發(fā)布時(shí)間：2023-06-18 10:42:52
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事法律關(guān)系的類型樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
民事訴訟請求對于民事訴訟法律關(guān)系的形成、變更具有不可忽視的影響，它不僅關(guān)系著訴訟當(dāng)事人對法院所作出的請求能否實(shí)現(xiàn)，也會(huì)對法院有著相關(guān)的制約。本文將從“訴訟請求”的概念、類型、訴訟請求的價(jià)值定位等問題進(jìn)行重點(diǎn)闡述。
關(guān)鍵詞:
訴訟請求;民事法律關(guān)系;價(jià)值定位
在民事訴訟中，“訴訟請求”這個(gè)概念是我們經(jīng)常能夠讀到的概念，但是很少有人對訴訟請求的相關(guān)情況進(jìn)行系統(tǒng)性研究，筆者在查閱了諸多資料后，對民事訴訟中的訴訟請求進(jìn)行了一些思考。
一、民事訴訟請求的概念
關(guān)于“民事訴訟中的訴訟請求”相關(guān)問題的討論，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)明確“訴訟請求”的含義。筆者主要是引用了張晉紅教授對于“訴訟請求”含義的概括，即“訴訟請求是一方當(dāng)事人就其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛如何處理而提交法院作為審判客體的訴訟主張①”。
二、民事訴訟請求的類型
(一)民事訴訟確認(rèn)請求
“民事訴訟確認(rèn)請求”的概念主要指在民事訴訟中由原告提出的請求人民法院確認(rèn)民事法律關(guān)系是否存在權(quán)利主張。具體來說，主張民事法律關(guān)系存在的民事訴訟請求被稱為“積極的民事訴訟確認(rèn)請求”;主張民事法律關(guān)系不存在的民事訴訟請求被稱為“消極的民事訴訟確認(rèn)請求”。一般來說，如果民事訴訟當(dāng)事人不對既往的民事訴訟法律關(guān)系要求確認(rèn)，而期望對于現(xiàn)在的民事訴訟法律關(guān)系提出請求確認(rèn)民事法律關(guān)系存在的要求，必須要從既往的民事法律關(guān)系去推斷出當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系存在的情況。也就是說“由于單純的民事訴訟確認(rèn)請求不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，如果當(dāng)事人可以直接提出給付請求或者不作為請求，通常就認(rèn)為不具有確認(rèn)利益，不得提出民事訴訟確認(rèn)請求。②
(二)民事訴訟給付請求
“民事訴訟給付請求”的概念主要是指在民事訴訟中由原告提出的請求被告履行相應(yīng)義務(wù)的要求。具體來說，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對民事訴訟給付請求有不同的分類:第一，對于民事訴訟給付請求可以分為“現(xiàn)在民事訴訟給付請求”與“將來民事訴訟給付請求”。前者是指當(dāng)事人對于現(xiàn)在所存在的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的要求;后者是指當(dāng)事人對于已經(jīng)發(fā)生的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的權(quán)利主張。第二，依據(jù)當(dāng)事人請求法院確認(rèn)給付的內(nèi)容不相同，可以分為“民事訴訟請求實(shí)物給付”與“民事訴訟請求行為給付”，前者是指原告請求法院使本案被告按照約定履行交付物品的訴訟請求;后者是指原告請求法院要求被告履行為或者不為的相應(yīng)要求的請求。
(三)民事訴訟變更請求
民事訴訟變更請求，是指由原告請求法院在訴訟中確認(rèn)的因?yàn)樾纬蓹?quán)的行使而使其民事法律關(guān)系是否會(huì)有“發(fā)生、變更或消滅”的各種情況出現(xiàn)。變更請求的出現(xiàn)是“隨著德國民法關(guān)于私法上形成權(quán)理論之確立與國家司法權(quán)擴(kuò)大判決之法創(chuàng)定力的出現(xiàn)而出現(xiàn)的”③。
三、民事訴訟請求的功能定位
在文章前兩部分的分析中我們可以認(rèn)識到某種法律關(guān)系必須依托于民事訴訟請求才可能出現(xiàn)。正是如此，在原告、被告以及法院之間才能夠形成“三方關(guān)系”從而才能夠?qū)Π讣M(jìn)行判斷、處理。因此，民事訴訟請求對于整個(gè)訴訟程序的開始、進(jìn)行以及終結(jié)具有十分重要的影響:第一，民事訴訟請求是當(dāng)事人請求法院予以實(shí)現(xiàn)的訴訟目的載體。因?yàn)樵谠V訟中訴訟當(dāng)事人想要予以達(dá)到的訴訟，當(dāng)事人向法院請求對方當(dāng)事人給予自己一定的利益時(shí)，他必須得通過一定的方式來表達(dá)使得對方當(dāng)事人與法院明白自己的意思表示，而民事訴訟請求就正是承載這種意思表示的載體。第二，民事訴訟請求是民事案件爭議的焦點(diǎn)，進(jìn)而從根本上表達(dá)了當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的目的。因而在各國的民事訴訟法中都將“民事訴訟請求”作為訴狀的必要記載事項(xiàng)。④總之，本文主要是從三個(gè)方面對于民事訴訟中的訴訟請求進(jìn)行了重點(diǎn)論述:民事訴訟請求的概念、民事訴訟請求的分類以及民事訴訟請求的功能定位這三個(gè)方面來論述的。在民事訴訟中民事訴訟請求權(quán)是當(dāng)事人權(quán)利中不可缺少的一項(xiàng)重要權(quán)利，發(fā)揮著舉足輕重的作用。法官對于當(dāng)事人的訴訟請求的確認(rèn)從而能夠結(jié)束案件的審理工作，這標(biāo)志著不僅僅是對于當(dāng)事人請求的滿足，也能夠完成法院所負(fù)使命，再者說，不論是對于完善民事訴訟的程序過程還是對于有關(guān)司法實(shí)踐的理論指導(dǎo)，對于系統(tǒng)研究民事訴訟請求的構(gòu)建都具有重要意義。
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關(guān)鍵詞合同合同法民事法律
作者簡介：陳州，浙江品和律師事務(wù)所。
中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2015）01-009-02
民法是憲法之下的部門法，是由若干調(diào)整某種民事關(guān)系的單行法組成的一個(gè)龐大的法律體系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，雖然在理論方面還沒有統(tǒng)一規(guī)定這些立法，但不可否認(rèn)合同作為一種協(xié)議活躍在市場經(jīng)濟(jì)中，用來規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本依據(jù)，只有合同當(dāng)事人作出的意愿，才能說明此合同合法且具有法律約束力。因此，探究合同內(nèi)涵及其在民法學(xué)界的地位有利于獲得全新的理解。
一、民事法律中的合同內(nèi)涵及特征
合同也叫契約，是民法中重要的概念之一，然而關(guān)于合同概念的基本理解在世界兩大法系中卻有兩種不同學(xué)說。大陸學(xué)說主張合同是雙方當(dāng)事人的合意，英美法系則主張合同是一種單方的允諾。我國民法合同概念基本予以認(rèn)同，都通認(rèn)為合同是一種協(xié)議且被我國立法所確認(rèn)和接受。相關(guān)民法條例明確指出，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。
（一）廣義
民法學(xué)界對合同內(nèi)涵的認(rèn)定還有廣義之分，認(rèn)為合同就是民事合同。例如行政合同就不屬于民事法律范疇，因此它就不屬于合同法中，財(cái)產(chǎn)合同、身份合同也是同等道理。相關(guān)研究學(xué)者指出，雖然我國《民法通則》中將合同劃分至“債權(quán)”范圍中，然而其具體定義卻有廣義合同的意義?！皞鶛?quán)”在《民法通則》中規(guī)定合同相關(guān)條文又定義為債權(quán)合同。如果是債權(quán)以外的合同，不論是《民法通則》或其他法規(guī)都很少看見具體規(guī)定。因此可以判定，廣義合同就是我國民法調(diào)整后的合同，像物權(quán)合同、身份權(quán)合同等不屬于債權(quán)合同的都可運(yùn)用法律對債權(quán)合同的規(guī)定，同時(shí)也可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定?？偠灾?，廣義合同即具有一些能夠引起法律上效果的協(xié)議。
（二）狹義
合同除了有廣義，還有狹義，即在民事法律中，合同的設(shè)立、變更及終止債權(quán)關(guān)系等行為都在平等主體之間展開。在我國法律中，例如自愿結(jié)婚或離婚等不發(fā)生債權(quán)債務(wù)變動(dòng)的合意均不屬于合同，即便雙方在此過程中物權(quán)有所變動(dòng)也不屬于合同。同樣也有相關(guān)研究學(xué)者對狹義合同內(nèi)涵做出解釋，相關(guān)民法條例明確指出，合同的設(shè)立、變更及終止通過自然人主體發(fā)生協(xié)議民事關(guān)系。學(xué)者就認(rèn)為這條規(guī)定是有語病的，如果說合同設(shè)立即“民事關(guān)系協(xié)議“，若協(xié)議離婚是否為終止民事關(guān)系且是否為合同？收養(yǎng)、結(jié)婚是否為設(shè)立“民事關(guān)系”且是否為合同？和其他西方資本主義國家不同，我國對所謂結(jié)婚、收養(yǎng)等親屬法上廣義合同是不給予認(rèn)同的。我國民法既然對財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系作出調(diào)整，所以，就不能籠統(tǒng)地說合同為設(shè)立、變更、終止“民事關(guān)系”。總的來說，協(xié)議的合同內(nèi)涵為民事合同或民法合同，它包括身份合同、物權(quán)合同、債權(quán)合同等協(xié)議范圍。
（三）最狹義
合同最狹義即債權(quán)合同，所謂債權(quán)合同指基于合同關(guān)系，一方當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求給付的權(quán)利。合同債權(quán)是相對權(quán)，存在于特定的當(dāng)事人之間，債權(quán)人對于給付標(biāo)的物或者債務(wù)人的給付行為并無支配力。此中合同具有以下特點(diǎn)：首先，合同關(guān)系具有特定性的法律關(guān)系，在債務(wù)人給付之前，對于債務(wù)人的給付行為，債權(quán)人只能通過請求債務(wù)人為給付，合同權(quán)利是相對權(quán)。合同債權(quán)人只能向合同債務(wù)人請求給付，無權(quán)向不特定人要求給付。一般合同債權(quán)人無權(quán)向一般不特定人請求給付，只能向合同債務(wù)人請求給付。但是相對性原則在當(dāng)前合同法中相對于以往有了較大的改變，合同債權(quán)人可以在第三人履行合同過程中通過行使相應(yīng)的權(quán)利請求第三人為給付。第三平等性；合同債權(quán)沒有排他性，除了具備相對權(quán)之外，還能對同一客體成立多個(gè)合同債權(quán)且無論發(fā)生先后均以同等地位并存。
（四）法律特征
合同是發(fā)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實(shí)，其主體為自然人、法人及其他組織。民法和其他法律最本質(zhì)的區(qū)別在于民事法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體間所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同當(dāng)事人盡管在法律上的人格可能不相同，但法律主體地位卻是平等的。合同是一種民事行為，是以協(xié)議的方式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利關(guān)系的法律事實(shí)。其民事行為即民事主體實(shí)施能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生或變更、終止的行為。合同成立必須有兩方以上的當(dāng)事人，雙方協(xié)商一致或表達(dá)意思一致可形成合同，若不一致則不能形成合同。
二、民事法律中合同法的地位
合同即有引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的協(xié)議，因此也稱為“民事合同”，所以因合同產(chǎn)生的法律后果可能是知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的變動(dòng)或物權(quán)的變動(dòng)，不能將其與債法、合同法聯(lián)系在一起，同樣不能將其看做債法的一部分。合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，對規(guī)范合同中產(chǎn)生的各種問題、一定程度上可以維護(hù)交易秩序，保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益。合同法只是民法中的重要組成部分，并不是一個(gè)單獨(dú)的法律部門。合同法與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法不同，其作為法律事實(shí)之一以意思表示為構(gòu)成要素行為的法，強(qiáng)調(diào)行為，而物權(quán)法就重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中外部世界可以分為由該主體創(chuàng)造且獨(dú)立于該主體存在的外部世界和由該特定主體創(chuàng)造的外部世界。前者還可以說為是智力成果，后者是人類通過智力創(chuàng)造的成果，尤其外部客觀世界中的太陽、土地及森林和其他主體創(chuàng)造的物質(zhì)形態(tài)成果一定程度是相通的。
民法調(diào)整的平等主體間的社會(huì)關(guān)系主要為人格關(guān)系、身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，與其相配的法律有人格權(quán)法、身份權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法。所謂調(diào)整，即人之所以為人及該人之所以為該人的法律就是人格權(quán)法。主要調(diào)整（個(gè)體的）人與（個(gè)體的）人之間不以財(cái)產(chǎn)為媒介形成的關(guān)系的法律，稱為身份法。在對人與外部世界的法律進(jìn)行調(diào)整時(shí)，調(diào)整人與上述外部世界中后者所表示的以物質(zhì)形態(tài)的外部世界關(guān)系，此法律也稱為物權(quán)法。如果對人與以智力成果表現(xiàn)的外部世界關(guān)系的法律則為知識產(chǎn)權(quán)法。上述不同調(diào)整的關(guān)系都為屬性關(guān)系且是靜態(tài)的關(guān)系。當(dāng)智力成果、外在的物等要發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，具體轉(zhuǎn)移途徑為交易關(guān)系和非交易關(guān)系轉(zhuǎn)移。前者為雙方以協(xié)商的方式，即合同關(guān)系。合同法就是調(diào)解這兩種關(guān)系的法律。后者主要為繼承，繼承法是調(diào)整該法律關(guān)系的法律。它和靜態(tài)法最大的區(qū)別就是對財(cái)產(chǎn)變動(dòng)調(diào)整可劃分至動(dòng)態(tài)法中，所以可以說，民法中的知識產(chǎn)權(quán)法、人格法、身份權(quán)法可以與合同法相提并論且位置同等重要。合同法作為調(diào)整債權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范，反映和規(guī)定從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域社會(huì)財(cái)產(chǎn)或其他勞動(dòng)成果。這些勞動(dòng)成果會(huì)以交換形式形成經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而帶動(dòng)人群消費(fèi)。具體為轉(zhuǎn)移已占有的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)以一種運(yùn)動(dòng)方式活躍在流通領(lǐng)域，合同當(dāng)事人的種種行為都會(huì)受到合同法的規(guī)范調(diào)整，在行使權(quán)力和履行義務(wù)過程中會(huì)形成一種法律約束力量控制對方行為，引導(dǎo)其往健康正規(guī)的方向發(fā)展。
