發(fā)布時(shí)間：2023-01-20 11:36:03
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的憲法訴訟制度樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
作者簡(jiǎn)介：蔡士博，男，四川綿陽(yáng)人，漢族，四川大學(xué)法學(xué)院 2009級(jí)學(xué)生
（四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610064）
摘 要：民事訴訟審級(jí)制度的改革已成為熱點(diǎn)，現(xiàn)有的民事訴訟審級(jí)制度存在的弊端逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，迫切需要做出調(diào)整。本文分析民事訴訟審級(jí)制度存在的缺陷，進(jìn)而提出對(duì)應(yīng)的改革辦法，以期對(duì)審級(jí)制度的改革提供些許幫助
關(guān)鍵詞：審計(jì)制度；缺陷；改革方向；三審終審；小額訴訟程序
中圖分類(lèi)號(hào)：D916 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2011）11-0000-01
民事訴訟審級(jí)制度是指按照法律的規(guī)定，一個(gè)民事案件需要經(jīng)過(guò)幾個(gè)不同級(jí)別的法院審理，裁判才發(fā)生既判力的一項(xiàng)訴訟制度。它是我國(guó)民事司法制度的重要組成部分。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，我國(guó)實(shí)行“四級(jí)兩審終審”的審級(jí)制度?！八募?jí)”是指我國(guó)法院按從低到高的級(jí)別分為基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院?！皟蓪徑K審”是某一民事案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院的審理后，訴訟程序即告終結(jié)，當(dāng)事人不得再提起上訴的訴訟制度?？傮w來(lái)說(shuō)，“四級(jí)兩審終審”制度是符合我國(guó)審判實(shí)踐的。但由于社會(huì)的進(jìn)步促使案情的復(fù)雜化以及審判改革的不斷深入，民事訴訟審級(jí)制度的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)，產(chǎn)生了與訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)的原則相背離的現(xiàn)象。
一、民事訴訟審級(jí)制度存在的缺陷
（一）地方保護(hù)主義的干擾
據(jù)統(tǒng)計(jì)，大約80%的民事案件由基層法院初審，也就是說(shuō)絕大多數(shù)的案件的終審法院為中級(jí)人民法院。在我國(guó)，法院級(jí)別基本上是按照行政區(qū)域設(shè)置的，行政管轄區(qū)域與司法管轄區(qū)域發(fā)生重疊。因此，越是基層的法院，越容易受到地方保護(hù)主義的影響。即使是中級(jí)人民法院為初審法院，終審法院為高級(jí)人民法院，也不能完全擺脫地方保護(hù)主義對(duì)法院獨(dú)立公正審判的不良影響。地方政府會(huì)為了追求當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)利益，采取各種手段影響法院的審判工作，削弱了司法的公正性。
（二）終審級(jí)別過(guò)期，法律統(tǒng)一適用困難
前文已敘述絕大多數(shù)的上訴案件由中級(jí)人民法院審理。然而，中級(jí)人民法院的法官無(wú)論在理論水平和業(yè)務(wù)能力方面都是與上級(jí)人民法院法官存在不小差距的。這種情形與我國(guó)法官精英多集中在高級(jí)或者最高人民法院的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。這導(dǎo)致了法官對(duì)同一法律的理解存在出入，從而使不同地區(qū)同一類(lèi)型的案件的判決結(jié)果大相徑庭。同時(shí)，中級(jí)人民法院也是初審法院，審理重大涉外案件、在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件以及最高人民法院確定由中級(jí)人民法院審理的案件，承擔(dān)著重大的壓力和負(fù)擔(dān)，因此中級(jí)人民法院對(duì)上訴案件的審判的精細(xì)程度大大降低，適用法律統(tǒng)一的現(xiàn)象也得不到有力地糾正，甚至還有所加重，最終造成終結(jié)訴訟難，服判率低的不利后果。
（三) 案件請(qǐng)示制度的存在
案件請(qǐng)示制度又稱(chēng)為內(nèi)請(qǐng)制度，是指下級(jí)人民法院在審理過(guò)程中就案件實(shí)體或程序的處理，以口頭或者書(shū)面形式向上級(jí)法院請(qǐng)示，上級(jí)法院研究后予以答復(fù)的制度。案件請(qǐng)示制度的存在會(huì)嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的上訴權(quán)。下級(jí)法院在遇到復(fù)雜的案件是，為了保證案件的公正處理，往往會(huì)將案件向上級(jí)人民法院請(qǐng)示、匯報(bào)，然后根據(jù)上級(jí)法院的答復(fù)做出相應(yīng)的判決。這無(wú)形中構(gòu)成了二審中判決結(jié)果的預(yù)示，即使二審中上訴人的理由正確，證據(jù)充足，也很難得到公正的判決。很難想象法院會(huì)推翻自己的“判決結(jié)果”。
（四）審判監(jiān)督程序的濫用，導(dǎo)致“終審不終”
審判監(jiān)督程序，是指對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，法院和檢察院認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，提起再次審理的程序。審判監(jiān)督程序作為兩審終審制度的補(bǔ)充，發(fā)揮著糾正錯(cuò)誤生效判決的巨大作用，進(jìn)一步保證了司法公正。但是，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第177條、第178條和第188條的規(guī)定，二審法院做出終審裁判后，仍有三種途徑來(lái)推翻已生效的終審裁判。這極易導(dǎo)致審判監(jiān)督程序的濫用，使其成為事實(shí)上的“第三審”。它的頻繁啟動(dòng)，使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，對(duì)兩審終審制造成巨大的沖擊，導(dǎo)致終審不終，使兩審終審制面臨巨大的困境。
二、民事訴訟審級(jí)制度的改革方向
（一）以?xún)蓪徑K審制為基礎(chǔ)，建立有條件的三審終審制度，具體構(gòu)想如下
1、基本框架：普通的民事案件，由基層人民法院初審，中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院分別進(jìn)行第二審、第三審（即終審）;本轄區(qū)內(nèi)有重大影響或者重大的涉外等案件，由中級(jí)人民法院初審，高級(jí)人民法院和最高人民法院分別進(jìn)行第二審、第三審；對(duì)高級(jí)人民法院初審的案件，實(shí)行兩審終審制；取消最高人民法院的初審權(quán)，這樣可以大致保證每個(gè)案件得到同等的審級(jí)，體現(xiàn)訴訟的平等性。
2、第三審應(yīng)為法律審：在現(xiàn)行兩審終審制度下，第二審法院對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審理，因此，二審法院進(jìn)行的審理既有事實(shí)審又有法律審。實(shí)行三審終審制后，第三聲法院再進(jìn)行事實(shí)審則會(huì)造成司法資源的巨大浪費(fèi)。經(jīng)過(guò)第一、二審的認(rèn)定，案件的基本事實(shí)已經(jīng)查清，此時(shí)就沒(méi)有必要再糾結(jié)于案件的事實(shí)認(rèn)定，第三審法院應(yīng)該只對(duì)案件適用的法律和審判程序是否合法進(jìn)行審理，以保證法律適用的統(tǒng)一。
3、嚴(yán)格規(guī)定上訴的條件：筆者認(rèn)為，第二次上訴應(yīng)該具備以下條件，其一，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)案件，訴訟標(biāo)的涉及重大的公共利益；對(duì)于財(cái)產(chǎn)案件，訴訟標(biāo)的額巨大。對(duì)于標(biāo)的額巨大的認(rèn)定問(wèn)題，可由最高人民法院可以根據(jù)各地不同情況制定一個(gè)明確的范圍。其二，有原則指導(dǎo)性意義的案件。其三，違反辯論原則、處分原則的案件。通過(guò)對(duì)上訴條件的嚴(yán)格限制，有利于節(jié)約司法資源并且最大限度地保證司法公正。
4、允許“飛越上訴”：當(dāng)事人對(duì)于一審中認(rèn)定的事實(shí)均無(wú)異議，但對(duì)于判決所適用的法律存在爭(zhēng)議，此時(shí)，再上訴到二審法院是毫無(wú)意義的，應(yīng)賦予當(dāng)事人更多的處分權(quán)，允許其直接上訴到第三審法院。滿(mǎn)足“飛越上訴”的條件有二。其一，雙方當(dāng)事人對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定沒(méi)有爭(zhēng)議，而對(duì)法律適用存在爭(zhēng)議；其二，雙方當(dāng)事人有明確放棄行使二審上訴權(quán)的合意?！帮w越上訴”制度不不僅節(jié)約了司法資源，也大大擺脫了地方保護(hù)主義的影響。
（二）建立小額訴訟一審終審制
1、模式選擇：綜觀世界關(guān)于簡(jiǎn)易程序和小額程序的立法，大致有三種模式：其一，小額程序包含于簡(jiǎn)易程序，小額作為簡(jiǎn)易程序適用的一個(gè)具體條件；其二，小額程序和簡(jiǎn)易程序分立，各自有不同的程序設(shè)置；其三，兩種程序結(jié)合，但小額程序規(guī)定更為簡(jiǎn)捷。目前我國(guó)采用的是第一種模式。筆者認(rèn)為，第一種模式完全沒(méi)有體現(xiàn)小額程序的審理特點(diǎn)，我國(guó)應(yīng)將小額程序和簡(jiǎn)易程序區(qū)分開(kāi)來(lái)，即采用上述的第二種模式。
2、適用范圍：小額程序的適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限定于具有金錢(qián)給付內(nèi)容且案情簡(jiǎn)單的財(cái)產(chǎn)糾紛。因?yàn)榫哂薪疱X(qián)給付內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)糾紛的標(biāo)的額才容易確定，而那些需要通過(guò)鑒定、評(píng)估的財(cái)產(chǎn)利益，則會(huì)增加程序的復(fù)雜性，不符合小額程序的性質(zhì)。
3、標(biāo)的額范圍：在德國(guó)，一審終審的案件為不超過(guò)1200馬克的財(cái)產(chǎn)的案件；在我國(guó)，基于全國(guó)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，并根據(jù)訴訟平等性的原則，筆者認(rèn)為可以把標(biāo)的額限制在10000元以下，各地高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平具體制定一個(gè)范圍，報(bào)由最高人民法院批準(zhǔn)后實(shí)行。
法學(xué)家羅爾斯在《正義論》中提出審判制度是一種“不完善的程序正義”，他認(rèn)為，即使法律被仔細(xì)遵循，過(guò)程被公正引導(dǎo)，仍有可能產(chǎn)生誤判。由此，需要審級(jí)制度來(lái)促進(jìn)正義得到最大限度的保證?？梢?jiàn)，在我國(guó)現(xiàn)有政治經(jīng)濟(jì)條件下，裁判公正、審級(jí)制度的改革勢(shì)在必行！
參考文獻(xiàn)：
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［2］ 陳松林 王召忠：略論新形勢(shì)下我國(guó)民事審級(jí)制度的完善，《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期
［3］ 刑克波：我國(guó)民事審級(jí)制度的改革與完善，《廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期
關(guān)鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟 司法為民 行政權(quán)力民事行為 行政爭(zhēng)議 民事?tīng)?zhēng)議
隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜。行政權(quán)不斷擴(kuò)張，越來(lái)越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來(lái)越頻繁地對(duì)平等主體之間的民事行為進(jìn)行直接調(diào)整。相應(yīng)地，行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織越來(lái)越多出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中。對(duì)于當(dāng)前行政訴訟中遇到的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相互交織的狀況如何通過(guò)訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認(rèn)識(shí) ，而且在實(shí)踐中做法也是多種多樣 .這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實(shí)務(wù)中讓承辦這類(lèi)行政案件的法官無(wú)所適從。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過(guò)程中遇到的這類(lèi)難題，就應(yīng)當(dāng)在體制上大膽創(chuàng)新，對(duì)現(xiàn)行的行政訴訟制度進(jìn)行必要的變革。筆者主張，解決行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織的如何審理才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益難題，應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問(wèn)題闡述個(gè)人的觀點(diǎn)，請(qǐng)同仁們批評(píng)指正。
一 行政權(quán)對(duì)民事行為的干預(yù)—行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織—行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)了行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相互交織的現(xiàn)實(shí)，為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實(shí)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會(huì)出現(xiàn)行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織呢？筆者認(rèn)為，它的終極根源在于近代社會(huì)以來(lái)出現(xiàn)的行政權(quán)力對(duì)民事行為的介入。換句話(huà)說(shuō)，如果追本溯源，行政權(quán)對(duì)“市民社會(huì)”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時(shí)期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國(guó)防、社會(huì)治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當(dāng)一個(gè)“守夜人”的作用，不參與“市民社會(huì)”的行為之中。這樣一來(lái)，理論上，行政權(quán)力不介入每個(gè)生活在社會(huì)中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來(lái)自私域的侵犯，要么在“市民社會(huì)”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過(guò)司法途徑解決。因此，行政相對(duì)人與行政主體之間只存在單純的行政法律關(guān)系，行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織的情形無(wú)從產(chǎn)生。然而，“人類(lèi)社會(huì)本不該有什么非得固定不變的教條，人類(lèi)有權(quán)利來(lái)選擇自己的出路，只要對(duì)人類(lèi)來(lái)講是合理的?！弊越鐣?huì)以來(lái)，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，情況發(fā)生了巨大變化?！芭c立法和司法相比，積極、主動(dòng)和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會(huì)生活的各個(gè)社會(huì)角落，發(fā)揮的作用越來(lái)越大，而且廣泛地運(yùn)用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來(lái)裁決社會(huì)糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)?！?“市民社會(huì)”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當(dāng)今世界各國(guó)都致力于建設(shè)福利國(guó)家的時(shí)代背景下，“現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)?！薄艾F(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地?zé)o所不管?！?。 作為人民主權(quán)性質(zhì)的國(guó)度，最大限度地保護(hù)最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國(guó)行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點(diǎn)和最終目的。這就是說(shuō)，只要是對(duì)保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機(jī)關(guān)就要去做；只要對(duì)保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機(jī)關(guān)就要采取。這是主權(quán)在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)崇尚權(quán)利張顯的社會(huì)，人民群眾已經(jīng)不滿(mǎn)足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護(hù)方式，更多的是要求行政機(jī)關(guān)通過(guò)積極行政來(lái)保護(hù)他們的權(quán)利，包括運(yùn)用行政權(quán)來(lái)調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認(rèn)行為使用越來(lái)越頻繁就是這一趨勢(shì)的有力反映。因此，行政相對(duì)人權(quán)利不僅可能遭受來(lái)自平等主體的侵害，而且還可能同時(shí)遭受行政權(quán)力的侵害。如果提起訴訟，就產(chǎn)生了行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織在一起的情況。理所當(dāng)然地，如何解決行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織問(wèn)題的時(shí)代課題就應(yīng)運(yùn)而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無(wú)疑為這一課題的解決提供了一個(gè)良好的出路。
