發(fā)布時(shí)間：2023-07-31 17:00:15
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟的辯論原則樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：辯論原則 大陸法系 比較 民事訴訟
1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實(shí)必須由當(dāng)事人主張，法院不得隨意變更或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張，不得將當(dāng)事人未在辯論中提出的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。
2、當(dāng)事人一方主張的事實(shí)，為另一方所承認(rèn) 的，法院必須認(rèn)定并作為裁判的依據(jù)。
3、法院原則上只能就雙方當(dāng)事人在辯論過程中提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。
大陸法系國(guó)家民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟模式。在當(dāng)事人主義下，以什么樣的事實(shí)來作為請(qǐng)求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實(shí)是否存在，都屬于當(dāng)事治的領(lǐng)域，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人在這一領(lǐng)域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學(xué)又將辯論原則稱為“當(dāng)事人主導(dǎo)原則”。
大陸法系國(guó)家的辯論原則與我國(guó)民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內(nèi)涵卻有較大區(qū)別：
關(guān)鍵詞：訴訟資料；隨時(shí)提出主義；適時(shí)提出主義
中圖分類號(hào)：D915.2
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事訴訟應(yīng)當(dāng)迅速高效地解決糾紛，所謂“遲來的正義非正義”。然而，訴訟遲延似乎已經(jīng)成為兩大法系民事訴訟運(yùn)營(yíng)所面臨的共同問題。我國(guó)改革開放后，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展不僅使得民事案件在復(fù)雜程度上日益加深，在數(shù)量上也急劇膨脹。在法院無法大幅度增加辦案人員編制的情況下，訴訟遲延已然成為困擾我國(guó)民事訴訟的頑疾之一。此疾不除，民事訴訟“快速”審理的理想即難實(shí)現(xiàn)。因此，各國(guó)民事訴訟法設(shè)計(jì)了多種多樣的應(yīng)對(duì)措施以解決民事訴訟遲延的問題。當(dāng)訴訟資料的隨時(shí)提出主義被視為大陸法系民事訴訟遲延的病因之后（而英美法系典型國(guó)家的美國(guó)民事訴訟雖然也有訴訟遲延的問題，其最大的要因卻是當(dāng)事人和律師濫用證據(jù)開示制度），諸國(guó)共通的措施乃是對(duì)當(dāng)事人訴訟資料的提出設(shè)置某些限制。具體來說，從訴訟資料的隨時(shí)提出主義轉(zhuǎn)而采用適時(shí)提出主義。面對(duì)訴訟遲延，究竟選擇“失權(quán)”模式還是訴訟資料的適時(shí)提出主義，不僅僅牽涉訴訟資料之提出原則，而且關(guān)系到與整個(gè)訴訟構(gòu)造、審理方式的銜接。本文以德日訴訟資料提出主義之嬗變?yōu)榭疾鞂?duì)象，以探尋我國(guó)訴訟資料提出模式的演進(jìn)脈絡(luò)。
一、訴訟資料概述
（一）訴訟資料與攻擊防御方法
