發(fā)布時間：2023-06-18 10:42:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事刑法案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機關(guān)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實認定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關(guān)于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當(dāng)然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關(guān)具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當(dāng)事人選擇進行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。
河南省高級人民法院：
你院豫法（告）請（1991）38號《關(guān)于不服工商行政機關(guān)的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權(quán)案件受理的請示》收悉。經(jīng)我院審判委員會討論，同意你院請示報告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對開封市曹門經(jīng)銷部作出凍結(jié)劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據(jù)提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯(lián)營公司沖抵貨款的行為，是行政侵權(quán)行為，但案發(fā)在行政訴訟法施行之前，當(dāng)時的法律沒有規(guī)定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經(jīng)銷部應(yīng)向有關(guān)行政機關(guān)申請解決。
此復(fù)
一、 問題的提出：我國專利案件處理程序制度中民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的沖突
根據(jù)我國專利法及相關(guān)法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，我國現(xiàn)行專利案件處理程序制度可以概括為“兩套系列”、“三種方式”。
“兩套系列”是：（一）行政系列。對專利審查程序、撤銷程序及無效宣告程序中出現(xiàn)的行政性專利案件和具有民事性質(zhì)的專利糾紛案件的處理（可以）通過行政渠道解決。如行政復(fù)議、復(fù)審、行政訴訟、行政裁決等。（二）訴訟系列。對民事性專利案件和刑事性專利案件完全由訴訟渠道解決。
“三種方式”是指行政處理方式，包括行政決定、行政裁決；民事處理方式，包括民事裁定和判決；刑事處理方式，即刑事判決。行政判決很少涉及對案件實體的具體處理，所以可以把它視為行政處理方式的一種附屬方式。
由上可見，對純行政性專利案件，審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)由行政訴訟法給予界定，并不會發(fā)生沖突的問題，但對具有民事性質(zhì)的專利糾紛案件的處理上，由于兩套系列、多種處理方式并存，民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)之間存在著沖突的可能性。
這種沖突具體表現(xiàn)為以下三個方面：
一是法律規(guī)定上的沖突。我國《民事訴訟法》第3 條規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”。亦即民事案件由人民法院依民訴法進行審理。其第6 條又規(guī)定：“民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！睋?jù)此，最高人民法院在有關(guān)司法文件中（注：參見《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的幾個問題的通知》（1985年2月16日）、《最高人民法院關(guān)于審理專利申請權(quán)糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第二項規(guī)定。）就專利案件規(guī)定了自己的管轄范圍。即民事性專利案件的受理范圍?！秾＠ā返?0條，《專利法實施細則》第76條、第77條及國家科委、專利局《關(guān)于加強專利管理工作的通知》第一項規(guī)定了專利管理機關(guān)的執(zhí)法職能及其與人民法院相同的民事受案范圍。專利管理機關(guān)對民事性專利糾紛案件的處理方式在行政法上屬行政裁決的性質(zhì)。雖根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，不服行政裁決可向人民法院提起行政訴訟，接受司法審查，但行政判決畢竟是對行政主體裁決過程合法性審查，很難涉及到當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就是說從案件的實體上剝奪了人民法院的民事審判權(quán)，使得民事訴訟法與專利法規(guī)在立法上促成了審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的沖突。
二是訴訟程序與行政執(zhí)法程序運作過程中的沖突。這主要表現(xiàn)在：1、在程序的啟動上。對專利申請權(quán)糾紛案件，法院認為， “須先經(jīng)行政解決，當(dāng)事人對上級主管部門或者地方專利管理機關(guān)處理不服的，才可以向人民法院起訴。因此，在立案審查時，應(yīng)先告知當(dāng)事人先去行政機關(guān)請求調(diào)處解決、法院不應(yīng)直接收案。”（注：中國專利局專利管理部、最高人民法院經(jīng)濟庭編《中國專利糾紛案例選編》， 專利文獻出版社，1991年9月第1版第5頁。不過，這種作法與《專利法實施細則》第15 條第1款規(guī)定相矛盾。該款規(guī)定，此類糾紛， 當(dāng)事人也可以直接向人民法院起訴。）這雖然在形式上與民訴法第111條第3項的規(guī)定相同，但實質(zhì)上是與《最高人民法院關(guān)于審理糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第7項規(guī)定相矛盾的。 即專利管理機關(guān)可對此類案件進行調(diào)解。如果達到協(xié)議后，一方當(dāng)事人在調(diào)解書送達前或送達后反悔，又向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)予受理。這表明，除非專利管理機關(guān)對此類案件不適用調(diào)解，僅適用裁決方式結(jié)案，否則，一方當(dāng)事人可以繞過行政解決方式（如通過假意調(diào)解）直接向人民法院提起民事訴訟。這就造成了行政優(yōu)先受理權(quán)的虛置。對專利侵權(quán)案件等，專利法規(guī)定了由專利管理機關(guān)和人民法院競爭管轄，即由當(dāng)事人選擇案件主管機關(guān)。但是，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第5項規(guī)定又限制了由專利法第60條等作出的這一規(guī)定。 即除非雙方當(dāng)事人都愿意接受專利管理機關(guān)處理，否則，即使一方向?qū)＠芾頇C關(guān)請求調(diào)處，專利管理機關(guān)并且也已經(jīng)立案受理，只要另一方當(dāng)事人拒絕答辯或未進行實質(zhì)性答辯又向人民法院起訴的，若符合民訴法規(guī)定，人民法院應(yīng)予受理。另外，如果在專利管理機關(guān)調(diào)處過程中，當(dāng)事人雙方都向人民法院起訴的，人民法院亦應(yīng)予受理。因此，在司法實踐中，專利管理機關(guān)調(diào)處專利糾紛案件的范圍被大大地限制了，司法管轄權(quán)得到了充分的擴張。2、在專利無效宣告程序與民事訴訟程序關(guān)系上。 由于無效宣告程序是在專利復(fù)審委員會主持下進行的，屬于行政執(zhí)法權(quán)范疇，而非司法權(quán)范疇。因此，這實質(zhì)上也是行政執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題。我國專利法實施細則第15條第2 款規(guī)定：“當(dāng)事人因?qū)＠暾垯?quán)或者專利權(quán)發(fā)生糾紛，并已請求專利管理機關(guān)處理或者向人民法院提起訴訟的，可以請求專利局中止有關(guān)程序?！贝送?，最高法院《關(guān)于審理專利申請權(quán)糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）第4 項及《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第42條規(guī)定了無效程序與訴訟程序的關(guān)系問題，其中，法院掌握了很大的主動權(quán)和自由裁量權(quán)。例如1987年10月19日《通知》第42項規(guī)定（現(xiàn)仍有效部分）：專利復(fù)審委員會在對無效宣告請求進行復(fù)審的過程，如果發(fā)現(xiàn)無效宣告請求是針對已為人民法院確認專利申請權(quán)提出的，而且無效宣告請求人提出了新的證據(jù)和理由，則應(yīng)中止專利復(fù)審程序，并將新的證據(jù)和理由送交人民法院。有關(guān)人民法院應(yīng)認真審查處理，并將處理結(jié)果通知無效和宣告請求人和專利復(fù)審委員會。這意味著，專利復(fù)審委員會的復(fù)審程序必須依賴于法院的裁決才能進行。而在1992年12月29日的《解答》中，則規(guī)定：除法院受理實用新型或外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件后被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利無效的應(yīng)當(dāng)中止訴訟之外，對其它情況，法院可以不中止訴訟。這些措施雖然有助于防止侵權(quán)人利用宣告專利權(quán)無效故意拖延訴訟，繼續(xù)實施侵權(quán)行為，但畢竟不是及時制止侵權(quán)行為的根本辦法，制止侵權(quán)行為采用訴訟保全等措施即可達到目的，與中止訴訟與否關(guān)系并不大。3、兩套系列不協(xié)調(diào)，還可能因地方、 部門保護主義等破壞法治因素的干擾，削弱審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的權(quán)威，或者造成兩權(quán)之間更加劇烈的磨擦。
三是法理上的沖突。造成司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)沖突的根本原因在于法律理論缺乏科學(xué)性與統(tǒng)一性。這是傳統(tǒng)公法、私法分立理論與現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活復(fù)雜性的沖突。近代以來，大陸法系把法律區(qū)分為公法與私法，并提出了私法自治的法律原則。“區(qū)分公私法的實益在于，易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采何種救濟方法制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹傉摗罚沙霭嫔?996年8月第1版，第28—29頁。）即私法案件由普通法院管轄，公法案件除刑事案件外，原則上得受行政救濟，由行政機關(guān)或行政法院管轄。（注：王澤鑒：《民法總則》（臺灣），1992年版，第2頁。）現(xiàn)代專利制度的創(chuàng)設(shè)使公法私法的界限模糊了。涉及專利的法律關(guān)系不僅有民事法律關(guān)系，而且還包括大量的行政、刑事、訴訟等公法關(guān)系。在一專利案件中往往會發(fā)生這種民事法律關(guān)系與公法關(guān)系的競合。如專利侵權(quán)案件中既包含侵權(quán)人對因行政許可而產(chǎn)生的行政法律關(guān)系的侵害，也包含對私權(quán)（專利權(quán)）本身的侵害。對這樣的案件，應(yīng)由哪種機關(guān)管轄，適用何種程序，在不同的法律思想指導(dǎo)下，會有不同的解決方案。由于我國并不承認公私法劃分的西方法律理論，但同時又沒有解決這一問題的具體理論武器，導(dǎo)致了司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)在立法和實踐操作中的沖突。
二、外國的經(jīng)驗：西方典型解決模式述評
相對于民事、刑事等古老的法律制度而言，專利制度是一項較為年輕的制度。由于沒有定型的理論模式作指導(dǎo)，世界各國都在不斷探索最適合自己的法律制度，特別是在解決專利案件處理程序中民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)沖突問題，提出了不同的解決辦法或模式，現(xiàn)舉其要者，分述如下：