三、民事法律中對合同內(nèi)涵認(rèn)識的誤區(qū)及糾正
傳統(tǒng)民事法律對合同內(nèi)涵的認(rèn)識還存有以下缺陷：首先與債權(quán)合同（最狹義合同）對應(yīng)，從理論上分析應(yīng)存在物權(quán)合同、知識產(chǎn)權(quán)合同等類型合同。此處的物權(quán)合同在承認(rèn)物權(quán)行為的理論中就不能認(rèn)為存在與債權(quán)合同相應(yīng)的物權(quán)合同，仍然可以將如土地使用權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等引起物權(quán)發(fā)生的合同歸入債權(quán)合同中。民法理論對存在與債權(quán)合同并立的知識產(chǎn)權(quán)合同也不認(rèn)可，則將其歸入債權(quán)合同，由此可見理論前后出現(xiàn)矛盾。其次與債權(quán)法上的合同；理論上必定有人身權(quán)合同（即引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同）、知識產(chǎn)權(quán)法上的合同（即引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同）等，然而從民法理論角度分析，債法中的合同是引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同，進(jìn)而引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同，應(yīng)劃分至債法調(diào)整的范圍，二者為相互矛盾，但更重要的矛盾還在于傳統(tǒng)民事法律理論對債權(quán)讓與合同的認(rèn)識，即可以引起債權(quán)變更，所以債權(quán)讓與合同應(yīng)該是債法上的合同，民法理論則因?yàn)樵摵贤苤苯訉?dǎo)致權(quán)利的變動(dòng)，并不是債法上的合同，只是單純的債權(quán)讓與合同是處分行為。
對于上述民事法律中對合同內(nèi)涵認(rèn)識的誤區(qū)，應(yīng)及時(shí)予以糾正，合同最常見的法律事實(shí)即引起民事法律關(guān)系變動(dòng)，即通過當(dāng)事人的意志在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律關(guān)系。合同這種行為既可以引起知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的變動(dòng)，同時(shí)也可以引起物權(quán)變動(dòng)，不能將其混為一談或?qū)⑵渑c債權(quán)合同聯(lián)系在一起，因此所謂的“債權(quán)合同”也就沒有必要區(qū)分。也由此可以說，物權(quán)法上的合同還包括債權(quán)合同和債法上的合同。如果說債權(quán)合同或債法合同都在合同法范圍中，那么此類合同和合同法的要求標(biāo)準(zhǔn)就相違背。一般民法中會(huì)由合同法調(diào)整合同，其中包括如買賣合同、租賃活動(dòng)等產(chǎn)生債權(quán)變動(dòng)的合同，或地役權(quán)合同、土地使用權(quán)合同、抵押合同等產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的合同，上述兩種合同類型都屬于民事合同，合同法有權(quán)對其行為予以調(diào)整。
四、結(jié)語
總之，合同所設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是由平等主體的自然人、法人及組織設(shè)立的權(quán)利義務(wù)，其過程中有權(quán)對合同進(jìn)行變更或終止。合同的締結(jié)由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能成立。在我國，合同法就是民法中的動(dòng)態(tài)法，它集中了人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、身份權(quán)法、繼承法等。合同法在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時(shí)以特別或具體的制度和規(guī)定調(diào)整各種合同關(guān)系。
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關(guān)鍵詞 標(biāo)的 客體 法律關(guān)系
作者簡介：趙霄B，河北工業(yè)大學(xué)城市學(xué)院。
對于標(biāo)的的使用問題，目前很少有學(xué)者對它做詳盡的闡述，而是將它與客體等同起來。如有學(xué)者認(rèn)為：所謂標(biāo)的，也就是對象、目標(biāo)。任何民事權(quán)利義務(wù)，都不能沒有對象或目標(biāo)。因此究其實(shí)質(zhì)，標(biāo)的與客體并無區(qū)別，實(shí)際上是一個(gè)事物的兩種稱謂。 但筆者認(rèn)為，如果說一個(gè)語詞的內(nèi)涵與外延同另一個(gè)語詞相同的話，那么就沒有必要?jiǎng)?chuàng)造出另一個(gè)語詞，即使是我們最熟悉的同義詞，無論從其內(nèi)涵還是外延看也定會(huì)有所差別的。同樣，對于標(biāo)的與客體來說，它們的內(nèi)涵與外延也存在一定的差別。
一、標(biāo)的使用范疇之分析
在談到標(biāo)的時(shí)，更多的學(xué)者認(rèn)為其使用領(lǐng)域限于合同或者擴(kuò)大到民事領(lǐng)域來使用，但是現(xiàn)實(shí)中在訴訟法領(lǐng)域、商事法領(lǐng)域也都使用標(biāo)的一詞，也就是說標(biāo)的這一法律術(shù)語在各法律部門中已被廣泛使用。我們采用歸納法來分析，在法律領(lǐng)域中標(biāo)的有四種含義：標(biāo)的的第一種含義是指權(quán)利義務(wù)指向的對象，其多出現(xiàn)于民商法領(lǐng)域中，如保險(xiǎn)標(biāo)的指保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)共同指向的對象。 債的標(biāo)的指債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)共同指向的對象。 合同標(biāo)的指合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。 第二種含義是指行為的對象，如拍賣標(biāo)的應(yīng)該是當(dāng)事人委托所有或者依法可以處分的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ，即拍賣方的拍賣行為指向的對象。又如在執(zhí)行程序中，執(zhí)行標(biāo)的指強(qiáng)制執(zhí)行的對象。 第三種含義是指權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它出現(xiàn)在仲裁、訴訟程序中，如民事訴訟標(biāo)的指雙方當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系。 在仲裁程序中，當(dāng)事人提交的仲裁標(biāo)的，必須屬于可以由當(dāng)事人雙方在民事或商事法律關(guān)系可處分的權(quán)利所發(fā)生的爭議。 行政訴訟的標(biāo)的是指法院進(jìn)行審理和判決的對象，是原告請求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容。 換句話說無非也就是行政相對人與行政主體之間爭議的法律關(guān)系，即行政行為違法性的問題。第四種含義是指權(quán)利義務(wù)，如權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是出質(zhì)人供作債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利。
歸納上述四個(gè)方面來看，標(biāo)的一詞在我國法律領(lǐng)域中的應(yīng)用，可以說類似我國漢語中的多義詞，在不同的語境下可以有四種解釋：一是權(quán)利義務(wù)指向的對象；二是行為對象；三是爭議的法律關(guān)系；四是權(quán)利義務(wù)本身。
由于事物所處的法律環(huán)境不同，其地位、作用就有所不同。處于不同法律環(huán)境之中的同一事物，對主體的意義有所不同。標(biāo)的一詞不同的含義因適用于不同的法律領(lǐng)域中才會(huì)顯示其獨(dú)特性的一面。它不同于誠實(shí)信用、公平、正義等法律術(shù)語。這些術(shù)語在任何法律領(lǐng)域中可以說其意思是一致的。所以面對標(biāo)的這一多義詞，初學(xué)者們往往會(huì)混淆，雖然都叫標(biāo)的但是其含義確實(shí)不盡相同。如人身保險(xiǎn)標(biāo)的根據(jù)保險(xiǎn)法的規(guī)定是人的壽命和身體，但是同樣叫標(biāo)的在民事訴訟法中卻是民事主體雙方爭議的民事法律關(guān)系，前者可以說是具體的一種對象而后者卻是一種關(guān)系。對于標(biāo)的在不同領(lǐng)域中使用時(shí)的不同的含義使我們產(chǎn)生混淆的同時(shí)，標(biāo)的與客體的內(nèi)涵也出現(xiàn)了重合現(xiàn)象迷惑著我們。
二、客體使用范疇之分析
法學(xué)界對法律關(guān)系的客體有兩種認(rèn)識，社會(huì)關(guān)系客體論與權(quán)利形式客體論。 這兩種對法律關(guān)系客體的學(xué)說是以不同視角對法律關(guān)系的構(gòu)成來述說的。
社會(huì)關(guān)系客體論以社會(huì)關(guān)系作為法律關(guān)系的客體，如：有學(xué)者認(rèn)為客體是法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系 ，即法律關(guān)系的產(chǎn)生是法律調(diào)整某一社會(huì)關(guān)系而形成的，所以社會(huì)關(guān)系是基礎(chǔ)、是法律關(guān)系的客體。哲學(xué)上的客體指主體以外的客觀事物，是主體認(rèn)識與實(shí)踐的對象。從哲學(xué)的角度來看是沒有錯(cuò)誤的，社會(huì)關(guān)系是立法者認(rèn)識與實(shí)踐的對象，而立法者的目的則是用法律的形式來規(guī)范人的行為，來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。但是，關(guān)系一詞指的應(yīng)該是兩個(gè)及以上主體之間發(fā)生的特定聯(lián)系，而社會(huì)關(guān)系客體說則是立法者一方作為主體去認(rèn)識與實(shí)踐客觀事物，并未與他人產(chǎn)生聯(lián)系，所以法律關(guān)系的客體也就不包括社會(huì)關(guān)系。
權(quán)利形式客體論則是當(dāng)下大部分學(xué)者認(rèn)同的觀點(diǎn)，即法律關(guān)系的客體是權(quán)利義務(wù)指向的對象。此觀點(diǎn)是在社會(huì)關(guān)系客體說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深究，法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系而社會(huì)關(guān)系則是由主體的行為所致，是人在認(rèn)識與實(shí)踐對象過程中形成的含有權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的人與人之間的關(guān)系。
在人們認(rèn)識與實(shí)踐的過程中必然要與他人產(chǎn)生聯(lián)系，不同類型的聯(lián)系構(gòu)成了一個(gè)大的社會(huì)關(guān)系，法律關(guān)系是由法律作用于這一社會(huì)關(guān)系之上而形成的，若習(xí)慣、道德、宗教教規(guī)作用于此同一社會(huì)關(guān)系則形成相應(yīng)的習(xí)慣關(guān)系、道德關(guān)系、宗教關(guān)系；無論是法律，還是習(xí)慣、道德、宗教規(guī)則等，均是一種社會(huì)規(guī)范調(diào)控人的行為（即主體在認(rèn)識和實(shí)踐對象過程中與他人發(fā)生社會(huì)關(guān)系的行為）從而構(gòu)建一穩(wěn)定的社會(huì)秩序。而這一法律關(guān)系可以是主體在對對象認(rèn)識和實(shí)踐的過程中與他人發(fā)生的關(guān)系（情景3）；也可以是主體在對對象認(rèn)識和實(shí)踐的終點(diǎn)處與他人發(fā)生的關(guān)系（情景1），即主體認(rèn)識的對象（客體1）與第三人（主體B）具有某種聯(lián)系，所以主體在認(rèn)識對象（客體1）時(shí)會(huì)與第三人（主體B）產(chǎn)生關(guān)系。
綜上分析我們可以畫出下幅圖：
對于法律關(guān)系客體的范圍，即法律關(guān)系客體的表現(xiàn)形態(tài)的問題，一直是法學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。無論學(xué)者們做多少的努力，采取列舉方式依舊不能囊括各種形態(tài)的事物或者所列舉的事物引起其他學(xué)者的批判，所以筆者認(rèn)為對客體形態(tài)的發(fā)展應(yīng)該交由各部門法的學(xué)者去探究，而作為各部門法的共性，法律關(guān)系的客體應(yīng)是一抽象的名詞，能夠容納現(xiàn)今各部門法中的客體的表現(xiàn)形式，也能夠應(yīng)對將來各部門法客體的表現(xiàn)形式的增減變化。王利明先生對此有過述說：客體實(shí)際上是對各種民事法律關(guān)系對象的一種抽象。 當(dāng)然這個(gè)客體應(yīng)該擴(kuò)大到所有法律領(lǐng)域之中，所以筆者認(rèn)為用“對象”這一詞來說明客體是最好不過的，即法律關(guān)系中的客體是主體與他人之間基于法律事實(shí)而形成的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。抽象不意味著必然的主觀，這個(gè)權(quán)利義務(wù)指向的對象已經(jīng)從主體主觀層面經(jīng)主體之行為而客觀化了，即對象指客觀事物而非主觀事物了。很明顯，造成這種客體要?dú)w屬于對象這一抽象術(shù)語的現(xiàn)象，是由于人類在認(rèn)識與實(shí)踐過程中的對象是無窮盡的，這也符合哲學(xué)中有關(guān)人的認(rèn)識對于我們一代人來說是有限的、但是對于人類整體來說則是無限的觀點(diǎn)，所以易變性與客觀性是客體的基本屬性，而法律客體則是要通過法律來規(guī)范吸納才能由法外客體轉(zhuǎn)化為法內(nèi)客體，這也就是為什么人在過去可以作為客體而現(xiàn)在被人類所摒棄，無體物、行為在現(xiàn)在可以作為一些部門法客體的原因，所以“對象”一詞是最有囊括力的，也是法律中最為基礎(chǔ)的一個(gè)術(shù)語。
三、標(biāo)的與客體之關(guān)聯(lián)性分析
法內(nèi)客體是指構(gòu)成法律關(guān)系中的要素之一，其含義是權(quán)利義務(wù)所指向的對象，這似乎已被廣大學(xué)者所公認(rèn)。面對這樣的情景，人們對標(biāo)的與法律關(guān)系的客體的困惑是由兩種原因所致，一種是標(biāo)的與客體的內(nèi)涵有重合之處，即都有權(quán)利與義務(wù)所指向的對象的含義。另一種造成人們困惑的原因則是人們在日常用詞方面的簡化，如債的客體應(yīng)該指債這一法律關(guān)系的客體，否則債這一詞以普通人的角色只會(huì)想到債務(wù)、義務(wù)，而債務(wù)則是這一法律關(guān)系的內(nèi)容而非客體。又如知識產(chǎn)權(quán)的客體應(yīng)該指的是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)這一法律關(guān)系的客體而不應(yīng)該指知識產(chǎn)權(quán)這一權(quán)利的客體。有學(xué)者指出，民事權(quán)利客體又被稱為民事法律關(guān)系客體。 但是一個(gè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素為主體、客體與內(nèi)容，內(nèi)容則是權(quán)利與義務(wù)，這已成為法學(xué)界的共識；而民事權(quán)利客體如果與民事法律關(guān)系客體劃等號，則意味著民事法律關(guān)系的內(nèi)容與客體是一致的，很顯然這是矛盾的。這個(gè)問題在于用語的不規(guī)范，人們想要表達(dá)的意思應(yīng)該是民事權(quán)利的對象而非民事權(quán)利的客體，因?yàn)槊袷路申P(guān)系的客體指民事權(quán)利義務(wù)所指向的對象，所以民事權(quán)利的對象又被稱為民事法律關(guān)系的客體才是規(guī)范的，而不應(yīng)該是民事權(quán)利客體又被稱為民事法律關(guān)系客體。