所謂訴訟資料，即當(dāng)事人在訴訟中所提出的作為審判資料的事實(shí)主張與證據(jù)。同時(shí)，也有將其作為訴訟材料或者攻擊防御方法的同義語使用者。所謂攻擊防御方法即是當(dāng)事人提出的作為自己請(qǐng)求基礎(chǔ)的法律及事實(shí)上的主張對(duì)另一方當(dāng)事人主張的否認(rèn)，提出證據(jù)申請(qǐng)以及對(duì)他方當(dāng)事人提出證據(jù)申請(qǐng)作出否認(rèn)或提出證據(jù)抗辯等一切訴訟資料。其中，原告為支持自己本案請(qǐng)求的基礎(chǔ)而提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己對(duì)抗請(qǐng)求基礎(chǔ)所提出的一切訴訟資料稱為防御方法[1]。但是，訴、訴之變更、反訴、中間確認(rèn)之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請(qǐng)求，非攻擊防御方法。在攻擊防御方法之中，類似所有權(quán)確認(rèn)訴訟中買賣、繼承及借款請(qǐng)求訴訟中的清償、時(shí)效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離并獨(dú)立審理、判斷者，可以稱為獨(dú)立的攻擊防御方法。值得注意的是，不論是德國(guó)還是日本，言及訴訟資料或者攻擊防御方法的提出制度時(shí)，所指代的范圍并沒有僅僅限于證據(jù)，還包括其他事實(shí)主張，所以德日民事訴訟法中并不存在獨(dú)立的舉證時(shí)限制度，而是使用攻擊防御方法提出原則之提法。
（二）訴訟資料與證據(jù)資料
狹義的訴訟資料，僅指除去證據(jù)資料以外的事實(shí)主張。證據(jù)資料乃法院調(diào)查證據(jù)所獲得的資料。證據(jù)資料系法官形成心證的基礎(chǔ)，法官可以自由判斷證據(jù)資料的證據(jù)能力并判定當(dāng)事人的事實(shí)主張是否真實(shí)。在辯論主義之下，判斷法律效果的直接必要事實(shí)乃主要事實(shí)，如果該事實(shí)未曾在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)過，即便法官?gòu)淖C據(jù)資料獲得相關(guān)心證，仍不得將其作為判決的基礎(chǔ)。換句話說，法官不得以自己證據(jù)調(diào)查的結(jié)果去補(bǔ)充訴訟資料[2]。否則便會(huì)造成突襲裁判，有侵害當(dāng)事人訴訟主體地位之虞，嚴(yán)格區(qū)別訴訟資料與證據(jù)資料的意義或源于此。
（三）訴訟資料與不同的訴訟審理方式
訴訟資料的提出責(zé)任、提出主體、提出時(shí)限不同，都意味著背后的訴訟審理方式不同。根據(jù)訴訟資料的收集、提出之責(zé)任所在，可以將訴訟分為辯論主義與職權(quán)探知主義兩個(gè)大類。根據(jù)訴訟資料的提出是否設(shè)置時(shí)間限制，又可分為同時(shí)提出主義（法定序列主義）、隨時(shí)提出主義（自由序列主義）以及適時(shí)提出主義。不同的提出原則與不同的審理方式之間具有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。申言之，書面審理方式之下，往往采用法定序列主義，在訴訟資料的提出方面往往設(shè)有時(shí)間限制，即采用同時(shí)提出主義以及證據(jù)分離主義；相反，在口頭審理方式之下，往往采用自由序列主義，對(duì)訴訟資料的提出既不存在訴訟階段上的限制，也沒有訴訟行為樣態(tài)上的限制，即采用隨時(shí)提出主義以及證據(jù)結(jié)合主義。
二、同時(shí)提出主義、隨時(shí)提出主義及適時(shí)提出主義之變遷