英國模式（注：本文探討范圍不涉及英國專利法中有關(guān)歐洲專利及蘇格蘭訴訟體制部分。）：1、機構(gòu)設(shè)置及職權(quán)。1977 年《英國專利法》明確規(guī)定了專利法庭的設(shè)置及一般權(quán)力。第96條之（1 ）規(guī)定：“應(yīng)設(shè)置專利法庭作為高等法院大法官法庭的一個組成部分，審理與專利有關(guān)的以及法院規(guī)則中規(guī)定的其他內(nèi)容的訴訟?！钡?9條規(guī)定了法院的一般權(quán)力：“法院在按照本法、任何條約或聯(lián)合王國參加的國際公約執(zhí)行原審或上訴審判權(quán)中遇到的問題，可以專利局局長已過的任何命令或行使專利局長已行使先例過的任何其他權(quán)力?！钡摲ú]有對專利局及其局長的一般權(quán)力作出一般性規(guī)定。而是將其職權(quán)在條文中作了具體性規(guī)定。概括起來，其職權(quán)主要是：審查并授予專利權(quán)的權(quán)力，在審查專利申請案時受理異議的權(quán)力及頒發(fā)專利證之后處理專利案件的權(quán)力。英國專利法通過對法院權(quán)力的一般性規(guī)定和對專利局（局長）權(quán)力的具體性規(guī)定，在立法上較好地解決了二者之間的權(quán)力關(guān)系，避免了沖突的發(fā)生。2、權(quán)力之具體配置：（a）專利局局長對侵害專利的訴訟案件享有受限制的受理權(quán)。第61條規(guī)定，有關(guān)一項被宣稱侵害專利的行為，該專利的所有者，可向法院提起民事訴訟（在不侵害法院的任何其他裁判權(quán)的條件下）。并可在訴訟中提出較廣泛的請求（共5項）。但第3款規(guī)定，專利權(quán)人和任何其他人可根據(jù)彼此間的協(xié)議向?qū)＠志珠L提出問題，即該其他人是否侵害了此專利。專利權(quán)人可據(jù)此要求侵害人賠償其損失，或要求宣布該專利有效并受到了他的侵害。如果局長認為向他提出的問題由法院決定更為合適，他可以拒絕受理，而法院將有權(quán)裁決該問題，這樣，專利局長的受理權(quán)至少有如下限制：須有當(dāng)事人的協(xié)議，僅能接受當(dāng)事人的兩項請求，由此可見，專利局長受理的僅是“問題”，而對損失的賠償?shù)恼埱笾皇撬诮鉀Q該問題時附帶的事項，不是法院審判意義上完整的訴訟。（b）法院對專利享有受限制的注銷權(quán)。 英國法對“專利的注銷”規(guī)定了兩種方式，一為依任何人的申請注銷；二為專利局局長有主動注銷專利的權(quán)力。對前者，第72條之（1）規(guī)定， 法院或?qū)＠志珠L經(jīng)任何人申請，根據(jù)法定的理由，可審查并命令注銷一項發(fā)明專利，并有權(quán)要求專利權(quán)人修改其專利書件。如果專利局長拒絕批準(zhǔn)注銷申請，法院即不得接受就此件專利再提出的注銷申請［72—（6）］。在專利局長已受理且未決定是否注銷之前，法院亦不能受理注銷申請，除非專利所有人同意或?qū)＠珠L有書面證明法院解決此案更為合適。這說明，在專利的注銷問題上，專利局長的權(quán)力之效力優(yōu)先于法院的審判權(quán)。（c）專利有效性爭議只能在專利侵害訴訟、 侵犯發(fā)表申請案權(quán)利訴訟及以“侵害”專利相威嚇、非侵害聲明、注銷專利和有關(guān)王國使用的爭議訴訟中提起，并絕對禁止當(dāng)事人在這類訴訟當(dāng)中，法院結(jié)案前，未經(jīng)法院許可即向?qū)＠珠L提起有效性爭議［74—（8）］。因此， 就專利之有效性問題，法院又享有優(yōu)勢的權(quán)力。（d ）在一項發(fā)明被批準(zhǔn)為專利后，就專利權(quán)誰屬問題的疑議，首先應(yīng)向?qū)＠珠L提出［37—（1）］。故專利局長在此問題上較法院更有主動性。3、兩套程序運作中的關(guān)系。如果當(dāng)事人對專利局長處理的結(jié)果不服可向?qū)＠ㄔ荷显V，但對四類裁決（如有關(guān)書件形式、呈交方式、申請費等）不得上訴［97—（1）］。一般情況下，對專利局長的裁決上訴并經(jīng)專利法庭復(fù)判后，不得再就復(fù)判向上訴法院上訴，除符合［97—（3 ）］之規(guī)定外。此外，英國專利法還對專利局處理案件的具體方式作了規(guī)定，如專利局局長獨斷權(quán)力的行使方式等。（第101條）
英國現(xiàn)行的這套體制是1977年以后形成的。此前，對專利案件是由工業(yè)裁判所來裁處的。工業(yè)裁判所是一種介于司法機關(guān)和政府行政機關(guān)之間的特殊機構(gòu)。這種設(shè)置據(jù)說是適應(yīng)政府對社會經(jīng)濟生活加強干預(yù)的現(xiàn)實需要。但學(xué)界對此頗有非議，認為：這是對英國法治傳統(tǒng)的破壞。一切裁判權(quán)都應(yīng)由普通法院行使。1955年英政府組織了弗蘭克斯委員會（franks committee）對行政裁判所進行調(diào)查，1957年該委員會提出一份報告稱：行政裁判所的存在是必要的，它是司法體系的補充。是按議會意旨設(shè)立的審判機關(guān)，非行政機構(gòu)的一部分。但由于行政爭端的特點，行政裁判所不能等同于法院。必須兼顧行政的需要和公平的要求，以平衡公共利益和公民個人的利益。（注：王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1987年3月第1版第139頁。）英國設(shè)立工業(yè)裁判所 （行政裁判所之一種形式）完全出于現(xiàn)實的需要，具有很強的實用主義特色。它認為，這種裁判所具有普通法院所不具有的優(yōu)點，如案件處理對裁判者專門知識的需要，程序簡便、靈活、速度快、費用低等。但它畢竟是對國家已有體制的一種沖擊，為兼顧現(xiàn)實需要與法治固有觀念的需要，1977年成立了專門法庭-專利法庭，將工業(yè)裁判所取而代之。
美國模式：1、建制及職權(quán)?！睹绹ǖ洹返?5編第1條規(guī)定：專利與商標(biāo)局是商務(wù)部所屬機構(gòu)。第6條a項又規(guī)定：專利與商標(biāo)局局長在商務(wù)部部長的指導(dǎo)下，主管或行使法律所規(guī)定的有關(guān)核準(zhǔn)專利和專利證頒發(fā)以及商標(biāo)注冊的一切職務(wù)。此外還有其他一些與專利案件的處理關(guān)系不甚密切的規(guī)定。第7條規(guī)定了申訴委員會的設(shè)置。 其職權(quán)是根據(jù)申請人的書面申訴，對于審查員所作不利于專利申請的決定，進行復(fù)查。其性質(zhì)屬于“再審理”。第141條規(guī)定了關(guān)稅與專利上訴法院的權(quán)力。 即如果申請人放棄民事訴訟，可就申訴委員會的裁決及抵觸案的一方當(dāng)事人對專利申訴委員會有關(guān)優(yōu)先權(quán)問題所作的裁決，向美國關(guān)稅與專利上訴法院提出上訴。該法院有權(quán)受理。否則即根據(jù)第145、146條，在符合有關(guān)規(guī)定前提下向有關(guān)聯(lián)邦法院提起民事訴訟。而對一般民事性質(zhì)的專利案件則按民事程序由相關(guān)的聯(lián)邦地區(qū)法院作一審。其二審案則由初審法院所在巡回區(qū)的聯(lián)邦上訴法院受理。但由于各聯(lián)邦上訴法院對專利侵權(quán)問題解釋各異，難于維持聯(lián)邦專利制度的統(tǒng)一性，且對專利的技術(shù)性問題，一般法官又難以勝任，因此，在1952年專利法實施后，就開始了專利司法制度的改革。1982年決定將美國權(quán)利要求法院上訴職能與關(guān)稅與專利上訴法院的職能合并，再賦予其新的職能，成立聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院。它是全國性巡回區(qū)法院，其管轄權(quán)主要是：對94個地區(qū)法院的專利訴訟案的上訴有排他性的管轄權(quán)及受理直接來自美國專利與商標(biāo)局、或者通過哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的一審；間接來自該局的專利申請爭議的上訴案。（注：張乃根編著：《美國專利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社1996年6月第1版第25—26頁。）2、權(quán)力運作。 對直接來自專利局的案件及間接在該局的專利申請爭議案（如通過民事訴訟程序就抵觸專利的優(yōu)先權(quán)問題而發(fā)生的爭議），聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院及相關(guān)地區(qū)法院根據(jù)任何一方當(dāng)事人提議在符合一定條件下對專利局的記錄及所作的證明和提出的文件應(yīng)該承認其效力（與我國專利訴訟中所稱的禁止反悔原則相類似），以充分尊重專利局應(yīng)有的權(quán)力。同時，專利局應(yīng)執(zhí)行法院的判決，按法院的指示向有權(quán)人頒發(fā)專利書證（第150條）。 對其他專利案件，聯(lián)邦巡回區(qū)法院及地區(qū)法院采“專利權(quán)有效推定”的原則，即除有法定抗辯理由之外，專利證書中每一權(quán)項（不論其形式上是否獨立）都應(yīng)推定為有效、主張無效者負舉證責(zé)任。這在表面上看雖是舉證原則，但實質(zhì)上體現(xiàn)了司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)彼此相互獨立、相互尊重的關(guān)系。“法院的權(quán)威來自對自己權(quán)利的限制”（注：愛德華法官：《世界知名法學(xué)家講座》（尚未公開出版發(fā)行）。），不作份外之事。這是美國法官對自己職權(quán)的共同的基本觀念。值得注意的是，美國為防止侵權(quán)人拖延訴訟，于第283 條規(guī)定：數(shù)法院對專利訟案有管轄權(quán)都可以依照衡平法原則發(fā)出禁令，防止法院以認為合理的條件侵害由專利證書取得的任何權(quán)利。
德日模式：德國與日本同屬大陸法系，且在立法上有明顯的淵源關(guān)系。盡管其具體制度、程序設(shè)置有所不同，但出于論述的方便，本文將之結(jié)合起來進行闡述。1、在與專利有關(guān)的機構(gòu)設(shè)置上。 德國專利的審批授權(quán)機關(guān)是其專利局，并由其受過技術(shù)訓(xùn)練的審查員審理。為了協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，1961年德國設(shè)立專利法院，審理不服專利局決定的專利申訴（即復(fù)審）、無效、撤銷和強制許可的案件。并可就專利法院的判決上訴到最高法院。其他專利案件，則按民事訴訟程序由普通法院審理。（注：參見《日本特許法》第三章、第六章、第七章之規(guī)定。）在日本，其專利的審批、授權(quán)、無效宣告等均在特許廳范圍內(nèi)進行，有審查、審判、復(fù)審等復(fù)雜程序及相應(yīng)的機構(gòu)，（注：參見馬沙爾：《專利侵權(quán)訴訟》，載于最高法院經(jīng)濟庭中國專利局《〈德國專利案例分析研討會〉資料匯編》，1995年5月（內(nèi)部資料）第3頁。）屬于行政范疇?！皩ε袥Q、第159條第1項（包括準(zhǔn)用于第174條第1項的場合）、 準(zhǔn)用第53條第1項（補充修正之駁回）的規(guī)定駁回決定以及對求判或再審請求書的駁回決定提出申訴，由東京高等法院專門受理”（第178條）。 而其它民事性案件則由普通的一般法院按民事程序受理。2、 權(quán)力運作關(guān)系。作為大陸法系的典型代表，認為民事關(guān)系屬私法關(guān)系，由當(dāng)事人自治，國家行政不予干預(yù)。反之，行政法律關(guān)系屬公法關(guān)系，則由行政機關(guān)或?qū)ｉT法院來審查或?qū)徖?。日本雖然在因?qū)＠纬傻男姓P(guān)系案件的受理上沒有設(shè)置專門法院，但規(guī)定了由東京高等法院專屬管轄，在一定意義上說，也是這種法治觀的體現(xiàn)。因此在專利行政案件與民事案件的處理上由于司法權(quán)與行政權(quán)界限明確，一般不會發(fā)生主管競合的情況。但這并不意味著兩權(quán)之間不存在交叉關(guān)系。例如在專利侵權(quán)案件審理中會出現(xiàn)被告反訴原告專利權(quán)無效的情況。德國專利法院享有專利無效的審判權(quán)，它與審理侵權(quán)的民事法院彼此獨立，從邏輯上說專利有效是侵權(quán)構(gòu)成的前提，所以在此種情形之下，民事法院應(yīng)中止訴訟，但其民訴法及實用新型法第19條則規(guī)定審理侵權(quán)的法院可以中止訴訟或延期審理。在這里，審理侵權(quán)案件的法院掌握著很大主動權(quán)。但是由于侵權(quán)訴訟一般需要較長時間才能審結(jié)而無效訴訟相當(dāng)快（平均13個月），所以很少發(fā)生侵權(quán)判決之后再訴無效案件，也未出現(xiàn)過侵權(quán)判決與無效判決相互沖突的問題。（注： 參見中國專利局專利法研究所編：《專利法研究》 （1991年），專利獻出版社，第119頁。） 日本的專利無效案件在其特許廳內(nèi)進行審判，不服可以向特定法院起訴。因此也有審理民事案件的法院的司法權(quán)與行政權(quán)在適用程序上的交叉關(guān)系。日本特許法在諸如此類涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題上都作了較為明確的規(guī)定。如第65條、第168條及第184條之2.