在分別分析了標(biāo)的與客體之后，二者之間的關(guān)系如何呢？很顯然標(biāo)的與客體是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)語詞。二者的聯(lián)系是標(biāo)的與客體都是法律術(shù)語，它們的內(nèi)涵都包含了權(quán)利義務(wù)的對象，是具有指向性的；區(qū)別在于客體一詞人們已經(jīng)形成了共識，即它是被用在法律關(guān)系中的，是法律關(guān)系的構(gòu)成要素，而此法律關(guān)系應(yīng)該屬于已經(jīng)形成了的法律關(guān)系而非未形成或正在形成的法律關(guān)系。這樣說的目的在于已形成的法律關(guān)系必然要具備客體，而客體是權(quán)利義務(wù)指向的對象，換句話說這權(quán)利義務(wù)指向的對象是確定了的。對于標(biāo)的，一方面我們說它的內(nèi)涵是多樣性的，但是其外延同客體適用領(lǐng)域相比，則比客體的范圍要小得多。
任何一個(gè)部門法都有調(diào)整對象――特定社會(huì)關(guān)系，所以被法律調(diào)整后的社會(huì)關(guān)系即法律關(guān)系的構(gòu)成要素客體也就存在了，而各部門法中卻有標(biāo)的不存在的情況。另一方面則是標(biāo)的所指向的對象可以是確定的，也可以是不確定的。對于確定的權(quán)利義務(wù)對象則是人們經(jīng)?；煊玫牡胤?，在民商領(lǐng)域常被認(rèn)為標(biāo)的與客體無差別，如保險(xiǎn)合同的客體被學(xué)者認(rèn)為與保險(xiǎn)標(biāo)的（人的壽命及身體、財(cái)產(chǎn)及相關(guān)利益）無差別，但是對于不確定的權(quán)利義務(wù)的對象則是在程序方面的使用。這也是標(biāo)的與客體的區(qū)別所在。正如訴訟的標(biāo)的，尤其是民事訴訟的標(biāo)的，指的是當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)的有無及分配問題；而既然是存在爭議的，那么對于權(quán)利義務(wù)所指向的對象到底屬于原被告哪一方則是不確定的。同樣客體――人認(rèn)識實(shí)踐的對象與法律關(guān)系不重合時(shí)（情景3），由于人主觀能動(dòng)性想要認(rèn)識需要獲取的客體未實(shí)現(xiàn)，只是人在認(rèn)識過程中的目標(biāo)，所以此時(shí)人所欲認(rèn)識之客體也就是標(biāo)的代稱。在從空間適用范圍上討論了標(biāo)的與客體的區(qū)別后，我們還可以從時(shí)間上討論標(biāo)的與客體的區(qū)別：
一、我國公立高等學(xué)校的民事法學(xué)定位
高等學(xué)校的法律地位，主要是指高等學(xué)校在法律上享有的權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。高等學(xué)校的法律地位，在具體的法律關(guān)系中主要存在兩種類型：一是在民事法律關(guān)系中的地位，二是在行政法律關(guān)系中的地位。這兩種類型的法律地位主要表明了高等學(xué)校與一般社會(huì)主體、政府部門、教職員工、學(xué)生的法律關(guān)系。
高等學(xué)校在民事法律關(guān)系中的民事主體地位在我國法律理論界和實(shí)務(wù)界中認(rèn)識基本一致。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，高等學(xué)校的法律性質(zhì)和法律地位定位于事業(yè)單位或事業(yè)法人。《民法通則》將法人分為企業(yè)法人，機(jī)關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。劃分企業(yè)法人和機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的一個(gè)重要標(biāo)志是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的組織均是企業(yè)法人，不以營利為目的設(shè)立的組織是機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。1998年頒布的《中華人民共和國高等教育法》第三十條規(guī)定，高等學(xué)校自批準(zhǔn)之日起即取得法人資格。[1]因此，高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。
隨著時(shí)代的發(fā)展，僅考慮高等學(xué)校民事法律的法人地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足法律生活的需要。在經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法等領(lǐng)域，法人都可能成為法律關(guān)系的主體，高等學(xué)校也不例外。從高等學(xué)校的民事主體資格角度，只能解決高等學(xué)校的民事法律關(guān)系問題，還存在其他很多無法在民事法律下解決的問題。不是所有的高等學(xué)校與其他法律關(guān)系主體之間的關(guān)系都能納入普通的民事訴訟中的，如學(xué)生因不服處罰起訴高等學(xué)校的案例，如果將這樣的爭議排除在行政訴訟之外，權(quán)利受侵害一方將缺乏有效的司法救濟(jì)途徑。
二、我國公立高等學(xué)校的行政法學(xué)定位
高等學(xué)校在行政法學(xué)中行政相對人的地位體現(xiàn)了高等學(xué)校與政府部門之間的關(guān)系，在該法律關(guān)系中，高等學(xué)校依法享有相應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但對于高等學(xué)校在行政法學(xué)中的主體地位問題，目前尚沒有十分明確的定論。雖然目前在理論界和實(shí)務(wù)界對高校具有事業(yè)單位法人法律屬性少有爭議，但將其簡單定位為事業(yè)單位法人卻具有明顯的局限性。我國《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所做出的具體行政行為，該組織為被告?！睂⒏叩葘W(xué)校定位為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，有助于高等學(xué)校被告資格的確認(rèn)。[2]這一法律定位在實(shí)踐中得到應(yīng)用，也解決了部分問題，實(shí)現(xiàn)了對行為相對人合法權(quán)益的維護(hù)。
然而，高等學(xué)校的很多具體行為并非由法律、法規(guī)授權(quán)，如何將類似于高等學(xué)校，具有行政職權(quán)性質(zhì)、從事公共事務(wù)管理或服務(wù)的社會(huì)組織納入行政法學(xué)體系，以行政法調(diào)整其與其他關(guān)系人之間的特殊法律關(guān)系，成為值得研究的問題。
行政法中的“公務(wù)法人”，是指國家為了公共利益而設(shè)立的，具有獨(dú)立法律人格，承擔(dān)一項(xiàng)或多項(xiàng)持久性公務(wù)并能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的法人組織。[3]“公務(wù)法人”的法律定位符合我國公立高等學(xué)校的公益性質(zhì)及行使部分行政權(quán)的法律特點(diǎn)。“公務(wù)法人”與其相對人之間存在著特殊的關(guān)系，既有民事法律關(guān)系，又有行政法律關(guān)系，甚至有內(nèi)部制約關(guān)系。因此，“公務(wù)法人”很好地反映了高等學(xué)校的法律性質(zhì)及法律特點(diǎn)，并且能夠涵蓋我國高等學(xué)校在教育管理過程中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系。將我國公立高等學(xué)校定位為“公務(wù)法人”，可以更有效保障其相對人的合法權(quán)益，也能滿足我國高等教育管理體制改革的需要。
“公務(wù)法人”的概念側(cè)重解決了高等學(xué)校與其行政相對人之間的法律關(guān)系，但對于高等學(xué)校與主管政府部門之間的關(guān)系，卻不能合理調(diào)整。如《行政許可法》第三條規(guī)定：“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用本法?！边@就將主管部門對高等學(xué)校的管理行為排除在行政法調(diào)整范圍之外。
高等學(xué)校內(nèi)部管理的相關(guān)行為也同樣缺乏采用行政法進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。在推進(jìn)依法治校的高等學(xué)校管理體制改革背景下，我們不妨借鑒行政法學(xué)體系，從管理的組織、行為、程序、監(jiān)督等角度討論高等學(xué)校管理，并以此探索如何推進(jìn)我國公立高等學(xué)校管理的法治化建設(shè)。[4]
三、公立高等學(xué)校內(nèi)部管理的行政法學(xué)類比
(一)公立高等學(xué)校內(nèi)部管理的組織
我國公立高等學(xué)校內(nèi)部組織的設(shè)立受到我國行政組織設(shè)立的影響，有著我國行政組織的特征。各級政府主辦公立高等學(xué)校，高等學(xué)校內(nèi)部管理組織由學(xué)校設(shè)立、維持和撤銷，內(nèi)部管理組織以特定的管理目標(biāo)為其存在目的，內(nèi)部管理組織是一種帶有行政特征的組織體。[4]以省人民政府主辦、教育廳主管的公立高等學(xué)校為例，學(xué)校為廳級建制組織，校內(nèi)設(shè)置具有各類功能的學(xué)院(部)、處(室)以及輔助單位、學(xué)術(shù)支撐機(jī)構(gòu)等為處級建制組織或處級不設(shè)編建制組織。這些組織之間有些是行政組織間的橫向協(xié)作關(guān)系，有些是行政組織間的縱向領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)關(guān)系。參照我國行政組織的法定原則，高等學(xué)校內(nèi)部組織的設(shè)立應(yīng)嚴(yán)格遵守大學(xué)章程，高效設(shè)計(jì)機(jī)制、制定職能、確定編制。在管理組織合理設(shè)置基礎(chǔ)上，依規(guī)程組成行政工作人員隊(duì)伍、規(guī)范行政工作人員行政職權(quán)。
(二)公立高等學(xué)校內(nèi)部管理的行為
公立高等學(xué)校管理的行為雖然不及國家行政的行為在法律層面上的影響大，但也是行使行政職權(quán)的行為，可能在全校范圍甚至社會(huì)范圍產(chǎn)生效果。從這個(gè)意義上來說，高等學(xué)校管理的行為具備了行政法學(xué)上行政行為的一些特征，有一定的事務(wù)管轄權(quán)、區(qū)域管轄權(quán)、層級管轄權(quán)。如何來判斷高等學(xué)校的行政行為，如何以現(xiàn)行的法律規(guī)范高等學(xué)校的行政行為，如何在高等學(xué)校管理中實(shí)施許可、處罰、強(qiáng)制、調(diào)查、契約、指導(dǎo)、計(jì)劃等行政行為，是高等學(xué)校管理法治化面臨的具體問題。
(三)公立高等學(xué)校內(nèi)部管理的程序
行政程序是指行政主體實(shí)施行政行為時(shí)必須遵守的方式、步驟、空間、時(shí)限。高等學(xué)校管理涉及面廣，在較為成熟的管理領(lǐng)域，有著嚴(yán)格的程序規(guī)定，如人事任免、資產(chǎn)管理等。在一些薄弱環(huán)節(jié)，因?yàn)闆]有程序規(guī)則的約束，可能存在管理的缺失，導(dǎo)致管理行為的失敗。[5]在高等學(xué)校管理體制改革進(jìn)程中，管理行為的程序規(guī)范建設(shè)必不可少。建立合理的管理行為程序體系，有助于學(xué)校管理組織的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，杜絕管理部門間的相互推諉，防止管理行為的失控。
(四)公立高等學(xué)校內(nèi)部管理的監(jiān)督與調(diào)節(jié)
公立高等學(xué)校作為獨(dú)立的“公務(wù)法人”，在從事教學(xué)、科研、社會(huì)服務(wù)的管理過程中，必須受到主辦單位、政府部門的行政監(jiān)督。同時(shí)，也受到其他政府部門的行政監(jiān)督，如公安行政監(jiān)督、海關(guān)行政監(jiān)督、環(huán)境保護(hù)行政監(jiān)督等。這些外部行政監(jiān)督行為中，高等學(xué)校處于相對人的地位，必須履行相應(yīng)義務(wù)。除了外部監(jiān)督，高等學(xué)校管理應(yīng)建立內(nèi)部監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制。
完善的高等學(xué)校內(nèi)部監(jiān)督既包括依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的自我約束，也包括依據(jù)主管部門規(guī)定、學(xué)校規(guī)章的自我督查。目前，高等學(xué)校內(nèi)部監(jiān)督主要集中在反腐領(lǐng)域，對調(diào)整學(xué)校內(nèi)部各項(xiàng)事務(wù)中各種關(guān)系的能力相對較弱。在“教授治學(xué)、民主管理”的高等學(xué)校治理基本方法指導(dǎo)下，建立學(xué)術(shù)、管理等領(lǐng)域的有效監(jiān)督和調(diào)節(jié)機(jī)制是實(shí)現(xiàn)高等教育管理改革目標(biāo)的保障。[6]
四、結(jié)語
因?yàn)楣⒏叩葘W(xué)校內(nèi)部管理行為與政府行政具有很多共同的地方，可以認(rèn)為高等學(xué)校內(nèi)部管理實(shí)際上是一定范圍內(nèi)的公共行政。政府的公共行政已從控制型的管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)型的管理模式。高等學(xué)校內(nèi)部管理可以借鑒公共行政理念，吸取行政法學(xué)精神，推行以公共服務(wù)為目標(biāo)的改革措施;優(yōu)化學(xué)校治理的組織結(jié)構(gòu)，健全學(xué)校治理的行為規(guī)范，完善學(xué)校治理的事務(wù)程序，實(shí)現(xiàn)學(xué)校治理的全程監(jiān)督和調(diào)節(jié)。
關(guān)鍵詞 私權(quán) 行政權(quán) 公法債權(quán) 限制物權(quán)
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當(dāng)民事權(quán)利的行使遇到行政權(quán)力的介入時(shí)，長期以來人們的通行觀念認(rèn)為，作為私權(quán)的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)讓位于國家公權(quán)力，因行政權(quán)力的行使而給民事權(quán)利主體造成的損失，或者由其自身承擔(dān)或者由與民事主體處于對立地位的民事當(dāng)事人承擔(dān)。一言以閉之，“公權(quán)力優(yōu)先”。但仔細(xì)分析后可以發(fā)現(xiàn)，由于民事權(quán)利的性質(zhì)不同，在特定的場合，私權(quán)為公權(quán)讓位的簡單結(jié)論并不具有普遍意義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況以及民事權(quán)利的不同性質(zhì)，來判斷究竟是私權(quán)服從公權(quán)還是公權(quán)應(yīng)尊重私權(quán)。本文通過一個(gè)案例的分析來具體說明這個(gè)問題。
一、基本案情與問題的提出
