發(fā)布時間：2023-04-03 09:50:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政許可論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
［關(guān)鍵詞］制度變遷，市場機制，公民社會，政府管制限度
環(huán)境污染，不論是在先發(fā)展國家，還是在后發(fā)展國家，都是經(jīng)濟發(fā)展過程中不可回避的嚴峻事實。不過，與先發(fā)展國家比較，后發(fā)展國家的環(huán)境污染顯得更為突出和嚴重。針對環(huán)境這一公共物品，政府如何在環(huán)境管制和對環(huán)境污染管理中發(fā)揮有效作用值得引起人們的高度重視，但同時，也離不開市場機制的經(jīng)濟功能與公民社會自組織的參與監(jiān)督。排污許可證制度是實行環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的一項基本制度，而水污染物排放許可證制度是整個排放許可證制度的一部分，也是整個排放許可證制度最先實施的一項制度。水污染物排放許可證制度，自1985年在上海率先實施，然后國家環(huán)境保護局在1987年作為一項新的環(huán)境管理制度開始在部分城市試行，到1990年已取得了一些經(jīng)驗，后逐漸在全國推廣。從時間上看，水污染物排放許可證制度從試點、推廣到現(xiàn)在已快十五年了。考慮到沿海地區(qū)尤其是農(nóng)村地區(qū)水污染物排放的普遍性以及其對人們生存狀態(tài)的嚴重危害性，因此，有必要對此類問題進行調(diào)查和研究，以便發(fā)現(xiàn)問題尋找有關(guān)對策，并從理論上加以闡述與分析。通過描述水污染物排放許可證制度的現(xiàn)實，探討排放許可證制度的演變過程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼喚市場機制的經(jīng)濟功能和公民社會的參與監(jiān)督。[3]
一、排放許可證制度安排、現(xiàn)實困境與制度變遷
改革開放以后，我國實施以經(jīng)濟建設(shè)為中心的發(fā)展戰(zhàn)略，因此，工業(yè)生產(chǎn)是發(fā)展經(jīng)濟的唯一選擇。在農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在充分利用廉價的勞動力、充沛的資源與寬松的管理環(huán)境（包括稅收、土地與服務(wù)費用方面的優(yōu)惠等）過程中得以起步與壯大，城市也以發(fā)展重工業(yè)與化學工業(yè)為主，但經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果是自然環(huán)境的破壞與人們生活質(zhì)量的下降。農(nóng)村地區(qū)水污染特別嚴重，而城市地區(qū)受水污染困擾的同時，也面臨著噪音污染、大氣污染等，環(huán)境污染已經(jīng)影響著城鄉(xiāng)居民的身體健康與生存質(zhì)量。這樣，八十年代中葉以后，由于水污染、固體污染、大氣污染、噪聲污染和放射性污染等生產(chǎn)性污染大量出現(xiàn)，國家環(huán)境保護局為了扭轉(zhuǎn)環(huán)境惡化的趨勢，在國家有關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，先后制訂了八項管理制度，其中排污許可證制度是一項具有法律效力的政府環(huán)境管理制度。由于排污的種類較多，本文限定在水污染物排放許可證制度上。
水污染物排放許可證制度是當?shù)丨h(huán)境保護部門根據(jù)排污單位申報登記經(jīng)審核批準，發(fā)放排放許可證，并對排污單位進行監(jiān)督管理的一項制度。1985年，排污許可證制度（主要是水污染物排放許可證制度，下同）首先在上海、徐州、常州、金華等地試點，后來逐漸推廣，作為一項基本制度存在。
排污許可證制度在實踐過程中逐漸得到完善。這一制度建立在三個基礎(chǔ)之上。第一個基礎(chǔ)是手段，通過濃度控制與總量控制的辦法來測定排污總量；第二個基礎(chǔ)是配套制度，排污申報登記制度和限期治理制度對排放許可證制度有直接的影響；第三個基礎(chǔ)是側(cè)重點的選擇，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束。
（一）在手段基礎(chǔ)上，排放許可證制度由單一的濃度控制向濃度控制與總量控制兩者并存的測量方法轉(zhuǎn)變
開始，排放許可證制度以濃度控制為主。國家環(huán)境保護總局根據(jù)國家水環(huán)境質(zhì)量標準和國家經(jīng)濟、技術(shù)條件，制定國家污染物排放標準，省級政府可以制定地方水污染物排放標準。濃度控制的優(yōu)點是比較簡單、管理方便，可以根據(jù)它的排放濃度來決定它對水質(zhì)的影響程度。一般而言，排放濃度越大，對水質(zhì)的破壞程度越大。因此，只要監(jiān)測出排放濃度，就能計算出受污水質(zhì)的損害程度。不過，這種控制方式的不足之處在于：一是沒有將污染源削減與水體環(huán)境目標相聯(lián)系。實際上，污染源由于它們在地區(qū)上、時間上和排放去向及方式的差異，使其對水體環(huán)境污染的影響是不相同的。如季節(jié)因素影響。水質(zhì)對濃度的稀釋常受季節(jié)的制約，汛期時稀釋快，一般情況下，稀釋慢；二是濃度控制所確定的污染源治理方案不具有經(jīng)濟優(yōu)勢。在濃度控制的管理戰(zhàn)略下，污染源治理方案是工廠達標排放的點源單獨處理方案，沒有考慮到污染單位的經(jīng)濟技術(shù)條件、生產(chǎn)規(guī)模和廠群之間的聯(lián)系；三是濃度控制管理方式缺少針對性和靈活性，沒有經(jīng)濟刺激作用。所有環(huán)境保護工作都圍繞“達標”來進行，沒有考慮到局部與整體、重點與非重點的區(qū)別。[4]由于濃度控制方法存在著上述缺陷，而且在實際管理中兩個問題較突出：一是污染源達標，但水體繼續(xù)惡化；二是按排放標準進行污染源削減，所需投資大，污染單位無力承擔。因此，總量控制方法就提到了議事日程。國家環(huán)境保護總局于1988年頒發(fā)《水污染物排放許可證管理暫行辦法》，提出“在污染物排放濃度控制管理的基礎(chǔ)上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制。”1989年全國有60多個城市實行了以總量控制為基礎(chǔ)的環(huán)境保護制度。1991年又在總量控制的基礎(chǔ)上，相繼推出了行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制為基礎(chǔ)的不同形式的排放許可證制度。這樣，濃度控制與總量控制并存的格局基本形成。具體的分布特點是：在區(qū)域上，農(nóng)村地區(qū)以濃度控制為主，城市地區(qū)以總量控制為主；在排污單位大小上，小型排污單位以濃度控制為主，大型排污單位以總量控制為主；在污染源重點非重點上，非重點污染源實行濃度控制，重點污染源實行總量控制。
污染物排放總量控制方式是根據(jù)環(huán)境目標的預期目的，事前測算出本環(huán)境目標所允許的污染物最大排放量，再將污染物指標分配到各個區(qū)域并進行分散管理的一套管理辦法。行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制是總量控制的具體表現(xiàn)方式。1、行業(yè)總量控制。針對各地不同的工業(yè)行業(yè)，環(huán)境保護部門有選擇地對重點行業(yè)污染物進行控制。如浙江平陽縣，它的主要產(chǎn)業(yè)是制革行業(yè)，因此，環(huán)境污染控制以制革行業(yè)為主兼顧其他行業(yè)；2、目標總量控制。國家環(huán)境保護總量根據(jù)1995年的排放總量作為基數(shù)，每年設(shè)定比上年遞減的排放量目標?？偭靠刂频霓k法，首先在各省區(qū)市申報基礎(chǔ)上，核定省區(qū)市排放量基數(shù)。經(jīng)全國綜合平衡，編制全國污染物排放總量控制計劃，把“九五”期間主要污染物排放量分解到各省區(qū)市，作為國家控制計劃指標，然后由各省區(qū)市把省級控制計劃指標分解下達，逐級實施總量控制計劃管理。實行污染物總量控制是強化水環(huán)境管理的有效措施。為了保證水體質(zhì)量，必須嚴格控制排放污染負荷量（即污染物總量），使其不超過自然環(huán)境的凈化能力；3、容量總量控制。根據(jù)河流水質(zhì)承受污染的最大容量來決定排污單位的排污量。
在實際環(huán)境管理中，目標總量控制是最主要的手段。但目標總量的制定可能與以下三個問題有關(guān)：第一，排污總量如何確定。如果按照每一個排污單位總量相加，就牽及到每一個排污單位排污總量如何測定的問題。在實際過程中，自動化的監(jiān)測儀器還沒有成批的使用，僅憑人工監(jiān)測有它一定的偶然性。第二，水體納污容量如何確定。排污總量與水體納污容量有密切的關(guān)聯(lián)，在測定排污總量之前，首先應(yīng)該確定水體納污容量。第三，排污總量該由哪級政府部門確定。主要在上級環(huán)境保護部門和當?shù)丨h(huán)境保護部門中選擇確定。由上級環(huán)境保護部門決定，主要考慮的是整個行政區(qū)域的排污總量，這樣，在分配當?shù)嘏盼劭偭繒r可能會有高低之分，也會出現(xiàn)與事實不符的狀態(tài)。如果由當?shù)丨h(huán)保部門自行確定，在現(xiàn)行的平行管理體制（一級政府直接管理當?shù)丨h(huán)保部門的體制）下難免會出現(xiàn)地方保護主義的弊病。
水污染物排放許可證制度是建立在濃度符合標準與確定污染物目標總量控制和排污總量削減基礎(chǔ)上的。這一制度的關(guān)鍵是確定污染物排放總量，分配污染物總量削減指標。另外，水污染物總量控制還應(yīng)涉及到流域、區(qū)域水量水質(zhì)、總用水量和排水量等諸多因素。
（二）在配套制度上，排放許可證制度與排污申報登記制度、限期治理制度緊密相聯(lián)
從水污染物排放許可證制度的變遷情況表明，國家首先實施的是排污申報登記制度，這在《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》中有明確的規(guī)定，其次才開始推行排放許可證制度?？梢哉f，排污申報登記制度是排放許可證制度的前提和基礎(chǔ)。眾所周知，排污申報登記制度不同于工商行政管理部門企業(yè)登記制度，因此，它的效力受到嚴重削弱。由于企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是由工商行政管理部門辦理的，因此，為了有效控制污染企業(yè)的“出生”，在實行“三同時”制度的基礎(chǔ)上對某些污染領(lǐng)域采取一定的措施。國家環(huán)境保護總局、國家工商行政管理局《關(guān)于加強飲食娛樂服務(wù)企業(yè)環(huán)境管理的通知》（1995年）指出：“新建、改建（含翻建）、擴建、轉(zhuǎn)產(chǎn)的飲食、娛樂、服務(wù)企業(yè)，有涉及污染項目的，應(yīng)按環(huán)境保護法及有關(guān)行政法規(guī)，向當?shù)丨h(huán)境保護行政主管部門辦理環(huán)境影響申報登記或?qū)徟掷m(xù)?！ど绦姓芾聿块T在審核企業(yè)登記申請和對企業(yè)的監(jiān)督管理工作中，可以要求企業(yè)就污染及防治情況作出說明，發(fā)現(xiàn)有可能存在污染或已存在污染的，要及時向環(huán)境保護行政主管部門通報情況。”明確提出工商行政管理部門應(yīng)與環(huán)境保護部門合作，共同預防環(huán)境污染。但這些規(guī)定都建立在與工商行政管理部門合作順利的基礎(chǔ)上。溫州市鹿城區(qū)采取與工商行政管理、消防、勞動、防疫等部門聯(lián)合審批的辦法，行使自己的環(huán)境污染評估權(quán)，效果良好。問題是，若工商行政管理部門不執(zhí)行這一方面的規(guī)定，可能出現(xiàn)辦理營業(yè)執(zhí)照或年檢時環(huán)境保護部門無力干預的狀況。而排放許可證的年審，不象工商執(zhí)照年審那樣有強制力。有的地方也嘗試著另外的辦法。從2000年10月始，杭州市環(huán)境保護局與市計委、經(jīng)委、建委、規(guī)劃、土管、工商等17家部門實行聯(lián)合投資項目審批一條龍服務(wù)。杭州市將投資項目審批的政府部門安排在同一地點辦工，也把環(huán)保部門納入，這對環(huán)保部門的事前管理是有效果的，也便于處理好與其他職能部門，尤其與工商行政管理部門的關(guān)系。當然，所有的制度都有可能會發(fā)生變化，最好的辦法是，把相關(guān)職能部門共同處理環(huán)保事務(wù)的有關(guān)規(guī)定，不僅僅體現(xiàn)在部門規(guī)章中，而且應(yīng)在法律法規(guī)中加以明確。
不少排污單位在申報登記之前已經(jīng)在生產(chǎn)，這在浙江溫州、嘉興的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)最為明顯。當然，如果排污單位超濃度或超總量排放，就面臨著罰款和限期治理的處罰。國務(wù)院的《水污染防治法實施細則》（2000年）規(guī)定，縣級以上地方政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排放許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排放許可證。在這里，已經(jīng)將排放許可證制度與限期治理制度相聯(lián)結(jié)。只有符合達標排放的排污單位，才能領(lǐng)取到正式排放許可證，而沒有達標的排污單位處于限期治理階段，只能領(lǐng)取臨時排放許可證。
（三）在側(cè)重點的選擇上，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束
一般來說，一旦涉及到當?shù)仫嬘盟吹奈廴締栴}，各地都會采取強管制的方式，在城市地區(qū)，重點保護的是飲用水源。上海市政府對黃浦江上游水源保護十分重視，對水源保護區(qū)的198家重點企業(yè)全部實施了排放許可證制度。針對飲用水源污染問題，有的地區(qū)還出臺了局部性水域的地方性法規(guī)。如1990年上海市通過了《黃浦江上游水源保護條例》。1993年2月杭州市政府《杭州市苕溪水域污染防治管理規(guī)定》，1996年杭州市人大常委會通過，浙江省人大常委會批準通過《杭州市苕溪水域水污染防治管理條例》，規(guī)定：“污染物排放管理實行污染物排放總量控制制度。……環(huán)境保護部門根據(jù)苕溪水域地面水環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放總量控制限值對排污單位核發(fā)排污控制證，排污控制證由杭州市環(huán)境保護部門統(tǒng)一制定?！瓕ω熈钕奁谥卫淼模谙奁谥卫砥陂g必須嚴格按照排污控制證規(guī)定的要求排污；對責令停產(chǎn)治理的，在治理期間不得排污；對責令關(guān)閉的，應(yīng)停止生產(chǎn)，吊銷排污控制證?！痹谶@里充分反映出對水源保護區(qū)實行的是強制性的管制，對排污單位的進入作出了禁止性限制，而對一般水源的管理，實行的是誘導性的管制，大都以收繳排污費和實施污水處理為主，屬于軟約束。這兩種許可證在實際上是有嚴格區(qū)別的。前者管理力度強，涉及到居民的生活用水和社會的穩(wěn)定，行政措施到位率高。而后者則沒有這種要求，往往使管理流于形式。
在討論排放許可證制度時，切不可忘記現(xiàn)實生活的殘酷無情。在對浙江省有關(guān)市縣調(diào)查后，人們發(fā)現(xiàn)許可證制度事實上處于“名存實亡”的境地。