拉丁模式：在這種模式下，專利局只起登記作用，一切其他事宜，無論是實質(zhì)性審查，還是專利訴訟，悉由法院解決。法國、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲國家的制度都帶有此類特點，后來，部分國家改變了這一作法。（注：鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法若干問題》，甘肅人民出版社，1984年第1版第109頁。）其根本依據(jù)是把專利權(quán)作為自然權(quán)利而與一般私權(quán)同等看待。把專利法視為私法，實行私法自治，國家行政不予干預(yù)。
通過以上對西方典型國家兩權(quán)沖突解決模式的考察，我們至少從中可得出如下幾點結(jié)論：
一是在專利案件處理程序上，如何協(xié)調(diào)審判權(quán)力與行政執(zhí)法權(quán)的關(guān)系，首先要受到該國權(quán)力結(jié)構(gòu)基本制度的制約。在資本主義“三權(quán)分立”的制度下，司法權(quán)與行政權(quán)的分工是明確的，不可相互滲透。因此，在專利案件的處理的程序設(shè)計上，上述四種模式都體現(xiàn)了這一基本思想。盡管其解決的方法各不相同。甚至有的國家也曾試圖模糊其中的界限，如英國的工業(yè)裁判所，但最終還是取消了這一做法，使行政權(quán)與司法權(quán)各復(fù)其位。
二是程序的設(shè)計直接取決于該社會的法治理念。英美法系雖無公、私法之劃分，但有著與大陸法系相同的適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的基本價值理念。即強調(diào)個人主義和私權(quán)神圣。行政權(quán)不能介入私權(quán)。英國雖然專利局長有處理民事性專利案件的權(quán)力，但其程序的啟動完全由雙方當(dāng)事人自決。因此，西方發(fā)達國家盡一切可能把專利權(quán)塑造為私權(quán)-一般財產(chǎn)權(quán)利。如美國專利法第261條、英國專利法第30條之（1）等，從而抹去專利權(quán)在產(chǎn)生、維持等環(huán)節(jié)上帶有的公法色彩，受一般民事法律調(diào)整。同時在審查、授權(quán)等環(huán)節(jié)上又強調(diào)其公法性即按行政關(guān)系對待，由行政機關(guān)來處理。
三是西方專利案件處理制度安排的另一特點是，盡可能在適合專利案件的特點與節(jié)省制度成本之間找到最恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合點，而不在全國成立一個執(zhí)法、管理專利的專門行政系統(tǒng)機構(gòu)，盡最大可能依靠已有的民事訴訟程序制度來處理專利糾紛案件。因此也最大限度地避免了司法權(quán)與行政權(quán)的沖突。
四是各解決模式都是針對本國現(xiàn)實需要而確立的。其中英美法系以經(jīng)驗主義立法觀念見長，能夠結(jié)合實際，具體地制定出反映實踐需要的法律，但缺乏理性支持。大陸法系以理性主義的立法觀念見長，但囿于傳統(tǒng)束縛，對現(xiàn)實有顧及不周之虞。特別是現(xiàn)代西方國家已認識到在專利保護中行政權(quán)的重要作用，因此，對法治不健全的發(fā)展中國家采取行政保護手段來調(diào)整專利關(guān)系給予默認甚至是支持的態(tài)度。這在中美知識產(chǎn)權(quán)談判備忘錄以及trips協(xié)議中有所反映， 但要求對此應(yīng)給予司法復(fù)審的機會。這不能說不是對傳統(tǒng)以來認為的公權(quán)不能介入私權(quán)的觀念的突破。
你院《關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關(guān)問題的請示》收悉，經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：
一、關(guān)于你院請示中一、二條所提一方或雙方當(dāng)事人隱瞞結(jié)婚時年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系，事實婚姻關(guān)系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認為：非法同居關(guān)系，事實婚姻關(guān)系的共同特征是未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結(jié)婚年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系的構(gòu)成特征，因此不能按非法同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系對待，而應(yīng)作為登記婚姻按《最高人民法院關(guān)于判決離婚的若干具體規(guī)定》第四條和其他有關(guān)規(guī)定處理。
二、關(guān)于處理非法同居案件中，雙方對非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財產(chǎn)處理已達成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認為：解除非法同居案件中的子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割屬于牽連之訴，應(yīng)予一并處理。當(dāng)事人對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割達成協(xié)議的，人民法院只須將當(dāng)事人之間達成的協(xié)議直接寫進判決書即可，無須分別制作判決書、調(diào)解書。
三、關(guān)于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關(guān)系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認為婚姻法二十七條保護的前提是合法的婚姻關(guān)系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關(guān)規(guī)定，為了嚴(yán)肅執(zhí)法，對男方訴到法院要求解除非法同居關(guān)系的，應(yīng)予受理。受理后即應(yīng)作出解除非法同居關(guān)系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養(yǎng)問題。
附：廣東省高級人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關(guān)問題的請示
〔1990〕粵法民字第164號
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達后，我省一些人民法院在貫徹執(zhí)行這個《意見》，審理有關(guān)案件中，遇到一些問題。現(xiàn)將這些問題綜合，特作請示：
一、雙方當(dāng)事人未達法定婚齡時騙取了結(jié)婚登記，一方提出離婚時雙方符合結(jié)婚法定條件，對這種案件應(yīng)作為非法同居關(guān)系、事實婚姻關(guān)系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。
二、男女雙方當(dāng)事人是三代內(nèi)禁止結(jié)婚的對象（如表兄妹）騙取了結(jié)婚登記結(jié)婚，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系處理還是作為有登記的婚姻關(guān)系處理？
三、人民法院處理非法同居關(guān)系的案件，根據(jù)《意見》規(guī)定，一律判決解除其非法同居關(guān)系，但雙方對非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財產(chǎn)處理如達成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書，還是用判決形式一并處理？
四、女方在非法同居關(guān)系持續(xù)期間懷孕，男方提出解除該非法同居關(guān)系，是否參照婚姻法第二十七條規(guī)定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關(guān)系的判決，以后女方分娩后因撫養(yǎng)非婚生子女發(fā)生糾紛才立案受理該撫養(yǎng)糾紛？
你院（89）寧法研字第5號請示收悉。關(guān)于村委會要求村民按照土地承包合同議定數(shù)額履行交納國家征購糧的起訴，人民法院是否受理的問題，經(jīng)征求有關(guān)部門的意見答復(fù)如下：
根據(jù)國務(wù)院國發(fā)〔1985〕131號《國務(wù)院關(guān)于切實抓緊抓好糧食工作的通知》和國務(wù)院國發(fā)［1986］96號《國務(wù)院關(guān)于完善糧食合同定購制度的通知》中有關(guān)規(guī)定，簽訂糧食定購合同，催收國家定購糧，追究拒交國家定購糧行為人的責(zé)任，均屬國家行政職權(quán)范圍。雖某些地區(qū)將農(nóng)民應(yīng)上交國家的糧食定購數(shù)額寫入村委會與村民簽訂的土地承包合同中，但這并不影響國家行使行政職權(quán)，向農(nóng)民征收定購糧。國家向農(nóng)民征購糧食同村委會與村民簽訂土地承包合同，是屬于兩個不同性質(zhì)的法律行為和法律關(guān)系。國家向農(nóng)民征購糧食屬于國家計劃定購，除依法減免外，應(yīng)作為義務(wù)完成定購數(shù)額。因此，對村委會要求村民按照合同議定數(shù)額履行交納國家定購糧的起訴，人民法院不予受理。
此復(fù)
附：寧夏回族自治區(qū)高級人民法院關(guān)于村委會要求村民按合同議定數(shù)額履行交納國家征購糧的起訴人民法院是否受理的請示
（89）寧法研字第5號
最高人民法院：
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關(guān)問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述，答記著問強調(diào)， 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲矗?答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實， 以這些事實為根據(jù)， 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定，制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故，保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出， 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當(dāng)。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步”， 換言之， 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制， 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定， 那么， 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明， 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性， ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性， ③ 我國醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限， ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn)， 答記者問所提出的事實根據(jù)論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認以下兩個事實， ① 在醫(yī)療過程中， 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù)， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失， 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風(fēng)險性存在一定的關(guān)系。因此， 在設(shè)計醫(yī)療事故損害賠償制度時， 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險的那部分損失也算在醫(yī)療機構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險之間存在一定程度的關(guān)系這一事實， 因此是合情合理的，是正當(dāng)?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險的關(guān)系的多樣性。現(xiàn)實情況是，醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié)，有的可能具有高度的風(fēng)險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù)，對搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實行過錯責(zé)任原則， 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此， 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風(fēng)險(特指與醫(yī)療過錯無關(guān)的風(fēng)險)[49] 二者都有關(guān)系的場合， 醫(yī)療機構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上， 風(fēng)險因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比， 風(fēng)險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫(yī)療機構(gòu)因其醫(yī)療過錯所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域， 高風(fēng)險性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。