1998年12月15日，M農(nóng)行與H公司達(dá)成了進(jìn)口棕櫚油的貸款協(xié)議。協(xié)議主要內(nèi)容為：由H公司先交納一筆保證金，M農(nóng)行為其開具信用證；貨物到港后，H公司無條件同意將全部貨權(quán)交M農(nóng)行，并由其負(fù)責(zé)存放；H公司在全額交納關(guān)稅、有關(guān)費(fèi)用及全部信用證款后才能取得貨權(quán)。12月28日，H公司及另外五單位簽訂了擔(dān)保合同，由五單位為H公司向M農(nóng)行提供連帶責(zé)任保證。在H公司交納保證金后，M農(nóng)行為其開立了信用證，付款日期為1999年4月3日。1999年1月27日，提單項(xiàng)下的貨物抵港。由于此前H公司將保稅進(jìn)口的貨物在國內(nèi)倒賣而涉嫌走私，海關(guān)已于1999年1月4日立案調(diào)查。在該批貨物進(jìn)口后，海關(guān)于1月28日將H公司該批棕櫚油2000噸收取作為抵押物，致使M農(nóng)行與H公司2月5日報(bào)關(guān)不成而未能通關(guān)。3月15日，應(yīng)某法院的協(xié)助通知，海關(guān)協(xié)助將1150噸棕櫚油提走作為H公司另一案件的賠償款。M農(nóng)行于1999年3月23日以案外人的身份對法院查封H公司進(jìn)口棕櫚油提出異議，但未獲答復(fù)。6月12日，M農(nóng)行以該批貨物所有權(quán)為其所有為由，向海關(guān)申請放行所扣貨物，未得到允許。7月8日，因H公司逾期三個(gè)月未繳納稅款，海關(guān)將作為抵押物的850噸棕櫚油予以變賣。在扣除關(guān)稅、滯納金及港雜費(fèi)以外，尚余534多萬元，由海關(guān)作為涉嫌走私案件的保證金予以保存。10月19日，海關(guān)對H公司作出追繳走私貨物等值價(jià)款人民幣560萬元的處罰決定。送達(dá)后，因H公司未申請復(fù)議或提起訴訟，在限期內(nèi)也未履行，海關(guān)遂將暫存的余款全部執(zhí)繳入庫，不足部分仍在執(zhí)行之中。
M農(nóng)行在信用證付款日期屆滿后，于1999年4月6日開始對外付款，實(shí)際為H公司墊付769萬多美元。為追回墊付資金，6月12日，M農(nóng)行向法院提起民事訴訟，請求判令H公司償付信用證墊付款，并由五保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。法院終審判決認(rèn)為：M農(nóng)行與H公司協(xié)議約定的擔(dān)保為一種讓與擔(dān)保，該種擔(dān)保方式雖未在我國擔(dān)保法中作出規(guī)定，但理論上已有論述，實(shí)踐中也廣泛存在，雖然協(xié)議內(nèi)容中有關(guān)標(biāo)的物所有權(quán)在未受清償前歸債權(quán)人所有的約定內(nèi)容無效，但承認(rèn)M農(nóng)行就擔(dān)保物享有擔(dān)保權(quán)，有權(quán)向海關(guān)和法院申請優(yōu)先償付，其范圍限于該筆貨物變賣價(jià)款扣除其該繳關(guān)稅等有關(guān)費(fèi)用后的剩余部分。
終審判決后，M農(nóng)行因未能通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)其債權(quán)，于2001年7月13日向海關(guān)申請將變賣后的貨款扣除關(guān)稅等有關(guān)費(fèi)用后的剩余部分優(yōu)先給付。海關(guān)則以其所變賣貨款扣除關(guān)稅等費(fèi)用以及執(zhí)行對H公司的處罰后無剩余，即使有剩余也因所有權(quán)屬于H公司等為由予以拒絕。在此情況下，M農(nóng)行向人民法院提起了行政訴訟，請求確認(rèn)海關(guān)查扣、變賣貨物及收繳款的行為違法，要求被告給付變賣款534多萬元。作為被告的海關(guān)提出抗辯，認(rèn)為其對H公司的進(jìn)口貨物作出的扣押、變賣及執(zhí)繳的行為完全符合法律規(guī)定，M農(nóng)行的優(yōu)先受償權(quán)缺少法律根據(jù)，其與H公司之間的糾紛屬于民事法律關(guān)系，應(yīng)通過民事渠道解決，請求法院判決駁回M農(nóng)行的訴訟請求。
本案的典型性在于：H公司分別存在行政違法行為和民事違約行為，依法需要向國家承擔(dān)行政違法責(zé)任和向?qū)Ψ矫袷轮黧w承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)作出追繳稅款決定和民事主體主張優(yōu)先受償權(quán)利的情況下，是國家的公權(quán)利優(yōu)先？還是民事私權(quán)利優(yōu)先？
二、分析之一——M農(nóng)行的原告資格問題
在本案中，被告海關(guān)提出的主要抗辯理由之一是自己的執(zhí)法行為屬于公法行為，其與H公司建立的是行政法律關(guān)系，發(fā)生的爭議屬于行政爭議可以通過行政訴訟途徑解決，M農(nóng)行與H公司之間建立的是民事法律關(guān)系，由此引發(fā)的糾紛應(yīng)通過民事途徑解決，與自己的執(zhí)法行為無直接利害關(guān)系。因此，法院應(yīng)駁回M農(nóng)行的行政訴訟請求。
分析被告海關(guān)提出的抗辯可以知道，其真實(shí)的意思是認(rèn)為作為與H公司存在民事法律關(guān)系的M農(nóng)行本身并不具備行政訴訟的原告主體資格，法院不應(yīng)受理M農(nóng)行提出的行政訴訟。理由即認(rèn)為M農(nóng)行與H公司之間發(fā)生的民事法律關(guān)系與自己和H公司之間發(fā)生的行政法律關(guān)系無任何關(guān)聯(lián)。
法院并未認(rèn)可海關(guān)提出的抗辯理由而駁回M農(nóng)行的起訴，而是受理了本案并對案件作出了實(shí)體裁判，從而在事實(shí)上肯定了M農(nóng)行與海關(guān)的行政執(zhí)法行為之間存在法律上的利害關(guān)系，認(rèn)可了M農(nóng)行的原告主體資格。由此提出的問題是，海關(guān)關(guān)于M農(nóng)行與H公司之間存在民事法律關(guān)系就不具備提起行政訴訟的資格的主張能否成立？
本文認(rèn)為，海關(guān)的主張代表了一種十分普遍的觀念。即行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系是兩種截然不同的關(guān)系，即使民事法律關(guān)系存續(xù)期間出現(xiàn)了行政權(quán)力的介入，也不必然引發(fā)行政訴訟，而可能只引起民事訴訟。上述觀念的存在具有以下觀念支持：民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系是兩種不同的法律關(guān)系，各自具有產(chǎn)生、變更及消滅的獨(dú)特規(guī)律。民事法律關(guān)系的變動(dòng)由民事主體在自愿平等的基礎(chǔ)上主要通過協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)，由此發(fā)生的爭議應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。行政法律關(guān)系主要基于行政行為的作出而產(chǎn)生、變更或者消滅，其產(chǎn)生的法律后果一般只影響行為直接作用對象的權(quán)利義務(wù)，由此引發(fā)的糾紛通過行政訴訟途徑解決。不同的法律關(guān)系應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，否則將可能造成理論上的混亂。
上述觀念的存在導(dǎo)致了以下兩種不同的理論的形成：
（一）公權(quán)力的行使構(gòu)成民事債務(wù)不履行的豁免理由——不可抗力表現(xiàn)之一種。在行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系嚴(yán)格分立的情況下，民事權(quán)利行使和義務(wù)履行過程中，國家公權(quán)力的介入自然成為了一種外在力量，該種力量的作用構(gòu)成民事法律關(guān)系變動(dòng)的一個(gè)外部因素，與因民事主體自身的行為導(dǎo)致的民事法律關(guān)系變動(dòng)具有不同的性質(zhì)。因此在通常情況下，由于行政權(quán)力的出現(xiàn)而使民事權(quán)利的行使或義務(wù)的履行遇到困難時(shí)，民事責(zé)任主體可以將行政權(quán)力的作用作為豁免責(zé)任的理由。由此形成了所謂不可抗力理論。該理論認(rèn)為，國家公權(quán)力屬于不可抗力的一種形式，可以作為民事免責(zé)事由。不可抗力除自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件外，還包括政府行為。作為免責(zé)事由的政府行為是指當(dāng)事人在訂立合同以后，政府當(dāng)局頒發(fā)新的政策、法律和行政措施而導(dǎo)致合同不能履行。如訂立合同以后，由于政府頒發(fā)禁運(yùn)的法律而使合同不能履行。基于政府行為屬于不可抗力的一種類型，因此而導(dǎo)致的債務(wù)的不能履行，構(gòu)成一方當(dāng)事人的抗辯理由?！?〕
2、行政訴訟原告資格有無的判定標(biāo)準(zhǔn)——“直接關(guān)聯(lián)”理論的形成。行政訴訟制度建立早期，原告資格構(gòu)成理論認(rèn)為，只有作為行政行為直接相對人的公民、法人或者其他組織才能以原告的身份提起行政訴訟，而對于與上述主體存在民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，即使其權(quán)利因行政行為的作出受到一定影響，也會(huì)由于該種影響與行政權(quán)力的行使之間不具有直接聯(lián)系，從而不具有行政訴訟主體資格，無權(quán)以行政訴訟原告的身份提起行政訴訟。“應(yīng)當(dāng)注意不能擴(kuò)大行政管理相對一方的外延。擴(kuò)大行政相對人一方的傾向往往是因?yàn)榛煜诵姓申P(guān)系和民事法律關(guān)系，不能劃清他們的界限。行政管理相對一方是行政法律關(guān)系的主體，但這并不妨礙他作為民事主體同其他民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系和民事權(quán)益糾紛。在具體行政行為不是以這一關(guān)系和糾紛為對象而作出時(shí)，即使因?yàn)槁男芯唧w行政行為會(huì)間接波及其他民事主體的權(quán)益，他們也不能獲得提起行政訴訟的起訴權(quán)?！薄?〕這就是“直接關(guān)聯(lián)”理論（或可稱為“間接波及”理論）。常見的例子是相對人因存在行政違法行為而被罰款，由此不能履行其在民事合同中所負(fù)擔(dān)的金錢給付義務(wù)，與之存在民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系的對方民事當(dāng)事人因與行政權(quán)力的行使無直接關(guān)系而不能成為行政訴訟的原告。
撇開民法學(xué)理論不談，單就行政訴訟的原告資格理論而言，隨著行政訴訟法學(xué)研究的深入以及司法實(shí)踐的發(fā)展，“直接關(guān)聯(lián)”理論已不能成為判定行政訴訟原告資格的的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。由此確定了行政訴訟原告資格的判定不再以當(dāng)事人所處的法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人與被訴的具體行政行為是否具有法律上的利害關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。上述解釋在很大程度上解決了長期以來普遍存在的行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系關(guān)聯(lián)情況下，非行政行為直接相對人的民事主體的原告資格問題，使諸如民事相鄰權(quán)人、被侵害人等均具有了行政訴訟原告資格。
鑒于法院受理了M農(nóng)行的行政起訴，表明其認(rèn)為M農(nóng)行與海關(guān)的執(zhí)法行為之間具有法律上的利害關(guān)系。但于法院的裁判文書中并未明確加以說明。筆者認(rèn)為，之所以賦予M農(nóng)行行政訴訟原告資格，主要是因?yàn)槠渑c海關(guān)作出的執(zhí)法行為確實(shí)具有法律上的利害關(guān)系。
從本案的案情來看，M農(nóng)行針對H公司享有兩種不同性質(zhì)的權(quán)利：首先，基于M農(nóng)行與H公司之間成立信貸關(guān)系，其對H公司享有民事債權(quán)。其次，由于其與H公司簽訂了債權(quán)擔(dān)保合同，約定H公司以進(jìn)口棕櫚油作為償還信貸的擔(dān)保，由此在H公司的進(jìn)口棕櫚油上，M農(nóng)行又享有擔(dān)保物權(quán)。
單就主債權(quán)來講，M農(nóng)行尚不具備提起行政訴訟的原告資格。理由是該種債權(quán)的不能實(shí)現(xiàn)與被訴海關(guān)的執(zhí)法行為之間尚不構(gòu)成法律上的利害關(guān)系。正如學(xué)者所言，“并不是所有與具體行政行為有利害關(guān)系的人或組織都具有控告該具體行政行為的原告資格，而只是與具體行政行為具有法律上的利害關(guān)系的人或組織才具有控告該具體行政行為的原告資格。例如，工商部門對甲企業(yè)罰款50萬元，甲企業(yè)因此而還不起乙企業(yè)的債。乙企業(yè)雖然與工商部門對甲企業(yè)罰款50萬元的行為具有一定的利害關(guān)系，但不是法律上的利害關(guān)系，因?yàn)楣ど滩块T的罰款不是乙的債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)的唯一原因，而且乙的債權(quán)并沒有因工商部門的罰款而消滅或減少，只是使債權(quán)實(shí)現(xiàn)的時(shí)間推遲?？梢姡灰岩话憷﹃P(guān)系同法律上的利害關(guān)系區(qū)分開來，就可以避免不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大原告資格的情況出現(xiàn)?！薄?〕M農(nóng)行作為信貸企業(yè)，必然要對自己的信貸行為承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，所以單就其對H公司的主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)而言，其與被訴海關(guān)的執(zhí)法行為之間只存在一般的利害關(guān)系，尚不能構(gòu)成法律上的利害關(guān)系。
但就M農(nóng)行針對作為債權(quán)擔(dān)保的H公司進(jìn)口棕櫚油而言，由于該種擔(dān)保形式被民事終審判決認(rèn)可，因此，該種擔(dān)保設(shè)定了M農(nóng)行對于H公司進(jìn)口棕櫚油的優(yōu)先受償權(quán)。由于海關(guān)的執(zhí)法行為直接影響到該種優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，M農(nóng)行與海關(guān)的執(zhí)法行為之間具備了法律上的利害關(guān)系，基于此，M農(nóng)行具有提起行政訴訟的原告資格，法院受理其起訴是正確的。
三、分析之二――民事?lián)?quán)與征稅權(quán)的優(yōu)先位序問題
本案爭執(zhí)的另一焦點(diǎn)是海關(guān)認(rèn)為自己針對H公司的進(jìn)口貨物作出的執(zhí)法行為具有明確的法律依據(jù)，其采取的措施未超出法律的規(guī)定，且符合法定程序，因而屬于合法行為，依法應(yīng)當(dāng)維持。M農(nóng)行則認(rèn)為，雖然海關(guān)針對H公司的執(zhí)法行為符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，但由于該種行為影響到了自己優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以不能認(rèn)為海關(guān)作出的行為合法。正確處理上述爭執(zhí)必須解決以下幾個(gè)問題。
（一）海關(guān)與M農(nóng)行各自主張的權(quán)利的性質(zhì)
1、海關(guān)主張的權(quán)利的性質(zhì)
本案中，海關(guān)作出了四種不同性質(zhì)的行為：扣押行為、變賣行為、關(guān)稅征收和執(zhí)繳行為。其中，征收關(guān)稅行為是海關(guān)針對H公司進(jìn)口的棕櫚油采取的正收行為，非本案爭執(zhí)的焦點(diǎn)，在此不予以討論。扣押和變賣行為是一種程序性行為，服務(wù)于最終的追繳行為，其最終的目的是保證追繳行為的實(shí)現(xiàn)。
《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，對于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運(yùn)輸工具，海關(guān)可以向當(dāng)事人或者運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人收取等值的保證金或者抵押物。在本案中，H公司存在將保稅貨物在境內(nèi)倒賣的走私行為，為保證國家稅款不至于流失，且依法制裁違反海關(guān)管理規(guī)定的違法行為，本案被告海關(guān)依法有權(quán)對H公司的違法行為進(jìn)行追究，追繳其偷漏的稅款。鑒于H公司的走私行為發(fā)生在1998年，所涉及的貨物已經(jīng)倒賣。在無法追繳該筆貨物稅款的情況下，根據(jù)《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第21條的規(guī)定，海關(guān)依法扣押了H公司于1999年1月28日進(jìn)口的棕櫚油作為抵押物。從法律規(guī)定的意義上看，海關(guān)作出的上述扣押行為具有法律依據(jù)。
