在課堂上能夠做到認(rèn)真聽講，要想學(xué)好復(fù)雜的原則制度與具體程序，初學(xué)者還需在課后適當(dāng)閱讀相應(yīng)的讀本，顯然，教材是初學(xué)者的最佳讀本。其次，53%的教師認(rèn)為，教材是進(jìn)行教學(xué)的主要依托；47%的教師認(rèn)為，盡管教材中部分內(nèi)容不利于講解，但是教材仍是主要的教學(xué)工具之一。學(xué)生們看到的僅是教師使用了講義或課件等相關(guān)媒介的“表象”，據(jù)此便武斷地認(rèn)為教師上課不使用教材是有失偏頗的。再次，我國(guó)目前的確存在不使用教材的高校，但是這些基本上是重點(diǎn)高校，對(duì)于那些基礎(chǔ)教學(xué)以及學(xué)術(shù)能力相對(duì)弱勢(shì)的普通高校，教材所具備的“模本”作用依然存在。最后，即使是在北京大學(xué)、清華大學(xué)等重點(diǎn)高校，學(xué)校的出發(fā)點(diǎn)也并非拋棄教材，而是尊重學(xué)生對(duì)教材的選擇權(quán)，例如，清華大學(xué)在其《指南讀本》中指出：“學(xué)校不統(tǒng)一發(fā)課本，學(xué)生自己購(gòu)買教材”，可見教材對(duì)于初學(xué)者構(gòu)建知識(shí)體系仍然是十分重要的。
五、民事訴訟法學(xué)教材之改進(jìn)完善
要想提高民事訴訟法學(xué)的教育水平，就應(yīng)當(dāng)關(guān)注民事訴訟法學(xué)本科教材的編寫質(zhì)量。
（一）改變現(xiàn)有的高校學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)制，增強(qiáng)編寫本科教材的精品意識(shí)
第一，什么樣的教材才是精品教材？首先，精品教材應(yīng)當(dāng)是論述全面的教材。一部?jī)?yōu)秀的教材首先應(yīng)當(dāng)向初學(xué)者展示“什么是民事訴訟法學(xué)”的知識(shí)圖景，為初學(xué)者提供最重要的、最基本的理論知識(shí)；其次，民事訴訟法學(xué)作為應(yīng)用法學(xué)，教材還應(yīng)當(dāng)為初學(xué)者提供方法以及能力的指引，要考慮到法律職業(yè)的技能要求；最后，教材作為初學(xué)者的入門讀本，其語(yǔ)言應(yīng)該深入淺出，通俗易懂，編寫教材要考慮到初學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，以此作為依據(jù)來(lái)安排教材的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)。
第二，具備什么樣的資格才適合編寫教材？正如前文所述，一些年輕教師熱衷于編寫教材的出發(fā)點(diǎn)是自身評(píng)定職稱的需求，而非教材編寫的實(shí)際需要。盡管我們不應(yīng)以偏概全，武斷地將這些教材歸到劣質(zhì)的教材范圍內(nèi)，但是即使這些年輕教師具備較高的理論素養(yǎng)，這些教材在一定層面上依然是存在質(zhì)量瑕疵的。因?yàn)閮?yōu)質(zhì)教材的編寫不僅需要編者的理論素養(yǎng)，還需要豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的高校學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)制，弱化教材在評(píng)定職稱中的作用。具體到本科教材的編寫，主管部門還應(yīng)當(dāng)對(duì)教材編者設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)那些教齡較長(zhǎng)的學(xué)者來(lái)編寫教材以優(yōu)化教材編寫的主體結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，一部實(shí)用的民事訴訟法學(xué)教材的編者不應(yīng)當(dāng)是單一化的，在編寫教材時(shí)還可以吸收來(lái)自實(shí)務(wù)部門的專家，畢竟實(shí)務(wù)專家所具備的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是高校教師所不及的。由此，以“高校老師為主，實(shí)務(wù)專家為輔”的編寫團(tuán)隊(duì)所編寫出的教材不僅具有較高的理論基礎(chǔ)，也具有一定的實(shí)踐價(jià)值。