(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制， 那么醫(yī)療機構(gòu)就會因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn)，盡可能選擇無風(fēng)險或較小風(fēng)險的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以， 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn)，有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴(yán)重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額，醫(yī)師果真就會因此而積極工作， 勇于擔(dān)負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫(yī)師未必會因害怕出差錯承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態(tài)度反而會導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此， 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì)， 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風(fēng)險違規(guī)亂干不行， 顧忌風(fēng)險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范，充分履行注意義務(wù)，盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn)， 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果， 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感， 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險論的邏輯， 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì)， 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內(nèi)容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機構(gòu)，是非營利性醫(yī)療機構(gòu)，是公益事業(yè)單位，它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言， 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策，為這些機構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利， 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔(dān)， 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度， 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度， 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔(dān)能力， 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價格進行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實， 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù)， 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系， 不同于在完全自愿等價有償?shù)幕A(chǔ)上進行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關(guān)系， 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力，從而影響到利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系， 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性， 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策， 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則， 那么， 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果， 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機構(gòu)可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化， 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔(dān)方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發(fā)表之時， 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實現(xiàn)了市場化。第一， 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構(gòu)，在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實依然占據(jù)主導(dǎo)地位，它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項目， 據(jù)說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務(wù)的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫(yī)療行業(yè)， 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構(gòu)早已出現(xiàn)， 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù)， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務(wù)的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫(yī)療機構(gòu)才是中央或地方財政投入及有關(guān)的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二， 從公立醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價格來看， 首先， 公立醫(yī)療機構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導(dǎo)價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價相符， 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質(zhì)的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當(dāng)利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務(wù)項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務(wù)( 比如高級專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫(yī)療機構(gòu)中， 原本屬于護理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務(wù)所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構(gòu)，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負擔(dān)醫(yī)療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫(yī)保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外，還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù)，或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構(gòu)以外的醫(yī)療機構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù)，因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者，其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度，不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55]，加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之， 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保，但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫(yī)療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū)，甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性，對于我國的絕大多數(shù)居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構(gòu)的部分診療服務(wù)的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。