一是嚴格按規(guī)章制度發(fā)放許可證的市縣比例不高。在調(diào)查的八個市縣中，就有五個沒有按規(guī)范操作，見表一。
浙江省按規(guī)范發(fā)放許可證的有關(guān)市縣分類（表一）
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|按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣|溫州、杭州、寧波|
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|不按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣|金華、嘉興、海寧、瑞安、平陽[5]|
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二是發(fā)放許可證的數(shù)字與實際排污企業(yè)數(shù)差別太大。溫州市（不包括區(qū)，只統(tǒng)計市本級）96年開始發(fā)放污染物許可證，97年到99年的統(tǒng)計數(shù)字包括正式許可證和臨時許可證，共316個。據(jù)有關(guān)領(lǐng)導直觀的估計，領(lǐng)取許可證的排污單位僅占排污單位總數(shù)的20%左右。那就意味著許多排污單位根本就沒有到環(huán)保局領(lǐng)取許可證，但仍照樣經(jīng)營與生產(chǎn)。
三是有的市縣根本就沒有真正落實過這項制度。瑞安市從96年開始實施許可證制度，但只發(fā)放不超過40份的臨時許可證，從97年到2000年間基本上沒有發(fā)放過許可證。
當然，得出許可證制度“名存實亡”結(jié)論的更為充足的一個理由，那就是，現(xiàn)行的排放許可證制度不是真正意義上的排放許可證制度。排放許可證制度在實施過程中出現(xiàn)了制度變遷，使原先設(shè)計的制度安排發(fā)生重大的變化。
行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)審查依法賦予行政相對人從事一般法律所禁止的權(quán)利和資格的行為。按照行政法的基本原理，結(jié)合排放許可證制度的實際狀況，人們可以得出以下六個方面的判斷：
1、許可應(yīng)該是依申請事先批準，而不是事后核查?，F(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種事后同意，沒有事先的批準。排污單位在水污染物排放之前根本就沒有向環(huán)境保護部門提出申請，而只是在事中或事后才由環(huán)境保護部門消極被動地去監(jiān)督，這在農(nóng)村地區(qū)水污染物排放管理中尤為明顯。
2、許可是一種賦予權(quán)利的活動，應(yīng)該賦予相應(yīng)的權(quán)利。但現(xiàn)行的許可制度沒有做到這一點，排污單位沒有合法的排污權(quán)。在實際過程中，國家只是默認這種權(quán)利而已。
3、許可應(yīng)該是賦予的特殊性權(quán)利，因此，發(fā)放的許可證應(yīng)該受到嚴格的數(shù)量限制。目前，環(huán)保部門所發(fā)放的排污許可證不受數(shù)量限制。
4、許可應(yīng)該建立在審查手段確定這一前提下，而不能建立在不確定的結(jié)果基礎(chǔ)上。從上述得知，排放許可證制度基本步驟有四：一是排污單位申報；二是當?shù)丨h(huán)境保護部門審核批準；三是發(fā)放排放許可證；四是監(jiān)督管理。其中第二個步驟審核批準的依據(jù)是什么，這很重要。排放許可證制度剛推行時，審核的依據(jù)是濃度控制，后改為總量控制。（農(nóng)村地區(qū)仍是濃度控制）。但現(xiàn)在的問題是，在農(nóng)村無法做到總量控制，只能根據(jù)濃度控制，即使在城市地區(qū)，其總量控制也難以確定每個排污單位到底排放了多少污水。因為現(xiàn)行的監(jiān)測手段做不到這一點。這樣，發(fā)放的許可證實際上是建立在審查手段不確定的基礎(chǔ)上進行的。
5、許可是一種審批行為，因此，它會產(chǎn)生批準或不批準兩種結(jié)果。作為行政許可，它以“禁止義務(wù)”的存在為前提。義務(wù)分兩種：作為義務(wù)與不作為義務(wù)。禁止義務(wù)屬于不作為義務(wù)。行政許可不是對一般義務(wù)的免除，而是對禁止義務(wù)的免除。如果沒有禁止義務(wù)，也就無所謂行政許可。排放許可證應(yīng)該以禁止一般單位排污為前提，如果只存在批準，不存在不批準，事實上就與政府確立許可證制度的本義相違背。
6、許可是一種要式行政行為，一般要求許可證有統(tǒng)一的格式，而排放許可證格式不統(tǒng)一。盡管國家環(huán)保局規(guī)定水污染排放許可證要有統(tǒng)一的格式，國家環(huán)保局也提供過統(tǒng)一的排放許可證的書面格式，但沒有要求統(tǒng)一印制，結(jié)果，各地按照自己的理解制作許可證格式。盡管許可證所反映的具體內(nèi)容大同小異，但名稱上就存在著不同。有的是許可證，有的是注冊證，如浙江金華和嘉興。
考慮到排放許可證制度在實施過程中的困難，無法真正按照許可證的要求來推行，所以，有關(guān)市縣（如金華、嘉興，包括下屬縣）在放棄排放許可證制度的同時，就發(fā)明了另外一種制度形式，那就是注冊證制度。
注冊證制度的基本內(nèi)容如下：1、注冊證制度規(guī)定，排污單位排污不需要由環(huán)保部門批準或許可，排污單位只是向環(huán)保部門注冊，然后就表示排污單位的合法存在。這種注冊實際上就是行政確認，而不是許可。許可是環(huán)保部門對排污單位申請的事先批準，而確認是事后同意。當然，其排污費、超標超量排放費仍要按規(guī)定交納。2、由于環(huán)保部門對排污單位排放污水總量難以核定，因此，采取排污單位自報或環(huán)保部門根據(jù)排污單位用水量或用電量來折算出一個概率值。對于濃度控制的排污單位，濃度的比例由排污單位自測或環(huán)保部門抽檢所獲得的數(shù)據(jù)確定。3、根據(jù)排污單位申請或備案，環(huán)保部門就發(fā)給注冊證，不受數(shù)量上的限制。也就是說，任何排污單位都可以拿到注冊證。
通過以上的分析，結(jié)合許可證理論的規(guī)范與許可證實踐的操作，我們認為，現(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種注冊證制度，沒有達到由環(huán)保部門行使真正管理權(quán)力的狀態(tài)?，F(xiàn)行的注冊證制度是水污染物排放管理最初步的管理，尚需依托相關(guān)的管理內(nèi)容與規(guī)范，才能進入到真正的許可證制度。即制度變遷將呈現(xiàn)的趨勢是：第一步，排污企業(yè)先注冊，環(huán)保部門備案后就發(fā)給注冊證；第二步，排污企業(yè)先申請，環(huán)保部門核實審查，再由環(huán)保部門批準同意或不同意核發(fā)許可證。可以肯定，這種許可證制度，一方面不完全具備規(guī)范性許可證制度的本質(zhì)特征，但同時又具有許可證制度特殊的具體形式。這樣，現(xiàn)階段的許可證制度實際上屬于過渡性的制度安排，具有承上啟下的特殊價值和意義。
二、制度需求與制度供給：政府管制失靈
如何處理環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，世界各國有不同的做法。象日本和匈牙利實行的是“目的一元論”，這些國家的環(huán)境法律規(guī)定，環(huán)境保護法的唯一目的是保護人群健康。因此，一旦經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護總原則相抵觸時，人們除了選擇環(huán)境保護外別無選擇。不過，世界上大多數(shù)國家實行的“目的二元論”，即既保護人體健康，又促進經(jīng)濟發(fā)展。[6]
中國是后發(fā)展的社會主義國家，必然把保護人體健康與經(jīng)濟發(fā)展有機結(jié)合起來。但不管怎樣，政府對于已經(jīng)產(chǎn)生污染的企業(yè)管理來說，事實上仍走上了一條“先污染”的道路，沿襲著“后治理”的舊模式。
我國經(jīng)濟發(fā)展以粗放的外延發(fā)展為其特征，通過高投入、高消耗和高污染實現(xiàn)經(jīng)濟的較高增長。因此，對于環(huán)境公共物品的自然保持只有一個底線，就是不以嚴重影響人們的基本生活和降低生活質(zhì)量為界。各地在發(fā)展經(jīng)濟過程中，不論是損耗資源型的產(chǎn)品，還是損耗環(huán)境型的產(chǎn)品，只要能取得一定的經(jīng)濟效率就能得到政府的鼓勵與百姓的歡迎。
制度變遷的需求產(chǎn)生于內(nèi)在變量與外在變量的雙重作用。排放許可證制度的內(nèi)在變量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在變量是經(jīng)濟發(fā)展過程中，人們所面臨的社會生存與社會發(fā)展的壓力。據(jù)上所述，排放許可證制度在內(nèi)在變量方面已經(jīng)存在著制度安排設(shè)計上和技術(shù)上的漏洞，外在變量上更與制度原設(shè)定的目標大相徑庭。當然，任何制度都會出現(xiàn)不足，這是正?，F(xiàn)象?！鞍阎贫雀阏_是一個困難的、耗時的和引發(fā)矛盾的過程。這個過程既需要能在文化上被認同的規(guī)則，又需要有關(guān)于時間變量和空間變量的可靠信息。[7]”水污染物排放許可證制度在現(xiàn)實生活中所遇到的尷尬，主要原因在于制度需求不足，制度供給困難，內(nèi)在變量與外在變量發(fā)生變異，最終導致政府管制失靈。
（一）制度安排的需求不足。對排放許可證的需求不僅對排污單位來說沒有強烈的依賴性，而且對政府環(huán)境保護部門來說也嫌底氣不足。
1、排污單位需求不足。環(huán)境是公共物品，任何人都可以享受，但沒有人愿意承擔治理成本。正如布坎南所言，每一個理性人，都是以獲取經(jīng)濟利益最大化為其宗旨和目標的。這樣，針對水污染物排放問題，就排污單位本身而言，最好的處理辦法是只管排放而不管治理，只要獲取所得，不支付任何成本，這是最佳的選擇。不過，如果聽任排污單位自以為是，為所欲為，那么，人類就無法再繼續(xù)生存和發(fā)展，公有地的悲劇必將發(fā)生。[8]這時候，作為公共事物的管理者-政府被迫對環(huán)境污染進行管制，約束人們的生產(chǎn)與經(jīng)營活動，保護環(huán)境。既然政府加入了對環(huán)境的管制，排污單位就被迫交納相應(yīng)的排污費和超標超量排污費，但排污單位的環(huán)境保護意識卻沒有相應(yīng)提高，認為交納排污費和超標超量排污費后，排污單位就已經(jīng)履行了保護環(huán)境的義務(wù)，有的還對環(huán)保部門污染物申報登記工作不配合。1996年1月1日，湖北省環(huán)境保護局向鐵道部第四勘測設(shè)計院等16家企業(yè)事業(yè)單位發(fā)出排污申報登記通知書及排污申報登記表。3月1日又發(fā)出催報通知。各排污單位均逾期未報。湖北省環(huán)境保護局于1996年6月18日分別對各排污單位作出行政處罰決定，認定其行為已構(gòu)成“拒絕申報”，并分別對其罰款3000元。[9]
對治污設(shè)備的興建也持消極態(tài)度。這與企業(yè)發(fā)展預期與貼現(xiàn)率高低有關(guān)。大中型企業(yè)與小型企業(yè)對預期與貼現(xiàn)率態(tài)度是有差別的。大中型企業(yè)對企業(yè)發(fā)展有較高的預期，因此，重點放在企業(yè)長遠的發(fā)展利益上，不僅僅著眼于追求近期的貼現(xiàn)率。小型企業(yè)則有所不同，它對未來的預期收益評價較低，對自身的生產(chǎn)與經(jīng)營狀態(tài)沒有長期的發(fā)展計劃，囿于近期利益，因此，對近期的預期收益評價較高，這導致小型企業(yè)關(guān)心的僅僅是近期的貼現(xiàn)率，其直接后果便是這類企業(yè)行為的短期化。顯而易見，大中型企業(yè)對興建治污設(shè)備行動積極，小型企業(yè)持觀望拖拉的消極態(tài)度。而且，治污設(shè)備的投入也是一筆較大的開支。據(jù)市場調(diào)查，自動監(jiān)測設(shè)施，即便最低的國內(nèi)產(chǎn)品也需要花費每臺4萬元，而且性能不穩(wěn)定。國外的產(chǎn)品價格更高，每臺10-20萬元不等。比較而言，大中型企業(yè)對高性能的治污設(shè)備需求可能會迫切得多，對投入舍得花錢，財力上也能夠承擔；對小型企業(yè)來說，沒有企業(yè)存在的穩(wěn)定性需求，談不上長遠利益的考慮，而且購買價格不菲的設(shè)備，畢竟是一筆不小的成本開支，費用承擔上較困難，這樣，小型企業(yè)對自動監(jiān)測設(shè)備的內(nèi)在需求不足。
當然，低層次的排污單位對許可證臨時應(yīng)景式的需求還是存在的。如有的排污企業(yè)（在浙江省瑞安市）在從事國際貿(mào)易時，為了使外商感覺到它是合法企業(yè)，做貿(mào)易伙伴較安全可靠，出于這樣的動機，才主動地向環(huán)境保護部門“索要”許可證。有的排污企業(yè)由于是“五小”企業(yè)[10]，工商行政管理部門登記時需要環(huán)境保護部門的證明，企業(yè)才被迫來向環(huán)境保護部門申報。象這些需要許可證的，并不是治理本身的需要，而僅僅是在國際貿(mào)易與工商行政管理部門企業(yè)登記與年檢壓力下被迫領(lǐng)取的，是一種非自愿的行為。
2、社會公眾的需求不足。眾所周知，新辦企業(yè)的產(chǎn)生在本區(qū)域內(nèi)肯定會形成一定的資金流、物資流、人力流與就業(yè)流。隨著生產(chǎn)、銷售服務(wù)的規(guī)模化，運輸業(yè)發(fā)達，帶動了第三產(chǎn)業(yè)如飲食業(yè)、賓館業(yè)的發(fā)展，有的地方還出現(xiàn)交易市場，如浙江溫州皮革市場、紹興柯橋中國輕紡市場、嘉興皮衣市場等。很明顯，當?shù)嘏盼燮髽I(yè)在增加就業(yè)與提高經(jīng)濟收入方面對本地居民有較大的吸引力，因此，社會公眾對環(huán)境保護方面的需求相對顯得不足。盡管《環(huán)境保護法》中規(guī)定，一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。不過，社會公眾對環(huán)境污染的容忍程度與環(huán)境污染對生活造成的損害程度有密切關(guān)聯(lián)。也就是說，對生活與生產(chǎn)損害程度較低，沒有產(chǎn)生直觀的副作用，社會公眾對環(huán)境污染的包容在容忍程度范圍內(nèi)。正像美國學者所言，人們?nèi)绻黄葹楂@取生活必需品而不停地奔忙的話，人們可能無暇或無意顧及污染問題?？墒牵谏钪饾u富裕的社會里，教育水平、生活條件和個人利益直接損害程度都會有助于引起人們對環(huán)境污染問題的關(guān)注。[11]一旦無法容忍或直接損害了個體利益，有關(guān)居民首先就會與排污企業(yè)交涉，如果交涉無效，就會考慮投訴，向環(huán)境保護部門或新聞媒介或通過區(qū)長熱線、市長熱線等投訴，反映社會公眾對環(huán)境污染的不滿，有的提出制止污染或索賠要求。
不管怎樣，從總體上說，不論是排污企業(yè)，還是生活在污染源區(qū)域的居民，都對排放許可證制度缺乏足夠的認識，也對排放許可證制度的有效性感到懷疑。
3、政府需求不足。政府與制度存在著一定的依存度。政府需要制度來維護秩序，而制度又需要政府加以完善與落實。但在實際工作中，政府與制度間并不是系統(tǒng)平衡的，有時政府可能會出于主觀上的原因，對制度建設(shè)本身顯示出需求不足。在環(huán)境保護領(lǐng)域，相當多的一級政府或環(huán)境保護部門對環(huán)境保護制度缺乏需求，具體表現(xiàn)在兩方面：