第三，教材的編寫質(zhì)量應(yīng)當(dāng)如何把關(guān)？盡管優(yōu)秀的編寫人員在一定程度上可以保證教材的編寫質(zhì)量，但這并不能從根源上解決問(wèn)題。畢竟，“教材如果不能走向市場(chǎng)化，仍由教育主管部門和學(xué)校的權(quán)力部門把持，就很難編寫出適應(yīng)學(xué)生需求的‘精品教材’”。［22］88筆者認(rèn)為，對(duì)于目前高校使用關(guān)系教材的跟風(fēng)現(xiàn)象，教育主管部門應(yīng)當(dāng)規(guī)范教材的選用，進(jìn)一步完善教材質(zhì)量的評(píng)估體系；至于教材的適用前景以及銷量問(wèn)題，教育主管部門則只需進(jìn)行宏觀調(diào)控及監(jiān)管，將“評(píng)價(jià)的指揮棒”交由市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)節(jié)。
（二）樹立“授人以漁”的教學(xué)觀念，注重加強(qiáng)對(duì)方法論知識(shí)的傳授
在編寫民事訴訟法學(xué)本科教材時(shí)，編者們無(wú)法回避的首要問(wèn)題便是：法學(xué)教材編寫的目的是什么？我們需要培養(yǎng)什么樣的民事訴訟法學(xué)人才？對(duì)此問(wèn)題，可謂是眾說(shuō)紛紜，但是大家都不曾否認(rèn)的是，民事訴訟法學(xué)是應(yīng)用之學(xué)，除了強(qiáng)調(diào)對(duì)理論知識(shí)的介紹，教材編寫不應(yīng)當(dāng)忽視對(duì)學(xué)生邏輯推理能力、事務(wù)分析能力以及衡量社會(huì)情勢(shì)變更能力的培養(yǎng)。正如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言，“大學(xué)法學(xué)教育之先位目的，應(yīng)該是使法律人學(xué)習(xí)法律思維的能力?！保?0］可以說(shuō)，民訴教材編寫的基本轉(zhuǎn)向便是從“授人以魚”向“授人以漁”的觀念轉(zhuǎn)換?！胺椒ㄖ灾匾?，不僅是因?yàn)樗旧砭褪抢斫庠淼年P(guān)鍵性要素，同時(shí)也是學(xué)生未來(lái)發(fā)展的基礎(chǔ)?！保?1］只有掌握了解決問(wèn)題的能力與方法，初學(xué)者才能很好地在復(fù)雜的案件中自如地處理案件。試問(wèn)，那些在具體學(xué)習(xí)上出類拔萃，卻無(wú)法將所學(xué)的“點(diǎn)點(diǎn)滴滴零碎知識(shí)組合成整體畫面”［32］的學(xué)生，所學(xué)知識(shí)的價(jià)值何在？
（三）適度增加司法實(shí)踐方面的知識(shí)，提高法科學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用的能力
第一，在教材編寫中加大“案例解析”的比重。首先，案例選取的關(guān)聯(lián)性。應(yīng)當(dāng)選取與教學(xué)內(nèi)容相適應(yīng)的案例，穿插在理論教學(xué)中以幫助初學(xué)者理解較為復(fù)雜的理論知識(shí)。其次，案例選取的實(shí)用性。程序法的發(fā)展離不開實(shí)體法的支撐，教材編寫也應(yīng)適當(dāng)關(guān)注民商法等實(shí)體法，在案例選取時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“實(shí)體法與程序法有機(jī)結(jié)合起來(lái)，否則會(huì)紙上談兵”［33］。再次，案例選取的語(yǔ)境性。選取符合語(yǔ)境的案例可以在教學(xué)中融入現(xiàn)實(shí)的社會(huì)背景，能夠真正做到將“書本上的法”與“生活中的法”相融合，在這一點(diǎn)上，《最高人民法院公報(bào)》《人民法院案例選》等資料為編者們提供了很好的素材。最后，案例選取的時(shí)效性。教材中所選取的案例應(yīng)當(dāng)能夠集中反映當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，編者在選取案例時(shí)還應(yīng)注意民事訴訟法典的變遷。