筆者之所以強調(diào)上述兩個方面的事實， 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性，有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性， 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利， 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利， 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù)， 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此， 我們應(yīng)當(dāng)承認， 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實， 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一， 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯， 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一， 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設(shè)計醫(yī)療事故的賠償制度時， 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性， 所設(shè)計的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜， 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看， 衛(wèi)生部的失誤在于， 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預(yù)見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據(jù)， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù)，只能被選擇作為法的實施機關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關(guān)在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果， 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，同醫(yī)療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利， 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護。充分保障這一權(quán)利， 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經(jīng)濟能力如何， 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù)， 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持， 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求， 是政府對其憲法責(zé)任的履行， 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來， 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內(nèi)， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話， 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會主義國家，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家， 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨， 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條，第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害， 如果認為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話， 毫無疑問， 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是， 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì)， 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?
韓冰NICHOLAS `J McBRIDE
譯作者簡介：韓冰（1990-），女，漢，山東濟寧人，碩士研究生， 四川大學(xué)法學(xué)院。
原文作者簡介：NICHOLAS J McBRIDE，作者系劍橋大學(xué)彭布羅克學(xué)院。
“我們認識到國家已經(jīng)破產(chǎn)了?！报D―最高法院首席法官①
關(guān)于國家衰退的討論尚未波及和困擾法學(xué)界。但新聞工作者②和經(jīng)濟學(xué)家③早已開始研究，特別是從2008年經(jīng)濟危機初現(xiàn)端倪時起。相比過去，英國未來將很有可能全面衰退。但時至今日，法學(xué)界尚未思考國家前景，也沒有考慮未來國情對法學(xué)研究的影響，更沒有對法律體系的架構(gòu)和作用做理論設(shè)想。④如果這種情況沒有改觀，那么法學(xué)界在基礎(chǔ)問題上的沉默將會成為一個悲劇。我們須要用知識和經(jīng)驗形成有效的解決對策，來應(yīng)對未來可能遭遇的困難。本文，我將從三個方面來打破這種沉默：（1）解釋認定英國處在經(jīng)濟持續(xù)下滑邊緣的原因；（2）闡釋如果將侵權(quán)法和刑法視作對公民基本權(quán)利確認和有效對抗他人的保障，持續(xù)性的經(jīng)濟下滑未來對侵權(quán)法和刑法可能產(chǎn)生的影響；（3）提出這兩部法律應(yīng)如何應(yīng)對未來的挑戰(zhàn)。
1、社會為何崩潰
目前英國尚未進入緊缺時期――我定義“緊缺時期”為“持續(xù)的經(jīng)濟下滑時期”。如果我們認為英國正處于緊縮時期，則是因為本屆政府在各方面削減開支（包括司法領(lǐng)域），如果經(jīng)濟下滑導(dǎo)致稅收大幅度減少，各個領(lǐng)域財政經(jīng)費都會減少。然而財政總支出不變⑤――只是將不同領(lǐng)域財政支出力度做了調(diào)整，比如減少司法體系的開支以償還國家債務(wù)逐年上漲的利息；⑥國債將會繼續(xù)增加，因為英國政府（無論其政治趨向）的開支大于包括稅收在內(nèi)的財政收入，從1950年起63年中有45年都是這種情況。在可預(yù)見的未來，政府工程賬目仍為赤字，⑦這將致使未來5年國債計劃增長35%。財政支出更多地用在償還國債上，減少了在其它領(lǐng)域的運作力。
所以，如果沒有發(fā)生糟糕的事情，未來政府在諸如司法系統(tǒng)等領(lǐng)域減少財政支出的情形將會繼續(xù)。我并不想討論侵權(quán)法和刑法的發(fā)展，如果沒有發(fā)生糟糕的情況。通過本文我們將思考，如果出現(xiàn)不好的情況，侵權(quán)法和刑法未來如何發(fā)展。例如英國出現(xiàn)明顯經(jīng)濟下滑，導(dǎo)致政府財政總支出嚴(yán)重削減，司法等領(lǐng)域（具體目前無法確定）受到影響；甚至是現(xiàn)在準(zhǔn)緊縮時期已經(jīng)開始削減財政支出了。
我認為，財政支出受到收入的牽制，既顯示出政府一直以來的無能，又釋放出一個信號――英國正面臨非常困難的局面，必須考量法律體系的發(fā)展之路。Joseph A Tainter經(jīng)典權(quán)威之作《復(fù)雜社會的崩潰》⑧寫道，所有社會――如古羅馬帝國――都是由于相同的原因?qū)е铝松鐣谋罎?。Tainter認為，社會不斷完善、結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，都是為了解決各種問題。一開始，這些完善措施簡單易行。但邊際報酬遞減定律地適時出現(xiàn)，使得社會解決各種新問題的成本資源越來越高。善于技術(shù)創(chuàng)新和領(lǐng)土擴張的社會容易開拓資源，而在缺乏“能量”增加的社會，所有資源都會被用以應(yīng)對當(dāng)下的問題。用一個詞來形容社會“竭盡所能以保持原狀”――所有資源都被調(diào)動起來僅為了勉力維持現(xiàn)狀。因此社會很容易崩潰：沒有余力應(yīng)對可能出現(xiàn)的新問題，而這些問題――若確實出現(xiàn)――會對社會造成沉重打擊。就好比一臺設(shè)置了逐漸加速的跑步機，跑步者最初對其加速尚感輕松；但隨著跑步機速度越來越快，跑步者為保持同速會消耗更多體力。如果沒有能量增加，跑步者必須使出全力，但無論如何也不可能承受再次加速了。最后肯定會從跑步機上摔下來。
這個比喻清楚地說明，現(xiàn)在英國非常符合“竭盡所能以保持原狀”。政府（無論政治趨向）負債累累，財政赤字顯示（基本確定）英國已經(jīng)達到了利用所有社會資源解決現(xiàn)有問題的底限。所以當(dāng)新一輪國內(nèi)外問題出現(xiàn)，很容易遭受重創(chuàng)。英國已經(jīng)沒有資源和能力來解決新問題了，這些問題一旦出現(xiàn)，肯定會造成經(jīng)濟衰退。如果導(dǎo)致經(jīng)濟大轉(zhuǎn)折的新問題沒有出現(xiàn)的話還好。但生活――和世界――并不總能盡人意。⑨我的問題是，當(dāng)糟糕情況出現(xiàn)，侵權(quán)法和刑法應(yīng)怎樣改變。
2、國家緊縮時期侵權(quán)法和刑法的結(jié)構(gòu)
侵權(quán)法和刑法是典型的調(diào)整人們行為活動和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。包括賦予人們基本權(quán)利來對抗他人的作為（或不作為）。進一步解釋：A享有權(quán)利對抗B的x行為，而B的x行為是出于法律上的義務(wù)且使得A受益，但是A不必為B的義務(wù)履行而做出行為支持或提供條件。法律賦權(quán)于A以對抗B――B也可對抗A，就是為了調(diào)整A和B的行為、維護財產(chǎn)關(guān)系。⑩侵權(quán)法確定了主體對抗他人的基本權(quán)利內(nèi)容和受到侵害時的救濟措施。刑法――至少是其核心理念B11――就是要懲治任意侵害法定可對抗他人的權(quán)利之行為人。這兩部法在目前準(zhǔn)緊縮時期已經(jīng)受到了巨大的壓力；在未來緊縮時期很有可能陷入崩潰的邊緣。
先說侵權(quán)法。準(zhǔn)緊縮時期侵權(quán)法遭受的壓力體現(xiàn)在以下方面：
（1）侵權(quán)損害賠償請求增加。B12經(jīng)濟壓力增大導(dǎo)致原告更傾向通過他人侵權(quán)獲得賠償，也使得被告更容易違反尊重他人基本權(quán)利的規(guī)定。
（2）鑒于侵權(quán)法對商事行為成本和保險費的影響，政府（。┥瓚律師侵權(quán)案件的費用限額；B13（）盡可能強制由小額訴訟法庭受理侵權(quán)訴訟請求，使原告即便勝訴，其訴訟費用也不能從被告的賠償中獲得彌補；B14（＃柚估投者依據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則用人單位。B15
（3）由于財政壓力，政府已經(jīng)（。┩ü立法把兒童排除在醫(yī)療事故案件對原告的法律援助對象之外；B16（）2010年取消了49個地方法院（受理小額訴訟案件）。
（4）侵權(quán)請求人能委托的人的質(zhì)量下降，因為律所受原告委托打“不勝訴無費用”的官司，限制了其訴訟中的開支，也沒有經(jīng)濟能力復(fù)雜侵權(quán)案件；B17在復(fù)雜案件中，經(jīng)濟能力較差的原告往往自己行使訴訟權(quán)。B18
再來看看刑法：
（1）被刑事的被告人B19和被警告觸犯刑法的人B20的數(shù)量都總體減少。這可能導(dǎo)致犯罪率降低，也讓人想到政府在刑事司法系統(tǒng)上財政力度下降，對警方全力偵查辦案造成了很大的壓力。B21
（2）財政壓力使得地方法院關(guān)閉（2010年減少了93個），政府允許刑事法庭尋找增加財政收入的辦法，如向企業(yè)低價售出法院大樓，或為犯罪人付錢減免提供便利。
（3）政府減少了對刑事被告人的法律援助資金，2005年6月-2010年11月，實際共減少了20%。通過提出減少75%有資格提供刑事法律援助的律所，以及用招標(biāo)的方式與刑事法律援助工作報價最低的律所簽訂合同等方式，來減少對被告人的法律援助資金。
總結(jié)：（1）侵權(quán)法和刑法實施過程中所遭受的壓力反映了法律對權(quán)利的保護力度不夠；（2）特別是侵權(quán)法，并不能完全盡到保護貧困人群權(quán)利的責(zé)任，同樣，貧窮的刑事被告人所能接受的司法援助也越來越少，在案件中不能保證公平正義得到充分地伸張；（3）很明顯，未來這兩部不夠完善的法律對特殊時期大量侵權(quán)案件是難以適從的。
3、權(quán)利簡化是解決辦法嗎？
人們可能會想，簡化侵權(quán)法和刑法規(guī)定的權(quán)利保護范圍，可以使這兩部法律即使是在緊縮時期也能充分維護權(quán)利。權(quán)利簡化有自身的優(yōu)勢：B22（1）法官可以更明確地判斷原告的權(quán)利是否被侵犯，從而降低訴訟成本、快速結(jié)案，易于原告主張損害賠償之訴求。（2）鑒于人們藉以對抗他人的基本權(quán)利類目越多，越是對經(jīng)濟發(fā)展的束縛，所以簡化基本權(quán)利、保留其核心內(nèi)容可以大幅度緩解經(jīng)濟壓力。（3）警方偵查破案的資源更加集中，因為權(quán)利范圍在縮小，警方則更能集中力量處理故意違法犯罪的案件。
談到權(quán)利簡化，我們有必要區(qū)分形式簡化和實質(zhì)簡化。形式簡化是指將復(fù)雜制度簡單合理化而不改變原有的實質(zhì)內(nèi)容。一個典型案例是法官Atkin在1932年Donoghue v StevensonB23案件中審理當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，將很多情況歸結(jié)為一項法律原則。另一個案例是法官Hoffmann建議，將案件最初依據(jù)Wilkinson v Downton侵權(quán)規(guī)定變成依據(jù)過失侵權(quán)法的規(guī)定。B24實質(zhì)簡化是指刪除原有制度中的內(nèi)容。如20世紀(jì)90年代后期，刪除或省略了英國過失侵權(quán)法中對純經(jīng)濟利益損害賠償請求的規(guī)定。
我們很確定刑法可以采取形式簡化（侵權(quán)法較少采用），但如果要充分簡化權(quán)利，就必須采取實質(zhì)簡化的方法――然而目前還不清楚實質(zhì)簡化方法是否可行。B25原因有二：