一是沒有直接自身利益需求。剛一開始發(fā)放排放許可證時規(guī)定可以收取一定的成本費，一般每本收取20到30元不等。成本費中應(yīng)該既包括印刷的成本費又內(nèi)含發(fā)放的勞務(wù)費，而現(xiàn)行規(guī)定不能收取此類成本費。這樣，不僅許可證印制的成本要由環(huán)境部門內(nèi)部承擔，而且連勞務(wù)費也無法獲取，對環(huán)境保護部門來說，失去了發(fā)放許可證的利益沖動。
二是怕影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和官員升遷。改革開放以來，中國政府始終將經(jīng)濟建設(shè)作為其中心工作，只有到“九五”時期才將可持續(xù)性發(fā)展作為政府工作目標的一部分，不過與經(jīng)濟建設(shè)相比較，還是處于主流與支流的關(guān)系。以發(fā)展經(jīng)濟為中心的制度安排，憑借其較大的影響力左右著政府收入與分配狀態(tài)，直接關(guān)系到資源的有機配置效率。對地方政府來說，這種以經(jīng)濟效率為中心的制度安排創(chuàng)造的機會大大超過因創(chuàng)造這些機會而支付的單純經(jīng)濟成本，則被認為提供了凈利益，而不考慮環(huán)境成本，或忽視環(huán)境成本。相反，由于保護自然環(huán)境，而沒有出現(xiàn)經(jīng)濟的有效發(fā)展則被認為是引起了凈損失，在經(jīng)濟發(fā)展中往往處于劣勢。在評價政府管理行為時，眾多政府較多地注重當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展速度、國民生產(chǎn)總值和居民生活水平程度。據(jù)統(tǒng)計，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在溫州市工業(yè)經(jīng)濟中占有較重要的地位。1997年全市鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)總產(chǎn)值達819.23億元，占全市工業(yè)總產(chǎn)值（1242.40億元）的65.94%.[12]這對溫州市政府來說處于兩難境地：一方面財政稅收來源高度依賴鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，就無法保證政府管理所需龐大開支的財力支持，另一方面鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)往往又是污染大戶，影響當?shù)厮?、氣資源環(huán)境。如果一旦關(guān)停大量污染企業(yè)，對當?shù)囟愂諘休^大沖擊，而且對當?shù)亟?jīng)濟持續(xù)發(fā)展與社會穩(wěn)定也會有負面影響，這是地方政府所不愿看到的結(jié)局。從這方面觀之，地方政府對環(huán)境污染所采取的被動消極態(tài)度不足為怪。
其實，在一級政府與環(huán)境保護職能部門之間，對環(huán)境保護的態(tài)度不可相提并論，兩者之間是有差別的。環(huán)境保護部門出于職能動機的推動往往會采取一些措施治理污染，但一進入一級政府層面，阻力就會逐漸增大。根據(jù)《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》的規(guī)定，關(guān)停并轉(zhuǎn)的權(quán)力在一級政府，而不在環(huán)保部門。對造成環(huán)境嚴重污染的企事業(yè)單位，能夠采取限期治理措施。由于限期治理是一種具有強制性的行政措施，而且還有相應(yīng)的法律后果，因此，對排污單位影響較大的，法律規(guī)定了較具體的報批程序：中央或省級政府直接管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由中央或省級政府決定；市、縣或市、縣以下政府管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由市、縣政府決定；對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企事業(yè)單位，責令停業(yè)、關(guān)閉，由作出限期治理決定的人民政府決定。一般來說，環(huán)境保護部門對治理污染有強烈的職責意識，但一級政府可能會過多考慮地方經(jīng)濟發(fā)展和政府官員升遷的因素。[13]因為，在中國政治權(quán)力安排過程中，越來越反映出一種趨勢，那就是地方政府官員的提升與當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展是成正比例關(guān)系的，地方經(jīng)濟發(fā)展了，地方官員升遷和進京做官的機會就會增大。這是中國地方政府從傳統(tǒng)的“服從中央型”向現(xiàn)代“政績顯示型”轉(zhuǎn)化的一個很重要的標志。
而且，環(huán)境保護部門在一級政府組成部門中的排名相對較后，其行政地位不高。在中央政府中，國家環(huán)境保護總局屬于國務(wù)院的直屬部門，不少地方政府環(huán)保局在地方政府職能部門的排名序列中也較后。溫州市政府有45個局級機構(gòu)，市環(huán)境保護局列15位。一級政府對環(huán)保不夠重視以及環(huán)境保護部門地位較低由此可見一斑。鑒于一級政府掌握著限期治理和關(guān)停并轉(zhuǎn)的批準決定權(quán)，所以水污染嚴重而得不到有效治理，或治理后又回潮的，其責任更多的應(yīng)該在一級政府上。也就是說，政府需求不足的主體首先應(yīng)該是一級政府，其次才是環(huán)境保護部門。
（二）制度安排的供給不足
制度變遷的供給依賴于制度設(shè)計的“成本”以及尋找可選擇目標的知識基礎(chǔ)。設(shè)計制度的政府，盡管環(huán)境保護意識觀念在逐漸增強，但在制度安排上仍缺乏周全的思考，甚至正是由于這種制度安排上的某些缺陷，使整個制度出現(xiàn)較多的弊病，無法在實際執(zhí)行中產(chǎn)生出高效率。
1、法律規(guī)范供給不足。我國由于地域遼闊，各地自然條件、經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)與環(huán)境污染程度存在著較大差別，國家環(huán)境保護法律法規(guī)不能一刀切，只能對一些原則性的問題作出規(guī)定，不可能涉及到非常具體的細節(jié)?，F(xiàn)較突出的問題是，能夠?qū)Ω黜椌唧w制度安排產(chǎn)生較大影響的基本制度沒有從法律法規(guī)上得到保障。《環(huán)境保護法》與《水污染防治法》都沒有具體規(guī)定許可證制度。1989年的《環(huán)境保護法》規(guī)定“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須依照國務(wù)院環(huán)境保護行政主管部門的規(guī)定申報登記。”這可以理解為是排放許可證的低級形式。[14]1990年12月《國務(wù)院關(guān)于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》提出各級環(huán)境保護部門要逐步推行污染物排放總量控制和排放許可證制度。由國家環(huán)境保護總局的《工業(yè)污染源監(jiān)測管理辦法》（1991年）中規(guī)定：“對企業(yè)發(fā)放或更換‘排污許可證’時，對其所申報的污染物排放設(shè)施和處理設(shè)施必須經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門環(huán)境監(jiān)測站的核查監(jiān)測合格，否則，不予發(fā)放或更換?！眹鴦?wù)院于1989年批準并由國家環(huán)境保護總局的《水污染防治法實施細則》明確規(guī)定，排污許可證制度的管理辦法由國務(wù)院環(huán)境保護部門另行制定。這是對《水污染防治法》的一個重要補充。顯然，國家法律法規(guī)對水污染物排放許可證制度的規(guī)定幾乎是空白，但作為行政規(guī)章的規(guī)定還是有的。國家環(huán)境保護局總《水污染物排放許可證管理暫行辦法》（1988年）規(guī)定：“在污染物排放濃度控制管理的基礎(chǔ)上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制?！辈⒃谠撧k法中第一次把“排放許可證制度”單獨作為一章來規(guī)定，1990年國家環(huán)境保護總局《關(guān)于下發(fā)排放水污染物許可證和申報登記表的通知》提出排污單位在排污申報登記的基礎(chǔ)上，向當?shù)丨h(huán)保部門申請排污許可證。1993年國家環(huán)境保護總局發(fā)出《關(guān)于進一步做好建設(shè)項目環(huán)境保護管理工作的幾點意見》，要求開發(fā)區(qū)污染物排放要實行總量控制與集中治理。在總量控制的原則指導下，對開發(fā)區(qū)內(nèi)新建項目污染物排放實行合理分配，并積極推行排放許可證制度。直到2000年3月，國務(wù)院在《水污染防治法實施細則》上才有新規(guī)定：“向水體排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須向所在地的縣級以上地方人民政府環(huán)境保護部門提交《排污申報登記》?！h級以上地方人民政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)域內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排污許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排污許可證。具體辦法由國務(wù)院環(huán)境保護部門制定?！辈贿^對于水污染物排放許可證的規(guī)定，不像《固體污染防治法》、《大氣污染防治法》等中明確規(guī)定實行許可證制度。[15]這樣，就產(chǎn)生兩大問題，一是行政法規(guī)沒有法律的權(quán)威性，在執(zhí)行中可能會遇到困難；二是對許可證制度的規(guī)定缺乏操作性，沒有具體的步驟與措施。國家立法主要針對的大型企業(yè)，對小型企業(yè)的操作性與有效性顯得差一些。而且，對地方環(huán)境保護部門來說，僅有國家和政府的法律法規(guī)不行，應(yīng)該有地方性法規(guī)來保證它的實施，以加強水污染物排放許可證制度的力度。目前，省一級有關(guān)許可證制度的地方性法規(guī)沒有出臺。
2、配套的技術(shù)規(guī)范供給不足。環(huán)境保護法律規(guī)范需要通過制定相應(yīng)配套的技術(shù)規(guī)范來實現(xiàn)。如環(huán)境保護制度的建設(shè)項目“三同時”審批，就涉及到大量的技術(shù)規(guī)范；環(huán)境噪聲污染源防治與規(guī)劃布局空間距離有密切關(guān)系；水污染物排放去向與受納水體不同，對技術(shù)標準要求有別[16].目前，國家環(huán)境保護部門單一性的技術(shù)規(guī)范已經(jīng)大量存在，但相配套性的技術(shù)規(guī)范有機銜接的較少。環(huán)境保護制度這方面技術(shù)規(guī)范供給的不足，容易產(chǎn)生執(zhí)法上的隨意性和制度本身的不嚴密，使環(huán)境保護制度缺乏操作性，易使基層環(huán)境保護部門在實踐中無從著手。
3、排污收費標準供給不足。由于現(xiàn)行收費標準大大低于治理設(shè)備運行費用，遠離經(jīng)濟價值規(guī)律，失去經(jīng)濟手段的懲罰作用，不利于對污染的有效控制。
4、政策規(guī)范供給不足。為了有效抑制污染惡化，一方面需要政府采取嚴厲的管制辦法限期治理污染嚴重的企業(yè)，另一方面應(yīng)制訂配套政策規(guī)范，大力發(fā)展質(zhì)量效益型、科技先導型、資源節(jié)約型的環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)或企業(yè)，實現(xiàn)環(huán)境資源與人力資源、財力資源的優(yōu)化組合與高效利用。目前，政府對環(huán)保產(chǎn)業(yè)或環(huán)保產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)支持與扶植不夠，又無法做到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和工業(yè)布局，反映出政策規(guī)范供應(yīng)的嚴重不足。
三、對策措施：政府管制、市場機制與公民社會有機一體
對水污染物排放管理問題，政府應(yīng)該健全法律規(guī)范，制定切實可行的措施，同時，又要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，通過經(jīng)濟收益與成本之間的核算，用市場機制的辦法完善排放許可證制度，同時，要加強公民環(huán)境保護意識的教育，通過有效手段調(diào)動社會公民參與環(huán)境保護的積極性。當然，僅僅憑政府管制與市場機制單一因子無法徹底解決環(huán)境污染問題，只有使政府管制、市場機制與公民社會三者的有機合作，才能從源頭、源流和終端三者上真正解決水污染物排放問題。
（一）健全法律規(guī)范
為了提高水污染物排放許可證的權(quán)威性，加強制度的嚴肅性，應(yīng)由國務(wù)院頒布《排放許可證制度條例》，對有關(guān)重大制度作出具體的安排。地方尤其是省級政府或省級人大也應(yīng)制定相應(yīng)的《排放許可證制度條例》，以規(guī)范本區(qū)域內(nèi)排放許可證制度的具體執(zhí)行與落實。
（二）制訂嚴密而符合實際的政策措施，充分發(fā)揮市場機制
1、針對大中型企業(yè)與小型企業(yè)的實際情況，制定相關(guān)的差別政策。對大中型排污企業(yè)，政府可采取提供低息貸款或無息貸款等措施支持它購置自動監(jiān)測設(shè)備，盡量購買性能穩(wěn)定、監(jiān)測準確的設(shè)備。對小型排污企業(yè)，政府可采用區(qū)域排污集中處理的辦法，如平陽水頭鎮(zhèn)興建的大型污水處理中心，集體分攤相應(yīng)成本。同時，考慮到小型企業(yè)的排污量和濃度的測算存在著不穩(wěn)定的情況，環(huán)保部門可以模擬體育比賽常用的興奮劑檢測手段-“飛行檢測”進行監(jiān)測，以體現(xiàn)公平性與公正性，一旦查實有關(guān)排污企業(yè)有超標超量排放的，應(yīng)加重處罰。
2、提高排污收費標準。環(huán)境管制的一個重要內(nèi)容是對環(huán)境污染的控制。按照誰污染誰負責承擔成本的原則，這些污染者應(yīng)該支付由它們的污染而產(chǎn)生的額外處理成本。對排污單位一定要在經(jīng)濟上采取嚴厲的給付政策，提高排污收費，尤其要提高超標超量排污的收費，使環(huán)境污染成本逐漸做到內(nèi)部化，使排污終端制度安排有所成效。[17]
3、實行有償且限額發(fā)放排污許可證。對自然環(huán)境而言，污染單位越多，對環(huán)境的破壞作用越大。政府既然在排污的終端規(guī)定了相關(guān)的收費制度，那么在排污的始端也應(yīng)該作出限制進入的安排，以保護環(huán)境不受過多污染單位的侵擾。這種限制進入制度安排可以體現(xiàn)在水污染物排放許可證的有償且限額發(fā)放上。政府可以通過競拍的制度安排，使排污許可證從一開始就內(nèi)含價值，獲取排放許可證的排污單位應(yīng)支付相應(yīng)的成本代價，而且獲取時也不是無限獲取，應(yīng)該有限發(fā)放。這方面可以參照城市出租車運營投放數(shù)量限制辦法，用競拍方式來決定其價格。