第二，在教材編寫中引入與司法考試的“對(duì)接”。中國(guó)社科院的《2010年中國(guó)大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，目前法學(xué)已經(jīng)成為就業(yè)率最低、失業(yè)率最高的“紅牌專業(yè)”，而司法考試也是任何一位有志于從事法律職業(yè)的學(xué)生所無(wú)法回避的問(wèn)題。在教材編寫中，編者可以以思考題、案例分析題等形式適度引入司法考試的相關(guān)內(nèi)容，以幫助初學(xué)者對(duì)司法考試有一個(gè)較為直觀的了解。當(dāng)然，與司法考試“對(duì)接”并非是“以司法考試為導(dǎo)向”，在編寫過(guò)程中還應(yīng)把握分寸，否則會(huì)矯枉過(guò)正，走向“法律實(shí)用主義”的另一個(gè)極端。在這一點(diǎn)上，我們可以借鑒日本于2004年所新設(shè)的“法科大學(xué)院”，目的在于“培養(yǎng)未來(lái)的法曹在實(shí)務(wù)上的必要學(xué)識(shí)與應(yīng)用能力以及關(guān)于法律實(shí)務(wù)基礎(chǔ)的素養(yǎng)”［34］，最終為本科教育與“法曹資格考試”搭建了橋梁。
（四）編寫教材時(shí)引入理論研究成果，建立立體化民訴本科教材體系
民事訴訟法學(xué)本科教材作為培養(yǎng)未來(lái)法學(xué)人才的重要工具，在編寫時(shí)需要將有價(jià)值的科研成果吸收到教材中去，從而使教材具備一定的理論深度。同時(shí)，也要把握教材的厚度以及理論深度，一方面要與課時(shí)需求相對(duì)應(yīng)，另一方面，也是為了避免初學(xué)者產(chǎn)生“望書生畏”的情緒。
值得進(jìn)一步探討的是，在理論闡述方面，教材是否需要像專著一樣闡述“一家之言”還是應(yīng)當(dāng)采用通說(shuō)？一般情況下，專著往往“圍繞某一問(wèn)題做深入細(xì)致的探討和全面的論述，并最終提出作者的觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)”［35］；但是教材如果偏離了大方向，學(xué)生就無(wú)法學(xué)到系統(tǒng)的知識(shí)，不能形成正確的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。對(duì)于人文氣息較為濃厚的專業(yè)來(lái)說(shuō)，教材采用通說(shuō)會(huì)導(dǎo)致教材缺乏個(gè)人學(xué)術(shù)魅力，但是民事訴訟法學(xué)作為實(shí)用性、社會(huì)性較強(qiáng)的專業(yè)，其本科教材所闡述的知識(shí)應(yīng)當(dāng)具有較高的權(quán)威性和合理性，從而為初學(xué)者提供正確的指引。退一步說(shuō)，即使初學(xué)者對(duì)于“百家之言”興趣濃厚，也完全可以通過(guò)教材中的“參考書目”或“拓展閱讀”進(jìn)行追索，畢竟教材不可能面面俱到地涉及每一個(gè)問(wèn)題。在這一點(diǎn)上，可以借鑒美國(guó)學(xué)者弗蘭德泰爾（J.H.Friedenthal）編著的《民事訴訟法學(xué)》一書的做法：對(duì)參考文獻(xiàn)部分進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的編寫，使得那些“需要進(jìn)一步深入了解的讀者可以沿著著者所提供的參考資料獲得更為詳細(xì)的資料?！保?6］