二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征
所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過(guò)程中，應(yīng)本案原告或者第三人的申請(qǐng)，受理與具體行政行為密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議，將民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：
第一，復(fù)合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。
第二，關(guān)聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關(guān)聯(lián)性。具體而言，本來(lái)平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事?tīng)?zhēng)議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來(lái)，一旦進(jìn)入司法程序，民事?tīng)?zhēng)議的解決必須仰仗于行政爭(zhēng)議的解決。
第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個(gè)訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒(méi)有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復(fù)存在。沒(méi)有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。
第四，目的特定性。行政相對(duì)人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對(duì)于行政相對(duì)人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭(zhēng)議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟(jì)的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實(shí)目的是尋求民事實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)。
第五，當(dāng)事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。
第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開(kāi)審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當(dāng)事人可以就民事部分另行起訴，進(jìn)行單獨(dú)的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應(yīng)該將行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議混合進(jìn)行審理，而應(yīng)該在行政爭(zhēng)議審理之后再進(jìn)行民事訴訟的審理。也就是說(shuō)，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應(yīng)該分的?！盎旌线M(jìn)行訴訟活動(dòng)，容易導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果?！?是否進(jìn)行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對(duì)人是否提起。
三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事?tīng)?zhēng)議交織的理想選擇
解決行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個(gè)問(wèn)題。我們認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問(wèn)題理想的制度。理由如下：
（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求?！霸谠V訟程序中，各主體的行為如同市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)一樣，彼此地位平等、機(jī)會(huì)相同，同時(shí)都要做出成本支付，才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過(guò)裁決使資源分配達(dá)到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復(fù)雜，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期就越長(zhǎng)。在行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭(zhēng)議而不能對(duì)其中的民事?tīng)?zhēng)議一并解決，這樣以來(lái)，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過(guò)行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷(xiāo)了被告對(duì)行政相對(duì)人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭(zhēng)議得以消解。但是，行政相對(duì)人之間的民事?tīng)?zhēng)議卻沒(méi)有得到絲毫的解決。要解決這一爭(zhēng)議，行政相對(duì)人要么繼續(xù)求助于行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事?tīng)?zhēng)議的存在，影響社會(huì)關(guān)系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當(dāng)事人不必要的經(jīng)濟(jì)、精力上的負(fù)擔(dān)?！边@種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)使民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)?！?這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議在一個(gè)訴訟程序解決，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。
（二）從根本上保護(hù)行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)利的保證。盡管通過(guò)行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟(jì)的軌道，將違法的具體行政行為撤銷(xiāo)，可以消弭行政權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織在情況下，作為行政相對(duì)人來(lái)講，一般來(lái)說(shuō)，他們最關(guān)心的還是其民事實(shí)體問(wèn)題的解決。因此，人民法院最終對(duì)他們的民事?tīng)?zhēng)議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當(dāng)一個(gè)民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議交織在一起的案件進(jìn)入審理的時(shí)候，原告最關(guān)心的還是其實(shí)體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭(zhēng)議的解決只是解決矛盾的一個(gè)中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭(zhēng)議解決了，相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議卻沒(méi)有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)，將與行政行為密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對(duì)象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，包括民事?tīng)?zhēng)議的有關(guān)事實(shí)，人民法院可以置之不理?！?我們認(rèn)為，人民法院不僅要審理與行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議，還應(yīng)該做出相應(yīng)的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法為民。
（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威?！胺ǖ臋?quán)威是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運(yùn)作，并能發(fā)揮應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提?！薄八痉ǖ臋?quán)威性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是對(duì)于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強(qiáng)制性，當(dāng)事人不僅在訴訟過(guò)程中要充分尊重審判人員、進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對(duì)于其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人而言，必須尊重司法機(jī)關(guān)的地位及其司法權(quán)的行使，不得對(duì)法院審判增加不適當(dāng)?shù)母缮?，妨害司法公正進(jìn)行?！?司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機(jī)關(guān)針對(duì)同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會(huì)影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。在司法實(shí)踐中，“近幾年來(lái)，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實(shí)體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見(jiàn)。 ，不僅有損司法裁判的嚴(yán)肅性，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)?！?這些都嚴(yán)重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問(wèn)題。
（四）促進(jìn)行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來(lái)，我國(guó)的行政審判總體來(lái)說(shuō)是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢(shì)頭 .究其原因，其中一個(gè)很重要的方面就是行政訴訟制度建設(shè)的缺失。行政訴訟只能對(duì)被訴的具體行政行為做出評(píng)判，而對(duì)與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議卻無(wú)法解決，對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱(chēng)為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類(lèi)行政訴訟中不能得到實(shí)實(shí)在在的好處，極個(gè)別人逐漸對(duì)行政訴訟制度喪失信心。通過(guò)建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭(zhēng)議和與此密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議的關(guān)系，把行政相對(duì)人提起的與行政訴訟密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議放在一起進(jìn)行審理，對(duì)行政相對(duì)人真正關(guān)心的民事?tīng)?zhēng)議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對(duì)行政訴訟制度充分信賴(lài)，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。
（五）通過(guò)擴(kuò)張司法變更權(quán)處理附帶民事?tīng)?zhēng)議局限性非常明顯。 目前，對(duì)于處理行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議的交織問(wèn)題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士提出可以通過(guò)擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的司法變更權(quán)等方式來(lái)解決。筆者認(rèn)為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認(rèn)可行政行為合法性的基礎(chǔ)上對(duì)其合理性的否定，不能應(yīng)用于對(duì)行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事?tīng)?zhēng)議無(wú)從談起；其次，民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議是兩類(lèi)性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭(zhēng)議，不是民事?tīng)?zhēng)議；最后，司法變更權(quán)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決會(huì)造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認(rèn)為，不同應(yīng)過(guò)擴(kuò)大司法變更權(quán)的方式來(lái)解決行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織問(wèn)題。
四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)
我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無(wú)論在法理上，還是實(shí)踐操作上都是行得通的，具有堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。