轉(zhuǎn)貼于 原海關(guān)法第37條規(guī)定，進(jìn)出口貨物的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)自海關(guān)填發(fā)稅款繳納證的次日起七日內(nèi)繳納稅款；逾期繳納的，由海關(guān)征收滯納金。超過三個(gè)月仍未繳納的，海關(guān)可以責(zé)令擔(dān)保人繳納稅款或者將貨物變價(jià)抵繳；必要時(shí)，可以通知銀行在擔(dān)保人或者納稅義務(wù)人存款內(nèi)扣繳。 進(jìn)出境物品的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在物品放行前繳納稅款。在海關(guān)依法扣押H公司棕櫚油并將其中部分用于執(zhí)行法院民事裁判之后，由于H公司在三個(gè)月內(nèi)未依法繳納該筆進(jìn)口棕櫚油的稅費(fèi)，海關(guān)依法將收作抵押物的850噸棕櫚油予以變賣，并征收了有關(guān)稅費(fèi)，該種執(zhí)行行為也符合法律的規(guī)定。由于海關(guān)依法作出追繳H公司走私貨物等值的價(jià)款的決定，該機(jī)關(guān)對于征收涉案棕櫚油稅費(fèi)之后剩余的款項(xiàng)予以執(zhí)繳入庫，不足部分仍保留著執(zhí)行的權(quán)利。
本案中M農(nóng)行爭執(zhí)的標(biāo)的物即是這剩余的款項(xiàng)，因?yàn)樵趫?zhí)繳之前，該筆貨物是H公司履行債務(wù)的擔(dān)保物品。由此對于該筆款項(xiàng)同時(shí)存在海關(guān)的征收權(quán)和M農(nóng)行的民事賠償權(quán)。
海關(guān)作出的追繳行為所主張的是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢？筆者以為，該權(quán)利是海關(guān)代表國家所主張的公法上債權(quán)。按照一般公法理論，征收稅款的權(quán)力屬于行政權(quán)力，征稅行為依法具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，且為了保證國家的財(cái)政收入，關(guān)稅征收權(quán)具有特殊重要的地位。但從權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，征收稅款的權(quán)力具有與民事權(quán)利相同的特征，即國家作為法律關(guān)系的一方要求負(fù)有納稅義務(wù)的相對人履行給付義務(wù)，從這一點(diǎn)上可以看出，征稅權(quán)與普通的民事債權(quán)具有一種相似的特征，即要求對方當(dāng)事人為一定的行為、不行為或者給付的權(quán)利。所以征稅權(quán)屬于一種公法上的債權(quán)，〔4]具體地講，屬于公法上的金錢請求權(quán)。〔5]
2、M農(nóng)行主張的權(quán)利的性質(zhì)
從本案的案情來看，由于M農(nóng)行與H公司之間成立兩種合同。一種是作為主合同的信貸合同，在該合同關(guān)系中，M農(nóng)行作為債權(quán)人，依照民法的規(guī)定有權(quán)要求債務(wù)人H公司償還貸款，H公司作為債務(wù)人，依法應(yīng)當(dāng)按期償還所借款項(xiàng)。另一種合同是依附于信貸合同的債權(quán)擔(dān)保合同，根據(jù)該種合同的約定，M農(nóng)行作為擔(dān)保權(quán)人，針對H公司提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，H公司作為債權(quán)擔(dān)保的設(shè)定人，以進(jìn)口棕櫚油作為償還信貸的擔(dān)保，如果到期不能償還M農(nóng)行的貸款，則任由M農(nóng)行通過變賣其進(jìn)口棕櫚油實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)。
本案的特殊之處在于，H公司與M農(nóng)行之間為保證主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而簽訂的擔(dān)保協(xié)議事實(shí)上設(shè)立了一種獨(dú)立于我國《擔(dān)保法》之外的擔(dān)保形式――讓與擔(dān)保。按照我國《擔(dān)保法》第2條的規(guī)定，為法律承認(rèn)的擔(dān)保方式主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種形式。讓與擔(dān)保不屬于法定的擔(dān)保方式。但由于法院對民事案件的終審判決認(rèn)可了本案中M農(nóng)行與H公司之間成立的擔(dān)保為讓與擔(dān)保，且受法律保護(hù)，M農(nóng)行因此而享有了讓與擔(dān)保權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)利。從學(xué)理上講，讓與擔(dān)保是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時(shí)，返還于債務(wù)人，如不履行時(shí)，則就該標(biāo)的物受償?！?〕讓與擔(dān)保的構(gòu)成要件是：（1）須有被擔(dān)保債權(quán)的存在；（2）擔(dān)保標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人；（3）以債務(wù)人就標(biāo)的物的使用及收益為常；（4）讓與擔(dān)保權(quán)人取得擔(dān)保標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有排除第三人的優(yōu)先效力?！?〕
從民事權(quán)利譜系角度考察，民事財(cái)產(chǎn)權(quán)主要分為物權(quán)和債權(quán)兩種形式，其中物權(quán)分為所有權(quán)和限制物權(quán)。限制物權(quán)又分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。按照民法學(xué)基本理論，凡物權(quán)均具有以下效力：（1）支配力。指物權(quán)具有的保障物權(quán)人對標(biāo)的物直接為一定的行為，享受其效益的作用力；（2）優(yōu)先力，即物權(quán)具有的能夠比標(biāo)的物上的一般債權(quán)優(yōu)先行使的效力；（3）妨害排除力。指物權(quán)具有的排除他人妨害、恢復(fù)權(quán)利人對物正常支配的效力?！?〕
值得注意的是，雖然M農(nóng)行與H公司之間事實(shí)上成立了讓與擔(dān)保合同，但終審法院作出的判決卻不認(rèn)可該種擔(dān)保所設(shè)定的在債權(quán)實(shí)現(xiàn)之前，擔(dān)保物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的約定內(nèi)容，由此，法院的終審判決只認(rèn)可了M農(nóng)行基于該擔(dān)保合同對H公司所享有的優(yōu)先受償權(quán)。該種優(yōu)先受償權(quán)具有限制物權(quán)的特性。
從上述分析可以知道，本案中M農(nóng)行享有的權(quán)利具有雙重性質(zhì)：相對于H公司而言，其依法享有附財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，針對進(jìn)口的棕櫚油而言，其基于讓與擔(dān)保的設(shè)定及法院終審判決所認(rèn)可的具有限制物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先受償權(quán)。
（二）不同權(quán)利主張的先后次序
根據(jù)前面分析，海關(guān)針對H公司享有的權(quán)利為一種公法上的債權(quán)，據(jù)此海關(guān)享有向H公司要求繳納關(guān)稅及相應(yīng)費(fèi)用的權(quán)利。M農(nóng)行則對H公司進(jìn)口的貨物享有限制物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)楣ㄉ系膫鶛?quán)與私法上的擔(dān)保物權(quán)分屬于不同領(lǐng)域，因此在兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，究竟誰有優(yōu)先主張的權(quán)利呢？
關(guān)于公法上的債權(quán)與民事權(quán)利之間發(fā)生沖突的情況下，哪種權(quán)利處于優(yōu)先位次的問題，現(xiàn)行法律規(guī)定的不多，搜索相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)以下幾項(xiàng)不同處理原則：
1、民事債權(quán)之間，設(shè)定擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于未設(shè)定擔(dān)保的債權(quán)。如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第32條規(guī)定，破產(chǎn)宣告前成立的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，其數(shù)額超過擔(dān)保物的價(jià)款的，未受清償?shù)牟糠郑鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，依照破產(chǎn)程序受償。又如《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》第80條第一款規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。
2、公法債權(quán)之間，給付性金錢債權(quán)優(yōu)先于由制裁性金錢債權(quán)。如《稅收征收管理法》第45條第二款規(guī)定，納稅人欠繳稅款，同時(shí)又被行政機(jī)關(guān)決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。
3、公法債權(quán)與民事債權(quán)之間，存在以下三種不同的情況：
（1）普通民事債權(quán)優(yōu)先于懲罰性金錢債權(quán)。如《刑法》第36條第二款規(guī)定，承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。第60條規(guī)定，沒收財(cái)產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。
（2）公法給付性債權(quán)優(yōu)先于普通民事債權(quán)。如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第37條第二款規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
（3）設(shè)立在先的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于公法給付性債權(quán)。如《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。
此外，有擔(dān)保的民事債權(quán)不受公法上的強(qiáng)制措施的影響。如《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》第55條規(guī)定，已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。
從以上情況看，在公法上的金錢給付債權(quán)與有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)之間發(fā)生沖突時(shí)，在法律無另外規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于公法給付債權(quán)的原則。
具體到本案，海關(guān)的征稅行為屬于稅款征收行為的一種，在法律無明文規(guī)定的情況下，該機(jī)關(guān)征收關(guān)稅的行為應(yīng)遵守《稅收征收管理法》第45條的規(guī)定，即在設(shè)定擔(dān)保的債權(quán)與關(guān)稅征收權(quán)之間發(fā)生沖突時(shí)，關(guān)稅征收權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！?〕
從比較法的觀點(diǎn)看，關(guān)稅臺灣地區(qū)關(guān)稅法55條第三項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)繳或應(yīng)補(bǔ)繳之關(guān)稅，應(yīng)較普通債權(quán)優(yōu)先清償。臺灣最高法院于1968年在臺抗字第27號裁定作解釋認(rèn)為，對于應(yīng)稅進(jìn)口貨物而言，關(guān)稅的征收優(yōu)先于質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)?！?0〕從保證國家的關(guān)稅征收利益角度考慮，上述解釋是正確的，即對于應(yīng)稅的進(jìn)口貨物本身，海關(guān)征收關(guān)稅的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于民事?lián)Ｎ餀?quán)。上述解釋同樣適用于本案。在本案中，H公司涉嫌走私行為，海關(guān)有權(quán)依法追繳其關(guān)稅以保證實(shí)現(xiàn)國家利益。但由于H公司已經(jīng)將原貨物倒賣，無法就該批貨物本身追繳關(guān)稅，于是海關(guān)將H公司后來進(jìn)口的棕櫚油收取作為抵押物，該批貨物不屬于應(yīng)稅貨物本身，而屬于其他財(cái)產(chǎn)。正是由于該批抵押物不具有應(yīng)稅貨物的性質(zhì)，所以在該貨物上已經(jīng)存在擔(dān)保物權(quán)的前提下，所謂的關(guān)稅優(yōu)先受償權(quán)也就不能實(shí)現(xiàn)。
綜合全文分析，我們可以嘗試得出一個(gè)結(jié)論：在特定情況下，公共權(quán)力的行使也要受到私權(quán)利的制約，無視私權(quán)利的行政執(zhí)法行為即使在執(zhí)法程序和法律依據(jù)上均無瑕疵，也將由于對私權(quán)利的忽視而不再具有合法性，在特定的私權(quán)利目前，國家公權(quán)力也要有所退避。
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〔1〕 王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第314－315頁。
〔2〕 羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第145頁。
〔3〕 江必新：《行政訴訟法——疑難問題探討》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第118－119頁。
〔4〕 日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為，若債權(quán)的觀念可解為特定人作行為不行為或給付的權(quán)利，那末，這觀念決不僅為私法所獨(dú)有，而是公法私法所共通的。見美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第86-87頁。
〔5〕 據(jù)日本學(xué)者美濃部達(dá)吉解釋，公法上的金錢請求權(quán)包括諸如租稅和公法上的手續(xù)費(fèi)、負(fù)擔(dān)費(fèi)、特權(quán)費(fèi)等之課賦征收的權(quán)利。見美濃部達(dá)吉上引書，第87頁。
〔6〕 王澤鑒：《“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法”30年》，《民法學(xué)說與判例研究》（8），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第283頁。
〔7〕 參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第425－426頁。
〔8〕 參見張俊浩主編：《民法學(xué)新論》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第360－364頁。
[關(guān)鍵詞]合同;合同法;民法