4、探索排放許可證的交易制度。既然排放許可證是一種排污權(quán)，那么，它也就是一種產(chǎn)權(quán)，就可以按照市場法則進行轉(zhuǎn)讓或拍賣，政府只能在制定交易規(guī)則上加強管理，沒必要在排污權(quán)的交易價格上進行干預。排污權(quán)的“成交價格必定界乎高成本與低成本之間，這樣的價格必定能被雙方都接受，而且雙方都通過排污權(quán)的交易獲利。所以排污權(quán)的交易不必由政府從中撮合?！盵18]目前，北京環(huán)境與發(fā)展研究會同美國環(huán)境保護基金（EnvironmentalDefenseFund，USA）合作，在遼寧省本溪市和江蘇省南通市開展排污權(quán)交易的試驗。杭州市也有意向進行這方面的試點。由于排放許可證發(fā)放時沒有收取資源使用費，這樣，許可證交易后所得的歸屬問題就成為人們爭論的話題。這實際上涉及到資源初始分配權(quán)的問題。一種觀點認為，排污單位獲取排放許可證后，就獲得了它的所有權(quán)，因此，交易后所得應(yīng)該歸屬出讓方；另一種觀點認為，排放許可證發(fā)放是資源配置權(quán)的發(fā)放，通過發(fā)放活動，使排污單位優(yōu)先擁有了資源，但排污單位擁有的僅僅是資源的使用權(quán)，不是資源的所有權(quán)。鑒于排污單位在領(lǐng)取排污許可證時沒有付出任何初始的成本，因此，交易后所得應(yīng)該歸排放許可證發(fā)放的政府所有，交易后所得也是國有資產(chǎn)的一部分。浙江金華某縣級市于2000年下半年進行了這方面的試點，一化學工業(yè)公司欲購買一化工企業(yè)的排放許可證，其價格是每噸排污量為5萬元，共6噸，計30萬元。由于環(huán)境保護局領(lǐng)導班子調(diào)整，再加上交易后所得歸屬棘手，一下子難作決斷，這一交易行為只得作罷?？梢姡袌隽α颗c社會力量已經(jīng)在迫使政府管理部門盡快從解放思想、實事求是精神出發(fā)，探索出一條適合中國國情的排放許可證交易之路，妥善處理好許可證交易所得的歸屬問題，從而產(chǎn)生既能確保國有資產(chǎn)的保值和增值，增加國家對環(huán)境保護的投入資金，又能使許可證轉(zhuǎn)讓方有利可圖，啟動市場的逐利動力，促使市場發(fā)展活力的效果。
（二）確立公民參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度
美國著名經(jīng)濟學家劉易斯認為“如果沒有一個明智的政府的積極促進，任何一個國家都不可能有經(jīng)濟進步，……另一方面，也有許多政府給經(jīng)濟生活帶來災(zāi)難的例子，以致于要寫滿幾頁警惕政府參與經(jīng)濟生活的話也是很容易的?！盵19]這一段話告訴人們，政府在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用盡管有其積極作用，但其在一定條件下也會產(chǎn)生副作用。實際上，政府在環(huán)境保護過程中的作用也是特定的，不是無限的。市場機制只能發(fā)揮經(jīng)濟本身的作用，無法解決人們觀念的調(diào)整與彌補排污許可證制度本身的缺陷，再加上環(huán)境資源公共物品與行為外部性兩大特點，市場價格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整體性成本，這樣，導致經(jīng)濟行為失去制約，產(chǎn)生市場失靈。
為了矯正兩者的不足，需要充分發(fā)揮公民社會能動性的參與特點，加強對環(huán)境污染單位個人和群體的監(jiān)督，利用公民社會的自主力量，確立起公民社會參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度，彌補政府管制與市場機制的不足。
這方面的監(jiān)督制度隨著創(chuàng)建國家環(huán)境保護模范城市活動的開展已經(jīng)在部分城市中逐漸形成。如浙江富陽和杭州先后于2000年、2001年開展環(huán)境違法行為公眾有獎舉報制度。根據(jù)杭州市環(huán)保局2月12日的有獎舉報通告（第一號），市民對環(huán)境違法行為舉報踴躍。據(jù)最新統(tǒng)計，環(huán)保有獎舉報中心已接到舉報電話279件，屬“工業(yè)企業(yè)水污染有獎舉報”范圍的有23件，已查明18家單位為污水超標排放，處罰金額總計約37萬元，已有10位舉報人領(lǐng)取了1000元的獎金。[20]考慮到政府管理人員少和管理手段的局限，無法及時了解排污單位的違法信息，同時，公民關(guān)心公共事務(wù)需要時間、精力甚至包括金錢上的投入和開支，因此，推行有獎舉報制度有利于解決政府管理不力與公民參與不夠之間的矛盾。通過這一制度進一步促使公民關(guān)心環(huán)境保護，關(guān)心社會，提高公民自治與自律的能力，彌補政府治理不足，推動政府積極主動地做好環(huán)境保護工作。
總之，通過水污染物排放許可證制度的考察，我們認識到環(huán)境保護制度是一項政府管制制度，它可以在適度的范圍內(nèi)獲取最大效果，但這種效果是有限度的。可以說，不僅是環(huán)境保護制度本身存在著缺陷，而且政府管制本身也有失靈的地方，甚至這種失靈比市場失靈的后果更嚴重和更可怕。這就需要借助市場機制本身的力量來彌補政府管制的不足。事實已經(jīng)有力地證明，市場力量與政府力量最終仍無法從根本上解決環(huán)境污染問題，只有憑借社會力量，即通過公眾群體的努力，才能使環(huán)境保護真正發(fā)揮出社會自主的力量。環(huán)境保護是每一個社會成員應(yīng)盡的職責，同樣也是應(yīng)盡的義務(wù)。每一個社會成員都有權(quán)監(jiān)督污染單位的排污行為，督促政府采取措施使排污單位做到污染成本內(nèi)部化。
通過政府、市場與社會的多方努力，并且實施以市場機制為基礎(chǔ)的政策措施，才能使環(huán)境保護制度真正趨向成熟。
注釋：
[1]本課題是北京天則經(jīng)濟研究所資助的“政府體制改革”研究項目子課題的研究成果，在此特表謝意。感謝茅于軾、鄭易生、時和興等先生對本文的初稿提出了非常有價值的意見。
[2]徐家良，浙江大學政治學與行政管理系副教授，北京大學政治學博士候選人。Email：xujial@
[3]本報告對調(diào)查地所進行的僅僅局限于制度實施有效性的分析，并不包含對調(diào)查地環(huán)境保護工作的優(yōu)劣評價問題。
[4]祝興祥等編著：《中國的排污許可證制度》，中國環(huán)境科學出版社1991年版，第3－5頁。
[5]這里暫且將與發(fā)放許可證不同名稱的發(fā)放注冊證的金華、嘉興列入不規(guī)范分類中。規(guī)范是指能夠按照有關(guān)規(guī)定每年正常發(fā)放許可證的，包括臨時許可證，若有一年沒有發(fā)放，就算不規(guī)范。
[6]王燦發(fā)編著：《環(huán)境保護四法一條例詮釋》，中國人民公安大學出版社1993年版。
[7][美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，上海三聯(lián)書店2000年版，第30頁。
[8][美]V·奧斯特羅姆、D·菲尼、H·皮希特：《制度分析與發(fā)展的反思》，商務(wù)印書館1992年版，第83頁。
[9]國家環(huán)境保護局政策法規(guī)司編：《中國環(huán)境保護法規(guī)全書》，化學工業(yè)出版社1997年版，第303頁。
[10]“五小”指小制革、小電鍍（小煉焦）、小造紙、小印染、小化工。
[11][美]詹姆斯。E.安德森：《公共決策》，華夏出版社1990年，第78頁。
[12]溫州市1999年軟科學研究項目：《溫州市環(huán)境污染與生態(tài)破壞經(jīng)濟損失研究》專題之二“環(huán)境污染經(jīng)濟損失研究”，溫州市環(huán)境保護設(shè)計科學研究院（1999年12月）。
[13]瑞安市1999年限期治理時，準備關(guān)閉三個電鍍企業(yè)，但上報到瑞安市政府法制局后遲遲不見回應(yīng)，最后不了了之。
[14]國務(wù)院環(huán)境保護委員會秘書處、中國人民大學人口環(huán)境與發(fā)展研究室編：《中國環(huán)境資源政策法規(guī)大全》，中信出版社1996年版，第1089頁。
[15]《固體廢物污染環(huán)境防治法》（1995年）規(guī)定，“確有必要進口列入前款規(guī)定目錄中的固體廢物用作原料的，必須經(jīng)國務(wù)院環(huán)境保護行政主管部門會同國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查許可，方可進口?！薄皬氖率占①A存、處置危險廢物經(jīng)營活動的單位，必須向縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門申請領(lǐng)取經(jīng)營許可證，具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?/p>
[16]金華市環(huán)境保護科學研究所：“金華江流域水環(huán)境季節(jié)容量的研究”（總量控制研究課題鑒定、排污許可證試點工作驗收材料之四），1990年5月。
[17]茅于軾：“造路用地和排污付費”，《中國21世紀城市交通可持續(xù)發(fā)展》，瓊斯基金會、天則經(jīng)濟研究所，1999年9月。
[18]茅于軾：“排污權(quán)交易”，北京天則經(jīng)濟研究所網(wǎng)站，1998年7月15日。
今年7月1日起開始實施的《行政許可法》，首次以法律形式確立了行政許可信賴保護原則，這不僅為人民法院正確審理因改變行政許可引發(fā)的行政補償、行政賠償案件提供了法律依據(jù)，同時對于推進誠信政府建設(shè)，依法規(guī)范行政許可行為和保護行政相對人的正當信賴利益，都具有重要意義。
所謂行政許可信賴保護原則，是指行政相對人對行政機關(guān)行政許可行為的正當信賴應(yīng)當予以保護，行政機關(guān)不得擅自改變或撤銷已經(jīng)生效的行政許可，依法確需改變或撤銷，由此給相對人造成財產(chǎn)損失或致使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法給予行政補償或行政賠償。
行政許可信賴保護原則主要體現(xiàn)在《行政許可法》第八條和第六十九條。該法第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償?！痹摋l的規(guī)定標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了確認。同時，《行政許可法》第六十九條對行政機關(guān)撤銷行政許可的行為，規(guī)定了“可以撤銷”、“應(yīng)當予以撤銷”、“不予撤銷”的情形?！翱梢猿蜂N”的情形包括：一是行政機關(guān)工作人員、作出準予行政許可決定的；二是超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；三是違反法定程序作出準予行政許可決定的；四是對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；五是依法可以撤銷行政許可的其他情形。“應(yīng)當予以撤銷”的情形僅限于“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”?！安挥璩蜂N”的情形是“依照前兩款規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的。”另外，依照“可以撤銷”的條件撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當依法賠償；依照“應(yīng)當予以撤銷”的條件撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
行政許可信賴保護原則的確立限制了政府的行政權(quán)，極大地保護了被許可人的信賴利益，被許可人權(quán)益的保障比過去更有力、更有效。如，對依法取得采礦許可的小煤礦、依法取得營運許可的車輛，如果行政機關(guān)實施行政許可依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者被許可人取得行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，可以依法撤回小煤礦的采礦許可證、車輛的營運證，由此對被許可人造成財產(chǎn)損失的，作出撤回決定的行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償。
［關(guān)鍵詞］ 職業(yè)資格； 許可 ； 公正
中華人民共和國行政許可法自從2004年頒布實施以來已有4年多時間。行政許可法的頒布施行，對保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，深化行政審批制度改革，推進行政管理體制改革，改變行政管理方式，從根本上促進政府職能轉(zhuǎn)變，從源頭上預防和治理腐敗，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，都起到了重要的推動作用。但是在行政許可過程中仍然存在著許多突出的問題，例如“行政許可亂收費問題、行政許可執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低問題、行政許可程序繁瑣問題、行政許可實施主體不合法問題”等等，但是行政相對人反映最為強烈的莫過于行政許可過程中的公正性問題。本文僅就國家職業(yè)資格行政許可中存在的這一問題擇要論述。
一、公正和行政公正簡論
正義是人類社會至高無上的標準，公正則是法律的最高價值。美國著名哲學家羅爾斯曾指出，公正是“社會制度的首要價值，正像真理［作者簡介］馬志清（1970—），男，江蘇徐州人，講師，碩士，研究方向：勞動和社會保障。
是思想體系的首要價值一樣?！雹俟馕吨總€人在同等情況下應(yīng)得到同等對待。一般來說，公正意味著維護正義和中立，防止徇私舞弊，其核心是無私和中立。??行政公正指行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，平等對待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對人，具體包括實體公正、程序公正和形象公正等諸多方面。促進行政公正不僅是依法行政和依法治國的要求，而且是科學發(fā)展觀核心以人為本的要求，也是建立現(xiàn)代和諧社會的要求，更是國家工作人員要全心全意為人民服務(wù)的宗旨要求。
二、國家職業(yè)資格行政許可中不公正現(xiàn)象的顯性與隱性表現(xiàn)
（一） 顯性表現(xiàn)
1、對行政相對人的申報資格審查，適用的標準不統(tǒng)一。國家職業(yè)資格共分五個等級，即初級、中級、高級、技師、高級技師，每個等級都有相應(yīng)的申報資格條件，涉及到年齡、學歷、工作經(jīng)歷、技能水平、工作成果等參考因素。這些標準條件的設(shè)定和適用不僅在不同地區(qū)存在很大差異，而且在同一個地區(qū)也存在很大差異，甚至在同一個政府認證機構(gòu)對不同行政相對人適用不同的標準。例如職業(yè)院校的本科畢業(yè)生在A地可以直接申報高級，在B地則不能。