（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會(huì)造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問(wèn)題莫過(guò)于擔(dān)心司法權(quán)會(huì)不會(huì)干預(yù)行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述：
1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用?！霸趪?guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán) ，而行政權(quán)是管理權(quán)?！?他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動(dòng)性，行政權(quán)具有主動(dòng)性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過(guò)程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應(yīng)變性；司法權(quán)具有權(quán)力專(zhuān)屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運(yùn)行方式的交涉性，行政權(quán)運(yùn)行方式具有整體單向性；司法管理關(guān)系具有非服從性，行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級(jí)式的服從性；司法的價(jià)值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國(guó)家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關(guān)系，而不可能是“誰(shuí)干預(yù)誰(shuí)”的關(guān)系。
2、法律賦予行政機(jī)關(guān)調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)完全不同的概念。首先，賦予行政機(jī)關(guān)解決民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)力。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律賦予了行政機(jī)關(guān)解決民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)力?！艾F(xiàn)代社會(huì)由于大量的民事?tīng)?zhēng)議具有極強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)技術(shù)性，由普通法院來(lái)審理這些案件難以勝任。因此，專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)被法律賦予權(quán)力以解決此類(lèi)，民事?tīng)?zhēng)議，如有關(guān)房屋、土地、自然資源、專(zhuān)利、商標(biāo)等的爭(zhēng)議。” 因此，在社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會(huì)，賦予行政機(jī)關(guān)一定的解決民事?tīng)?zhēng)議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒(méi)有被完全剝奪解決這些領(lǐng)域民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)力。這是一個(gè)行政權(quán)和司法權(quán)的共管領(lǐng)域。在共管領(lǐng)域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對(duì)于復(fù)雜的民事?tīng)?zhēng)議，法院也是能夠管的。誠(chéng)然，如果每一件民事?tīng)?zhēng)議都由人民法院來(lái)審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進(jìn)入訴訟程序，人民法院有義務(wù)審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過(guò)程中遇到技術(shù)難題，人民法院完全可以委托專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)甚至交給行政機(jī)關(guān)的技術(shù)部門(mén)進(jìn)行處理。 最后，在法治社會(huì)，司法是最終一道屏障。那就是說(shuō)，雖然法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)利，但是最終解決爭(zhēng)議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭(zhēng)議都應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)司法途徑來(lái)解決。這是法治國(guó)家的應(yīng)有之義。因此，法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事?tīng)?zhēng)議的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)不同的概念。
3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)避讓行政權(quán)”。筆者認(rèn)為，目前理論界和實(shí)務(wù)界特別是實(shí)務(wù)界對(duì)司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)存在著誤解。認(rèn)為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機(jī)關(guān)處理過(guò)的事項(xiàng)，人民法院就不能處理該事項(xiàng)，否則，就構(gòu)成對(duì)行政權(quán)力的侵犯。相應(yīng)地，對(duì)于民事?tīng)?zhēng)議，只要行政機(jī)關(guān)處理過(guò)，即使處理違法，人民法院也只能對(duì)錯(cuò)誤的行政行為表態(tài)，卻不能對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)表態(tài)，繼續(xù)任由行政機(jī)關(guān)作出可能再次錯(cuò)誤的裁判。筆者認(rèn)為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當(dāng)代社會(huì)，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領(lǐng)域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領(lǐng)域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議逕行裁決呢？我們認(rèn)為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應(yīng)該有正確的認(rèn)識(shí)，應(yīng)從下幾個(gè)方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領(lǐng)域，如軍事、國(guó)防、外交等，這方面的爭(zhēng)議，法院不應(yīng)該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動(dòng)行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當(dāng)行使設(shè)定障礙。通過(guò)設(shè)定規(guī)范為行政權(quán)的行使設(shè)定“障礙”那是立法機(jī)關(guān)的事情；再次，司法權(quán)不干預(yù)正在行使的行政職權(quán)，不對(duì)行政主體依法行使職權(quán)“說(shuō)三道四”；再次，不對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)生效的行為進(jìn)行主動(dòng)審查。如果當(dāng)事人沒(méi)有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應(yīng)主動(dòng)“關(guān)心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當(dāng)事人沒(méi)有起訴，法院也只能不聞不問(wèn)。但是，一旦行政相對(duì)人向人民法院起訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為進(jìn)行“干預(yù)”，不“干預(yù)”，何來(lái)監(jiān)督？ 最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事?tīng)?zhēng)議領(lǐng)域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。
4、人民法院對(duì)與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行審理是基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，是司法權(quán)的正當(dāng)行使，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實(shí)際上已經(jīng)被人民法院否定，民事?tīng)?zhēng)議卻沒(méi)有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請(qǐng)求對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行審理，是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對(duì)被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議在后，從理論上講，行政相對(duì)人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對(duì)行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒(méi)有任何關(guān)系了。
（二）對(duì)行政行為合法性的審查實(shí)際上已經(jīng)包含了對(duì)賴(lài)以支撐行政行為合法性的相關(guān)民事行為的審查。在行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對(duì)行政案件進(jìn)行審理的過(guò)程中事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行了審理，雖然民事?tīng)?zhēng)議的解決有賴(lài)于行政爭(zhēng)議的解決，然而行政爭(zhēng)議的解決不可能完全拋棄民事?tīng)?zhēng)議，法院在審查行政行為合法性的過(guò)程中不可能無(wú)視當(dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議。在行政爭(zhēng)議于民事?tīng)?zhēng)議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對(duì)象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，人民法院可以置之不理。行政管理領(lǐng)域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對(duì)相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的裁決或?qū)τ嘘P(guān)民事?tīng)?zhēng)議的確認(rèn)、變更或撤銷(xiāo)。這些行政行為所建立的行政法律關(guān)系便涵蓋著一定的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關(guān)系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時(shí)，由于行政行為的存在，一些民事?tīng)?zhēng)議或民事關(guān)系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實(shí)體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時(shí)不得不首先對(duì)有關(guān)的行政行為的合法性提出異議。請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)依法定程序撤銷(xiāo)或變更，這樣，行政行為的效力因民事?tīng)?zhēng)議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關(guān)系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎(chǔ)，在行政訴訟中就不可能脫離有關(guān)的民事事實(shí)及其證據(jù)去進(jìn)行單純的對(duì)被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無(wú)源之水，無(wú)本之木。”“無(wú)論是判決維持，還是判決撤銷(xiāo)，人民法院在進(jìn)行合法性審查時(shí)都必須將與被訴行政行為有關(guān)的民事關(guān)系或者民事?tīng)?zhēng)議的事實(shí)及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準(zhǔn)確?！?因此，既然在行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織的案件，人民法院已經(jīng)對(duì)與行政行為密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議的事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進(jìn)一步，對(duì)民事?tīng)?zhēng)議做出裁判呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。
（三）最高人民法院反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學(xué)術(shù)界理論上設(shè)置的關(guān)于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒(méi)有被最高人民法院所認(rèn)可。” 筆者認(rèn)為，這不能成為反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現(xiàn)在實(shí)務(wù)界反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個(gè)主要觀點(diǎn)是“因?yàn)樵谟械那闆r下，有些民事案件，特別是涉及復(fù)雜的民法及訴訟法疑難問(wèn)題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因?yàn)?，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關(guān)的法律規(guī)范。我們不能因?yàn)樾识鵂奚?。?我個(gè)人認(rèn)為，這種說(shuō)法值得商榷。筆者認(rèn)為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來(lái)審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對(duì)外代表的都是人民法院，只要對(duì)審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來(lái)講，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定“各級(jí)人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為的案件?！钡牵](méi)有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來(lái)審理這類(lèi)案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來(lái)進(jìn)行審理的這種模式呢？再極端一點(diǎn)，民庭的法官出于辦案的需要臨時(shí)充實(shí)到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰(shuí)說(shuō)民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國(guó)行政審判隊(duì)伍現(xiàn)狀來(lái)講，崗位之間的流動(dòng)是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒(méi)有從事過(guò)其他審判的行政審判法官少之又少。簡(jiǎn)直是鳳毛麟角。 說(shuō)行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識(shí)是不符合實(shí)際情況的。筆者倒還同意這種觀點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設(shè)定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議；三是這個(gè)民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)這三個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開(kāi)了一個(gè)口子，我們完全可以在此基礎(chǔ)上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。