（1）康德派侵權(quán)研究學(xué)者為實質(zhì)簡化權(quán)利提出了最有可能實現(xiàn)的方案。他們認為，基本權(quán)利應(yīng)該緊緊圍繞著一個核心價值，比如“自治”或“獨立”。B26問題在于――研究學(xué)者在論著中寫道B27――事實上侵權(quán)法賦予我們用以對抗他人的所有基本權(quán)利，都可以被認為是保護“自治”或“獨立”，或其他核心價值。所以，“回歸本源”的簡化方式易于操作。
（2）在國家緊縮時期，很可能會出現(xiàn)大量擴大基本權(quán)利的要求――特別是在經(jīng)濟領(lǐng)域，比如他人不得干涉職業(yè)前景、經(jīng)商或信用等級。雖然有一些案件確認了這些權(quán)利，但目前仍非常弱小，B28而且經(jīng)常被康德派學(xué)者譴責(zé)，認為其超出了公民“自治”或“獨立”保護的限制。B29但是，國家緊縮時期財產(chǎn)和其獲取方式都十分缺乏，這樣經(jīng)濟上的確權(quán)要求肯定很普遍。
4、法律史中的兩個經(jīng)驗
如果權(quán)利簡化并不能完成調(diào)整侵權(quán)法和刑法適應(yīng)新情況的任務(wù)，那么我們可以追溯到法律體系伊始，回顧過去君主和謀士在資源極度緊缺的情況下保護人民基本權(quán)利的做法。Sir John Baker說，中世紀(jì)律師對“權(quán)利請求”和“侵權(quán)控訴”做了根本區(qū)分，權(quán)利請求是原告主張其享有某些權(quán)利，侵權(quán)控訴是原告聲稱被告已經(jīng)侵害了其權(quán)利：B30
“權(quán)利主張――請求權(quán)――可以從侵權(quán)控訴得到不同的對待結(jié)果――抱怨。權(quán)利是一直持續(xù)的…并且必須小心謹慎地完成對權(quán)利的證明；相應(yīng)地，皇家審判的莊重儀式也是保護這些權(quán)利…另一方面，侵權(quán)是過去的行為，一開始只有當(dāng)侵犯了國王賜予的安寧時才會被皇家法庭審理…起初輕微侵權(quán)行為不在皇家審判的范圍之內(nèi)。”B31
我們從中可以得知：第一，確認原告主張的現(xiàn)有權(quán)利比證實既有權(quán)利遭到侵害更重要；第二，侵權(quán)控訴不是同等重要。侵權(quán)（或犯罪）只有當(dāng)破壞了國王統(tǒng)治下的和平（“用軍隊和武器”犯罪）時，才開始由皇家法庭裁斷和補救；其他犯罪行為在14世紀(jì)中期某些“犯罪案件”里才開始被皇家法庭受理。
這些區(qū)分為緊縮時期侵權(quán)法和刑法的再調(diào)整提供了可行方案。我們必須證明權(quán)利的持續(xù)存在，而有限的政府資源可不必如此，否則我們不能堅稱人人享有一切基本權(quán)利。但對于侵權(quán)控訴，必須判斷哪些侵權(quán)或犯罪是最亟待解決的，然后集中資源優(yōu)先解決。
5、權(quán)利主張
請求權(quán)必須在法律體系中占據(jù)首要地位，目的是為法律主體賦權(quán)對抗他人。B32幸運的是，這樣的請求權(quán)不常見，因為很少有人會持續(xù)地侵權(quán)――所以即便在緊縮時期的壓力之下，我們認為，迎合這樣的權(quán)利主張對司法體系的運行并不會造成過多的負擔(dān)。而且這類請求權(quán)人通常為財產(chǎn)所有權(quán)人，因為是原始權(quán)利所有者，財產(chǎn)受到持續(xù)犯而造成了侵權(quán)。請求權(quán)人往往可以通過其財產(chǎn)上的訴訟保險制度來負擔(dān)訴訟費用。因此我們處理這類權(quán)利主張的能力和效率受經(jīng)濟的影響較小。
此外，更明確的承認所有權(quán)請求權(quán)可以擴大法律實質(zhì)簡化的范圍（請求權(quán)人有資格主張受害的規(guī)定），使得訴訟成本一般不會太高。特別是英國法律缺乏對所有權(quán)救濟的規(guī)定B33意味著，本應(yīng)明確為財產(chǎn)請求權(quán)（“返還所有物，或者賠償損失”）徹底變成了侵權(quán)告訴（“非法占有我的所有物處置和轉(zhuǎn)讓，作為補救，有義務(wù)賠償我的損失”），從而造成法律制度中概念的曲解――何種情況下才是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)做出改變，或者侵害了他人財產(chǎn)權(quán)（無權(quán)處分人處分他人財物，無論其主觀是否故意，都為非法），以及侵害發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取何種補救措施（侵權(quán)人有義務(wù)賠償所有權(quán)損失，不管其是否占有）。B34法律確認所有權(quán)救濟制度，可以規(guī)定所有權(quán)人享有排他處分權(quán)、他人無權(quán)惡意處分，使確認和處理侵權(quán)行為變得更合理更易于操作，減少了法律對可侵權(quán)行為的規(guī)定。
6、侵權(quán)之訴
通常認為，只要基本權(quán)利遭到侵害，那么國家就應(yīng)該對侵權(quán)提供補救措施――“有訴（或者更準(zhǔn)確地說，‘不法侵害’）則有救濟”。但在緊縮時期，我們需要判斷哪些損害應(yīng)當(dāng)受到國家救濟，而哪些應(yīng)得到其他方式的司法補救。為此，我們須牢記以下圖表，它把所有能想到的違反法定義務(wù)分為兩種情況：個人違法，即違反了維護他人利益的法定義務(wù)，和公共違法，即違反了維護社會整體利益的法定義務(wù)。個人違法又可分為侵權(quán)（A侵害了B可對抗他人的基本權(quán)利）和違約（A違反了其與B簽訂的合同）。B35
為判斷何種違法損害最應(yīng)受到國家救濟，我們要：（1）按照需要國家救濟的重要程度為侵權(quán)行為排序；（2）依據(jù)救濟措施的重要性，確定該序列等級中違約和公共違法的位列。做到了以上兩點，我們就可以輕松判斷國家在緊縮時期，應(yīng)當(dāng)集中資源對何種違反義務(wù)的行為優(yōu)先調(diào)查和裁決。第（2）項超出了本文的研究范圍；B36我擬在本文按照侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度排列位階。
7、侵權(quán)行為的位階序列
在排序之前，我們要先區(qū)分侵權(quán)人的主觀為故意還是過失。B37
侵權(quán)人主觀故意是指D實施侵權(quán)行為時已經(jīng)認識到行為（認識到行為本身即可，不對違法性做出判斷）；主觀過失是行為人沒有認識到行為。法律是指導(dǎo)人們應(yīng)對故意侵權(quán)的有效工具。法律（1）讓可能違法的人了解法律對人與人之間行為方式的規(guī)定；（2）讓守法的人確信，守法不會使他們在人際關(guān)系中處于不利地位。所以，如果法律是為了確保人們注意到他人的基本權(quán)利，那么必須對故意侵權(quán)做出規(guī)定。
至于過失侵權(quán)，法律規(guī)定了對過失犯罪情形處以懲罰的類型，引導(dǎo)人們避免過失侵權(quán)。但效果值得懷疑――因為行為人沒有認識到其行為已經(jīng)違法――但可以提高警惕減少過失侵權(quán)可能性。然而，法律對預(yù)防措施的需要程度遠不及故意違法行為，所以我們將故意侵權(quán)排在過失侵權(quán)受國家優(yōu)先調(diào)整的位列之上。
我將故意侵權(quán)再細分為兩類：（1）惡權(quán)，（2）一般故意侵權(quán)。調(diào)整前者比后者更加重要，除適用一般侵權(quán)的理由之外還有特殊理由。這里有兩個問題――何為惡權(quán)？為什么比其它違法行為更應(yīng)予以規(guī)定？我們回想《主禱文》中區(qū)別了應(yīng)該寬恕的“罪債”和請求從中解脫的“邪惡”。所以，罪債是能夠容忍的，邪惡是絕不可觸犯的。現(xiàn)在對邪惡的定義使我們較難理解邪惡的惡性，因為人們普遍認為邪惡包括嚴(yán)重的罪債。B38但Terry Eagleton說“邪惡比人們的理解有趣得多”。B39他――和其他人――認為，本質(zhì)上邪惡包含了對現(xiàn)實的特殊態(tài)度：包括對現(xiàn)實的抵觸。B40邪惡之人――不論他們是否自知（通常不自知）――會“回避真實”。B41所以邪惡更傾向存在于虛無的假現(xiàn)實狀態(tài)。因此，有多少種形式的邪惡，就反映了人們有多少拒絕接受的現(xiàn)實，但最深刻最危險的邪惡之人回避的現(xiàn)實，就是人類發(fā)展繁榮。
GK Chesterton認為，“人類的想法無正確性” 的虛無主義思想是一種“阻礙思想發(fā)展的觀點?！盉42同樣，虛無主義觀點使得人類無法發(fā)展繁榮。首先，這種想法使人們不在乎自身發(fā)展，也不為此做出必要的努力和犧牲。其次，人類的發(fā)展繁榮只能在與人交往的社會中出現(xiàn)。但如果人類繁榮無關(guān)緊要這一觀點甚囂塵上，那么人們就不理解社會生活的意義，為了能在社會中和平相處而受到社會規(guī)范約束的理由。最后，社會瓦解，B43人類的繁榮不再可能。這種想法對其真正實現(xiàn)會產(chǎn)生重大影響，所以國家必須嚴(yán)厲打擊實施及教唆他人有這種想法的人。此外，如果國家不這樣做――堅持人的發(fā)展，打擊反對勢力――那么其合法性就會被破壞。人的發(fā)展非常重要的思想觀點，和推動社會繁榮的作用，是國家至高權(quán)威的兩大基礎(chǔ)。因此制裁惡權(quán)是重中之重――可認為故意侵犯基本權(quán)利和仇視或漠視人的發(fā)展的行為。
過失侵權(quán)可以依照以下兩點簡單分類：（1）侵權(quán)造成嚴(yán)重后果比起造成輕微、甚至沒有造成后果的，更應(yīng)迫切得到解決和處理。（2）國家應(yīng)該首先向沒有其他補救方式的被侵權(quán)人提供救濟措施，而不是向還有其他補救方式的侵權(quán)人。以上兩點加起來可得出結(jié)論，在所有的過失侵權(quán)中，應(yīng)對沒有其他補救形式的侵權(quán)損害提供救濟；有其他補救措施的侵權(quán)行為應(yīng)排在最后。
通過上述分析，我們可以根據(jù)國家處理和裁斷的重要程度，排出受理侵權(quán)行為的序列：
8、國際緊縮時期應(yīng)對侵權(quán)行為
任何時期――包括緊縮時期――的法律，必須對所有故意侵權(quán)行為做出規(guī)定，不論其主觀惡性還是一般故意。所以在緊縮時期，我們必須先制定規(guī)范故意侵權(quán)行為最高效的方案，如果還有剩余的資源則可應(yīng)對位階較低的侵權(quán)行為，這些侵權(quán)又比違約和公共違法行為相對重要。
目前，法律通常從兩條路徑規(guī)定故意侵權(quán)――犯罪（通常故意侵權(quán)與犯罪等同）和民事侵權(quán)。國家對犯罪行為提起公訴，對犯罪人處以最嚴(yán)厲的刑罰――當(dāng)法庭已查明犯罪事實，根據(jù)2000年《刑事法庭（量刑）權(quán)力法》，ss130-134確定賠償金。侵權(quán)之訴的提起取決于被侵權(quán)人，如果法庭認定侵權(quán)事實，那么侵權(quán)人有義務(wù)賠償損失。故意侵權(quán)成立，法庭可能對侵權(quán)人處以懲罰性賠償，當(dāng)（。缸鍶嗣揮惺艿叫譚J?；（ⅲ┞殑?wù)犯罪或謀取金錢的違法行為時；（＃┙讎獬ケ磺秩ㄈ說乃鶚Р蛔鬩猿頭F湫形時。B44
這兩條路徑確保了侵權(quán)人：（1）為其侵權(quán)行為受到相應(yīng)的處罰；（2）在能力允許的范圍內(nèi)，彌補被侵權(quán)人的損失。如果、貪污腐朽，或僅僅是暫時不能（有些故意侵權(quán)行為發(fā)生時尚未構(gòu)成犯罪）刑事判決和處罰，那么轉(zhuǎn)而通過民事方式對侵權(quán)行為予以處罰。當(dāng)被侵權(quán)人不能采取民事救濟途徑時，國家就通過刑事制裁給予其賠償和救濟。但資金的短缺可能使得（1）和（2）都不能有效地實現(xiàn)。沒有對貧困的被侵權(quán)人的法律援助項目，只有三種人可以成為民事侵權(quán)之訴的原告，我們把他們稱為“幸運兒”：（a）原告很富裕；（b）原告找到第三方――如保險公司、工會或律師事務(wù)所――為其支付訴訟費用；（c）原告有時間也具備法律知識自己提出訴訟。如果警方、刑事法庭、公訴人都沒有足夠的財政支持，那么就不能通過刑事訴訟取得（1）和（2），也不能向經(jīng)濟能力較差的被告人提供法律援助。
在經(jīng)濟緊縮時期，國家不太可能提供充分的財政撥款使得兩種司法途徑都能順利開展――至少在司法體系運行的兩種方式未發(fā)生根本改變的情況下。畢竟，目前減少對司法體系的財政撥款，意味著民事救濟方式已經(jīng)不能為所有應(yīng)該通過民事侵權(quán)之訴維權(quán)的人提供渠道了，刑事制裁也承受相當(dāng)大的壓力。面臨著在這兩種運作方式上都要節(jié)約司法成本的困境，國家很有可能將民事法庭“私有化”，讓其自主籌集資金，這樣就只有“幸運兒”可以承擔(dān)訴訟費用、提出民事訴訟。國家可以集中有限的司法資源，高效地偵查審判刑事故意犯罪。在這樣一種司法體系之下，那些不能承擔(dān)訴訟費用的“不幸的人”就只能完全依賴刑事訴訟途徑來處理案件、伸張正義，但由于司法資源的稀缺，這條路可能走不通。有沒有其它解決辦法呢？
我們迫切需要調(diào)查一種可能性――在它尚未成為現(xiàn)實之前――即要求法學(xué)院畢業(yè)生必須在律所工作，民事故意侵權(quán)案件，勝訴才能得到報酬，滿兩年才能擁有律師資質(zhì)；通過這樣的制度，重新保證民事侵權(quán)之訴的順利進行。與其相差無幾的“國家法律公司”（簡稱NLC）有很多優(yōu)勢。（1）民事案件中，無法委托律師事務(wù)所提供（自稱）訴訟的人可以向NLC尋求援助。（2）年輕、經(jīng)驗不足的畢業(yè)生在NLC工作，意味NLC的運營成本很低。（經(jīng)濟緊縮時期，可廉價得到需要的辦公室。）NLC的資金來源有訴訟費、城市律師事務(wù)所的慈善捐贈和國家的少量補助。（3）在NLC工作，會讓有上進心的律師成長得更快，因為他們得到了很好的法律實踐和訴訟平臺。從而拓寬思路，找到從事法律職業(yè)的其它可能性，而不單是在大城市律所中工作。（4）如果城市律師事務(wù)所――緊縮時期很有可能――遇到財政困難，那么它們同樣也樂意看到NLC的產(chǎn)生，這樣就可以有兩年時間補充性“歇業(yè)”。