在民事訴訟中，裁判基礎(chǔ)之事實(shí)（訴訟資料）與證據(jù)（證據(jù)資料）的提出時(shí)期與方法，可以分為法定序列主義（法定順序主義）與自由序列主義兩種對(duì)立的原則。所謂法定序列主義，包括將辯論分為若干個(gè)階段并限制每個(gè)階段提出訴訟資料的順次提出主義，以及規(guī)定所有訴訟資料在一定時(shí)期提出的同時(shí)提出主義等方面的內(nèi)容，實(shí)際上就是將訴訟資料的提出時(shí)期限定為口頭辯論終結(jié)前的一定的法定時(shí)期。反之，所謂自由序列主義是指從開始到口頭辯論終結(jié)之間都可以提出訴訟資料，并無訴訟階段或時(shí)期限制，所以又叫作隨時(shí)提出主義。每個(gè)期日所實(shí)施的口頭辯論構(gòu)成一個(gè)不可分割的整體，即口頭辯論的一體性。立足于法定序列主義的程序必須按照正確的順序一步步走向訴訟終結(jié)，當(dāng)事人在規(guī)定階段一下子提出暫不急用的訴訟資料將會(huì)使得爭(zhēng)點(diǎn)紛繁，加重法院負(fù)擔(dān)以致最終導(dǎo)致訴訟遲延。相反，自由序列主義規(guī)定當(dāng)事人在口頭辯論終結(jié)之前都可以提出訴訟資料，所以不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人不分青紅皂白地提出訴訟資料，而且法院可以基于最新的訴訟資料作出裁判。但是，自由序列主義容易誘發(fā)因準(zhǔn)備不足造成的提出遲延，也容易促使當(dāng)事人在口頭辯論終結(jié)前才提出最有力的訴訟資料。在某種意義上可以說，民事訴訟的發(fā)展史就是一正一反兩種主義原則不斷交錯(cuò)、修正的歷史。
（一）同時(shí)提出主義的式微與隨時(shí)提出主義的興起――書面審理主義到口頭審理主義的變遷
在德國(guó)普通法時(shí)代，由于采用書面審理主義，對(duì)于訴訟資料的提出也根據(jù)攻擊防御方法的種類限定在審理過程的不同階段之中，在每個(gè)階段之后緊接著進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，在證據(jù)調(diào)查之后，不得再追加本應(yīng)在前一階段提出的攻擊防御方法。在書面主義之下，由于審理階段化，因此往往伴隨很強(qiáng)的失權(quán)效。為了避免失權(quán)效，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)提出很多不必要的假定性主張，從而導(dǎo)致訴訟資料膨脹、訴訟遲延。民事訴訟采用口頭審理方式之后，深刻反省了書面主義下所存在的上述問題。在口頭審理方式之下，訴訟資料的提出與書面審理主義下恰好相反，攻擊防御方法并沒有法定的審理順序，主張與證據(jù)調(diào)查之間也沒有中間環(huán)節(jié)，法律并不要求當(dāng)事人同時(shí)提出同種類的攻擊防御方法。比起書面審理方式而言，口頭審理方式有很多優(yōu)點(diǎn)，但是采用這種審理方式并非因?yàn)槠渥陨碛幸恍┡c正義有關(guān)的獨(dú)特價(jià)值。為了充分發(fā)揮口頭主義的長(zhǎng)處，將辯論區(qū)分為若干級(jí)別的做法顯然不適當(dāng)，換句話說，對(duì)于作出公正判決而言，每次口頭辯論的期日都應(yīng)當(dāng)具有同等的價(jià)值。從促進(jìn)訴訟的角度來看，口頭辯論的次數(shù)是越少越好。但是實(shí)際中的民事案件往往需要經(jīng)過多次口頭辯論，每個(gè)期日所進(jìn)行的口頭辯論并非相互獨(dú)立，后面的口頭辯論乃是前面口頭辯論的延續(xù)，對(duì)于作為審判的基礎(chǔ)而言，每一次口頭辯論的期日都具有同等價(jià)值，并無優(yōu)劣之別。從某種意義上來說，口頭辯論的一體化與隨時(shí)提出主義互為表里[3]。
如前所述，如果按照原告的請(qǐng)求原因、被告的抗辯、原告的再抗辯將審理分為幾個(gè)階段，針對(duì)各個(gè)階段進(jìn)行辯論，然后通過證據(jù)判決決定爭(zhēng)點(diǎn)并提出證據(jù)申請(qǐng)而后進(jìn)入證據(jù)調(diào)查的話，當(dāng)事人如果在各個(gè)階段沒有提出必要的攻擊防御方法，原則上在此后的階段構(gòu)成失權(quán)，不得補(bǔ)充提出攻擊防御方法。因此，當(dāng)事人唯恐自己遭受失權(quán)的不利后果從而提出很多無用的假定性主張與假定性抗辯。這不僅增加了法院的負(fù)擔(dān)，而且法院為了整理這些主張往往造成訴訟遲延[4]。1806年《法國(guó)民事訴訟法》以來，歐洲諸國(guó)民事訴訟法典多半在采用口頭主義的同時(shí)規(guī)定了隨時(shí)提出主義。1877年《德國(guó)民事訴訟法》也采用了隨時(shí)提出主義，甚至后來的日本大正《民事訴訟法》也繼受了這條規(guī)定。隨時(shí)提出主義的前提乃是口頭辯論的一體化。由于原則上當(dāng)事人可以在口頭辯論終結(jié)之前提出攻擊防御方法，所以當(dāng)事人不必急于提出大量的攻擊防御方法，而是可以根據(jù)審理的狀況適當(dāng)?shù)靥岢霰匾墓舴烙椒?。法院審理也因此變得輕松自由且充滿活力。