因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實(shí)可行的，是不存在理論和實(shí)務(wù)上的不可逾越的障礙的。
五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件
我們認(rèn)為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿(mǎn)足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：
（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：
1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人在行政訴訟過(guò)程中并沒(méi)有提出民事訴訟請(qǐng)求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議加以審理并做出裁判。民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人對(duì)于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對(duì)行政爭(zhēng)議做出裁決，這是基于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。
2、具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括：第一、行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事?tīng)?zhēng)議，反而引起新的民事?tīng)?zhēng)議。一種是民事?tīng)?zhēng)議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事?tīng)?zhēng)議；第二種是民事?tīng)?zhēng)議已經(jīng)存在，行政機(jī)關(guān)為了解決民事?tīng)?zhēng)議而做出行政決定，當(dāng)事人不服而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關(guān)聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請(qǐng)求，及行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對(duì)該行政行為進(jìn)行審查；同時(shí)原告或者第三人必須提出相應(yīng)的民事訴訟請(qǐng)求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間必須具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求均來(lái)自同一法律事實(shí)。
3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對(duì)于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請(qǐng)求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟。
4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭(zhēng)議之受訴法院對(duì)附帶民事?tīng)?zhēng)議應(yīng)當(dāng)具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國(guó)行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國(guó)的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實(shí)際上大體是一致的。
5、在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外” 而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外。” 行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事?tīng)?zhēng)議之訴訟時(shí)效通常長(zhǎng)于行政爭(zhēng)議之訴訟時(shí)效，在一般情況下，我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，超過(guò)《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效的，只能另行單獨(dú)提起民事訴訟。
如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿(mǎn)足：
1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過(guò)程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問(wèn)題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。
2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決，人民法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過(guò)行政附帶民事制度來(lái)解決民事?tīng)?zhēng)議就毫無(wú)意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。
六 對(duì)哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？
筆者認(rèn)為，根據(jù)前述的對(duì)行政附帶民事訴訟制度相關(guān)理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類(lèi)性質(zhì)完全不同的爭(zhēng)議；其次，民事行為或民事?tīng)?zhēng)議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議緊密聯(lián)系，不宜分開(kāi)審理。按照此標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，對(duì)以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類(lèi)：一類(lèi)是對(duì)行政裁決不服提起的行政訴訟；一類(lèi)是對(duì)具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認(rèn)行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：
（一） 對(duì)行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類(lèi)可以通過(guò)行
政附帶民事訴訟解決行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類(lèi)訴訟中的民事?tīng)?zhēng)議本來(lái)就應(yīng)該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和行政權(quán)的擴(kuò)展，突破了民事?tīng)?zhēng)議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機(jī)關(guān)不裁決民事?tīng)?zhēng)議的傳統(tǒng)。在一些特殊領(lǐng)域，法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理民事?tīng)?zhēng)議?！?行政裁決包括：權(quán)屬糾紛的裁決，即當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬爭(zhēng)議時(shí)，雙方當(dāng)事人依法向有關(guān)部門(mén)請(qǐng)求裁決，如土地使用權(quán)裁決、林地所有權(quán)裁決等；侵權(quán)糾紛的裁決，即一方的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到他方的侵權(quán)產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)予以裁決，比如對(duì)專(zhuān)利權(quán)糾紛的裁決，商標(biāo)權(quán)糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運(yùn)用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護(hù)等。對(duì)于這類(lèi)行政案件，通過(guò)建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議一并解決。
內(nèi)容提要：任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)都享有請(qǐng)求獨(dú)立的、不偏不倚的司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利。這一權(quán)利就是各國(guó)憲法上的裁判請(qǐng)求權(quán)。為保障人權(quán)，中國(guó)民事訴訟法的修訂，應(yīng)當(dāng)以裁判請(qǐng)求權(quán)的保障為最高理念。在修改中國(guó)民事訴訟法的今天，我們應(yīng)當(dāng)找出現(xiàn)行的民事訴訟立法在裁判請(qǐng)求權(quán)保障方面存在的問(wèn)題，通過(guò)新的制度設(shè)計(jì)，來(lái)保障公民的裁判請(qǐng)求權(quán)得以全面順利的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：裁判請(qǐng)求權(quán)民事訴訟法修訂中國(guó)憲法
民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究已經(jīng)成為一個(gè)國(guó)際性的課題，在國(guó)際上，有關(guān)民事訴訟法和憲法關(guān)系的國(guó)際性學(xué)術(shù)討論開(kāi)始于第二次世界大戰(zhàn)以后，第七屆國(guó)際訴訟法大會(huì)將民事訴訟法與憲法的關(guān)系作為中心議題進(jìn)行研討，國(guó)外學(xué)者從憲法對(duì)裁判請(qǐng)求權(quán)（或曰接受裁判權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、公正審理權(quán)、訴訟權(quán)）保護(hù)為切入點(diǎn)對(duì)民事訴訟法與憲法的關(guān)系進(jìn)行了深入的研究。我國(guó)法學(xué)界關(guān)于民事訴訟法與憲法的關(guān)系向來(lái)不受重視，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界沒(méi)有充分意識(shí)到民事訴訟法與憲法的密切關(guān)系，沒(méi)有將憲法理念特別是裁判請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)作為構(gòu)建民事訴訟法理論和運(yùn)作民事訴訟制度的最高指導(dǎo)原理。在我國(guó)，對(duì)民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究有重大的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國(guó)民事訴訟制度的修訂提供指導(dǎo)原理；它有助于加強(qiáng)人權(quán)的司法保障，從而有利于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；它有助于提升我國(guó)民事訴訟法學(xué)的研究品位，擴(kuò)大民事訴訟法的研究領(lǐng)域，推動(dòng)民事訴訟法學(xué)科的深入發(fā)展。關(guān)于民事訴訟法和憲法關(guān)系的研究，可以從憲法對(duì)裁判請(qǐng)求權(quán)的保障、憲法對(duì)司法組織保障等角度展開(kāi)，本文著重從裁判請(qǐng)求權(quán)保護(hù)與民事訴訟的關(guān)系來(lái)探討這一問(wèn)題，并由此揭示我國(guó)民事訴訟法修訂的憲法理念。
一、裁判請(qǐng)求權(quán)：公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利
裁判請(qǐng)求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)都享有請(qǐng)求獨(dú)立的、不偏不倚的司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利。大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了裁判請(qǐng)求權(quán)，從而使這一權(quán)利成為一國(guó)公民的憲法權(quán)利或曰基本權(quán)利。如日本《憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院中接受裁判的權(quán)利，均不得剝奪?！币獯罄稇椃ā返?4條第1款規(guī)定：“任何人為保護(hù)自己的權(quán)利和合法利益，均享有提訟的權(quán)利?！?789年美國(guó)以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關(guān)于公民基本權(quán)利的“權(quán)利法案”，美國(guó)憲法并沒(méi)有直接規(guī)定公民的裁判請(qǐng)求權(quán)，這一基本權(quán)利主要隱含在有關(guān)正當(dāng)程序等憲法條款中。
1789年通過(guò)的憲法修正案第5條規(guī)定，任何人“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！?868年通過(guò)的憲法修正案第14條規(guī)定，“各州不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即行剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。”修正案第14條還規(guī)定，“各州不得在其轄境內(nèi)拒絕任何人享有平等的法律保護(hù)?！边@些正當(dāng)程序條款中可以推導(dǎo)出任何人有獲得正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。不少全球性的和區(qū)域性的國(guó)際公約也規(guī)定了裁判請(qǐng)求權(quán)，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第1項(xiàng)規(guī)定：“人人在法院或法庭面前，悉屬平等；任何人受刑事控告或因其權(quán)利義務(wù)涉訟須予判定時(shí)，有權(quán)受依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)私的法庭公正、公開(kāi)審判?！薄稓W洲人權(quán)公約》第6條第1項(xiàng)規(guī)定：“在決定某人的民事權(quán)利和義務(wù)或決定對(duì)某人的刑事指控時(shí)，任何人都有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立公正的法庭公平與公開(kāi)的審判?！?/p>
裁判請(qǐng)求權(quán)具體包括兩方面的內(nèi)容，一是訴諸法院的權(quán)利，即任何人在其民事權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，有請(qǐng)求獨(dú)立的合格的司法機(jī)關(guān)予以司法救濟(jì)的權(quán)利；二是公正審判請(qǐng)求權(quán)，即當(dāng)事人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)有獲得公正程序?qū)徟械臋?quán)利和獲得公正結(jié)果的審判的權(quán)利，即有公正程序請(qǐng)求權(quán)和公正結(jié)果請(qǐng)求權(quán)。作為一項(xiàng)憲法權(quán)利，裁判請(qǐng)求權(quán)屬于受益權(quán)的范疇，并且屬于司法上的受益權(quán)。受益權(quán)是指公民可以請(qǐng)求國(guó)家為某種行為，因此而享有一定利益的權(quán)利，作為司法上的受益權(quán)，裁判請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上是請(qǐng)求國(guó)家積極地為一定行為──公正審判行為的權(quán)利。日本學(xué)者美濃部達(dá)潔認(rèn)為，裁判請(qǐng)求權(quán)是受益權(quán)中最為重要的內(nèi)容，它具有要求國(guó)家為一定行為的積極內(nèi)容。在文明社會(huì)，國(guó)家禁止當(dāng)事人以武力解決糾紛，既然如此，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)來(lái)解決當(dāng)事人之間的糾紛，這一機(jī)構(gòu)就是法院。國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障人人享有通過(guò)法院解決糾紛的權(quán)利，為此，國(guó)家負(fù)有責(zé)任設(shè)立獨(dú)立的法院，建立合格的法官隊(duì)伍，設(shè)計(jì)公正的程序和制度來(lái)保障公民的裁判請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，不容許任何人尤其是行使國(guó)家權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)侵犯這一權(quán)利，法院更不得無(wú)故拒絕接受當(dāng)事人的訴訟。第四，判請(qǐng)求權(quán)是程序基本權(quán)。根據(jù)權(quán)利內(nèi)容的性質(zhì)不同，權(quán)利可以分為實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。實(shí)體權(quán)利如果被憲法確認(rèn)就成為實(shí)體基本權(quán)利或曰實(shí)體基本權(quán)，程序權(quán)利如果被憲法確認(rèn)則成為程序基本權(quán)利或曰程序基本權(quán)。裁判請(qǐng)求權(quán)是公民的基本權(quán)利，而且是公民的程序基本權(quán)利。日本學(xué)者鵜飼信成認(rèn)為，國(guó)民在自己權(quán)利受到侵害的所有場(chǎng)合，必須具有在正規(guī)的法院接受裁判的權(quán)利；沒(méi)有這一權(quán)利，無(wú)論基本人權(quán)怎樣被保障都得落空。為了使國(guó)民能充分享有如上各種基本權(quán)，必須在其周?chē)O(shè)置若干為了保障它的基本權(quán)。由此，他認(rèn)為，裁判請(qǐng)求權(quán)是基本權(quán)的基本權(quán)。