2、對行政相對人認證適用的技術(shù)標準不統(tǒng)一。主要表現(xiàn)在三個方面：一是職業(yè)標準不統(tǒng)一。國家職業(yè)標準是在職業(yè)分類的基礎(chǔ)上，根據(jù)職業(yè)（工種）的活動內(nèi)容，對從業(yè)人員工作能力水平的規(guī)范性要求。它是從業(yè)人員從事職業(yè)活動，接受職業(yè)教育培訓和職業(yè)技能鑒定以及用人單位錄用、使用人員的基本依據(jù)。為了統(tǒng)一認證質(zhì)量和認證標準，國家職業(yè)標準由人力資源和社會保障部統(tǒng)一制定并定期公布。但是在對行政相對人具體認證過程中，各地執(zhí)行國家職業(yè)標準的情況千差萬別：有的地區(qū)嚴格按國家標準實施認證；有的只采用其中的一個或幾個模塊；還有的則完全拒絕執(zhí)行擅自制定本地區(qū)標準。二是認證設(shè)備實施的技術(shù)標準不統(tǒng)一。對行政相對人進行職業(yè)能力認證，需要利用一系列的相關(guān)設(shè)備和實施以及檢測儀器，創(chuàng)設(shè)和諧的技術(shù)環(huán)境，但是，在具體職業(yè)能力認證實踐中不同行政相對人所處的技術(shù)環(huán)境是不同的。三是考評人員的技術(shù)水準不統(tǒng)一。職業(yè)能力認證既是一項客觀性比較強的工作，同時也具有一定的主觀性，考評人員的技術(shù)水準對認證結(jié)果的認定具有較大的影響。從目前職業(yè)能力認證考評人員隊伍的總體情況來看，考評人員的素質(zhì)參差不齊，相同職業(yè)的考評人員之間，其專業(yè)能力水平和認證能力水平具有較大差異。
3、行政相對人獲取國家職業(yè)資格證書的期限不統(tǒng)一。就申報相同職業(yè)和相同等級的行政相對人而言，有的從報名到獲取職業(yè)資格證書只需一周時間；而有的則必須經(jīng)過兩個多月甚至更長時間。
4、執(zhí)行職業(yè)資格許可的行政主體不統(tǒng)一，行政相對人須獲得多頭許可。目前在職業(yè)資格行政許可中，除了勞動保障部門頒發(fā)的職業(yè)資格證書外，其它行業(yè)和部門還設(shè)置了種種從業(yè)資格證書。例如安全生產(chǎn)監(jiān)督部門頒發(fā)的特種作業(yè)操作證、交通部門頒發(fā)的運輸從業(yè)資格證、外經(jīng)部門頒發(fā)的商務(wù)師、公安部門頒發(fā)的駕駛證等等。這些證書盡管名稱不同，獲取途徑不同，但是在性質(zhì)和功能上是一樣的，都是要求行政相對人在從事某種職業(yè)前必須具備一定的職業(yè)能力，否則不能上崗。因此，為了順利就業(yè)，一個行政相對人有時不得不考取多個相同職業(yè)類別的資格證書。例如一個行政相對人要從事電工職業(yè)，就必須同時取得勞動和社會保障、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理、供電三個部門的許可，分別取得相應(yīng)職業(yè)資格證書、特種作業(yè)資格證書和進網(wǎng)作業(yè)證三個證書方能上崗。
5、處理職業(yè)資格行政許可爭議的有效機制還沒有建立起來。行政公正一個重要的要求是設(shè)立完善的行政爭議處理機制。職業(yè)資格許可是一項政策性和技術(shù)性都比較強的行政行為，當當事人雙方發(fā)生爭議時，在行政聽證、仲裁、行政復議等事關(guān)維護行政相對人申辯權(quán)和控訴權(quán)的救濟程序必然有特殊的要求。但是當前這些相關(guān)的法律機制還沒有正式建立，職業(yè)資格許可行政相對人的申辯權(quán)和控訴權(quán)沒能得到充分有效的維護。
（二）隱性表現(xiàn)
人情關(guān)系和權(quán)錢交易在我國的行政管理和行政執(zhí)法活動中一直是影響依法行政、公正行政的兩個難以治愈的隱形惡性腫瘤。在國家職業(yè)資格行政許可中，這種現(xiàn)象也同樣不可避免，少部分行政相對人憑人情或憑金錢通關(guān)，不經(jīng)認證程序或僅僅走走形式就可獲取國家職業(yè)資格證書，特別在某些邊遠的縣（市）區(qū)，這類問題表現(xiàn)得更加突出。這兩種不公正現(xiàn)象盡管是隱性的，但是引致的后果是極為嚴重的。
在國家職業(yè)資格行政許可中，上述種種不公正現(xiàn)象的產(chǎn)生并不是偶然的，而是有著深刻的政治經(jīng)濟和法律等多方面的根源。但是筆者認為，國家職業(yè)資格證書制度立法層次低、立法不完善、執(zhí)法不嚴等法律方面的因素是最為根本的原因，也是最迫切需要解決的問題。
三、國家職業(yè)資格行政許可不公正引致的表層和深層問題
（一） 表層問題
1、引致用人單位對員工職業(yè)能力評價的不公正和待遇的不公正。由于職業(yè)資格行政許可中不公正因素的存在，導致職業(yè)資格證書對行政相對人職業(yè)技能水平的證明能力下降，職業(yè)資格證書的權(quán)威性降低，職業(yè)資格證書的等級水平不能客觀地反映出員工的實際技能水平。因此用人單位憑職業(yè)資格證書很難對員工的職業(yè)技能水平作出客觀公正的評價，從而在員工的待遇上也會出現(xiàn)不公正。
2、引致就業(yè)的不公正。職業(yè)資格證書是就業(yè)的通行證，對于國家規(guī)定的就業(yè)準入職業(yè)，從業(yè)人員必須持證上崗，由于職業(yè)資格行政許可中不公正因素的存在，就可能出現(xiàn)在就業(yè)準入職業(yè)崗位上職業(yè)能力弱者排擠掉職業(yè)能力強者的不公正現(xiàn)象。轉(zhuǎn)貼于
（二）深層問題
1、為國家和人民的生命財產(chǎn)安全帶來隱患。國家實行就業(yè)準入的職業(yè)都是涉及國家和人民生命財產(chǎn)安全的職業(yè)，這些職業(yè)對從業(yè)人員的職業(yè)技能水平都有較高的要求。由于職業(yè)資格行政許可中的不公正因素的存在，就可能導致職業(yè)技能不合格的從業(yè)人員進入這些職業(yè)，從而為國家和人民的生產(chǎn)生活及消費帶來較大的安全隱患，給國家和人民帶來不應(yīng)有的損失。
2、影響社會穩(wěn)定和社會和諧。對行政相對人職業(yè)能力評價的不公正及至就業(yè)和待遇的不公正，或者在面對不公正時不能很順利地得到社會救濟，那么行政相對人就會產(chǎn)生對社會的不滿情緒，影響社會穩(wěn)定和社會和諧。
3、浪費社會資源，增加行政管理成本。由于職業(yè)資格行政許可的行政主體不統(tǒng)一，行政相對人重復持證，不僅加重了行政相對人的經(jīng)濟負擔，增加了行政相對人的能耗，而且增加了職業(yè)技能鑒定成本和行政管理成本。
四、加強和完善法律機制，促進國家職業(yè)資格行政許可公正
促進國家職業(yè)資格行政許可公正最根本的途徑是加強法律機制建設(shè)，完善國家職業(yè)資格立法，推進依法行政。
（一）要加強職業(yè)資格實體立法，盡快出臺專門的職業(yè)資格行政法規(guī)或法律，促進職業(yè)資格許可實體公正。我國實行國家職業(yè)資格證書制度已經(jīng)有10多年時間，但是直至目前國家還沒有出臺一部具體的法律或行政法規(guī)來規(guī)范職業(yè)資格行政許可行為。在《勞動法》、《職業(yè)教育法》、《就業(yè)促進法》中，職業(yè)資格證書制度只是作為原則性條款出現(xiàn)，而對執(zhí)行職業(yè)資格許可的行政主體及行政相對人的權(quán)力（利）、義務(wù)；職業(yè)資格許可范圍；職業(yè)資格認證指導機構(gòu)和職業(yè)資格認證機構(gòu)的法律性質(zhì)、法律地位、具體職能職責、核準登記條件、職業(yè)資格證書的法律效力等關(guān)于職業(yè)資格許可的諸多實體方面都缺乏具體的法律規(guī)范。現(xiàn)在用于指導和規(guī)范勞動和社會保障部門執(zhí)行職業(yè)資格行政許可的規(guī)范性文件是1993年印發(fā)的《職業(yè)技能鑒定規(guī)定》（勞部發(fā)［1993］134號）、1994年頒發(fā)的《職業(yè)資格證書規(guī)定》（勞部發(fā)［1994］98號）和2000年7月1日頒發(fā)的《招用技術(shù)工種從業(yè)人員規(guī)定》（部長令第6號）。這三部規(guī)范性文件不僅內(nèi)容籠統(tǒng)、立法層次低（層次最高的也只是部門規(guī)章），而且已經(jīng)和市場經(jīng)濟發(fā)展及依法行政的迫切需要不相適應(yīng)，因此亟須提高職業(yè)資格立法層次，出臺一部系統(tǒng)的職業(yè)資格行政法規(guī)或法律，以規(guī)范職業(yè)資格行政許可行為。
（二）要加強相關(guān)程序立法，進一步規(guī)范職業(yè)資格認證程序，促進程序公正。為加強職業(yè)資格認證程序管理，原勞動部及勞動和社會保障部先后印發(fā)了《職業(yè)技能鑒定工作規(guī)則》（勞培司字［1996］58號）、《職業(yè)技能鑒定考評人員管理工作規(guī)程（試行）》（勞社培就司函［2003］117號）、《職業(yè)技能鑒定質(zhì)量督導工作規(guī)程》（勞社培就司函［2003］126號），對規(guī)范職業(yè)資格認證程序，促進職業(yè)資格許可公正發(fā)揮了一定作用，但由于它們只是一般的業(yè)務(wù)指導性文件，不是規(guī)范性的法律文件，不具備法律的強制性功能，因此被執(zhí)行和遵守的力度較小，取得的實效不大。同時，職業(yè)資格認證程序涉及的影響公正問題的因素很多，需要重點規(guī)范的方面也很多，例如國家職業(yè)標準的執(zhí)行問題、職業(yè)資格認證的相關(guān)技術(shù)設(shè)備設(shè)施標準問題、職業(yè)資格認證的安全保障問題、職業(yè)資格的行政許可期限問題、職業(yè)資格證書的補發(fā)和年審程序問題等等，至今還沒有頒布相關(guān)的規(guī)范性文件加以規(guī)范。因此執(zhí)行國家職業(yè)資格行政許可的主體在程序上自由裁量的空間比較大，為其專斷和濫用行政權(quán)力留下了可乘之機，也為行政不公正創(chuàng)造了機會和條件。
（三）建立和完善國家職業(yè)資格行政許可相對人的救濟制度。建立專門的國家職業(yè)資格行政許可聽證制度、行政許可仲裁程序制度和行政許可復議程序制度，切實維護國家職業(yè)資格行政許可相對人的申訴權(quán)和控辯權(quán)。
（四）要強化職業(yè)資格認證工作人員隊伍的職業(yè)道德意識及服務(wù)意識，促進形象公正。工作人員的工作作風和服務(wù)態(tài)度，不僅影響著工作人員自身的形象，而且直接影響著行政是否公正。因此必須加強職業(yè)資格行政許可工作人員的服務(wù)意識和宗旨意識，促進形象公正。
（五）對職業(yè)資格行政許可扎口管理。建議由新組建的人力資源和社會保障部門統(tǒng)一執(zhí)行，這不僅可以有效地促進職業(yè)資格行政許可公正，而且還可以節(jié)約大量的相關(guān)社會資源，方便職業(yè)資格管理，推進依法治國。
論文關(guān)鍵詞 相對集中 行政許可權(quán) 路徑
《中華人民共和國行政許可法》第25條：經(jīng)國務(wù)院批準，省自治區(qū)直轄市人民政府根據(jù)精簡統(tǒng)一效能的原則，可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政許可權(quán)。這是我國首次通過立法的形式高屋建瓴的對相對集中的行政許可權(quán)進行了概括。迄今為止，相對集中的行政許可權(quán)開始走入大眾視野。
相對集中的行政許可權(quán)，是在我國政治經(jīng)濟體制改革的背景下，服務(wù)型政府職能轉(zhuǎn)變的要求下，相對集中的行政處罰權(quán)試點順利踐行的前提下逐步深入發(fā)展的。我國行政機構(gòu)龐雜，職能部門繁多，不同層級的政府和同一政府不同部門劃分不同的行政許可權(quán)，完成一個審批項目，手續(xù)之繁瑣，耗時之長久，令行政相對人疲憊不堪。同時也不利于政府職能的有效發(fā)揮。相對集中的行政許可權(quán)的提出，在一個部門集中行使許可權(quán)的制度下，提高了效率節(jié)約了資源降低了成本，給相對人帶來便利，同時對改善了資源環(huán)境，提高市場準入方面都不無裨益。
“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。國務(wù)院2004年的《全面推進依法行政實施綱要》提出，其中部分篇章對相對集中的行政許可權(quán)進行專門的論述，并且在全國各縣市進行常識性的實踐活動，積極推行各種名稱不同形式各異的試點，比如成立“行政服務(wù)中心”、“行政超市”等一站式行政服務(wù)機構(gòu)，集中辦理行政許可，但不放手行政許可權(quán)，有的地方政府成立了行政審批局，自主擁有行政許可權(quán)，專門行使。下文即通過對當前我國相對集中的行政許可權(quán)制度的實施狀況分析，對幾種試點的模式進行價值衡量，期許找到合適的路徑。
一、相對集中的行政許可權(quán)概念和內(nèi)容
關(guān)于相對集中的行政許可權(quán)，學界尚無定論，但較為主流的說法：“所謂恰當集中行使行政許可權(quán)，是指由一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政許可權(quán)”，從內(nèi)容上分析，相對集中的行政許可權(quán)主體必須為一個行政機構(gòu)，由組織法法定賦予的職責權(quán)限，有配備的人員和獨立經(jīng)費，其行使客體為實施權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使權(quán)力的行使過程接受來自行政相對人，其他機構(gòu)和本機構(gòu)的多重監(jiān)督，以達到過程公開化通明。借鑒了相對集中的行政處罰權(quán)，兩者都是相對集中的行政執(zhí)法的重要組成部分，對相對集中的行政許可權(quán)定義的準確界定，有利于從立法上改變行政執(zhí)法隨意擴張的局面，從源頭上控制行政權(quán)力濫用。
二、相對集中的行政許可權(quán)兩種模式的價值分析
（一）兩種模式分析
1．“一站式”服務(wù)
“一站式”服務(wù)即一站式辦公，陽光下作業(yè)，規(guī)范化管理的運行模式，政府建立一個綜合性的服務(wù)平臺，將相關(guān)職能部門的行政審批業(yè)務(wù)集中在一個服務(wù)大廳，實行一門受理、一個窗口對外、一條龍服務(wù)。目前，大多以行政服務(wù)中心的形態(tài)出現(xiàn)，內(nèi)涵實質(zhì)相同的類似稱謂還有政務(wù)服務(wù)中心，便民服務(wù)中心，公共服務(wù)辦事大廳等。
2．行政審批局
2008年12月24日，成都武侯區(qū)行政審批局成立，是我國首個采用行政審批局試點的地區(qū)。武侯區(qū)行政審批局是政府主管行政審批事項辦理工作的政府工作部門。行政審批職能部門不再行使行政審批權(quán)，實行審監(jiān)分離的行政體制，主要承擔監(jiān)管職能，同時將許可類事項分離，實質(zhì)為行政許可事項審批的絕對集中和其他事項審批的相對集中。行政審批局的亮點在于其職能的全面擴展和延伸，除了原本的審批職能外，觸角涉及各個方面，比如對規(guī)范化政務(wù)服務(wù)窗口的建設(shè)，對電子政務(wù)的指導監(jiān)督，這與國家政治體制改革中倡導的建設(shè)有服務(wù)性政府的追求是一脈相承的。行政審批局設(shè)6個內(nèi)設(shè)機構(gòu)，即辦公室，政策法規(guī)科，社會類事項審批科，經(jīng)濟類事項審批科，建設(shè)類事項審批科，規(guī)范化服務(wù)型政府（機關(guān)）建設(shè)管理科。
（二）兩種模式的價值衡量
1．法律依據(jù)方面，相對集中的行政許可權(quán)的行使機關(guān)法律性質(zhì)和法律地位面對著定位困境和職能困境
行政服務(wù)中心模式把過去由行政機關(guān)分散、封閉和串聯(lián)式的審批，改革成集中、開放和并聯(lián)式的審批。如此一來有益于規(guī)范行政許可行為，保障行政審批的有效進行。行政許可服務(wù)中心僅僅為空間場所的集中，或者職能部門內(nèi)部或職能部門間的機械集中，他不是一個審批業(yè)務(wù)主體，也不是一個審批監(jiān)督主體，無法履行對行政審批的監(jiān)督管理職能。許可審批功能外移后原來的職能部門的運作體制也隨之發(fā)生變化，職權(quán)范圍隨之改變，無法與原來的信息、權(quán)力做到銜接和對稱。由于缺乏法律定位，導致行政許可服務(wù)中心在機構(gòu)設(shè)置，部門功能上形形層出不窮。而行政審批局模式增加了職能部門，易導致行政機構(gòu)設(shè)置冗繁混亂。