有人對NLC方式提出異議。在我看來都是較易解決的。異議如下：（1）一旦限制NLC故意侵權(quán)案件，NLC經(jīng)濟狀況就會出現(xiàn)問題；（2）聘用年輕沒有經(jīng)驗的畢業(yè)生在NLC工作，意味著委托人可能接受低水平的法律服務(wù)，NLC不希望這樣，也不希望由于涉及領(lǐng)域的專業(yè)度不夠而發(fā)生纏訟，這也會導(dǎo)致經(jīng)濟問題；（3）NLC對既已存在的人身傷害律師事務(wù)所是嚴(yán)重的打擊，會搶走他們的客戶；（4）訴訟不是件好事，我們不能用建立NLC的方式鼓動大家訴訟；（5）要求律師在NLC工作兩年，侵犯了其公民自由權(quán)；（6）也會使國家有權(quán)（通過提供或保留在NLC工作機會的方式）決定一年中從事法律職業(yè)的人數(shù)。
異議（1）是一種擔(dān)心――雖然很難說緊縮時期將有多少故意侵權(quán)行為B45――但如果擴大NLC的范圍，這種擔(dān)心是不必要的；其范圍可涵蓋2a甚至2b的過失侵權(quán)行為，也可包括違約行為。異議（2）可通過規(guī)定“NLC在提供服務(wù)時不對過失行為承擔(dān)責(zé)任”，得到部分的解決。異議有合理之處，讓經(jīng)驗不足的畢業(yè)生來訴訟是不妥的。但是異議本身也承認：經(jīng)驗不足的比根本沒有好得多。異議（3）無意義?？梢韵蚵伤Ц顿M的委托人會這樣做；實際上，NLC可以從介紹委托人去普通法律事務(wù)所中賺取介紹費。只要NLC的案件局限于須要證據(jù)充分確鑿才可裁斷的故意侵權(quán)案件，那么異議（4）幾乎沒有意義。但假如業(yè)務(wù)范圍拓展至過失侵權(quán)，異議（4）就有分量了――請求權(quán)人會提出毫無價值的普通律所不會接受的訴訟，NLC的狀況就值得擔(dān)憂了。然而，如果規(guī)定NLC除確信訴訟有潛在價值之外不接受委托，那么問題就解決了。異議（5）也無意義。如果要求醫(yī)學(xué)院的學(xué)生必須讀六年的醫(yī)學(xué)學(xué)位（其中一年與醫(yī)學(xué)無關(guān)）都不算侵犯公民自由權(quán)的話，那么要求律師在NLC工作兩年也不能算是侵犯公民自由權(quán)?？梢?guī)定：如果NLC沒有為想要從事法律職業(yè)的人提供工作機會，那么要在NLC工作兩年的要求就對其不發(fā)生效力，當(dāng)事人可以直接開始申請律師資格，異議（6）也就得以解決。
我認為，NLC制度是經(jīng)濟緊縮時期保障刑事和民事兩條道路追究故意侵權(quán)責(zé)任的最佳選擇。同時，也增大了經(jīng)由NLC處理過失侵權(quán)案件的可能性――通常通過民事侵權(quán)之訴來解決過失侵權(quán)案件，要求侵權(quán)人消除和賠償侵權(quán)行為造成的不利影響和損失――經(jīng)濟緊縮時期就可以在民事法庭和審理，特別是那些別無他法救濟的損害后果嚴(yán)重的侵權(quán)。但也許資金不足以讓NLC具備這項職能；或NLC的工作內(nèi)容也可以包括違約。B46此外，國家可能擔(dān)心，NLC的出現(xiàn)使得人們能夠“輕易”商業(yè)貿(mào)易，這將會導(dǎo)致何種經(jīng)濟結(jié)果。所以即便建立起NLC制度，國家也不太可能快速審理沒有其它補救措施的過失損害侵權(quán)案件，至少被侵權(quán)人不是“幸運兒”的案件。這個問題也可以解決，我們需要盡可能多的向過失損害侵權(quán)提供多種救濟途徑，把過失侵權(quán)的數(shù)量降到最低。B47
我們可以很快想到其它可供選擇的救濟方式，但還是要先調(diào)查研究。多種對過失造成損害的侵權(quán)行為的救濟方式可以：（1）要求大型企業(yè)（特別是報社和工廠）建立企業(yè)內(nèi)部“糾紛解決中心”（簡稱DRC），所有向DRC提出申請的人都相信他們有權(quán)請求調(diào)查處理申請；（2）允許大學(xué)和法律研究中心為請求其處理案件的各方無償裁決案件；（3）責(zé)令違反旨在保護人們健康安全法律規(guī)定的公司，建立專項資金以補償受到、或可能受到的侵害。B48
有人提出反對意見，認為提供多種渠道的救濟方式意味著，即便是可以支付訴訟費提起民事侵權(quán)之訴的“幸運兒”，也采取這些方式。這樣就減少了（1）專門研究民事訴訟的律所和（2）民事法庭的工作。我們不可漠視這種情況發(fā)生。侵權(quán)（包括故意與過失）的民事解決方式要求很多律所愿意接受委托提起民事訴訟，還要有歷來民事法庭裁斷的大量判例，這些先例不斷改變我們對公民基本權(quán)利的認識。B49但對于過失侵權(quán)損害案件，當(dāng)事人選擇其他救濟方式是“第二佳”選擇，最佳選擇是讓經(jīng)濟條件好的請求權(quán)人尋找合適的法律向民事法庭提訟。
下表總結(jié)了以上探討的所有情況，按照侵權(quán)行為的重要程度序列，對應(yīng)了不同的解決方式：
1a和1b故意侵權(quán)（惡性和一般故意）√√NLC援助有可能
2a過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟途徑通常不可√資金允許則可提供NLC援助不可
2b過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟途徑通常不可√很可能不可不可
2c過失侵權(quán)且有其他救濟途徑通常不可√基本不可√
如果（1）可以建立NLC制度，要么（2）拓展NLC工作內(nèi)容幫助2a類，要么（3）盡力把2a變成2c類，這樣（4）緊縮時期經(jīng)濟條件差的被侵權(quán)人得不到救濟的情況只有沒有造成實際損害的過失侵權(quán)。我對這個結(jié)果很滿意。只不過（1）、（2）和（3）都需調(diào)查其實踐的可能性。
9、兩種未來
如果我們不做任何準(zhǔn)備，當(dāng)糟糕的情形發(fā)生時，英國司法體系將陷入崩潰的邊緣。民事救濟法庭的大門也被關(guān)閉，只有能負擔(dān)訴訟費用的人繳納（1）審理費和（2）合理的律師訴訟費才可以。其他人僅能靠刑事訴訟維護其基本權(quán)利；但刑法往往只規(guī)定故意犯罪，沒有過失侵權(quán)的規(guī)定。就算如此，因為政府沒有充足的資金支持刑法體系的正常運轉(zhuǎn)，現(xiàn)在的司法官員也沒有足夠的能力和正直的品性，刑法的保護力度肯定被嚴(yán)重削弱。
但是如果我們有所作為，就可以扭轉(zhuǎn)局勢。如果我們開始思考司法體系在國家緊縮時期的運行方式，那么即便在資金嚴(yán)重短缺和人們沒有像現(xiàn)在這樣尊重他人權(quán)利的情況下，都有保障公民基本權(quán)利的途徑。我們必須現(xiàn)在就思考這些問題。我希望本文可以為大家得出緊縮時期侵權(quán)法和刑法變革的合理結(jié)論做一些鋪墊。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
注解：
①摘自《Guardian》2013年2月6日，對政府削減法官養(yǎng)老金提案的評論。
②參見Michael Lewis， Boomerang等。
③參見Larry Elliott and Dan Atkinson， Fantasy Island等。
④其它研究“國家衰退”“經(jīng)濟危機”的文章與我要闡述的問題毫無關(guān)聯(lián)。
⑤2009年中央財政支出￡624bn，OBR預(yù)計2016-17年突破￡700bn。
⑥2011-12年國家債券的利息支付高達￡48.6bn，多于教育（￡33.5bn）和國防（￡45.7bn）支出。5年前（2006-07）國債應(yīng)付利息為￡30bn，利率為現(xiàn)在的10倍。
⑦OBR，《經(jīng)濟和財政展望》，2013年3月。
⑧劍橋大學(xué)出版社，1988年。
⑨能引發(fā)英國毀滅性經(jīng)濟危機：中國的經(jīng)濟危機（程致宇博客）；英國利率增長可能引發(fā)惡性循環(huán)。
⑩參見Susskind， Tomorrow’s Lawyers： An Introduction to Your Future等。
B11我沒提到涉及侵犯公眾權(quán)利的刑法。
B12CRU數(shù)據(jù)顯示人身損害賠償請求從2006-07年到2012-13年增長了47.5%。
B132012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》，“勝訴費用”應(yīng)從原告獲得的賠償中支付，在人身損害案件中最高占25%；為特殊案件委托人應(yīng)承擔(dān)的費用做了最低限制。
B142012年3月，政府宣布將抬高小額訴訟法庭審理的機動車輛交通事故案件的限制，從￡1000（此為一般限制）調(diào)至￡5000。
B152013年《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，s69。
B162012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》。1999年《司法審判權(quán)利法案》。
B17參見Jason Rowley， The business of law in a brave new world.
B18參見民事審判委員會報告Access to Justice for Litigants in Person（2011-11）.
B19參見Crown Prosecution Service Annual Report and Accounts，2011-12， 82， 84.
B20參見司法部Criminal Justice Statistics Quarterly Update to September 2012， 5.
B21警察系統(tǒng)中央資金計劃從2010年最高額￡2.8bn到2015年實際降35%。
B22參見Richard A Epstein， Simple Rules for a Complex World.
B23[1932]AC562。
B24Wainwright v Home Office [2004] 2 AC 406。
B25議會法律顧問辦公室2013年提出“善法計劃”，更傾向形式簡化。參見網(wǎng)站“good law”和2013年3月報告When Laws Become Too Complex。
B26參見“在惡的原則之外”，Philosophy and Public Affairs， 34 （2006）， 216等。
B27康德派慣用研究方法是在文章開篇說明研究該法律領(lǐng)域的理由是其與侵權(quán)法核心價值理念――保護“自治”和“獨立”不一致（通常的說法是違背了“矯正正義”）；最后又得出相一致的結(jié)論。
B28參見Spring v. Guardian Assurance Ltd [1995] 2 AC 296等。
B29參見Benson， ‘The basis for excluding liability for economic loss in tort law’ in Owen （ed）.
B30有著作描述了救濟制度的趨勢，侵權(quán)人為其違反了對被侵權(quán)人的最初義務(wù)而承擔(dān)第二義務(wù)。Steve Smith精彩論著“責(zé)任、義務(wù)和損害”批判了這種觀點，指出法律不能強制侵權(quán)人，而是法庭處罰侵權(quán)人。參見Zipursky， Rights， wrongs and recourse in the law of torts等。
B31參見Baker， Introduction to English Legal History 4th ed.
B32法律援助仍支持請求人申請禁令：2012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》規(guī)定法律援助可以發(fā)出禁令限制（1）家庭暴力；（2）騷擾；和（3）環(huán)境污染引發(fā)的損害。法律援助也支持人權(quán)保護令。
B33參見Dyson and Green， The properties of the law： restoring property through crime and tort.
B34全面闡釋見Weir， A Casebook on Tort， 10th ed， 483-6.
B35為方便說明，省略了平衡違法。
B36參見下面n46。
B37有學(xué)者先區(qū)分侵權(quán)客體是否包括人權(quán)。在本文沒有意義，因為所有基本權(quán)利都是人權(quán)。
B38參見Kramer， The Ethics of Capital Punishment： A Philosophical Investigation of Evil and Its Consequences等。
B39參見Eagleton， On Evil （Yale University Press， 2010）， 95.
B40可能因為如此，小丑、廣告商、作家和官僚永遠不能擺脫人們的懷疑。他們誘使人們進入可選擇的、不真實的狀態(tài)。
B41參見Jacques Maritain， St Thomas and the Problem of Evil： The Aquinas Lecture 1942 .
B42參見GK Chesterton， Orthodoxy， chapter 3.
B43參見Stanford M Lyman， The Seven Deadly Sins： Society and Evil， revised ed.
B44參見McBride & Bagshaw， Tort Law， 4th ed， chapter 30.