二、裁判請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)、訴訟權(quán)利、審判權(quán)的關(guān)系
研究民事訴訟法與憲法的關(guān)系首先應(yīng)當(dāng)研究憲法上的裁判請(qǐng)求權(quán)與民事訴訟中相關(guān)的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。
首先，憲法上的裁判請(qǐng)求權(quán)與民事訴訟中的訴權(quán)和訴訟權(quán)利是密切相關(guān)的。第一，裁判請(qǐng)求權(quán)是訴權(quán)、訴訟權(quán)利的憲法基礎(chǔ)或曰憲法淵源。訴權(quán)、訴訟權(quán)利是民事程序法上的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)找到其憲法上的根基，裁判請(qǐng)求權(quán)在憲法上的確立正是訴權(quán)、訴訟權(quán)利憲法化的表現(xiàn)。憲法具有抽象性，它不可能一一列舉具體的民事訴訟權(quán)利，具體的民事訴訟權(quán)利由民事訴訟法依據(jù)憲法（實(shí)際上是依據(jù)憲法上的裁判請(qǐng)求權(quán)）予以規(guī)定和確認(rèn)。如裁判請(qǐng)求權(quán)中訴諸法院的權(quán)利派生出權(quán)、應(yīng)訴權(quán)等訴訟權(quán)利，裁判請(qǐng)求權(quán)中的公正審判請(qǐng)求權(quán)可以派生出證明權(quán)、質(zhì)證權(quán)、回避請(qǐng)求權(quán)、上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)等具體的民事訴訟權(quán)利。第二，訴權(quán)、訴訟權(quán)利使得裁判請(qǐng)求權(quán)實(shí)在化，裁判請(qǐng)求權(quán)需要通過(guò)當(dāng)事人行使訴權(quán)、訴訟權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。訴權(quán)是跨入法院“門(mén)檻”的權(quán)利或者說(shuō)是“進(jìn)入”法院的權(quán)利，是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，裁判請(qǐng)求權(quán)是“高高在上”的抽象的權(quán)利，公民基于裁判請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求司法救濟(jì)獲得司法保護(hù)的前提就在于其發(fā)動(dòng)訴權(quán)和行使訴權(quán)。只有通過(guò)當(dāng)事人行使訴權(quán)，利用民事訴訟制度，才能實(shí)現(xiàn)憲法所確認(rèn)的裁判請(qǐng)求權(quán)。沒(méi)有當(dāng)事人的訴權(quán)及其行使行為，裁判請(qǐng)求權(quán)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。換句話(huà)說(shuō)，訴權(quán)是公民的裁判請(qǐng)求權(quán)與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權(quán)利的中介，訴權(quán)是一種“中介性”權(quán)利。正因?yàn)槿绱耍覀兛梢哉f(shuō)，訴權(quán)是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權(quán)將憲法與民事訴訟法聯(lián)系了起來(lái)。在具體的民事訴訟過(guò)程中，民事訴訟權(quán)利的行使實(shí)際上是裁判請(qǐng)求權(quán)中的公正審判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件。民事訴訟法對(duì)訴權(quán)行使條件的規(guī)定、對(duì)民事訴訟權(quán)利的規(guī)定不得妨礙裁判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)并應(yīng)能夠有效地實(shí)現(xiàn)裁判請(qǐng)求權(quán)。如果民事訴訟法對(duì)訴權(quán)、訴訟權(quán)利及其行使條件的設(shè)定有礙于裁判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)或者訴權(quán)、訴訟權(quán)利的行使不能有效地實(shí)現(xiàn)公民的裁判請(qǐng)求權(quán)，那么，這種民事訴訟立法是不符合憲法要求的甚至是違憲的。
其次，裁判請(qǐng)求權(quán)與審判權(quán)也是緊密相聯(lián)的。兩者的關(guān)系為：第一，裁判請(qǐng)求權(quán)是審判權(quán)的存在根基和目的。在現(xiàn)代社會(huì)，人民的權(quán)利具有本源性的地位，政府的權(quán)力是為保障人民的權(quán)利而存在的，離開(kāi)了人民的權(quán)利，政府的權(quán)力就沒(méi)有存在的根基。公民享有裁判請(qǐng)求權(quán)，為保障這一基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家必須設(shè)立獨(dú)立的、合格的、公正的法院，在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，由法院行使審判權(quán)以解決當(dāng)事人之間的糾紛。如果公民沒(méi)有裁判請(qǐng)求權(quán)，那么，國(guó)家就沒(méi)有必要設(shè)立獨(dú)立的法院、建立職業(yè)化的法官隊(duì)伍，法院根本用不著行使審判權(quán)，更用不著公正地行使審判權(quán)，法院的審判權(quán)也就失去了根基。實(shí)際上，審判權(quán)是以保障當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)為直接目的和價(jià)值取向的，司法獨(dú)立、司法公正與司法效率等都是由裁判請(qǐng)求權(quán)派生出來(lái)的，都是以保障當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)為價(jià)值取向的。法院的審判工作必須服務(wù)于、服從于當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)，審判權(quán)的存在與行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)為根本宗旨。第二，審判權(quán)受制于裁判請(qǐng)求權(quán)。在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，公民的權(quán)利是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限，權(quán)力要受到權(quán)利的制約，權(quán)利對(duì)權(quán)力具有最終的取舍力量。裁判請(qǐng)求權(quán)與審判權(quán)也不例外。例如，法院的審判權(quán)所及的范圍即主管范圍要同與裁判請(qǐng)求權(quán)密切相關(guān)的糾紛可訴性的范圍保持一致；審判權(quán)的啟動(dòng)取決于當(dāng)事人基于裁判請(qǐng)求權(quán)行使訴權(quán)，當(dāng)事人有裁判請(qǐng)求權(quán)，但如果當(dāng)事人在糾紛發(fā)生時(shí)，不行使這一基本權(quán)利，不向法院提起民事訴訟，這就不會(huì)啟動(dòng)訴訟程序，法院更不會(huì)行使審判權(quán)；當(dāng)事人基于裁判請(qǐng)求權(quán)行使訴權(quán)提訟且符合條件時(shí)，法院必須受理并行使審判權(quán)，而不能拒絕受理或拒絕審判，法院的審判權(quán)不得侵犯當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)，法院無(wú)故不受理當(dāng)事人的，是對(duì)當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)的侵犯，是一種違憲行為；法院的審判權(quán)必須公正行使，以保障當(dāng)事人的公正審判請(qǐng)求權(quán)為己任，如果審判權(quán)的行使出現(xiàn)不公正現(xiàn)象，當(dāng)事人基于裁判請(qǐng)求權(quán)中的公正審判請(qǐng)求權(quán)，可以對(duì)法院的行為提出異議和聲明不服，如對(duì)于法官應(yīng)當(dāng)回避而未回避的，當(dāng)事人可以提出回避申請(qǐng)，對(duì)不公正的審判，當(dāng)事人可以提起上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽?。第三，裁判?qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴(lài)于審判權(quán)。即使憲法規(guī)定了公民享有裁判請(qǐng)求權(quán)，但如果國(guó)家不設(shè)立獨(dú)立公正的法院，裁判請(qǐng)求權(quán)也只能成為空談。即使國(guó)家設(shè)立了獨(dú)立的法院，但是，當(dāng)當(dāng)事人基于裁判請(qǐng)求權(quán)而向法院提訟，如果法院拒絕審判，那么，當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)也是不能實(shí)現(xiàn)的；或者，即使法院進(jìn)行了審判，但是，由于法官在審判過(guò)程中是不獨(dú)立的，法官?zèng)]有依據(jù)法律獨(dú)立審判，或者法官的審判是不公正的，那么，當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)還是沒(méi)有得到真正實(shí)現(xiàn)。裁判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不僅要有法院行使審判權(quán)的行為，而且要有法院獨(dú)立公正地行使審判權(quán)的行為。也就是說(shuō)，法院獨(dú)立、公正的審判是裁判請(qǐng)求權(quán)的基本保障。
三、裁判請(qǐng)求權(quán)保護(hù)：中國(guó)民事訴訟法修訂的憲法理念
關(guān)鍵詞：俄羅斯；民事; 訴權(quán)；保障
中圖分類(lèi)號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2011）17－0184－02
一、民事訴權(quán)理論的歷史發(fā)展
民事訴權(quán)作為民事訴訟的一個(gè)重要的概念，在訴訟法上占有重要的地位，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)發(fā)揮著重要的作用。因此，我們?cè)谔骄吭V權(quán)保障時(shí)，有必要先對(duì)訴權(quán)的理論進(jìn)行初步了解。
訴權(quán)學(xué)說(shuō)和理論產(chǎn)生于19世紀(jì)前半葉德國(guó)普通法末期，以薩維尼等為代表的法學(xué)家們?cè)跇?gòu)筑訴訟法學(xué)體系時(shí)，將訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)視為一體，這被稱(chēng)為“私法”訴權(quán)說(shuō)?！霸撜f(shuō)認(rèn)為民事訴訟實(shí)際上是民事實(shí)體法上的權(quán)利在審判上行使的過(guò)程或方法，訴權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利的延伸和轉(zhuǎn)化，尤其是實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)制力的表現(xiàn)，或者說(shuō)是實(shí)體法上的權(quán)利被侵害轉(zhuǎn)換而生的權(quán)利?！盵1]
由于私法訴權(quán)說(shuō)具有時(shí)代的局限性，其漠視了訴訟法的獨(dú)立價(jià)值，扭曲了訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系。隨著時(shí)代的發(fā)展，以法國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)家為代表的大陸法系國(guó)家相繼出現(xiàn)了將訴權(quán)理解為“公法”訴權(quán)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的權(quán)利來(lái)自國(guó)民，因此，國(guó)民也就擁有要求國(guó)家給予利用訴訟制度的公權(quán)（訴權(quán)）。也即，訴權(quán)不是對(duì)糾紛當(dāng)事人的實(shí)體法上的權(quán)利，而是對(duì)國(guó)家的公法上的請(qǐng)求權(quán)?！肮ㄔV權(quán)說(shuō)提出和發(fā)展為民事訴訟法從民事實(shí)體法分離出來(lái)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，在民事訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有劃時(shí)代的意義。”[2]
在公法訴權(quán)說(shuō)的基礎(chǔ)上，前蘇聯(lián)學(xué)者在力圖說(shuō)明資本主義法學(xué)理論以及訴權(quán)理論所存在的矛盾的基礎(chǔ)上，建立自己的訴權(quán)理論，即多元訴權(quán)說(shuō)。多元訴權(quán)說(shuō)分為三元訴權(quán)說(shuō)和二元訴權(quán)說(shuō)。其中，二元訴權(quán)說(shuō)在世界影響深遠(yuǎn)，得到很多國(guó)家的認(rèn)可。二元訴權(quán)說(shuō)將訴權(quán)分為程序意義和實(shí)體意義兩重訴權(quán)，即程序意義的訴權(quán)是指原告向法院提訟的權(quán)利即的權(quán)利，實(shí)體意義的訴權(quán)是指原告滿(mǎn)足自己對(duì)被告的實(shí)體權(quán)利要求的權(quán)利。“目前，在俄羅斯境內(nèi)民事訴訟理論界及實(shí)務(wù)界有關(guān)訴權(quán)理論的見(jiàn)解較前蘇聯(lián)時(shí)期并沒(méi)有多大的變化。理論界及實(shí)務(wù)界大多數(shù)學(xué)者及法院仍堅(jiān)持著二元訴權(quán)論?！盵3]
在訴權(quán)理論的發(fā)展中，還出現(xiàn)憲法訴權(quán)說(shuō)與訴權(quán)否定說(shuō)以及近代產(chǎn)生的一元訴權(quán)說(shuō)。訴權(quán)否定說(shuō)認(rèn)為訴權(quán)是根本就不存在的。主張憲法訴權(quán)說(shuō)的學(xué)者，基本上是從憲法的高度或角度為其學(xué)說(shuō)提供立論依據(jù)，將憲法上所規(guī)定的公法性質(zhì)的人民享有接受裁判的權(quán)利與訴權(quán)相結(jié)合，主張將憲法上所保障的訴訟受益權(quán)性質(zhì)引進(jìn)訴權(quán)理論。一元訴權(quán)說(shuō)認(rèn)為訴權(quán)僅為程序性權(quán)利。
二、俄羅斯民事訴權(quán)的保障現(xiàn)狀
訴權(quán)的保障是一國(guó)訴訟制度設(shè)立的主旨和核心。法諺說(shuō)：“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”，糾紛只有首先進(jìn)入法院才有可能為權(quán)利提供救濟(jì)，然而訴權(quán)正是尋求救濟(jì)的第一扇大門(mén)，當(dāng)當(dāng)事人的權(quán)利發(fā)生侵害時(shí)，如果沒(méi)有為當(dāng)事人提供救濟(jì)的保障，那么權(quán)利就等于一種口號(hào)，權(quán)利的存在也變得毫無(wú)意義，因此我們研究一國(guó)的訴權(quán)發(fā)展及訴權(quán)實(shí)現(xiàn)程度，需要了解該國(guó)訴權(quán)保障現(xiàn)狀。
對(duì)一個(gè)法治國(guó)家訴權(quán)的保障，首先須從法制層面進(jìn)行保障?！叭藱?quán)保障不能僅以憲法的宣示而成為現(xiàn)實(shí)，它需要有實(shí)現(xiàn)和保障的具體機(jī)制?！盵4]俄羅斯對(duì)于國(guó)民民事訴權(quán)的法制保障主要從憲法與民事訴訟法來(lái)進(jìn)行保障。對(duì)于訴權(quán)的保障體現(xiàn)在：《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第46條第1款規(guī)定：“保障對(duì)每個(gè)人的權(quán)利和自由提供司法保護(hù)?！钡?7條第1款規(guī)定：“任何人不得被剝奪在法律上向具備管轄的法庭提訟，并由相應(yīng)的法官審理其案件的權(quán)利。”可以看出，俄羅斯已經(jīng)在其憲法上明確規(guī)定了當(dāng)事人的訴權(quán)，這無(wú)疑為當(dāng)事人的訴權(quán)順利行使，為其訴權(quán)之憲法保障提供了憲法上的依據(jù)。同時(shí)，在俄羅斯，已建立，當(dāng)事人在具體的司法實(shí)踐中享有憲法訴權(quán)以提起憲法訴訟?！岸砹_斯聯(lián)邦國(guó)家保障人和公民的權(quán)利與自由?！盵5]俄羅斯民事訴權(quán)在憲法方面得到充分的保障。