2．在精簡人員和機構(gòu)設(shè)置方面，相對集中的行政許可權(quán)可能會造成機構(gòu)與人員更為膨脹的負面效果
在一站式行政服務(wù)中心下，部分集中許可權(quán)又造成了新的職位和新的部門，導致了職能的重復和權(quán)力的交叉，非常容易與原行政機關(guān)保留的行政許可權(quán)混淆不清。而行政審批局模式，優(yōu)越性則十分明顯，在不同地段不同時期，通過人員重組，合理調(diào)派，使得審批事項忙閑不均的問題得以消減，有利于行政效率的提高。
3．在具體領(lǐng)域方面，專業(yè)性較強的領(lǐng)域是否可以集中有待商榷
在現(xiàn)實實踐中，有的試點地區(qū)為了盲目追求政績，行政許可權(quán)已經(jīng)大大超出了初期預定的范圍，造成了行政機關(guān)內(nèi)部關(guān)系混亂，難以理順。對于一些專業(yè)領(lǐng)域較強，知識性較為突出，技術(shù)性較為明顯的領(lǐng)域，比如環(huán)境保護，城市規(guī)劃等，對參與人員的專業(yè)水準和使用設(shè)備的精確性科學性要求較高，否則難以得出規(guī)范的結(jié)論。行政審批局模式并未將技術(shù)設(shè)備一并轉(zhuǎn)移到行政審批局，也并非集中了所有領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員，這在實際操作中也是難以實現(xiàn)的，所以遇到專業(yè)性問題是往往顯得捉襟見肘，一站式的行政服務(wù)中心更是無法實現(xiàn)科學性的決策，它僅僅是人員的臨時調(diào)派，在專業(yè)性的行政資源方面更為匱乏。
4．相對集中的行政許可權(quán)的行使機關(guān)與原機關(guān)的職責銜接不流暢
某一項社會事務(wù)的行政管理領(lǐng)域往往要經(jīng)過調(diào)查權(quán)，許可權(quán)，管理權(quán)處罰權(quán)，強制權(quán)等一系列流程，分別交由不同的行政機關(guān)行使。而相對集中的行政許可權(quán)的形式機關(guān)則認為的割裂了各個機關(guān)的聯(lián)系，在這種體制下，權(quán)力的銜接出現(xiàn)脫節(jié)。在一站式的行政服務(wù)中心模式下，原行政機關(guān)不想放權(quán)，造成與服務(wù)中心沖突，嚴重影響綜合執(zhí)法。而在行政審批局模式下也會導致相對人耗時耗力。舉例來講，建設(shè)一個游泳館，行政審批局負責審批，體育行政主管部門負責提供資料，而后再跟蹤監(jiān)管商家的規(guī)范運行。同時，行政審批局將行政許可權(quán)從原行政機關(guān)剝離出來，導致原行政機關(guān)的計劃和規(guī)劃不能有效實際，造成了資源的浪費。
三、相對集中的行政許可權(quán)的路徑選擇
（一）相對集中的行政許可權(quán)的載體建設(shè)和主體角色定位
行政服務(wù)中心為各個部門集中辦理身體提供了一個開放的平臺，從全國各地的試點來看，行政服務(wù)中心仍然是行政體制改革，建立服務(wù)性政府的一個合適之選。一方面行政服務(wù)中心要改變管人者不管事，管事者不管人的局面，賦予行政服務(wù)中心人員實權(quán)，避免因遠離原行政機構(gòu)而被“邊緣化”的擔心和憂慮。另一方面，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，行政機關(guān)中適當引入競爭機制，平衡同一層級間機構(gòu)的權(quán)力，摒棄上下級之間領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，并通過立法的方式加以確認和保障，以防止決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)職責重疊權(quán)力交叉。行政許可權(quán)的相對集中即審批場所從部門分散集中于中心大廳、部門審批權(quán)從處室分散審批變?yōu)榧杏趯徟k、審批人員從多人變?yōu)榧杏谑紫?。這樣，使得相對集中的行政許可權(quán)有了法律依據(jù)，又使行政審批改革在保證穩(wěn)定的前提下有所突破。
（二）行政許可權(quán)的相對集中
對于行政許可涉及的專業(yè)技術(shù)性強弱是行政許可必須考慮的因素，像規(guī)劃、建設(shè)等專業(yè)性較強、需要專門的設(shè)備和專業(yè)人員進行勘驗檢測后尚能做出判斷的領(lǐng)域，行政許可權(quán)不宜集中。專業(yè)性技術(shù)性不強，一些普通員工就能依程序做出許可的領(lǐng)域，可以進行集中。在行政許可中，存在特殊許可的事項，需要采用招標、拍賣等方式進行，認可涉及對申請人的特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的確定，需要利用考試或者檢測手段等。原行政許可機關(guān)對于申請人是否符合許可條件的判斷力強，此類許可由原行政機關(guān)行使比較恰當，不易集中行使。
（三）理順與原行政機關(guān)的權(quán)力關(guān)系
首先，明確立法，統(tǒng)一授權(quán)，賦予原行政機關(guān)對于審批事項最終解釋權(quán)，避免出現(xiàn)糾紛時，對相對集中行政許可權(quán)實施的機構(gòu)托詞逃避，而原行政機構(gòu)以無權(quán)受理而求告無門的現(xiàn)象發(fā)生。其次，對群眾生產(chǎn)生活息息相關(guān)，與企業(yè)利益密切聯(lián)系的關(guān)鍵性審批項目一定要落實到位，堅決杜絕推諉扯皮。再次，根據(jù)權(quán)責一致原則，明確劃分原行政機關(guān)與行政服務(wù)中心各自權(quán)力并對此負責，實行責任追究制。最后，建立原行政許可的機關(guān)與現(xiàn)先集中行使許可權(quán)的機關(guān)雙方長效合作機制，有問題及時溝通，促進了解，互相扶助，加快配合，提高行政審批的針對性和效率。
（四）相對集中的行政許可權(quán)的監(jiān)督與救濟制度
必須落實長效監(jiān)督，堅持內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督并重。既要在政府部門建立并完善自我監(jiān)督體制，實現(xiàn)執(zhí)行決策監(jiān)督三者分離的職能形態(tài)，即通過分權(quán)實現(xiàn)限權(quán)，以防止權(quán)力高度集中而滋生腐敗。同時，加強其他行政機關(guān)，新聞媒體，人民群眾等外部監(jiān)督，豐富監(jiān)督來源，拓展監(jiān)督途徑，促使行政機構(gòu)高效廉潔運行。權(quán)利受損時，行政相對人不應(yīng)向原行政機關(guān)尋求救濟，而應(yīng)依法行使審查權(quán)的行政機關(guān)為被審查對象，即誰行使誰負責。
論文摘要:行政許可法的正式實施,是中國行政審批制度改革的一個重要里程碑。它使得道路貨物運輸許可有了立法基礎(chǔ),交通部令中規(guī)定實施的《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對從事道路貨物運輸經(jīng)營包括危險貨物運輸和使用自備車輛從事為本單位服務(wù)的非經(jīng)營性道路危險貨物運輸?shù)脑S可也以法的形式確定了下來,這為規(guī)范道路貨物運輸市場秩序,保障人民生命財產(chǎn)安全,保護環(huán)境,維護道路貨物運輸各方當事人的合法權(quán)益,提供了法的依據(jù)。同時在新法的實施過程中也出現(xiàn)了一些有待完善的地方。
《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行。縱觀中國行政許可法出臺的前后歷程,行政許可數(shù)量這多屬中國之最,事無巨細都要設(shè)置行政許可,審批事項太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領(lǐng)域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現(xiàn),各個領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運輸業(yè)各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業(yè)的發(fā)展提供了一個行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴肅性,以法的形式來保護群眾的合法利益。
一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運市場
《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設(shè)定,使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道,有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴肅性,嚴謹性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序,使之有條不紊地向前發(fā)展。
1.快速增長的交通道路貨運量,需要對貨物運輸經(jīng)營者加強嚴格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善,運輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進展,但是,道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運輸基礎(chǔ)設(shè)施不足,特別是與公路快運相配套的站點,倉儲堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差;二是道路貨運業(yè)信息化程度低,信息技術(shù)的運用水平較低;三是運輸企業(yè)規(guī)模小,經(jīng)營分散,社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展,加強大型物流站場的建設(shè),是當前物流業(yè)發(fā)展的目標。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴格的審批程序,《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺,對貨物運輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運站場的經(jīng)營管理,最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規(guī)范。
2.近年來,中國經(jīng)濟快速發(fā)展,社會對危險品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區(qū)腹地,是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起,帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多,年運量達1600多萬噸,全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運輸業(yè)戶160多家,危貨運輸車輛達7000多輛,占河北省危貨車輛總數(shù)的1/2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭,道路危險貨物運輸不容忽視,如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定,此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點,從嚴格市場準人、嚴防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經(jīng)營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規(guī)定。通過嚴把市場準人關(guān),堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸;對危險貨物運輸實行分類管理,要求運管機構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運危險貨物的類別、項別,這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應(yīng)的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經(jīng)營者的規(guī)范,對維護危貨市場秩序,構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。
二、交通部令中的行政許可規(guī)定,以法的形式來維護各方利益
《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范,對從業(yè)人員做了嚴格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難?，F(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴格的法律規(guī)定,對構(gòu)成犯罪盼,要追究刑事責任,這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度,在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發(fā)生所帶來的財產(chǎn)賠償給予了一定的風險保障,提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng),那么在第一時間內(nèi)相關(guān)的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的,但卻也是人性化的一種體現(xiàn),它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益,這也體現(xiàn)了立法機關(guān)和行政機關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視,體現(xiàn)了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。
三、增強執(zhí)法人員的使命感和責任感,創(chuàng)新工作理念,宣傳到位
執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng),這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風,在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標準,要有創(chuàng)新意識,要有服務(wù)意識,要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款,對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要,“遠行的船只在出航前做好萬全的準備,才能抵御暴風雨的侵襲”,規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想.是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。