（二）隨時(shí)提出主義的限制
與同時(shí)提出主義相比，隨時(shí)提出主義在促進(jìn)審理方面頗見成效，但也孕育了訴訟遲延的病根。一般認(rèn)為，梅雨式的訴訟資料提出方式正是造成訴訟遲延的重要原因。從作出公正裁判的角度來說，法官希望在審判時(shí)盡量獲得更為充分的訴訟資料。但是，當(dāng)事人在訴訟早期容易懈怠提出重要的主張和證據(jù)。為了贏得訴訟，當(dāng)事人往往把盡可能晚些提出攻擊防御方法作為一種訴訟戰(zhàn)術(shù)，從而導(dǎo)致訴訟遲延。不論德國(guó)還是日本，都是采用三審制，二審控訴審都是續(xù)審制，因?yàn)槎復(fù)彩鞘聦?shí)審，所以作為二審判決基礎(chǔ)的訴訟資料不會(huì)僅僅局限于一審判決作出時(shí)所收集到的訴訟資料，在二審口頭辯論終結(jié)之前，當(dāng)事人均可以提出新的訴訟資料。相反，與續(xù)審制相對(duì)應(yīng)的則是事后審制，即二審的審查范圍限于一審判決做出時(shí)的訴訟資料，二審不得吸納新的訴訟資料。除了奧地利民事訴訟法之外，其他國(guó)家民事訴訟一般均采用續(xù)審制。我國(guó)二審審判范圍也包括事實(shí)，同時(shí)當(dāng)事人也可以提出新的證據(jù)，也屬于續(xù)審制。因?yàn)榘卦V審在內(nèi)的所有口頭辯論均是一個(gè)不可分割的整體，所以當(dāng)事人往往有過多的機(jī)會(huì)隨時(shí)提出攻擊防御方法，審理的中心也從一審轉(zhuǎn)移到控訴審。由此也產(chǎn)生了一個(gè)非常不好的風(fēng)氣，即不打一審打二審。這一點(diǎn)有些類似我國(guó)訴訟中的現(xiàn)狀，雖然我國(guó)采用的是兩審終審制，但是我國(guó)的二審也類似續(xù)審。
雖然從隨時(shí)提出主義的字面上看，口頭辯論終結(jié)之前當(dāng)事人均可以提出攻擊防御方法，但并非沒有任何限制。這表現(xiàn)在以下方面：
1.錯(cuò)過時(shí)機(jī)的攻擊防御方法之駁回。所謂錯(cuò)過時(shí)機(jī)，亦即從辯論的經(jīng)過來看，本來當(dāng)事人可以提出，但是因其重大過失或者故意導(dǎo)致沒有提出的一種狀態(tài)。判斷是否存在過失或故意，則必須根據(jù)本人的法律素養(yǎng)以及攻擊防御方法的種類等因素。因此，在本人訴訟和律師訴訟中的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不同。此外，如果法官采用當(dāng)事人提出的攻擊防御方法不會(huì)導(dǎo)致訴訟遲延，則也不得以錯(cuò)過時(shí)機(jī)為由予以駁回。對(duì)于控訴審中的攻擊防御方法是否屬于“錯(cuò)過時(shí)機(jī)”，多數(shù)說和判例認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個(gè)一審的情況來判斷。
2.沒有回應(yīng)釋明的攻擊防御方法之駁回。如果當(dāng)事人提出目的不明的攻擊防御方法并且沒有回應(yīng)法官釋明或者當(dāng)事人不到場(chǎng)時(shí)，法官可以當(dāng)事人不配合審理為由駁回當(dāng)事人提出的攻擊防御方法。
3.準(zhǔn)備程序經(jīng)過后新主張之限制。當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中沒有提出的攻擊防御方法，原則上不得在口頭辯論中提出。與當(dāng)事人懈怠相關(guān)的乃是失權(quán)效，亦即準(zhǔn)備程序筆錄或其他準(zhǔn)備書狀中沒有記載的事項(xiàng)，原則上不允許當(dāng)事人在口頭辯論中主張。