B45上一次經(jīng)濟嚴(yán)重緊縮時期在二戰(zhàn)后爆發(fā)，犯罪率顯著上升。
B46未來國家不會過多保護嚴(yán)重違約，所以將違約排在過失侵權(quán)之上。
B47公眾傾向規(guī)定故意侵權(quán)，意為即便故意侵權(quán)有其他救濟途徑，國家仍要優(yōu)先解決。
關(guān)于法治實踐活動的學(xué)習(xí)心得體會范文有哪些?法治教育是新時期思想政治教育的一項重要、艱巨的任務(wù)。下面是小編為大家?guī)淼?020年法治實踐活動個人學(xué)習(xí)心得五篇，希望對大家有所幫助!
法治實踐活動心得體會范文1隨著科學(xué)技術(shù)的進步和人類社會的進一步發(fā)展，越來越多的社會問題僅僅靠具有某一方面知識的專業(yè)人才已無法解決，而是大量需要具有綜合性知識的復(fù)合型人才。學(xué)技術(shù)的不懂法律，就不能很好地維護自己的權(quán)益，不能更好地利用現(xiàn)有的政策法規(guī)來促進科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。法學(xué)作為一門重要的社會科學(xué)，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重視。對大學(xué)生加強法制教育，一方面是因為法律已滲透到社會生活、人的衣食住行等各個方面。另一方面，越來越多的大學(xué)生已把法律素質(zhì)作為一項重要指標(biāo)來要求自己。
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階極為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責(zé)任條款。狹義刑法是指刑法典。
刑法的基本原則，是指刑法本身具有的﹑貫穿全部刑法法規(guī)﹑體現(xiàn)我國刑事立法與刑事司法基本精神﹑指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準(zhǔn)則法。新刑法規(guī)定了刑法的三個基本原則，即罪刑法定原則﹑罪刑相應(yīng)原則和適用法律一律平等原則法。
為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。民事活動是指：公民或者法人為了一定的目的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。如買賣、運輸、借貸、租賃等。進行民事活動時，應(yīng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用、守法的原則。
在學(xué)生中開展法制教育，是時展的必然要求，任重而道遠。我們應(yīng)該相信學(xué)校有決心進一步集思廣益，積極探索，常抓不懈，培養(yǎng)新世紀(jì)合格人才做出應(yīng)有的貢獻。而我們當(dāng)代的大學(xué)生在學(xué)習(xí)了這些法制知識后，更應(yīng)該從我做起，從小事做起，做一個符合時代要求的大學(xué)生。在這樣一個充滿人文教育和關(guān)懷的校園里，是多的幸福和暢快啊!
衷心希望我們學(xué)校發(fā)展的越來越好，我們學(xué)校的法制教育可以進行下去，讓我們學(xué)校的每一個學(xué)生都是一名合格的優(yōu)秀的當(dāng)代大學(xué)生!
法治實踐活動心得體會范文2“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”在黨的十八提出以后，儼然已成為我國新形勢下依法治國的新十六字真言。每個國家都崇尚法治，都期待形成全面系統(tǒng)的法制國家。從古至今，各個朝代關(guān)于規(guī)范性的法律條文都是以當(dāng)時的具體形勢而提出并成文。立法為執(zhí)法，為政府的行政行為或是人民群眾的權(quán)益利益作保障，出不得差錯，更少不得關(guān)注度。
立法的科學(xué)化是防止不切合發(fā)展實際從而造成法制產(chǎn)生的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，怎么樣的立法程序是科學(xué)的，形成的法律法規(guī)是契合發(fā)展需要的?反腐力度的逐漸加強，對法律執(zhí)行的要求就更加嚴(yán)格，對于反腐倡廉及黨內(nèi)法規(guī)中制度的建設(shè)更提出了新層次的要求，必須要確保對反腐行為的預(yù)防和控制力度。
執(zhí)法的嚴(yán)格性更是對法律實施過程的保障。任何法令的形成都必須要扎實可行的予以實施，并且確保執(zhí)法的過程無偏差，不給群眾造成生活和生產(chǎn)上的難題，這是其一;執(zhí)法過程必須要公正嚴(yán)格，秉持公正，不凸顯個人主義和官僚主義，這是其二。
司法的公正性是每一個涉及司法案件的人民迫切需求的，這需要司法機關(guān)必須要將維護社會公平正義作為最基本的行動準(zhǔn)則，將犯罪治理法律化，公正化，容不得一絲錯漏。要禁止司法行為中出現(xiàn)權(quán)錢交易現(xiàn)象，這一現(xiàn)象的產(chǎn)生無疑是給我國法制的執(zhí)行平添敗筆，更影響群眾的滿意度和認可度。
作為一個國家的公民，其首要的行為準(zhǔn)則當(dāng)是知法懂法守法，以法律約束行為，以法律認知行為，以法律辨別是非。依法治國的全面推進少不了全民的參與，需要全民認識到自身行為的重要性，提高社會和諧健康水平。
法治實踐活動心得體會范文3上星期上午，學(xué)校舉辦了“法制大會”，講了許多有關(guān)青少年犯法的不良行為，從而教育我們作為一個中學(xué)生要懂得遵守學(xué)校的紀(jì)律，國家的法律，將來做一個為他人，為社會做出貢獻的有用之人。遵守學(xué)校法則，是我們作為中學(xué)生必須遵守的原則。
我們的社會屬于文明社會，可是卻總有不少的青少年做出一些違反學(xué)校紀(jì)律，國家法律所不容忍的事情，如：抽煙，斗毆，喝酒等，偷竊，搶劫，害人等等，這些都是屬于違法行為，這些行為都要受到法律的制裁。但這些行為卻會成為他們一生中無法抹滅的污點，會一生伴隨著他們。
現(xiàn)在有許多不良青少年總是誘惑未成年人犯罪，如：吸毒，搶劫，偷竊等。當(dāng)這些事出現(xiàn)在我們面前時，我們必須認真對待，如：報警等，面對這些不良行為時，我們要理智的拒絕。遠離這些不良行為，從而做一個遵守法律的好公民。我們在學(xué)校讀書，要好好努力的學(xué)習(xí)，鎖定自己讀書的目標(biāo)，不讓自己對未來迷茫，將來在社會做一個有用的人。
自“法制大會”后，我們要學(xué)會學(xué)法，守法，用法，創(chuàng)造文明的社會，從小事做起，從學(xué)校做起，形成一種文明的行為：思沉學(xué)習(xí)，目標(biāo)，好好學(xué)習(xí)，將來做國家未來的棟梁。
法治實踐活動心得體會范文4人生會面臨許多選擇，當(dāng)你正處于十字路口不知道該何去何從時，你將做出如何決擇?在現(xiàn)實生活中，有許多人不能明辨是非而選錯了道路使自己后悔一生，當(dāng)然尤其是我們青少年。由于這方面的原因，學(xué)校特意為我們組織了一節(jié)法制教育課。對于我們來說真可謂是意義重大。
這堂法制教育課里面講了很多青少年走上違法犯罪道路的真實案例，圍繞導(dǎo)致青少年犯罪的各方面原因展開論述，使同學(xué)們更好地認識青少年的犯罪心理。
家，是青少年第一個影響最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了對子女的照顧。因此，他們胡亂結(jié)識朋友，到處留連，自甘墮落;甚至為了引起父母的注意，希望父母能關(guān)心自己，不惜一切，又偷又搶，壞事做盡……
學(xué)校，是第二個影響青少年的地方。例如，一些青少年因為和同學(xué)一時慪氣，就影響了彼此之間的友誼，還很容易導(dǎo)致心靈或肉體上受傷。又例如某某同學(xué)被老師批評了一頓，如果接受不了，就會懷恨在心，便處心積累想謀害老師。罪惡，往往是在不知不覺中，一些不經(jīng)意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就會成為罪惡的"獵物".
第三，便是自身原因。俗話說得好："小時偷針，大時偷金。"如果一個人從小就沒有養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，沒有良好的法律紀(jì)律意識，隨意做損壞公物，打人，罵人，甚至偷竊等壞事，就會漸漸腐蝕你的心靈。如果你不能夠痛改前非，繼續(xù)發(fā)展下去，那些惡習(xí)就會在你心理根深蒂固，而且會越變越嚴(yán)重。到時，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有失去人生自由的監(jiān)獄了。
現(xiàn)代社會是法制社會，社會中的每一個人，做任何事都要按規(guī)則去做。國家制定相關(guān)的法律，目的就是為了公民能更好的實現(xiàn)自己的權(quán)利與自由，同時也對破壞和妨礙他人權(quán)利與自由的人也起懲治作用。在法制社會里，每個人時時處處都離不開法律。作為一個公民，在日常生活中就應(yīng)該遵守法紀(jì)。
如果我們不小心違反觸犯了法律，應(yīng)該勇于承擔(dān)責(zé)任按照規(guī)定進行補救，千萬不要耍小聰明，結(jié)果反而會害了自己。我們不但要遵守有明文規(guī)定的法紀(jì)，做一個合格的小公民，還要警惕那些有可能導(dǎo)致違法的不良誘惑。
總之，作為一名中學(xué)生，要讓犯罪遠離我們，要付出的努力還很多，很多。要與法律作朋友，與犯罪作斗爭。我們要知法、懂法、用法，學(xué)會利用法律武器來武裝自己，保護自己，才能讓自己健康成長，走好人生的每一步!
法治實踐活動心得體會范文59月我有幸參加了經(jīng)開區(qū)教研室組織的一二年級《道德與法治》新教材教師培訓(xùn)。通過這次的培訓(xùn)，使原來懵懵懂懂的我收獲頗多，專家和老師們的講解，為我今后的教學(xué)指明了方向，下面談?wù)勎覀€人的看法。
通過老師的經(jīng)典剖析，使我認識到應(yīng)該怎樣突破新教材的重點難點;怎樣才能深入淺出;怎樣才能順利打通學(xué)生的思維通道、掌握一定的學(xué)習(xí)要領(lǐng)，形成良好的政治素養(yǎng)。我已經(jīng)認識到在教學(xué)過程中，學(xué)生應(yīng)主動學(xué)習(xí)，教師處于主導(dǎo)地位，加強對學(xué)生能力的培養(yǎng)。新教材貴在強調(diào)以學(xué)生為主體，充分讓學(xué)生在通俗易懂但卻蘊含人生哲理的知識點中輕松愉快的提高內(nèi)在的政治素養(yǎng)，形成科學(xué)合理的人生觀，價值觀。
小學(xué)道德與法治教育課主要是培養(yǎng)學(xué)生的生活能力。一年級是培養(yǎng)行為習(xí)慣的最佳時期，作為教師，應(yīng)在道德與法治課中，以培養(yǎng)學(xué)生優(yōu)秀的思想品德和良好的行為習(xí)慣為目標(biāo)，抓細抓實，讓學(xué)生在愉快的課堂氛圍中學(xué)習(xí)新知識，同時讓學(xué)生在活動中加強行為訓(xùn)練，使學(xué)生規(guī)范自己的行為，主動學(xué)習(xí)，愛上學(xué)習(xí)。