四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識
許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識的提高。沒有法律的約束,運輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會打擦邊球;沒有法律的制裁,運輸企業(yè)和經(jīng)營者就會無視法律的存在,尤其是危險貨物運輸,其風險是很大的,它危及到人們的生命、財產(chǎn)的安全,以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范,違反規(guī)定的給予罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任,讓其在接受處罰的同時,認識到自己的責任,從而提高法律意識。
五、法律是在實施過程中不斷完善的
任何一部法律的出臺都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新,她的出臺沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒,一部嚴謹?shù)姆墒窃谄鋵嵤┑倪M程中逐步完整、完善起來的。
1.加強對托運人的管理,切實抓好化學危險品托運行為?！兜缆肺ｋU貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定,“通過公路運輸危險化學品的,托運人只能委托有危險化學品運輸資質(zhì)的運輸企業(yè)承運?！痹诘诹逻`法責任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實托運人的法律責任,并落實有關(guān)部門對托運方的監(jiān)管責任,從源頭上把好危險貨物運輸?shù)耐羞\工作。
2.隨著經(jīng)濟發(fā)展,道路貨物運輸和站(場)經(jīng)營以及危險品運輸企業(yè)數(shù)量增長很快,兩個“規(guī)定”對貨運經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定,對經(jīng)營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當中,卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細的條文說明。
3.在兩個“規(guī)定”中對企業(yè)中的擬購置車輛給出規(guī)定,企業(yè)形成后隨著業(yè)務(wù)的增加,資產(chǎn)的不斷豐厚,會新購置車輛,對此“許可”中未做出明確說明。
論文摘要：商事登記與物權(quán)登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質(zhì)、價值取向以及法律效力這幾個方面對兩種制度進行比較分析，以期對兩種制度有進一步的了解。
論文關(guān)鍵詞 商事登記 物權(quán)登記 價值取向
商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項向登記主管機關(guān)申請，并被登記主管機關(guān)核準登記公告的法律行為。 物權(quán)登記，在現(xiàn)有的法律制度中強制性的物權(quán)登記只有不動產(chǎn)物權(quán)登記，對于動產(chǎn)的物權(quán)是否需要登記沒有強制性規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)登記，又稱之為不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請國家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。 盡管對于商事登記和物權(quán)登記的概念，學理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認同的一種說法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權(quán)登記是一種事實行為(其實對于物權(quán)登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議)。對于商事登記與物權(quán)登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價值取向和效力這幾個方面來進行論述。
一、商事登記與物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)的比較
從兩者的法律性質(zhì)來看，商事登記行為在性質(zhì)上具有雙重屬性，同時具備公法與私法的性質(zhì)，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價值取向來看，商事登記與物權(quán)登記在安全與效率的價值取向上側(cè)重點是不同的。
(一)商事登記行為的法律性質(zhì)
商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認為商事登記屬于公法行為，也有人認為是一種私法行為。認為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規(guī)定;認為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對主體資格和營業(yè)資格的確認，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。還有學者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對于以上幾種學理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。
我認為從商事登記的的公私法屬性這個角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關(guān)系的兩方當事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關(guān)。對于商主體來說，他的相對人是登記機關(guān)，而一般登記機關(guān)就是行政機關(guān)，可見他們的權(quán)利義務(wù)并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設(shè)立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關(guān)是不能強制其申請?zhí)岢錾暾埖怯浀?，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當事人有了設(shè)立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經(jīng)程序。 這種必經(jīng)程序是國家干預經(jīng)濟的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來看，申請人在關(guān)于一些強制登記的事項、登記機關(guān)的職責和義務(wù)、法律責任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權(quán)力，這些體現(xiàn)了國家在商事登記內(nèi)容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權(quán)的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營項目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營期限的長短、經(jīng)營地址的選擇、技術(shù)投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬?nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。
對于商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為還是民事行為這個問題還是比較容易回答的。盡管在進行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導地位還是行政行為為主導地位。盡管在決定是否申請登記行為過程中體現(xiàn)了當事人的意志，意思自治提現(xiàn)了民商事行為，但與登記機關(guān)的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機關(guān)的登記行為才是商事登記的核心和關(guān)鍵，是主導性行為。因此，筆者認為，商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為性質(zhì)。主要可以從以下幾方面來進行分析。首先，從主體來看，商事登記的當事人一方是行政機關(guān)而另一方是商主體，商事登記一般是行政機關(guān)(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權(quán)的行為，兩者不具有平等的權(quán)利和義務(wù)。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產(chǎn)生的效力來看。因為登記機關(guān)履行審查職責是要嚴格依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序進行的;所以登記機關(guān)審查后所做出的決定，其具有較強的法律效力，而且此效力對所有人都具有強制性約束力。其中表現(xiàn)為對登記申請人及其他相關(guān)主體他們不能任意選擇或改變申請，對于登記機關(guān)來說對于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現(xiàn)出來的是行政行為的強制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機關(guān)的審查決定一經(jīng)作出，它就具有了法律效力，已經(jīng)決定就對相關(guān)當事人產(chǎn)生強制性法律約束力，當事人不能懷疑這個決定的合法性。也就是說除非出現(xiàn)了被有權(quán)機關(guān)經(jīng)法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機關(guān)的商事登記行為是以行政行為為主的復合行為。
以上是對商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎(chǔ)上我國商事登記行為應(yīng)屬行政確認行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請才做出的，但兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，從確認是賦予權(quán)力還是對權(quán)力的一種認可這個角度來看，行政許可的前提是法律對許可事項的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對一般禁止的解除，從而賦予其新的權(quán)力;而行政確認的前提則是法律對確認事項的一般允許此時是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認只是對允許的公示，對權(quán)利的認可而沒有賦予新權(quán)利的意思。從這方面來看對于法律對商事行為一般是允許的，在經(jīng)過商事登記后是對商事行為得到允許的一種公式和認可。其次，從行政機關(guān)是否具有自由裁量權(quán)這個角度來看。行政許可過程中行政機關(guān)具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請，行政機關(guān)還可因為社會公共利益這個目的，行使自己的自由裁量權(quán);而行政確認因為具有嚴格的強制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因為公共利益等目的，享有并使用自由裁量權(quán)。從這個角度來看，商事登記行為具有行政確認的確權(quán)性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認行為。而且本人認為商事登記是一種行政確認行為，還因為商事登記的內(nèi)容主要是行政機關(guān)機關(guān)對商事主體資格和經(jīng)營資格進行確認并予以公告，可見這是一種確權(quán)性的具體行政行為。
(二)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)
我國不動產(chǎn)物權(quán)交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否的作用，而沒有賦予新權(quán)力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權(quán)利存在的效力，而沒有賦予某種權(quán)利的效力。但行政登記大多具有授權(quán)性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權(quán)利。其次，從對申請文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實質(zhì)審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關(guān)以自己的名義，對外保證該權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監(jiān)管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關(guān)性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機關(guān)，特別是我國，幾乎都是行政機關(guān);有的是法院，如德國，不動產(chǎn)交易登記應(yīng)到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權(quán)登記等。 而行政登記主體一般是行政機關(guān)。
經(jīng)過以上的分析可知，商事登記與物權(quán)登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢姀墓椒ㄟ@個角度就很容易判斷商事登記與物權(quán)登記的區(qū)別。
二、商事登記與物權(quán)登記中立法的價值取向比較