4.準(zhǔn)備書狀中沒有記載的事實(shí)不得在對(duì)方當(dāng)事人不在場(chǎng)的情形下主張[5]。除此之外，上告審中也有關(guān)于上告理由的限制、訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)等制裁規(guī)定。
因此，從某種意義上說，隨時(shí)提出主義這個(gè)提法作為同時(shí)提出主義的對(duì)應(yīng)物時(shí)是非常有效的，但是這并不意味著隨時(shí)提出主義乃是絕對(duì)的、純粹的、毫無限制的。實(shí)質(zhì)上日本的隨時(shí)主義稱為限制提出主義似乎更為恰當(dāng)。
但實(shí)際情況是，當(dāng)事人往往濫用制度提出一些刁鉆的攻擊防御方法妨礙訴訟進(jìn)行，而法官也很少會(huì)駁回錯(cuò)過時(shí)機(jī)的攻擊防御方法。因此，隨時(shí)提出主義的防范目標(biāo)基本上成為泡影。其原因在于，舊《日本民事訴訟法》限制隨時(shí)提出主義的立法技術(shù)存在諸多問題：第一，日本舊《民事訴訟法》以包括控訴審在內(nèi)的口頭辯論的一體化為前提并且通觀全程以判定當(dāng)事人提出的攻擊防御方法是否錯(cuò)過時(shí)機(jī)，但由于先后參與審理的法官不同，貫徹上述目標(biāo)幾乎不太可能；第二，將故意、重大過失等當(dāng)事人的主觀原因作為駁回要件，也成為法官難以判定而猶豫不決的原因；第三，既然準(zhǔn)備程序的效果基于控訴審，那么承認(rèn)準(zhǔn)備程序也就意味著制約了隨時(shí)提出主義。甚至有觀點(diǎn)指出，對(duì)于限制隨時(shí)提出主義而言，必須改變控訴審采用隨時(shí)提出主義的態(tài)度，針對(duì)準(zhǔn)備程序、一審終結(jié)采用失權(quán)規(guī)定，僅在具備一定要件的情形下可以例外地允許當(dāng)事人補(bǔ)充提出攻擊防御方法[6]。
（三）訴訟資料提出的時(shí)代主題――適時(shí)提出主義
大陸法之典型國(guó)家德日兩國(guó)從書面主義轉(zhuǎn)而采用口頭主義的審理方式之后，為了增強(qiáng)審理的靈活性采用隨時(shí)提出主義并且希望藉此最大限度地發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)。但由于隨時(shí)提出主義帶來了訴訟遲延，成為漂流型審判與梅雨式審判的罪魁禍?zhǔn)?。于是，德日轉(zhuǎn)而采用適時(shí)提出主義，亦即根據(jù)訴訟的進(jìn)行狀況，當(dāng)事人必須在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)提出攻擊防御方法的原則[7]。
德國(guó)受“訴訟促進(jìn)義務(wù)”理論的影響，對(duì)《民事訴訟法》進(jìn)行了系統(tǒng)的修改，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)在答辯期間或答辯的再答辯期間內(nèi)提出自己的攻擊防御方法。當(dāng)事人逾期提出攻擊防御方法時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人就其有無過失進(jìn)行說明。只有依自由心證認(rèn)為準(zhǔn)許提出不致于延遲訴訟的終結(jié)或當(dāng)事人就逾期無過失時(shí)，才能準(zhǔn)許；或者法院依其自由心證認(rèn)為逾時(shí)提出或通知足以延遲訴訟的終結(jié)并且當(dāng)事人就其逾期有重大過失時(shí)，可以予以駁回。1996年和2003年，日本相繼對(duì)其《民事訴訟法》進(jìn)行了大的修改，對(duì)于當(dāng)事人因故意或者重大過失而提出的延誤時(shí)機(jī)的攻擊或防御方法，法院認(rèn)定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請(qǐng)或依職權(quán)裁定駁回。