合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規(guī)定而統(tǒng)一，學(xué)者們對合同的內(nèi)涵存在不同理解并進(jìn)而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出一種新的理解，以求教大方。
一、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解
如何理解我國民事法律中合同的內(nèi)涵，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)①:
(一)廣義的合同
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是指平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，換言之，合同就是指民事合同。[1]不屬于民事法律關(guān)系的協(xié)議如行政合同，不是合同;當(dāng)然，它既包括身份合同，也包括財(cái)產(chǎn)合同。此種學(xué)說是多年前由張俊浩先生首先提出的。張先生在對民法通則分析后認(rèn)為:我國《民法通則》雖將合同置于“債權(quán)”一節(jié)，但所下的定義卻是廣義合同的定義;但就《民法通則》“債權(quán)”一節(jié)對合同規(guī)定的其他條文來看，該定義又是定位于債權(quán)合同的;對債權(quán)以外的合同，無論是《民法通則》，還是其他相關(guān)的法規(guī)，都鮮有規(guī)定。由此可以斷言，我國民法調(diào)整的合同是廣義合同，債權(quán)合同以外的物權(quán)合同、身份權(quán)合同等均可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定，也可準(zhǔn)用法律對債權(quán)合同的規(guī)定。[2]合同法從第四次審議稿開始直至通過都采用此觀點(diǎn)。②
(二)狹義的合同
這種觀點(diǎn)認(rèn)為民法理論所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[3]那些不發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系變動(dòng)的合意如自愿結(jié)婚、離婚等在我國法律中均不稱為合同，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的合同也不屬于合同。謝懷先生曾結(jié)合民法通則的規(guī)定做了詳細(xì)分析。他認(rèn)為，《民法通則》第85條給合同下的定義是:“合同是當(dāng)事人間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！边@個(gè)定義是有語病的，如果合同是設(shè)立“民事關(guān)系”的協(xié)議，那么，結(jié)婚和收養(yǎng)是不是設(shè)立“民事關(guān)系”，是不是合同?協(xié)議離婚是不是終止“民事關(guān)系”，是不是合同?我國與某些資本主義國家不同，不承認(rèn)所謂廣義的合同(包括親屬法上的合同，如結(jié)婚、收養(yǎng)等)。我國繼承法中規(guī)定的“遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議”也不名為合同。我國與前蘇聯(lián)也不同。前蘇聯(lián)的民法不包括婚姻法，其調(diào)整對象以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為主，所以前蘇聯(lián)的著作中可以說:“民法合同是……確立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的?！蔽覈穹热徽{(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，我國的“民事關(guān)系”當(dāng)然就包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因此，我國對合同下定義就不能籠統(tǒng)地說它是設(shè)立、變更、終止“民事關(guān)系”的。好在我國《民法通則》第85條是規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)中，第84條又規(guī)定合同是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的根據(jù)，所以我們在解釋第84條時(shí)，完全可以對之作“限制解釋”，就是把這一條中的“民事關(guān)系”解釋為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這樣就彌補(bǔ)了理論上的缺點(diǎn)。[4]合同法的專家建議稿、試擬稿、征求意見稿均采此觀點(diǎn)③。但關(guān)于此種合同的稱謂有人稱之為“債權(quán)法上的合同”[5];有人則稱之為“債權(quán)合同”[6]。無疑從形式邏輯的角度看，前者更為妥當(dāng)，下文從之。
(三)最狹義的合同
這種觀點(diǎn)認(rèn)為合同是平等主體之間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，即僅指那些引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的合同，而不包括引起債的變更和消滅的合同。這個(gè)意義上的合同我們可稱之為“債權(quán)合同”④。
該三種合同概念構(gòu)成邏輯上的包含關(guān)系。
二、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解中存在的問題
上述三種理解表面看來沒有什么問題，但結(jié)合傳統(tǒng)民法理論，我們卻發(fā)現(xiàn)其中至少存在如下重大缺陷:
(一)與債權(quán)法上的合同(狹義的合同)對應(yīng)，理論上必定有知識產(chǎn)權(quán)法上的合同(即引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)、人身權(quán)合同(即引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)等，但民法理論卻認(rèn)為引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(比如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同)、引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(如肖像權(quán)使用合同)⑤均是債法中的合同，屬債法調(diào)整的范圍。這就存在矛盾!更為重要的矛盾還在于民法理論對債權(quán)讓與合同的認(rèn)識:本來由于債權(quán)讓與合同可以導(dǎo)致債權(quán)從一個(gè)主體轉(zhuǎn)移至另一個(gè)主體，即可以引起債權(quán)變更(主體變更)，所以債權(quán)讓與合同應(yīng)該是債法上的合同，但民法理論又因?yàn)樵摵贤苤苯訉?dǎo)致權(quán)利的變動(dòng)，認(rèn)為債權(quán)讓與合同是處分行為(或稱處分行為中的準(zhǔn)物權(quán)行為)而不是債法上的合同。[7]
(二)與債權(quán)合同(最狹義的合同)概念對應(yīng)，理論上應(yīng)該存在物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)、知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)等類型的合同，但民法理論又不做如此理解。就此處的物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)而言，在不承認(rèn)物權(quán)行為的理論中，我們根本就不認(rèn)為存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)相應(yīng)的物權(quán)合同，仍然是將此種引起物權(quán)發(fā)生的合同如土地使用權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等歸入債權(quán)合同中。[8]同樣，民法理論也不認(rèn)可存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)并立的知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)，而是將之歸入債權(quán)合同中。理論上前后不一致!
(三)債權(quán)合同(最狹義的合同)這一概念的成立是基于債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一理論分析的結(jié)果，因此，如果某一合同產(chǎn)生的是非財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，那么此種合同就不應(yīng)該屬于債權(quán)合同。但在民法理論中，這一點(diǎn)又未能貫穿到底。我們可通過和解合同來分析。所謂和解合同是指當(dāng)事人約定互相讓步以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生的合同。[9]在民法理論中，和解合同被認(rèn)為是債權(quán)合同。⑥現(xiàn)假設(shè)當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容是一方要求另一方登報(bào)公開賠禮道歉，此時(shí)我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)該合同沒有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，其產(chǎn)生的法律關(guān)系不是財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。依民法理論，不能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合同當(dāng)然就不是債權(quán)合同，所以此時(shí)的和解合同就不是債權(quán)合同。一方面說是債權(quán)合同，另一方面又說不是債權(quán)合同，這里顯然存在矛盾!
上述這些缺陷是根本性的，與民法理論不相容，我們必須尋找新的理解。
三、對我國民事法律中合同內(nèi)涵的重新認(rèn)識
本文認(rèn)為，比較準(zhǔn)確的理解應(yīng)當(dāng)是:在我國民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的廣義的合同)，即引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的協(xié)議。合同是最為常見的引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的法律事實(shí)，是一種以數(shù)個(gè)意思表示為構(gòu)成要素的行為。合同的后果是通過當(dāng)事人的意志在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律關(guān)系。至于該后果是物權(quán)變動(dòng)的后果還是債權(quán)變動(dòng)的后果或是別的什么權(quán)利變動(dòng)的后果，本質(zhì)上是由當(dāng)事人的意志決定的，這也是私法自治這一核心理念的當(dāng)然要求。因此我們不能認(rèn)為在民事法律的范圍內(nèi)，合同必定就是“債法上的合同”或者就是“債權(quán)合同”。合同這種行為既可以引起物權(quán)變動(dòng)，也可以引起知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的變動(dòng)。我們不能一談到合同就將之與債聯(lián)系在一起，因此，也就沒有必要區(qū)分所謂的“債法上的合同”或“債權(quán)合同”這樣一些看似合適，實(shí)則與民法理論不相容的似是而非的概念。一旦理論上將合同理解為民事合同，前文指出的民法理論中存在的矛盾就自然而然消解了。
更為重要的是，在我國，這種對合同內(nèi)涵的新認(rèn)識還有如下兩方面的重要意義:
一方面，這種理解與我國《合同法》第2條的規(guī)定相吻合。我國《合同法》第2條規(guī)定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。顯然，本條所指的合同就是民事合同。
另一方面，這種理解還有著重要的實(shí)踐意義。我們知道，在民事活動(dòng)中，合同的種類非常繁多，關(guān)于合同的立法也很多，除了合同法外，還有物權(quán)法(有關(guān)土地承包營合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等的規(guī)定)、保險(xiǎn)法(有關(guān)人身保險(xiǎn)合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同等的規(guī)定)、專利法(有關(guān)專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等的規(guī)定)等等，不一而足。但這些法律均未對合同的一般性問題作出規(guī)定，只規(guī)定了其作為該種合同的特殊內(nèi)容。因此，如果當(dāng)事人就合同的一般性問題發(fā)生了爭議該如何處理呢?此時(shí)，本文的理解就有極重要的實(shí)踐意義。比如，當(dāng)雙方就抵押合同的訂立發(fā)生爭議時(shí)我們該如何處理呢?按傳統(tǒng)理論理解，首先我們要解決該合同的性質(zhì)問題，從而決定如何適用法律?？紤]到該合同導(dǎo)致的是物權(quán)的變動(dòng)(抵押權(quán)的設(shè)立)，因此該合同應(yīng)屬于物權(quán)法上的合同，而不是債法上的合同或債權(quán)合同。若合同法的合同是指債法上的合同或債權(quán)合同，此時(shí)該合同就自然不能適用合同法。而規(guī)定抵押合同的法律有擔(dān)保法、物權(quán)法，但它們均無關(guān)于抵押合同訂立的詳細(xì)規(guī)則。這樣一來豈不是無法可依嗎?同樣的問題也存在于土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、質(zhì)押合同等物權(quán)法中的合同中，也存在于保險(xiǎn)法中的人身保險(xiǎn)合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，當(dāng)然也存在于專利法中的專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，當(dāng)然都由合同法調(diào)整，因此不管是抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同等產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的合同，還是買賣合同、租賃合同等所謂產(chǎn)生債權(quán)變動(dòng)的合同，或是肖像權(quán)使用合同、專利轉(zhuǎn)讓合同等產(chǎn)生其他民事權(quán)利變動(dòng)的合同，都是民事合同，都受相同的行為規(guī)則即合同法調(diào)整，這樣就不存在如本文前面所述的各種理解中存在的困境。這也是我國《合同法》第2條第2款的當(dāng)然含義。
四、我國民事法律中合同法的地位
與上述理解相應(yīng)，既然合同是引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的協(xié)議，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能產(chǎn)生物權(quán)的變動(dòng)，也可能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的變動(dòng)，我們就再也不能想當(dāng)然地把合同法與債法聯(lián)系在一起，甚至把合同法看作債法的一部分。我們只能說，合同法就是調(diào)整民事合同的法律規(guī)范的總稱。⑦同時(shí)，由于合同是協(xié)議，即合同是行為，那么合同法就是行為法，合同法就是關(guān)于民事法律事實(shí)的立法，準(zhǔn)確地說，就是關(guān)于作為法律事實(shí)之一的以意思表示為構(gòu)成要素的行為的法。如此一來，合同法也就與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法等不同，合同法是從行為著眼的立法，而物權(quán)法等是從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度著眼的立法。那么在做這種理解之后，合同法在我國民法體系中處于什么地位呢?