改進(jìn)民訴本科教材，還應(yīng)當(dāng)建立立體化的本科教材，拓展教材的研究范圍。目前教材的編寫體例仍舊是以法律體例為模本的，因此很多教材并沒(méi)有設(shè)置“港、澳、臺(tái)地區(qū)的民事訴訟程序”內(nèi)容。事實(shí)上，是否需要拓展教材的研究范圍，擺脫“法典體例”的束縛，主要依據(jù)還在于課時(shí)安排以及“受眾”的期待。500份問(wèn)卷中，41.2%的學(xué)生希望了解臺(tái)灣的民事訴訟程序，68%的學(xué)生希望了解德、日程序，59.4%的學(xué)生希望了解英美法系程序。［5］49由此可見，在教材編寫中加入“港、澳、臺(tái)地區(qū)”甚至是“域外地區(qū)”的民事訴訟程序是十分必要的。即使受到教材篇章結(jié)構(gòu)的影響，無(wú)法將此內(nèi)容單獨(dú)成章，也可以通過(guò)“背景資料”等微觀結(jié)構(gòu)內(nèi)容（使用不同字體或版式）適當(dāng)融入教材編寫中去。如此一來(lái)，即使受課時(shí)限制，教師無(wú)法在課堂上對(duì)此展開講解，學(xué)生也完全可以在課后進(jìn)行拓展閱讀。
六、結(jié)語(yǔ)
任何一門學(xué)科的發(fā)展史，都是幾代學(xué)者兢兢業(yè)業(yè)、小心求證的奮斗史，法學(xué)理論的演進(jìn)必然也會(huì)在教材上有所投射。30年的滄桑變遷，訴訟法學(xué)本科教材歷經(jīng)了“從無(wú)到有”、從“起步恢復(fù)”走向“繁榮發(fā)展”的艱辛路程。但是，教材在高速發(fā)展的同時(shí)，也不可避免地引發(fā)了“教材質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的討論。筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)放慢教材編寫的腳步，在編寫教材時(shí)做到“三思而后行”，最終加強(qiáng)對(duì)教材質(zhì)量的嚴(yán)格把關(guān)。
參考文獻(xiàn)
［1］江偉. 民事訴訟法 ［M］. 第3版. 北京：高等教育出版社，2007： 1-2.
［2］瞿葆奎. 教育學(xué)文集·課程教材（下）［M］. 北京：人民教育出版社，1993： 113.
［3］茨威格特，K.； H. 克茨. 比較法總論 ［M］. 潘漢典，等，譯.貴州：貴州人民出版社，1992： 242.
［4］拉杜里，E.L. 蒙塔尤：1294-1324年奧克西坦尼的一個(gè)小山村 ［M］. 許明龍，等，譯. 北京：商務(wù)印書館，2007： 1.
［5］高路.民事訴訟法學(xué)本科教材調(diào)查研究（1982-2010）［D］.南京：南京師范大學(xué)法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2012.
［6］O’Hare，J.& K.Browne.Civil litigation［M］.ninth Edition. London： Sweet & Maxwell， 2000： 2-4.
［7］薛剛凌. 社會(huì)轉(zhuǎn)型期——我們培養(yǎng)什么樣的法律人才 ［J］. 法學(xué)雜志，2011（4）： 21.
［8］李昌盛.刑事訴訟法學(xué)本科教材30年：現(xiàn)狀、問(wèn)題及改進(jìn)［J］.中國(guó)法學(xué)教育研究，2012（4）：69.
［9］張雙棣，等. 呂氏春秋譯注 ［M］. 修訂本. 北京：北京大學(xué)出版社，2000： 679.
［10］王文華. 刑法學(xué)教科書60年回顧與反思 ［J］. 政法論壇，2010（2）：125.
［11］田平安，肖暉. 民事訴訟法學(xué)改革開放三十年 ［M］. 北京：法律出版社，2010.
［12］趙鋼. 回顧、反思與展望——對(duì)二十世紀(jì)下半葉我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究狀況之檢討 ［J］. 法學(xué)評(píng)論，1998（1）： 25.
［13］江偉. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命 ［J］. 現(xiàn)代法學(xué)， 1996（3）： 12.
［14］堯厄尼希，O. 民事訴訟法［M］. 第27版. 周翠，譯.北京：法律出版社，2003： 1.
［15］肖北庚. 走出法學(xué)核心課程教材編寫中的形式主義［J］. 廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（6）： 37.
［16］馮玉軍，邱婷. 法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn) ［N］. 人民法院報(bào)，2010-08-13（7）.