俄羅斯民事訴權(quán)在具體民事訴訟制度上能夠得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄羅斯現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》自2003年2月1日施行以來(lái)，在民事審判工作中發(fā)揮了重要作用，在一定程度上保障了公民的訴權(quán)行使。但是，由于該法典是在對(duì)原來(lái)的《蘇俄民事訴訟法典》修改基礎(chǔ)上完成的，立法中仍存留一些蘇俄民事訴訟法中的超職權(quán)主義思想，使公民的訴權(quán)行使受到嚴(yán)格限制。主要表現(xiàn)在：
第一，俄羅斯民事訴訟立案制度不利于民事訴權(quán)的保護(hù)。訴權(quán)的行使首先來(lái)自當(dāng)事人的，即權(quán)，權(quán)的行使與立案制度密切相關(guān)。法院對(duì)民事案件的受理，稱(chēng)為立案受理或簡(jiǎn)稱(chēng)立案，只有法院立案，訴權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。因此，立案制度的完善程度與訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)休戚相關(guān)。立案制度目前存在兩種模式――立案登記模式與立案審查模式。立案登記模式是對(duì)權(quán)進(jìn)行形式審查、程序性審查，符合條件就立案。而審查立案模式不僅進(jìn)行形式審查，也將某些訴訟要件的審查提前到立案階段進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。目前，在俄羅斯，是民事訴訟的一個(gè)獨(dú)立階段，審查由法官進(jìn)行，審查程序占有的重要地位。根據(jù)《俄羅斯民事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提訟必須符合以下條件：屬法院主管、屬受訴法院管轄及原告具有訴訟行為能力等。法官依法審查是否具備法定條件，并作出是否受理的裁定。法官獨(dú)立解決民事案件的受理問(wèn)題?！叭绻嬖谌缦旅鞔_理由時(shí)，法官可以拒絕受理：不屬于法院主管、應(yīng)由訴訟外程序解決、重復(fù)、有仲裁協(xié)議、訴訟由不具有提訟資格的人提起等?！盵6]從俄羅斯的受理制度可以看出，俄羅斯實(shí)行的是立案審查制度。
第二，法院超訴訟請(qǐng)求判決剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)?！抖砹_斯民事訴訟法典》中規(guī)定：“法庭對(duì)原告人提出訴訟請(qǐng)求作出判決。但是，在聯(lián)邦法律規(guī)定情況下，法院可以超過(guò)訴訟請(qǐng)求的范圍?！盵7]這一明確的規(guī)定，完全違背了民事訴訟法不告不理的一般原則，侵犯了原告的權(quán)。訴權(quán)首先是一種權(quán)利，“法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對(duì)自由的作為或不作為方式。”[8]可以說(shuō)權(quán)利是法律授權(quán)當(dāng)事人可以為亦可以不為的相對(duì)自由，而對(duì)于法院超出訴訟請(qǐng)求范圍的判決，剝奪了當(dāng)事人選擇是否訴訟的權(quán)利，而且法院對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決后，當(dāng)事人對(duì)此判決不服只能上訴或申訴，在整個(gè)訴訟程序中，原告的權(quán)被剝奪了。因此對(duì)于《俄羅斯民事訴訟法典》中法院可以超出訴訟請(qǐng)求的規(guī)定，剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，阻礙了訴權(quán)的保護(hù)。
三、完善俄羅斯民事訴權(quán)保障制度
俄羅斯民事訴權(quán)保障在制度上存在一些缺陷，因此需要對(duì)其具體制度進(jìn)行完善?；谏鲜鰧?duì)俄羅斯民事訴權(quán)現(xiàn)狀的分析，筆者建議從以下幾個(gè)方面完善俄羅斯民事訴權(quán)保障制度
第一，構(gòu)建俄羅斯民事訴訟立案登記制度。立案審查制度不符合現(xiàn)代法治國(guó)家的訴權(quán)理論。在現(xiàn)代法治社會(huì)，訴權(quán)是由國(guó)家制度、法律制度所賦予的司法救濟(jì)權(quán)，是一切國(guó)民均平等享有的憲法性基本權(quán)利，民事訴訟程序制度應(yīng)充分保障國(guó)民訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。立案審查制度實(shí)際上是將訴訟要件混同于要件，將案件的實(shí)體審理以審查的方式前移，必然導(dǎo)致立案要求過(guò)于嚴(yán)格，案件受理門(mén)檻過(guò)高。立案審查制度造成難，嚴(yán)重侵害了國(guó)民的訴權(quán)。因此筆者建議在俄羅斯實(shí)行立案登記制度。
第二，取消俄羅斯民事訴訟法中關(guān)于法院可以超出訴訟請(qǐng)求范圍的規(guī)定。法院可以超出訴訟請(qǐng)求范圍的規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)，同時(shí)也違反民事訴訟法中不告不理原則。在民事訴訟活動(dòng)中，法院要遵循“不告不理”原則 。不告不理原則是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)?！安桓娌焕怼痹瓌t在民事訴訟中包含兩層含義，即程序上的“不告不理”和實(shí)體上的“不告不理”。從程序上看，首先沒(méi)有原告的，就沒(méi)有人民法院的審理， 從實(shí)體上看，民事案件審理的范圍應(yīng)僅限于原告的訴訟請(qǐng)求和被告的反訴請(qǐng)求，既不應(yīng)縮小，更不得擴(kuò)大。人民法院在民事案件的審理中，是居中處理當(dāng)事人的糾紛，以法律賦予的職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出裁判，而不得代當(dāng)事人主張或處分權(quán)利。只有擺正這一位置，才能確保司法公正維護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。
結(jié)語(yǔ)
訴權(quán)不僅僅是一個(gè)理論討論的課題，同時(shí)更重要的是它的實(shí)現(xiàn)程度，只有具備完善的保障制度才能充分地實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，如果能夠建立更完善的俄羅斯民事訴權(quán)的保障制度，對(duì)于俄羅斯民事訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)將具有舉足輕重的意義。
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由于各國(guó)的政治背景、歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)不同，其憲法實(shí)施監(jiān)督制度也各有特色，但仍可歸納為五六種模式。本文只擇三種最主要者簡(jiǎn)要介紹。
普通法院模式
由普通法院進(jìn)行合憲性審查，是出現(xiàn)最早、歷史最長(zhǎng)的憲法實(shí)施監(jiān)督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國(guó)，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費(fèi)一番周折，但其在世界法制史上的貢獻(xiàn)是非凡的。
由普通法院進(jìn)行違憲審查的國(guó)家多為普通法系國(guó)家，如美國(guó)、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國(guó)家，但由于二戰(zhàn)后美國(guó)對(duì)其制憲活動(dòng)的絕對(duì)影響，其憲法中也明確規(guī)定了最高法院有違憲審查的終審權(quán)力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)目前也由普通司法機(jī)構(gòu)司法院行使憲法解釋權(quán)（同于違憲審查權(quán)）。
普通法院的違憲審查權(quán)的來(lái)源，最早并不是來(lái)源于憲法的規(guī)定（指美國(guó)），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經(jīng)驗(yàn)將法治帶入了一個(gè)新的時(shí)期，一些國(guó)家將普通法院的這種權(quán)力以憲法形式確立下來(lái)。
普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對(duì)法律條文進(jìn)行審查，而是通過(guò)審理具體的民事行政、刑事案件，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當(dāng)然，憲法和法律也為這一事關(guān)重大的訴訟設(shè)立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。
模式
20世紀(jì)20年代以后，大陸法系國(guó)家也開(kāi)始建立自己的憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制。在審視了美國(guó)模式及本國(guó)國(guó)情以后，歐洲的奧地利、德國(guó)等國(guó)都建立了獨(dú)立的憲法審查機(jī)構(gòu)。二戰(zhàn)后的歐洲重建也包括了對(duì)法制的重建，更加完善的或憲法委員會(huì)制度，便是歐洲大陸國(guó)家重建法制的成果之一。德國(guó)和法國(guó)憲法委員會(huì)，是兩種主要的模式。
德國(guó)屬于聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)，與聯(lián)邦眾參兩院、聯(lián)邦總理、聯(lián)邦總統(tǒng)同為憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高級(jí)別的機(jī)關(guān)。院長(zhǎng)是繼總統(tǒng)、總理、參眾兩院議長(zhǎng)之后的聯(lián)邦第五號(hào)人物，緊隨其后的是的其他法官。
設(shè)有兩個(gè)審判庭，每庭由1名庭長(zhǎng)和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯(lián)邦法院的法官中選舉產(chǎn)生的。16名的法官中，一半由聯(lián)邦議會(huì)選舉產(chǎn)生，一半由聯(lián)邦參議院選舉產(chǎn)生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。
德國(guó)法官的任職資格，包括三項(xiàng)：一是 40歲以上；二是有被選舉為聯(lián)邦議會(huì)議員的資格；三是有德國(guó)法官法所規(guī)定的司法職位任職資格。除從德國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)的教授中選出來(lái)，任法官的可以繼續(xù)當(dāng)教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務(wù)。
德國(guó)的不僅審查私人因憲法性權(quán)利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機(jī)關(guān)之間由于行使權(quán)力而引起的沖突；不僅審理權(quán)利受到侵害的人的申請(qǐng)，而且也審理與提請(qǐng)審查的法律無(wú)利害關(guān)系的申請(qǐng)人聯(lián)邦或州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的請(qǐng)求。因?yàn)槭撬痉C(jī)構(gòu)，所以法院必須依申請(qǐng)審理案件，而不能依職權(quán)徑行調(diào)查審理。
德國(guó)的是根據(jù)聯(lián)邦憲法設(shè)立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規(guī)定的，主要包括下列幾種：
宣布政黨違憲：根據(jù)憲法規(guī)定，試圖損害或推翻自由民主秩序、危害德國(guó)生存的政黨是違憲的。只有才有權(quán)力根據(jù)聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦參議院或聯(lián)邦政府的起訴，審查一個(gè)政黨是否違憲。
聯(lián)邦機(jī)構(gòu)間的爭(zhēng)議：聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及上述機(jī)構(gòu)中，有法定獨(dú)立權(quán)限的職能部門(mén)（包括議會(huì)的議員），都可以提起此類(lèi)訴訟，但不包括行政機(jī)關(guān)、政府性公司、教會(huì)以及其他具有準(zhǔn)公共性質(zhì)的團(tuán)體。
聯(lián)邦與州之間的爭(zhēng)議：這樣的爭(zhēng)議多是由于州實(shí)施聯(lián)邦法律或聯(lián)邦政府對(duì)州的監(jiān)督問(wèn)題引起的。州政府可以自己的名義提起訴訟，聯(lián)邦政府則只能以其內(nèi)閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內(nèi)無(wú)其他救濟(jì)途徑的其他公法爭(zhēng)議。
具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發(fā)的。普通法院在審理案件時(shí)，遇到了所適用的法律的合憲性問(wèn)題，比如發(fā)現(xiàn)有關(guān)的聯(lián)邦或州法律違反聯(lián)邦憲法，它必須中止審理，并向聯(lián)邦提出申請(qǐng)，要求對(duì)該法律的合憲性進(jìn)行審查。聯(lián)邦應(yīng)允許聯(lián)邦最高機(jī)構(gòu)或州政府進(jìn)入訴訟，也應(yīng)給予前一個(gè)普通訴訟中的當(dāng)事人以書(shū)面形式發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。
抽象司法審查：聯(lián)邦、州政府或聯(lián)邦議會(huì)三分之一的議員，可以任何向聯(lián)邦提出申請(qǐng)，要求對(duì)聯(lián)邦或州法律的合憲性進(jìn)行審查。在抽象審查中，所做的是對(duì)法律規(guī)范的“客觀”裁決。因?yàn)樗⒉粚彶閭€(gè)人權(quán)利也不審查官方機(jī)構(gòu)的請(qǐng)求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請(qǐng)求一旦提出，未經(jīng)法院允許則不能撤訴。這一規(guī)定強(qiáng)化了司法獨(dú)立，也使得法院可以在需要的時(shí)候?yàn)楣怖嬲f(shuō)話(huà)。
憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機(jī)構(gòu)、議會(huì)團(tuán)體或司法機(jī)構(gòu)提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團(tuán)體因其憲法權(quán)利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟(jì)手段后，向提起的訴訟。聯(lián)邦95％的工作量，都是對(duì)這類(lèi)案件的處理。
憲法委員會(huì)模式
與德國(guó)的不同，法國(guó)憲法并未將憲法委員會(huì)所行使的權(quán)力，界定為司法權(quán)。所以，法國(guó)的憲法委員會(huì)的性質(zhì)不像德國(guó)的那樣一目了然。但是，從法國(guó)憲法委員會(huì)的工作方式來(lái)看，它既是一個(gè)司法機(jī)關(guān)因?yàn)樗郎暾?qǐng)審查法律的合憲性并做出裁決，同時(shí)也是一個(gè)憲法事務(wù)咨詢(xún)機(jī)關(guān)因?yàn)樗哺鶕?jù)總統(tǒng)的請(qǐng)求提供咨詢(xún)意見(jiàn)。
法國(guó)憲法委員會(huì)由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統(tǒng)任命，兩院議長(zhǎng)各任命3人。前總統(tǒng)為憲法委員會(huì)當(dāng)然成員。
法國(guó)憲法委員會(huì)的職權(quán)范圍與德國(guó)不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規(guī)定的申請(qǐng)人提請(qǐng)的審查。有權(quán)向憲法委員會(huì)請(qǐng)求合憲性審查的申請(qǐng)人包括：總理、議會(huì)兩院的議長(zhǎng)或者至少60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員。私人的憲法性權(quán)利受到了行政機(jī)關(guān)的侵害，應(yīng)該到行政法院提起行政訴訟。對(duì)政治性選舉指總統(tǒng)和議員的選舉事項(xiàng)提起的訴訟，由憲法委員會(huì)審理。任何登記在冊(cè)參加選舉的選民，都有權(quán)對(duì)相關(guān)選舉提出異議。
法國(guó)憲法委員會(huì)對(duì)憲法實(shí)施的審查范圍，主要包括下面幾個(gè)方面：