我們知道，我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中作為類的人是由個(gè)體的人組成的。外部世界依與具體個(gè)體的關(guān)系又可分為兩部分:一部分是非由該主體創(chuàng)造且獨(dú)立于該主體存在的外部世界。它又包括兩類，一類是如土地、森林、太陽等絕對外在于任何人的外部客觀世界;另一類是由其他主體創(chuàng)造的如房子、車子等以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的和不以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的智力成果等構(gòu)成的外部客觀世界。另一部分是由該特定主體創(chuàng)造的外部世界，也就是前一部分中的第二類。這樣一來，我們可將民法調(diào)整的平等主體間的社會(huì)關(guān)系及相應(yīng)的法律圖示如下(見圖1):⑧
我們對圖1簡單說明如下:
調(diào)整(作為個(gè)體的)人之所以為人(從而與外部世界相區(qū)分)及該人之所以為該人(從而使得人和人相區(qū)分)的法律就是人格權(quán)法;調(diào)整(個(gè)體的)人與(個(gè)體的)人之間不以財(cái)產(chǎn)為媒介形成的關(guān)系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在調(diào)整人與外部世界的法律中，調(diào)整人與前述第一類外部世界及第二類中以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為先在于特定個(gè)體的部分)關(guān)系的法律就是物權(quán)法，如房子的所有權(quán)等⑨;調(diào)整人與前述第二類中以智力成果表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為由特定個(gè)體創(chuàng)造的部分)關(guān)系的法律就是知識產(chǎn)權(quán)法。以上這些關(guān)系都是歸屬性關(guān)系，屬靜態(tài)的關(guān)系，這些法都是靜態(tài)法。
當(dāng)外在的物(圖中表示為先在于特定個(gè)體的部分)、智力成果(圖中表示為由特定個(gè)體創(chuàng)造的部分)等要發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，主要有兩種途徑:一是通過交易關(guān)系而發(fā)生移轉(zhuǎn)，另一個(gè)是通過非交易關(guān)系而移轉(zhuǎn)。交易關(guān)系是通過當(dāng)事人的合意而發(fā)生的，就是合同關(guān)系，調(diào)整這種關(guān)系的法律就是合同法。通過非交易關(guān)系而發(fā)生移轉(zhuǎn)的主要方式就是繼承，調(diào)整該法律關(guān)系的法律就是繼承法。相比前面說過的靜態(tài)法而言，它們調(diào)整的對象是財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)，是動(dòng)態(tài)關(guān)系，屬動(dòng)態(tài)法。因此，在我國，合同法就是與人格權(quán)法、身份權(quán)法(婚姻家庭法)、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、繼承法等并列的民法部門，是民法中的動(dòng)態(tài)法。⑩
關(guān)鍵詞：高職院校；管理機(jī)制；法律關(guān)系
當(dāng)前，我國獨(dú)立設(shè)置的高等職業(yè)技術(shù)學(xué)校有1000多所，占全國高校一半多，高職在校生將近800萬，占全國高校在校生的一半多，俗稱"半壁江山"。高職院校面向市場、以就業(yè)為導(dǎo)向，實(shí)行校企合作、工學(xué)結(jié)合的辦學(xué)新模式，開拓與創(chuàng)新空間大，深受一線和基層的歡迎。然而，隨著高職教育的蓬勃發(fā)展，在校大學(xué)生人數(shù)的不斷增加，不可避免地帶來一系列的問題。高職院校學(xué)生作為高考錄取中被排在最后一個(gè)批次錄取的學(xué)生，他們高考分?jǐn)?shù)較低，基礎(chǔ)較差，學(xué)習(xí)積極性不高，上進(jìn)心不強(qiáng)，生活散漫，不服從學(xué)校管理等等。加上現(xiàn)行學(xué)生管理理念和手段的落后日益凸顯，學(xué)校與學(xué)生之間的各種糾紛不斷出現(xiàn)，學(xué)生訴校案的頻現(xiàn)報(bào)端，我國高職院校學(xué)生管理面臨著極大的挑戰(zhàn)。自從1998年我國出現(xiàn)了首例高校學(xué)生狀告母校的行政訴訟案以來，學(xué)生狀告母校的事件出現(xiàn)了上升的趨勢。和諧處理以及及時(shí)解決法律糾紛問題，不僅關(guān)系到大學(xué)生能否維護(hù)自己的合法權(quán)益，學(xué)校能否維持正常的教學(xué)秩序，也關(guān)系到教育活動(dòng)和教育事業(yè)能否順利進(jìn)行和健康發(fā)展。
一 高職院校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
明確高職院校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是有效預(yù)防高職院校與學(xué)生產(chǎn)生糾紛的前提，對于指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的學(xué)校管理和司法實(shí)踐也有十分重要的意義。
1.行政法律關(guān)系。
高職院校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系是指高職院校作為法律法規(guī)授權(quán)的行政主體依據(jù)法律法規(guī)對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)形成的法律關(guān)系。
我國的教育法和學(xué)位條例通過法律授權(quán)的方式，賦予學(xué)校行使一定的行政管理職權(quán)，高職院校是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。高職院校在學(xué)籍管理、學(xué)位的授予等方面和學(xué)生之間形成的管理與被管理的關(guān)系就是行政法律關(guān)系。當(dāng)學(xué)生的這類權(quán)利受到侵害時(shí)，應(yīng)允許學(xué)生提起行政訴公，請求司法救濟(jì)，學(xué)校不能阻礙其實(shí)現(xiàn)。
2.民事法律關(guān)系。
高職院校與學(xué)生之間也存在著民事法律關(guān)系，即高職院校作為事業(yè)法人、學(xué)生作為自然人兩個(gè)平等的民事主體基于民事法律規(guī)范的調(diào)整而發(fā)生的民事法律關(guān)系。
在民事法律關(guān)系中，高職院校以民事主體的身份存在，依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事責(zé)任，而學(xué)生也以平等的民事主體的身份存在，所以高職院校對學(xué)生并無概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無接受、容忍的義務(wù)。學(xué)生作為有民事行為能力的自然人，具有民事主體的資格，學(xué)生與學(xué)校發(fā)生的如繳費(fèi)、提供教學(xué)、包括住宿和飲食在內(nèi)的后勤服務(wù)以及對學(xué)生的人身、財(cái)產(chǎn)所給予的安全保障則明顯地構(gòu)成了民事法律關(guān)系。當(dāng)學(xué)校侵犯了學(xué)生的民事權(quán)利時(shí)，學(xué)生完全有權(quán)直接通過民事訴訟獲得司法救濟(jì)。
二 高職院校與學(xué)生法律糾紛的原因分析
高職院校與學(xué)生產(chǎn)生法律糾紛的原因多種多樣，主要有：
1.高職院校學(xué)生的維權(quán)意識和法律觀念不斷增強(qiáng)。
隨著我國法治進(jìn)程的漸次深入，法治理念的漸入人心，高職院校大學(xué)生的法律觀念和維權(quán)意識也在不斷的增強(qiáng)。
高職院校的學(xué)生已是成年公民，屬于完全民事行為能力人。作為受教育對象的大學(xué)生，已由不清楚自己應(yīng)享有哪些權(quán)益，或者不知道如何維護(hù)自己的權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢庾R越來越強(qiáng)，十分關(guān)注自己的合法權(quán)益，并懂得用法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)益。學(xué)生維權(quán)意識的高漲，導(dǎo)致大學(xué)生狀告母校的案件日益增多。
2.高職院校管理機(jī)制不夠完善。
高職院校管理機(jī)制不夠完善直接影響到高職院校管理的效率，導(dǎo)致高職院校與學(xué)生法律糾紛的產(chǎn)生。
（1）高職院校的管理理念沒有與我國的教育體制改革俱進(jìn)。
高職院校作為擁有一定自的事業(yè)法人，傳統(tǒng)的管理理念就是服從，要求教師服從于學(xué)校、學(xué)生服從于教師，高職院校的這種落后管理理念沒有與我國的教育體制改革俱進(jìn)。在傳統(tǒng)落后的理念支配之下，高職院校往往將學(xué)生當(dāng)成受管理并服從學(xué)校的客體而非平等的自然人，不夠尊重學(xué)生的權(quán)利與人格。
這樣，高職院校在制定學(xué)生管理規(guī)章制度以及開展學(xué)生管理工作時(shí)，都以學(xué)校和學(xué)校的管理者為主體，而學(xué)生在學(xué)校管理中卻處于服從于被動(dòng)的地位，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害，引起高職院校與學(xué)生的法律糾紛。
（2）不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大學(xué)校規(guī)章制度的適用范圍。
我國的《教育法》和《高等教育法》明確規(guī)定了高校具有"依法自主辦學(xué)"和"按照章程自主管理"的權(quán)力，即高校具有辦學(xué)自，有權(quán)制定自己的內(nèi)部規(guī)則。
高職院校在制定和執(zhí)行規(guī)章制度時(shí)，往往從其管理的需要和目的出發(fā)，只重視它的秩序性和效率性，而對其程序性、公正性及被管理者的合法權(quán)益的保護(hù)有所忽視，有些規(guī)章制度的制定與現(xiàn)有的國家相關(guān)法律的明確規(guī)定相抵觸，有些是在法律規(guī)定不明確但又屬于授權(quán)范圍的權(quán)力的行使，這時(shí)高職院校在制定規(guī)章制度時(shí)就必須把握自由裁量的適度性，如果制訂了不恰當(dāng)?shù)囊?guī)章制度，勢必導(dǎo)致侵犯學(xué)生合法權(quán)益的事件屢屢發(fā)生。
（3）高職院校管理程序不正當(dāng)。
正當(dāng)程序是一條重要的法治觀念與憲法原則，注重程序公正日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價(jià)值取向。高職院校管理過程中的正當(dāng)程序是對相對人權(quán)利保障的基本要求，沒有正當(dāng)程序，受教育者在學(xué)校中的"機(jī)會(huì)均等"就難以實(shí)現(xiàn)，其合法的"請求權(quán)"、正當(dāng)?shù)?選擇權(quán)"、合理的"知情權(quán)"就難以得到保障和維護(hù)。
在我國高校的學(xué)生違紀(jì)處理?xiàng)l例中，其中涉及到違紀(jì)處理的相關(guān)程序方面內(nèi)容很少，因此，高職院校在處罰違紀(jì)學(xué)生時(shí)，由于缺乏正當(dāng)?shù)某绦蚣皯?yīng)有的保證制約機(jī)制而出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，這也是導(dǎo)致高職院校與學(xué)生產(chǎn)生法律糾紛的緣由之一。
3.高職院校的自缺乏社會(huì)監(jiān)督。
孟德斯鳩提出："一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。"高職院校依法享有管理學(xué)校內(nèi)部事務(wù)的自，因此出現(xiàn)了高職院校自己處理自己的事務(wù)，外部人無從監(jiān)督的現(xiàn)象。這是導(dǎo)致學(xué)生訴訟高校的外部原因。
4.高校學(xué)生管理方面的法律法規(guī)尚未健全，沒有形成完整、統(tǒng)一、有序的體系。當(dāng)前，除了《教育法》和《高等教育法》就大學(xué)生管理對不同高等教育辦學(xué)主體做出了普遍性的要求外，現(xiàn)有的法律法規(guī)再也沒有針對普通高等學(xué)校以外的其他高等教育主體的更具體的規(guī)定和要求。即便有也只是參照普通高校的規(guī)定做出一般性的要求，屬于宣言性立法，條文過于原則，實(shí)體性和程序性的規(guī)范較少，學(xué)校、教師、學(xué)生三者之間的法律關(guān)系欠明確，三者各自的權(quán)利、責(zé)任尤其是學(xué)生的責(zé)任和權(quán)利不明確，還存在無法可依、有法難依的現(xiàn)象，迫切需要建立一套完備的高等教育法律法規(guī)體系。由于相關(guān)法律法規(guī)沒有健全，各高校制定的規(guī)章制度又無統(tǒng)一要求，實(shí)踐中出現(xiàn)各種于法無矩的現(xiàn)象在所難免了。
5.從學(xué)生的權(quán)益層面上看。
從實(shí)踐上看，高校學(xué)生管理中常發(fā)生的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為侵犯學(xué)生生命健康權(quán)、受教育權(quán)、人格權(quán)公正評價(jià)權(quán)和婚育權(quán)等權(quán)益的現(xiàn)象。
（1）高校學(xué)生管理中涉及學(xué)生生命健康權(quán)的法律問題。教育部2002年8月21日頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》，是目前處理這類事件的主要法律依據(jù)。此辦法中所列舉的學(xué)生人身安全傷害的情形主要有：①因?qū)W校的管理行為所發(fā)生的學(xué)生傷害事故。這類事故一般多發(fā)生在教學(xué)過程中、學(xué)生宿舍中：②學(xué)生之間所造成的傷害事故，例如打架、斗毆所發(fā)生的傷害：③非學(xué)校主體基于學(xué)校場所所造成的學(xué)生傷害，如校內(nèi)食品經(jīng)營者出售不合格食品對學(xué)生所造成的傷害；④意外、偶發(fā)性事件.包括了自然災(zāi)害以及學(xué)生自殺、自傷等等。近年來，學(xué)校在教學(xué)工作、食物衛(wèi)生、社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)等方面引起的人身傷亡事故以及由此引出的訴訟等經(jīng)常出現(xiàn)，學(xué)校對此應(yīng)引起高度重視。
（2）高校學(xué)生管理中涉及學(xué)生受教育權(quán)權(quán)的法律問題。近幾年，不少高校在教學(xué)管理、學(xué)籍處理、學(xué)歷和學(xué)位授予等方面發(fā)生了一些侵犯學(xué)生受教育權(quán)的問題，如為了加強(qiáng)學(xué)風(fēng)建設(shè)，有些高校規(guī)定在學(xué)生中實(shí)行"末位淘汰制"；為了嚴(yán)肅考風(fēng)考紀(jì)，有些高校規(guī)定，考試作弊的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予自動(dòng)停學(xué)一年處罰；有些學(xué)校的規(guī)定則更為嚴(yán)厲，考試作弊一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即對作弊的考生處以勒令退學(xué)或開除學(xué)籍的處分。還有不少學(xué)校在諸如談戀愛、疾病等問題上也是制定十分嚴(yán)厲的處罰措施。如2002年重慶某女大學(xué)生懷孕被開除、2004年成都某高校大學(xué)生因在教室"卿卿我我"被開除等案件，學(xué)生都將自己的母校推上法庭。從這些案例中，涉案學(xué)生毫無疑問地指責(zé)學(xué)校侵犯了其受教育權(quán)。
三 解決高職院校與學(xué)生法律糾紛問題的對策
不斷發(fā)生的大學(xué)生狀告母校的法律糾紛案件已經(jīng)使學(xué)校受到了影響，給學(xué)校的管理帶來了一定的挑戰(zhàn)。因此，解決好高職院校與學(xué)生之間的法律糾紛十分重要。
1.加強(qiáng)對高職院校管理行為的法律規(guī)制。
"依法治國"包括了依法治校的內(nèi)容，依法治校，是當(dāng)前高等教育改革與發(fā)展要努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。
在高職院校的管理過程中，樹立尊重學(xué)生權(quán)利、保障學(xué)生權(quán)利、依法管理的法治觀念，首先應(yīng)在法律明確授權(quán)的基礎(chǔ)上，高職院校應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定行事；其次在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，高職院校仍應(yīng)從尊重公平正義的法治精神出發(fā)，自覺的履行保護(hù)學(xué)生權(quán)益的義務(wù)，并應(yīng)創(chuàng)造條件來保障和促進(jìn)學(xué)生權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。只有這樣，才能提高學(xué)生管理的效率，有利于自由、民主、平等精神的培育。