所謂立法的價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;其二是指當法律所追求的多個價值目標出現(xiàn)矛盾時的最終價值選擇。商事登記和物權(quán)登記立法的基本價值取向都應(yīng)該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個卻很難判斷。安全與效率之間是既協(xié)調(diào)又沖突的關(guān)系?，F(xiàn)代公示制度發(fā)展的目的只要是為了保護物權(quán)的交易安全、確定物權(quán)歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價值。商業(yè)登記審查中支持實質(zhì)審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點其實就是安全和效率這兩個價值之間的側(cè)重程度。 結(jié)合許多學者的觀點，我認為商事登記的價值取向為安全和效率，其中效率優(yōu)先，兼顧安全。物權(quán)登記制度作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，對于保護交易的安全有著重要的貢獻。物權(quán)登記制度中的安全價值主要由明確產(chǎn)權(quán)歸屬的角度、善意保護的角度和權(quán)利推定的角度體現(xiàn)出來。
三、商事登記與物權(quán)登記的效力比較
這里所說的商事登記與物權(quán)登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權(quán)法中的對抗效力，首先它是對所有人都產(chǎn)生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當理由，造成對其已經(jīng)進行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業(yè)登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認，行政確認的特點僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對抗善意第三人。而營業(yè)登記因為屬于行政許可，行政許可具有創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒有登記就不會產(chǎn)生對抗第三人的效力。可見營業(yè)登記同時具有對抗效力和創(chuàng)設(shè)效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進一步確定是商主體登記還是營業(yè)登記。
關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力問題尚無統(tǒng)一規(guī)定，因為我國在不動產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機關(guān)、登記程序、權(quán)屬證書。依照我們國家《物權(quán)法》的規(guī)定，我們對不動產(chǎn)物權(quán)登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學術(shù)界引起很大的爭論。
四、總結(jié)
「關(guān)鍵詞行政法；特許；規(guī)制
一、問題的提出
根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。
1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同
這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、麻醉藥品和精神藥品的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。
由于規(guī)制目標不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同
盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中， 如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標及拍賣程序。
經(jīng)濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)（包括實力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。
但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標，仍應(yīng)謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止營業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標準。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。
三、特許的法律規(guī)制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當獨特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當?shù)碾y度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當?shù)恼J為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計
正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標機制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標程序適用招標投標法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當說明相關(guān)理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃氣特許經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃氣企業(yè)試運行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。
2、特許合同的內(nèi)容
一般而言，經(jīng)過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點點滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔義務(wù)； 給企業(yè)以項目的獨占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構(gòu)承擔根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當包括下列內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標準；（五）投融資期限和方式； （六）投資回報方式以及確定、調(diào)整機制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被起訴。而當對合同執(zhí)行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設(shè)定恰當?shù)哪晗尴喈斨匾?。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點不負責任?！稐l例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當?shù)钠谙蕖?/p>
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現(xiàn)預期的經(jīng)濟目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償?！?/p>
作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當履行以下責任，科學合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標準的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業(yè)預期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補償申請，并獲得相應(yīng)的補償。
四、結(jié)語
作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（Jody Freeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉?！盵13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
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論文摘要:在經(jīng)濟社會發(fā)展不斷深化的同時，當前城市規(guī)劃居于越來越重要的地位，被視為城市發(fā)展的龍頭。尤其當前不斷優(yōu)化城市土地和空間資源配置，合理調(diào)整城市布局，完善城市功能，有效提供公共服務(wù)等城市規(guī)劃管理的手段也得到了進一步的深化。本文對我國當前城市規(guī)劃管理中存在的問題與策略進行了初步的探討和分析。
引言:20世紀90年代初，伴隨著改革開放的不斷深入，城市規(guī)劃越來越成為關(guān)注的焦點，而城市規(guī)劃管理作為一項綜合性技術(shù)行政管理工作更是重中之重，城市規(guī)劃管理很好的保障城市規(guī)劃順利實施，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，城市規(guī)劃管理相對滯后，以至于不能滿足于當前我國城市化進程需要。普通老百姓對城市規(guī)劃缺乏應(yīng)有的了解，也缺少對城市規(guī)劃的支持和參與，由此城市規(guī)劃的管理中也出現(xiàn)了一系列其他問題，本文對我國當前城市規(guī)劃管理中存在的問題與策略進行了初步的探討和分析，探索解決城市規(guī)劃管理中的問題思路。
一、城市規(guī)劃管理中存在的問題
城市規(guī)劃管理中存在的問題首先是缺乏法制保障，導致規(guī)劃缺位，政府行政管理體制影響規(guī)劃審批權(quán)。當前缺乏完善的城市規(guī)劃法規(guī)體系，規(guī)劃行政處罰與違法行為不對稱，缺乏對違法建設(shè)直接當事人的處罰，另外地方性法規(guī)不完善造成規(guī)劃權(quán)威性受損，同時規(guī)劃行政處罰權(quán)分割影響城市規(guī)劃管理工作的開展，行政程序立法不完善影響城市規(guī)劃管理的規(guī)范化。還有就是政府行政管理體制影響規(guī)劃審批權(quán)，目前，在我國大多數(shù)城市規(guī)劃受政府和規(guī)劃部門雙重領(lǐng)導。負責城市規(guī)劃管理各個部門在不同層次不可避免地存在既得利益沖突，由此所制定的政策，就難免會影響政策的貫徹和執(zhí)行。
還有就是城市規(guī)劃管理缺乏大眾監(jiān)督。缺乏大眾監(jiān)督是城市規(guī)劃管理遇到的一個很重要的問題。在我國的很多城市規(guī)劃決策往往還停留在領(lǐng)導者才是“決策者”，規(guī)劃決策權(quán)集中領(lǐng)導和少數(shù)幾個規(guī)劃專家手上，是少數(shù)人的決策。與此同時地方政府和規(guī)劃管理部門自由裁量權(quán)過大，對行政審批缺少約束和監(jiān)督機制。規(guī)劃管理的主管部門既是規(guī)劃管理者又是規(guī)劃單位的直接上級，這就使得規(guī)劃管理和實施一直是處于規(guī)劃管理者單方面的動作之中，這往往會造成決策主體的錯位，使得決策缺乏大眾監(jiān)督，容易滋生腐敗等問題，從而使城市規(guī)劃管理背離城市規(guī)劃目標，同時公共利益會被某些群體利益所替代，造成最終使城市規(guī)劃管理的方向偏離原有的發(fā)展軌道。此外，由于缺乏有效監(jiān)督，也會造成一些政府官員利用城市規(guī)劃管理對城市建設(shè)進行干預，謀取個人利益，并產(chǎn)生各式各樣的尋租行為。
二、城市規(guī)劃管理中存在問題的對策分析
首先是要完善規(guī)劃法規(guī)。建立健全規(guī)劃法規(guī)體系，運用法律手段，保證科學制定和實施城市規(guī)劃，進一步強化城市規(guī)劃管理的綜合協(xié)調(diào)職能，城市的土地利用各項活動都納入統(tǒng)一的城市規(guī)劃管理，實施統(tǒng)一管理，這樣才能夠保證城市合理發(fā)展和協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)。充分運用法制管理手段，是切實搞好城市規(guī)劃管理工作的保證。這也就要求各級城市規(guī)劃管理主管部門抓緊法制建設(shè)工作，真正做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，有效保證城市規(guī)劃的實施。注意運用法制手段維護城市規(guī)劃及其管理的權(quán)威，將城市規(guī)劃行政執(zhí)法工作提高到新水平。要節(jié)制規(guī)劃許可自由裁量權(quán)，使遵守法定程序，嚴守合理性原則，逐步推行城市規(guī)劃審批法制化、城市規(guī)劃技術(shù)標準化，最終組成嚴密的管理體系，從而使城市規(guī)劃管理工作更加科學化。
其次是設(shè)計合理的規(guī)劃許可審批程序和管理體制。要使城市規(guī)劃管理遵循城市發(fā)展客觀規(guī)律，就必須按遵循科學的審批管理程序。也就是必須依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的必要的環(huán)節(jié)來進行。這樣就有效地防止審批工作隨意性，制止各種濫用職權(quán)行為發(fā)生。同時需要注意的是嚴格的審批程序是城市規(guī)劃管理水平提升的重要條件，對于城市規(guī)劃區(qū)的土地利用和各項建設(shè)活動也要以有關(guān)的城市規(guī)劃管理法規(guī)為依據(jù)，對違背城市規(guī)劃管理法規(guī)的行為要追究當事人法律責任。另外一個就是改革管理體制，有效發(fā)揮城市規(guī)劃管理的重要作用。要改革規(guī)劃行政管理體制，就要建立健全城市規(guī)劃行政許可和審批制度，在城市規(guī)劃管理工作中貫徹實施行政許可法，深化城市規(guī)劃管理制度改革，建立規(guī)劃委員會制度，健全城市規(guī)劃管理決策機制，城市規(guī)劃管理的重點由開發(fā)轉(zhuǎn)向保護。
再次是加強城市規(guī)劃實施的監(jiān)督，建立規(guī)劃管理行政責任追究制度。各級城市規(guī)劃部門要把規(guī)劃實施的監(jiān)督作為一項重要內(nèi)容來抓。做好土地使用建設(shè)活動審批后的各項管理工作，及時發(fā)現(xiàn)和處理各類城市規(guī)劃違法活動，及時發(fā)現(xiàn)糾正，督促提高城市規(guī)劃行政管理的質(zhì)量水平。建立規(guī)劃管理行政責任追究制度。將規(guī)劃管理的行政責任具體分解落實，使城市規(guī)劃管理的各項工作任務(wù)都有明確具體的責任主體，對于由城市規(guī)劃管理工作中的各種違法行為要追究直接責任人責任，城市規(guī)劃管理責任的確立，其目的在于保護行政管理的法律秩序，保障國家和人民權(quán)益。
最后是要完善城市規(guī)劃行政許可聽證制度，有效防止決策的片面性，提高規(guī)劃實施的合法性和合理性。
參考文獻
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