審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會(huì)對(duì)其合憲性進(jìn)行審查。議會(huì)兩院的規(guī)則，則由兩院的議長(zhǎng)提交憲法委員會(huì)審查。其他法律頒布前或者在國(guó)際條約批準(zhǔn)前，由總統(tǒng)、總理或兩院中的任何一位議長(zhǎng)或60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)審查。如果國(guó)際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權(quán)批準(zhǔn)或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國(guó)與德國(guó)的主要不同點(diǎn)在于：德國(guó)是對(duì)已生效的法律進(jìn)行事后違憲審查，而法國(guó)是對(duì)已經(jīng)通過(guò)但尚未公布生效的法律的審查。
對(duì)立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)則權(quán)限的界定：當(dāng)政府欲修改某項(xiàng)立法規(guī)則時(shí)，須申請(qǐng)憲法委員會(huì)決定該事項(xiàng)是法律事項(xiàng)還是條例事項(xiàng)。如果是法律事項(xiàng)，則政府無(wú)權(quán)修改，反之，則政府可以條例的形式修改之。
關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟(jì)權(quán) 自力救濟(jì) 他力救濟(jì) 憲法訴訟
一、我國(guó)憲法關(guān)于公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定存在的問(wèn)題
如果公民的基本權(quán)利受到侵犯而不能獲得救濟(jì)，就等于沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)利，既通常所說(shuō)的“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”，但這是在肯定權(quán)利存在的前提下從反面說(shuō)明如果對(duì)權(quán)利不予以有效的保護(hù)，則權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，但如果權(quán)利不存在，根本沒(méi)有救濟(jì)的可能性。權(quán)利救濟(jì)權(quán)屬于每項(xiàng)基本權(quán)利必然包含的內(nèi)容，因而事實(shí)上并非獨(dú)立的基本權(quán)利。[1]憲法是保障每個(gè)人權(quán)利的“社會(huì)契約”，它首先是一部保障公民基本權(quán)利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時(shí)，保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容和方式是普通法律應(yīng)該之規(guī)定，這些一般體現(xiàn)在訴訟法律制度及行政復(fù)議等法律規(guī)定中。因此，權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為公民基本權(quán)利是不適當(dāng)?shù)?，至少不符合法的邏輯體系。
我國(guó)憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國(guó)家賠償權(quán)。批評(píng)權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得國(guó)家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時(shí)，立法者在制定憲法權(quán)利時(shí)應(yīng)同時(shí)制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國(guó)家的義務(wù)，而對(duì)于公民來(lái)說(shuō)是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。
我國(guó)憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國(guó)憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時(shí)，在中國(guó)走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無(wú)疑能對(duì)保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法如果沒(méi)有規(guī)定公民的國(guó)家賠償權(quán)，我國(guó)的《國(guó)家賠償法》有可能滯后出臺(tái)。因?yàn)閺谋砻嫔峡?，憲法的?guī)定普通法律如果不能與之配套的話(huà)，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動(dòng)，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。
憲法規(guī)定了公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒(méi)有規(guī)定公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒(méi)有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利?！拌b于時(shí)代已經(jīng)改變，社會(huì)之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。社會(huì)結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會(huì)下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對(duì)其都無(wú)意義。對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國(guó)家以外，實(shí)質(zhì)的社會(huì)勢(shì)力者，亦是主要來(lái)源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無(wú)疑暴露出中國(guó)制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來(lái)突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時(shí)可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無(wú)處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。
二、公民憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)立法現(xiàn)狀及不足
權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為一種保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求權(quán)，其保障方式有“自力救濟(jì)”和“他力救濟(jì)”兩種方式[3].行政復(fù)議、國(guó)家賠償、訴訟等屬于他力救濟(jì)；正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟(jì)。憲法規(guī)定的公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第 42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認(rèn)為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟(jì)權(quán)相對(duì)應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國(guó)家賠償權(quán)[4]；公民獲得賠償權(quán)有《國(guó)家賠償法》等法律來(lái)調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟(jì)大多靠訴訟來(lái)完成，訴訟成為救濟(jì)中最有效、最終極的他力救濟(jì)方式。我國(guó)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟(jì)。
要保障權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟(jì)方式。在他力救濟(jì)中，國(guó)家賠償在受案范圍上有很多限制，且對(duì)公民造成的損害，國(guó)家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財(cái)產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟(jì)方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。
轉(zhuǎn)貼于 既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，國(guó)家就有義務(wù)為此種情況提供救濟(jì)，這就涉及到個(gè)案中憲法是否可以適用問(wèn)題?！褒R玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟(jì)雖屬民事訴訟救濟(jì)的方式，但由于其在個(gè)案中增加了使用憲法來(lái)保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟(jì)范圍更加擴(kuò)大。
當(dāng)憲法規(guī)定的權(quán)利主體認(rèn)為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時(shí)，在個(gè)案中這種救濟(jì)就涉及到憲法權(quán)利訴訟問(wèn)題。它要求有關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認(rèn)定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭(zhēng)議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價(jià)值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5].我國(guó)沒(méi)有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟(jì)方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時(shí)得到保障，從而使權(quán)利救濟(jì)體系逐步完整。
在他力救濟(jì)特別是國(guó)家救濟(jì)中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時(shí)性。而在自力救濟(jì)中首先考慮的是國(guó)家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這就要求國(guó)家制定法律時(shí)，充分考慮到公民自力救濟(jì)的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)又能保障相對(duì)方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟(jì)體系中自力救濟(jì)無(wú)疑是最及時(shí)和有效的，但自力救濟(jì)的條件和方式等問(wèn)題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。
三、完善公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)方面的立法，切實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)
由于公民憲法權(quán)利的多樣性，這就要求憲法權(quán)利救濟(jì)方式的多元化，即使公民同一種權(quán)利受到侵害，也可以運(yùn)用多種方式救濟(jì)。例如，公民的人格受到侮辱時(shí)，受害人可以向公安行政機(jī)關(guān)控告要求追究加害人的行政責(zé)任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責(zé)任。國(guó)家作為公民權(quán)利的保障者，有義務(wù)制定并完善各種權(quán)利救濟(jì)方式的法律，并使之成為一種嚴(yán)密的體系，切實(shí)保障公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》除規(guī)定了立法救濟(jì)、行政救濟(jì)等救濟(jì)方式外，還規(guī)定了許多補(bǔ)救措施。例如，被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護(hù)及司法審查權(quán)等。這些都要求國(guó)家在創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟(jì)方面的立法時(shí)盡更多的注意義務(wù)。
我們可以看出權(quán)利救濟(jì)是一種附屬于公民憲法權(quán)利的從權(quán)利，或者說(shuō)是一種廣義的公民向國(guó)家要求保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，離開(kāi)了具體的憲法權(quán)利沒(méi)有談及此權(quán)利的必要，但憲法權(quán)利受到侵害往往依賴(lài)國(guó)家在多大程度上為公民權(quán)利救濟(jì)提供了依據(jù)和保障，或者說(shuō)公民在憲法權(quán)利受到侵害時(shí)能否選擇到對(duì)自己有利的救濟(jì)方式。為公民提供嚴(yán)密、完善并切實(shí)可行而且又不失公正價(jià)值的救濟(jì)法律制度是國(guó)家的一種義務(wù)，對(duì)公民來(lái)說(shuō)則是公民對(duì)國(guó)家的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。我們不能僅僅看到憲法上是否規(guī)定了公民是否享有權(quán)利救濟(jì)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注普通法律是否為公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)提供了救濟(jì)，并且在現(xiàn)實(shí)生活中是否得到真正貫徹執(zhí)行。憲法具體規(guī)定公民的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不是必須的，而普通法律依據(jù)憲法制定保護(hù)公民具體憲法權(quán)利時(shí)，該相關(guān)法律就必須提供公民的憲法權(quán)利救濟(jì)方式或者權(quán)利救濟(jì)制度，并使這種救濟(jì)多樣化、系統(tǒng)化，并能夠貫徹實(shí)施，否則這些有關(guān)規(guī)定公民權(quán)利救濟(jì)的法律是有瑕疵的。
參考文獻(xiàn)
[1][4] 張千帆 主編《憲法學(xué)》法律出版社 2004年版 238頁(yè)。
[2]周偉《憲法基本權(quán)利案例的法理分析》第329頁(yè)載于《云南法學(xué)》，2000年。
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說(shuō)：憲法是一張寫(xiě)著公民權(quán)利的紙。如果一國(guó)憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現(xiàn)代法治社會(huì)里，各國(guó)憲法都對(duì)保障公民人身自由作了較為詳細(xì)的規(guī)定。我國(guó)憲法規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利和自由，建國(guó)以來(lái)的四部憲法都對(duì)公民的基本權(quán)利和自由作了專(zhuān)章規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行憲法列舉的公民基本權(quán)利多達(dá)27種。其中第37條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民人身自由不受侵犯”?？梢?jiàn)，充分保障公民的人身自由權(quán)利體現(xiàn)了我國(guó)憲法的立法精神。然而，我國(guó)憲法將批捕權(quán)授予人民檢察院，在權(quán)力的運(yùn)行機(jī)制及司法實(shí)踐中嚴(yán)重背離了憲法保障公民人身自由權(quán)利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進(jìn)行審查的強(qiáng)制措施，是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的方法。為了防止實(shí)施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國(guó)刑事訴訟法對(duì)實(shí)施逮捕這一強(qiáng)制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴(yán)格逮捕條件之外，都對(duì)逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設(shè)置不僅影響著逮捕活動(dòng)的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個(gè)逮捕過(guò)程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關(guān)重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來(lái)自追訴機(jī)關(guān)。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且還可以通過(guò)直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中，追訴機(jī)關(guān)不可避免地具有廣泛采用逮捕的強(qiáng)烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。