2.完善高職院校的管理機(jī)制。
為了實(shí)現(xiàn)高職院校的有效管理，創(chuàng)建和諧校園，高職院校必須樹立法律糾紛防范意識，不斷完善高職院校的管理機(jī)制。
（1）確立"以人為本"的管理理念。
確立"以人為本"的教育管理理念，是新時(shí)期高職院校管理的一個(gè)重要原則。"以人為本"應(yīng)用到學(xué)校就是"以學(xué)生為本"。"一切為了學(xué)生，為了一切學(xué)生，為了學(xué)生一切"是教育的本質(zhì)。法律面前人人平等，高職院校和學(xué)生在法律面前是平等的民事主體。高職院校如果侵犯了學(xué)生的民事權(quán)利，如學(xué)生的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，必然要受到法律的懲罰。此外高職院校還具有行政管理權(quán)，行政管理權(quán)的行使，其目的是為了學(xué)生更好地發(fā)展，不僅要維護(hù)學(xué)生群體的整體利益，而且還要維護(hù)被處理學(xué)生的基本權(quán)利。
（2）盡快厘清與法律法規(guī)相沖突的規(guī)章制度。
高職院校應(yīng)根據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》、《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等并依據(jù)自身的辦學(xué)層次、類型與特點(diǎn)，認(rèn)真制定并不斷完善學(xué)校的規(guī)章和各項(xiàng)管理制度，這是學(xué)校實(shí)施自主管理、依法治校的基礎(chǔ)。高職院校制定的規(guī)章制度的范圍不可逾越高職院校自主辦學(xué)的范圍，不得超越法律的規(guī)定，否則，高職院校依其規(guī)章所做出的管理決定會(huì)導(dǎo)致法律糾紛的發(fā)生及承擔(dān)敗訴的責(zé)任。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，高職院校學(xué)生的法律意識和權(quán)利意識越來越強(qiáng)，高職院校的學(xué)生管理工作也面臨著機(jī)遇和挑戰(zhàn)。只有從高職院校學(xué)生的實(shí)際出發(fā)，實(shí)現(xiàn)學(xué)生管理的法制化，才能有效避免學(xué)校與學(xué)生之間的糾紛出現(xiàn)，為我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)培養(yǎng)出高水平的技術(shù)應(yīng)用型人才奠定基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)
【關(guān)鍵詞】意思自治原則；動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；法律適用；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》
2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）將意思自治原則視為在涉外民事關(guān)系法律適用中的一項(xiàng)基本原則，這是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的重大突破，反映出我國立法理念的重大變化。同時(shí)，該法擴(kuò)大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，也就是擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍?？紤]到當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，該法分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對一些問題可以選擇適用的法律。在《法律適用法》分論中僅有的40條規(guī)定中涉及意思自治原則的立法規(guī)定就有 15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性。
一、意思自治原則的內(nèi)涵和發(fā)展
16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩林首先提出意思自治原則，他在回答加涅夫婦關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)如何處理的咨詢時(shí)闡述了該主張，后來在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。此后這一原則被世界各國普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，強(qiáng)調(diào)平等主體，在不違背法律的前提下，充分尊重當(dāng)事人意愿，由當(dāng)事人對民事行為進(jìn)行設(shè)定，自主自愿的參與民事活動(dòng)，處理自己在市民社會(huì)的事務(wù)，不受國家權(quán)力或者第三方的非法干預(yù)，從而激發(fā)民事主體活動(dòng)的積極性并適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。[1]
具體來說，意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內(nèi)的行為自由，并可根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。第一，賦予民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)廣泛的自由。第二，允許民事主體通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。即允許民事主體從事民事法律活動(dòng)時(shí)，通過自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。第三，確立了司法機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體行為自由的合理界限。即只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得限制和干預(yù)民事主體根據(jù)民事基本法律享有的財(cái)產(chǎn)自由和人身自由。意思自治原則主要體現(xiàn)在各種制度上。第一，所有權(quán)自由。即所有人于法律限制之范圍內(nèi)，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遺囑自由。即個(gè)人于其生前，得以遺囑處分財(cái)產(chǎn)，決定死后其財(cái)產(chǎn)的歸屬。第三，契約自由。主要是合同方面，當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)。
但是，這里的“自治”是法律上的自治，不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，即是受法律調(diào)整和規(guī)范的自治，是要產(chǎn)生法律意義、法律后果的自治，而不是泛泛意義上的、不受約束的自治。[2]正如孟德斯鳩所言：“在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币虼?，私法領(lǐng)域不可能無限制膨脹，私法的意思自治是有邊界的。
從各國立法趨勢來看，意思自治原則被大量運(yùn)用在合同領(lǐng)域，但隨著國際立法實(shí)踐的發(fā)展，該原則漸漸地跳出了合同領(lǐng)域。1989年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》首次以成文法形式將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域，并有條件地滲透到了繼承領(lǐng)域。奧地利1978年國際私法則將意思自治原則引入到夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中。我國《法律適用法》中除在繼承以外的其他涉外民事法律關(guān)系中都有不同程度的規(guī)定。意思自治原則在除合同領(lǐng)域以外的其他領(lǐng)域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實(shí)踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。例如我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?/p>
二、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律適用中的意思自治原則
我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！边@一規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則正式引入中國涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域。其出現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)了近年來我國物權(quán)法定主義和物權(quán)自由主義的爭論。
（一）物權(quán)法定主義和意思自治原則的爭論
我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！庇纱丝磥?，《物權(quán)法》將物權(quán)自由排除在外，然而《法律適用法》完全與其背道而馳。所謂物權(quán)法定原則，按照民法界的通常理解，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能有法律統(tǒng)一規(guī)定，而不能由當(dāng)事人依意思自由創(chuàng)設(shè)。20世紀(jì)80年代，但是一些學(xué)者開始認(rèn)為：“在物權(quán)法定原則下，物權(quán)體系是封閉的、僵化的。物權(quán)類型僅限于法律明確規(guī)定的那幾種。社會(huì)生活實(shí)踐中涌現(xiàn)出來的新型物權(quán)不能及時(shí)地得到物權(quán)法的承認(rèn)和保護(hù)?！?0世紀(jì)90年代開始，我國部分學(xué)者也開始主張擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的適用范圍。
物權(quán)的法定性、絕對性、對世性和公示性都要求物權(quán)的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當(dāng)事人約定。在物權(quán)關(guān)系中，出來物權(quán)權(quán)利人之外，其他當(dāng)事人都是不特定的。因此，第37條所規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律”中的“當(dāng)事人”就無法特定。同時(shí)，物權(quán)必須公示，這是物權(quán)法的基本原則。如果當(dāng)事人可以任意選擇物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，物權(quán)的內(nèi)容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉，尤其會(huì)影響第三人的利益。
（二）國際上多為有限制地將意思自治原則引入動(dòng)產(chǎn)物權(quán)
物權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制。在國際上，最早在國際私法立法上將當(dāng)事人意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬瑞士。瑞士在1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第104條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人得使動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項(xiàng)法律選擇不得用以對抗第三人。”該條規(guī)定授予了物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用的法律的權(quán)利。從司法現(xiàn)狀看，《瑞士國際私法》第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗(yàn)，其所發(fā)揮的作用于立法者的預(yù)期大相徑庭，近年來已經(jīng)遭到激烈批評。[3]而我國《法律適用法》所規(guī)定的意思自治原則是完全的，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的所有事項(xiàng)當(dāng)事人都可以選擇法律，不受限制。[4]這將會(huì)給將來的司法實(shí)踐帶來很大的麻煩。在中國國際私法學(xué)會(huì)起草的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》中也沒有引入當(dāng)事人意思自治，該建議稿第44條第1、2款規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用取得、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅物權(quán)的法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。運(yùn)輸中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用運(yùn)輸目的地法律?！庇捎凇吨腥A人民共和國物權(quán)法》已出臺，有關(guān)涉外物權(quán)的法律適用應(yīng)當(dāng)與大陸現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定保持一致才能保證立法的一致性。[5]
三、對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條的必要限制
綜上所述，我國《法律適用法》第37條規(guī)定的物權(quán)意思自治原則嚴(yán)重違背了《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂：如果我國法律吧物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是就會(huì)把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，二中國法律必須予以承認(rèn)。而這會(huì)對中國的國家和法律制度帶來巨大沖擊。[6]因此，若要對《法律適用法》第37條的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)意思自治原則進(jìn)行限制，可以從以下幾個(gè)方面考慮：
（一）對37條進(jìn)行限制性解釋
對于第37條規(guī)定的“當(dāng)事人”僅限于合同當(dāng)事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當(dāng)事人。同時(shí)，對于當(dāng)事人選擇的法律僅限于支配動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失，而不能用于支配物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護(hù)。否則就直接與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實(shí)踐。再次，應(yīng)當(dāng)特別明確當(dāng)事人選擇的法律不得對抗第三人。這是合同相對性原則所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律適用法》第5條來限制地37條的適用
《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹摋l屬于屬于國際私法上的公共秩序保留條款。也就是說，如果當(dāng)事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權(quán)法所保護(hù)的社會(huì)公共利益。
綜上所述，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在總則中明確規(guī)定了意思自治原則，并在包括涉外合同在內(nèi)的其他領(lǐng)域，如涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外物權(quán)等領(lǐng)域引入意思自治原則。這凸顯了其突出的法律地位。但其中第37條對動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域毫無限制地引入意思自治原則與我國現(xiàn)有法律的規(guī)定不一致，也不利于司法實(shí)踐。因此需要進(jìn)一步的司法解釋來完善此條規(guī)定。
【參考文獻(xiàn)】
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