［17］蘇力. 法律與文學(xué)——以中國(guó)傳統(tǒng)戲劇為材料 ［M］. 北京：三聯(lián)書店，2006： 17.
［18］姜世明. 政治大學(xué)法律學(xué)系姜世明教授專訪 ［J］.臺(tái)灣法學(xué)雜志，2010（152）： 4.
［19］葉必豐. 判例與案例教學(xué) ［J］. 法治論叢，2005（5）：131.
［20］Schlegel，J.H. Searching for Archimedes?legal Education， Legal Scholarship， and Liberal Ideology ［J］.Journal of Legal Education， 1984（34）： 31.
［21］王澤鑒. 法律思維與民法實(shí)例 ［M］. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001： 1.
［22］陳金釗. 問(wèn)題與對(duì)策：對(duì)法學(xué)教材編寫熱潮的感言 ［J］.杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007（2）.
［23］時(shí)向東. 對(duì)建立我國(guó)高校教材更新機(jī)制的思考與建議 ［J］.中國(guó)大學(xué)教學(xué)，2003（6）： 38.
［24］葛洪義. 論法理學(xué)教學(xué)與教材的改革——從“一分為二”談起 ［J］. 法商研究，1999（6）： 10.
［25］呂英花. 我國(guó)高等法學(xué)教育中的教材建設(shè)若干問(wèn)題研究 ［D］. 北京：首都師范大學(xué)政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2005：26.
［26］湯強(qiáng). 對(duì)高等法學(xué)教材出版的認(rèn)識(shí)與思考 ［J］. 大學(xué)出版，2005： 47.
［27］English，F(xiàn). The Textbook?procrustean Bed of Learning. ［J］.Elementary School Curriculum： An Anthology of Trends and Challenge， 1971（6）： 54.
［28］Soghomonion，S. The Textbook?tarnished Tool for Teachers? ［J］. Elementary School Curriculum： An Anthology of trends and Challenge， 1971（2）： 32.
［29］李道剛. 中國(guó)法學(xué)教育之反思與改革構(gòu)想 ［J］. 當(dāng)代法學(xué)，2009（4）： 119.
［30］邱聯(lián)恭. 程序制度機(jī)能論 ［M］. 自印本，1996： 288-289.
［31］胡玉鴻. 試論法學(xué)教材的編寫目的 ［J］. 華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（3）： 15.
［32］懷特，J.再論教育目的 ［M］. 李永宏，等，譯. 北京：教育科學(xué)出版社，1997： 7-8.
［33］何松明. 大學(xué)本科民事訴訟訴訟法學(xué)教學(xué)若干問(wèn)題探析［J］. 寧波大學(xué)學(xué)報(bào)，2001（6）： 98.
［34］鈴木賢. 走到十字路口的日本法科大學(xué)院制度 ［J］. 法學(xué)家，2009（6）： 32.
［35］秦前紅，任麗莉. 憲法學(xué)教材建設(shè)與憲法學(xué)研究關(guān)系探微——基于兩版教材的樣本分析 ［J］. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（3）： 134.
一、誠(chéng)實(shí)信用原則的概述
誠(chéng)實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠(chéng)實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠(chéng)信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來(lái)有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠(chéng)信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國(guó)法律普遍確認(rèn)。在我國(guó)民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在我國(guó)，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這是我國(guó)首次在立法上確立訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則。
民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠(chéng)相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠(chéng)信而行，法院希望當(dāng)事人誠(chéng)信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠(chéng)信審理和裁判。
二、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來(lái)說(shuō)，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒(méi)有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠(chéng)實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長(zhǎng)時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒(méi)有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由；拒不說(shuō)明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過(guò)程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過(guò)程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對(duì)于法院的法官來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒(méi)有申請(qǐng)回避，法院也沒(méi)有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過(guò)程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠(chéng)實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，所以在訴訟過(guò)程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠(chéng)實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒(méi)有關(guān)注過(guò)的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來(lái)我國(guó)法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠(chéng)實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒(méi)有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來(lái)的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國(guó)家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語(yǔ)
民事訴訟法是我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：