事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準(zhǔn)或決定的。而人民檢察院是我國(guó)唯一的公訴機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中代表國(guó)家行使公訴職能。同時(shí)，對(duì)于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔(dān)著偵查職能。由作為追訴機(jī)關(guān)的人民法院行使審查批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，1998年全國(guó)公安機(jī)關(guān)報(bào)批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機(jī)關(guān)偵察訊問(wèn)犯罪嫌疑人的審查訊問(wèn)程序往往成為追訴機(jī)關(guān)獲取口供、核實(shí)證據(jù)的手段。人民檢察院批準(zhǔn)決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機(jī)關(guān)而是由公安機(jī)關(guān)自己負(fù)責(zé)審查訊問(wèn)犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設(shè)計(jì)更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動(dòng)的障礙，逮捕之后公安機(jī)關(guān)又可以隨時(shí)訊問(wèn)被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步逮捕的要求。其二：由于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機(jī)關(guān)舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報(bào)自批以及檢察機(jī)關(guān)與偵察機(jī)關(guān)存在法定的相互配合的關(guān)系，往往將逮捕作為進(jìn)一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機(jī)會(huì)，而把批捕權(quán)當(dāng)成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對(duì)批捕權(quán)制度的法律功能的嚴(yán)重扭曲，也是野蠻落后的封建社會(huì)制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國(guó)家權(quán)力的變種，是對(duì)我國(guó)憲法保障人權(quán)基本精神的嚴(yán)重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎(chǔ)。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無(wú)效。我國(guó)憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼?，我國(guó)刑事訴訟法必須以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)制定相應(yīng)的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關(guān)批捕權(quán)原則的指導(dǎo)下，我國(guó)刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過(guò)人們檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！被趹椃ㄅc刑事訴訟法對(duì)批捕權(quán)的規(guī)定，導(dǎo)致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴(yán)重失衡，不利于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護(hù)人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人平等的訴訟機(jī)制。當(dāng)法律賦予控方以批捕權(quán)時(shí)，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機(jī)會(huì)，因?yàn)檗q護(hù)方既沒(méi)有法律賦予的控方實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力，也沒(méi)有這種能力。這是對(duì)訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會(huì)不正義，當(dāng)事人平等是人們通過(guò)訴訟尋求社會(huì)正義，確保司法公正的基本條件。沒(méi)有法律對(duì)當(dāng)事人訴訟地位和條件的同等對(duì)待，就不會(huì)有司法公正，訴訟就會(huì)失去其存在的根本價(jià)值基石。其次，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無(wú)妨害性這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在控辯雙方的訴訟對(duì)立中，法律理應(yīng)為雙方提供平等的條件和機(jī)會(huì)，各方通過(guò)對(duì)其訴訟職能的充分有效行使，合理實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對(duì)訴訟規(guī)律的破壞和對(duì)另一方正當(dāng)權(quán)益的損害，歸根到底是對(duì)司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當(dāng)?shù)?。司法?shí)踐中，個(gè)別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報(bào)復(fù)辯護(hù)律師的惡性案件時(shí)有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)濫用批捕權(quán)造成的嚴(yán)重弊端破壞了法律的嚴(yán)肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務(wù)于控訴職能的附屬權(quán)利，遠(yuǎn)離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機(jī)關(guān)工作人員良莠不齊，對(duì)修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致批捕權(quán)的運(yùn)用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機(jī)關(guān)和偵察機(jī)關(guān)時(shí)常就使用逮捕條件在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報(bào)不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。其四，易造成司法機(jī)關(guān)資源的浪費(fèi)，增加訴訟成本。由于檢察機(jī)關(guān)隨意批捕，一旦法院做出無(wú)罪判決，就會(huì)引起國(guó)家賠償，同時(shí)給我國(guó)法治事業(yè)帶來(lái)不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開(kāi)性和有效的救濟(jì)程序，一旦檢察機(jī)關(guān)做出錯(cuò)誤批捕決定，公民人身自由就會(huì)處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會(huì)的理念相違背的。
目前，我國(guó)檢察隊(duì)伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊(duì)伍中受過(guò)嚴(yán)格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)培訓(xùn)的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領(lǐng)導(dǎo)干部，多數(shù)來(lái)自社會(huì)的其他部門(mén)，自身法學(xué)知識(shí)不系統(tǒng)，業(yè)務(wù)能力跟不上工作需要。據(jù)有關(guān)人士考察，受過(guò)正規(guī)法學(xué)教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達(dá)不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)的約占15%左右，而初步了解國(guó)外法律知識(shí)和國(guó)際慣例得不到3%，檢察隊(duì)伍知識(shí)結(jié)構(gòu)單一，知識(shí)面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國(guó)現(xiàn)行訴訟機(jī)制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；原告資格；公民；立法完善
一、公民提起行政公益訴訟的概念
1.公民提起行政公益訴訟的定義
公民提起行政公益訴訟，指當(dāng)行政主體的違法行政行為或不作為行政行為對(duì)公共利益造成侵害或有侵害之可能時(shí)，無(wú)直接利害關(guān)系的公民為了維護(hù)公共利益，以自己的名義向法院提起行政公益訴訟的一種法律制度。
2.公民提起行政公益訴訟的法律特征
第一，的目的是保護(hù)公共利益、不特定多數(shù)人利益、社會(huì)利益。這不同于公民基于自身利益受損而提起的私益訴訟。不要求公民與被訴行政行為有法律上直接利害關(guān)系，公民只要與被訴行政行為有“間接的利益”、“足夠的利益”就可取得原告資格。
第二，的因由是公共利益受損，不僅包括已受損的利益，還包括正在受損的利益，甚至是即將受損的利益。
第三，的事項(xiàng)不僅包括行政機(jī)關(guān)損害無(wú)特定多數(shù)人公共利益的行政作為行為，也包括行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)給公共利益造成損害的不作為行為。
第四，的主體是公民，公民以自己的名義提起行政公益訴訟。
二、公民提起行政公益訴訟立法與實(shí)踐的現(xiàn)狀分析
1.現(xiàn)行法的缺失
現(xiàn)行法律沒(méi)有關(guān)于公民提起行政公益訴訟的直接規(guī)定，也沒(méi)有明確賦予公民（與被訴行政行為無(wú)法律上直接利害關(guān)系）原告資格?，F(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，原告要與被訴行為有法律上利害關(guān)系，被訴行政行為侵害到原告?zhèn)€人的合法權(quán)益，對(duì)公民不產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為不屬于法院受案范圍。可見(jiàn)，現(xiàn)行法律規(guī)定行政訴訟的原告與被訴行政行為必須要有“法律上利害關(guān)系”，原告資格并沒(méi)有放寬至與公共利益受侵無(wú)直接利害關(guān)系的公民。
2.司法實(shí)踐的困惑
近幾年來(lái)，當(dāng)公民發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行政行為或不作為行政行為導(dǎo)致公共利益受損時(shí)，他們會(huì)以自己的名義向法院提訟。然而，法院只能以沒(méi)有明文規(guī)定為由判決原告敗訴，或者以事項(xiàng)不屬于法院受理范圍、原告不適合為由不予受理。公民提起行政公益訴訟在司法實(shí)踐中遭到了法律制度的空白，而“原告?zhèn)儭比栽诳瞻椎貛е胁粩鄬?shí)踐。
三、公民提起行政公益訴訟的相對(duì)優(yōu)勢(shì)
學(xué)界對(duì)何種主體適宜成為行政公益訴訟原告有諸多觀點(diǎn)，所提及的資格主體包括：公民、社會(huì)團(tuán)體、檢察院、行政機(jī)關(guān)、公益律師、納稅人等。有學(xué)者認(rèn)為只能采用“一元式”，提起主體只能是檢察院。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用“多元式”，應(yīng)賦予多種主體原告資格。
在我國(guó)，憲法規(guī)定一切權(quán)力屬于人民。人民作為國(guó)家的主人理應(yīng)享有監(jiān)督任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為、行政不作為行為侵害公共利益，便可行使申訴權(quán)、控告權(quán)和檢舉權(quán)。賦予公民提起行政公益訴訟的原告資格符合憲法精神和法治原則，也順應(yīng)了保障公民訴權(quán)的國(guó)際化趨勢(shì)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，行政機(jī)關(guān)行政不作為導(dǎo)致公共利益受損的現(xiàn)象大量存在。這些行政不作為行為比較隱蔽，不容易被察覺(jué)，需要相關(guān)知情者向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)，必要時(shí)需要知情者以原告身份提起行政公益訴訟。如果知情的公民不舉報(bào)、不，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)很難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)更不會(huì)自我糾正，后果將是行政不作為行為、違法行為得不到有效制止，公共利益受到損害。
比較公民、社會(huì)團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)等不同類(lèi)型資格主體，當(dāng)公共利益受到侵害時(shí)，公民自身權(quán)益也會(huì)大大受損，只有公民才是公共利益最終享有者，而其他主體只是受托者，代為保護(hù)公共利益。不可否認(rèn)的是在我國(guó)現(xiàn)行權(quán)力體制下，司法機(jī)關(guān)與社會(huì)團(tuán)體在一定程度上與行政機(jī)關(guān)是隸屬和依附關(guān)系，這使得司法機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體很難抗真正與行政機(jī)關(guān)抗衡。在限制公權(quán)力與保護(hù)公共利益中，公民應(yīng)是最積極、最活躍、最具感知性、最獨(dú)立的個(gè)體。由公民直接啟動(dòng)司法程序，確立其行政公益訴訟主力軍地位，可以及時(shí)有效對(duì)行政行為實(shí)行監(jiān)督，最大程度保護(hù)公共利益。
四、完善現(xiàn)行立法的建議
公民提起行政公益訴訟是實(shí)現(xiàn)憲法賦予監(jiān)督權(quán)的重要表現(xiàn)，行政公益訴訟是行政訴訟制度的有機(jī)組成部分，現(xiàn)行行政訴訟制度也不排斥公民具有行政公益訴訟的原告資格。憲法只是籠統(tǒng)的原則性的規(guī)定，公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有申訴、控告或檢舉的權(quán)利。要確立與被訴行政行為無(wú)法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織提起行政公益訴訟的訴訟權(quán)，需要通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法或修改法律。
筆者建議，在憲法的指導(dǎo)下，《行政訴訟法》第2條可以修改為：“與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)行政行為不服的，可以依法提訟。行政行為侵犯國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，受行政行為影響的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政公益訴訟。”“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的，可以向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行建議或申訴，行政機(jī)關(guān)在60日內(nèi)不予答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以以自己的名義提起行政公益訴訟?！边@樣就能從法律上保證公民擁有行政公益訴訟的原告資格，更好的監(jiān)督國(guó)家行政機(jī)關(guān)。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，法律應(yīng)通過(guò)修改《行政訴訟法》賦予公民以自己名義提起行政公益訴訟的原告資格，應(yīng)將行政公益訴訟制度建立并良性運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。在行政公益訴訟研究中，還有很多問(wèn)題需要探討，比如公民、檢察院、社會(huì)團(tuán)體等資格主體間如何分工協(xié)作，如何建立保障監(jiān)督機(jī)制以及如何解決制度構(gòu)建的外部環(huán)境等問(wèn)題。（作者單位： 河海大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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