另外，修正后的日本法律規(guī)定了準(zhǔn)備性口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序和書面準(zhǔn)備程序三種爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序，在程序終結(jié)后再提出新的攻擊防御方法，如果對(duì)方當(dāng)事人要求，則應(yīng)說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當(dāng)事人對(duì)延誤時(shí)機(jī)提出主張和證據(jù)是否有故意或重大過失，進(jìn)而作出是否駁回的裁定[8]。
三、我國(guó)訴訟資料的提出原則
（一）《民事訴訟法》修改前的訴訟資料提出及其問題
我國(guó)民事訴訟沒有采用訴訟資料提出的概念，而是采用“提供證據(jù)”或“舉證”的提法?！睹袷略V訟法》在2012年修改之前沒有規(guī)定舉證時(shí)限制度，也沒有就訴訟資料的提出方法作出一般性規(guī)定。因此一般可以認(rèn)為，我國(guó)此前的民事訴訟采用的也是“訴訟資料隨時(shí)提出主義”，這意味著當(dāng)事人可以隨時(shí)提出證據(jù)。具體來說，當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前，庭審的各個(gè)階段均可以提出證據(jù)[9]。這種證據(jù)隨時(shí)提出主義給我國(guó)的民事訴訟帶來了很多弊端，比如一些當(dāng)事人在實(shí)踐中利用《民事訴訟法》的規(guī)定，持有證據(jù)秘而不宣，在訴訟中搞突然襲擊，不打一審打二審，拖延訴訟。此外，當(dāng)事人在訴訟中隨時(shí)提出證據(jù)導(dǎo)致法庭審理無法集中，增加了對(duì)方當(dāng)事人的訴訟成本，降低了訴訟效率，也給司法實(shí)踐帶來諸多問題。為此，最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第三十三條、第三十四條首次規(guī)定了舉證時(shí)限及失權(quán)制度，以圖解決隨時(shí)舉證產(chǎn)生的弊端，從源頭上遏制訴訟遲延。其相關(guān)條文是：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院許可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書次日起計(jì)算。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。”因此，如果當(dāng)事人沒有在舉證時(shí)限內(nèi)提出相應(yīng)的證據(jù)，將喪失此后提出證據(jù)的權(quán)利和庭審質(zhì)證的資格，即證據(jù)失權(quán)。
表面上看，《證據(jù)規(guī)定》的舉證時(shí)限制度似乎已經(jīng)解決了當(dāng)事人舉證遲延的問題，但實(shí)質(zhì)上該制度存在諸多問題：第一，按照《證據(jù)規(guī)定》，舉證時(shí)限制度已是民事訴訟的必經(jīng)程序，這意味著舉證時(shí)限是介于與審理之間的類似庭審準(zhǔn)備的一個(gè)獨(dú)立階段，其實(shí)質(zhì)乃是民事訴訟審理方式向“法定序列主義”的復(fù)古，某種意義上這是一種立法技術(shù)上的倒退；第二，我國(guó)民事訴訟的審理構(gòu)造原本包含口頭辯論一體化的內(nèi)涵，而舉證時(shí)限制度無疑打破了口頭辯論的一體性，將我國(guó)民事審理構(gòu)造向英美法系的訴訟構(gòu)造邁進(jìn)了一大步。這種做法不僅背離我國(guó)民事訴訟法所隸屬的大陸法族，而且會(huì)與其他訴訟制度發(fā)生異質(zhì)性沖突；第三，失權(quán)制度，哪怕僅僅涉及證據(jù)失權(quán)，已在大陸法系的民事訴訟法典中銷聲匿跡。德日法都沒有規(guī)定證據(jù)因程序經(jīng)過而失權(quán)，比如日本法規(guī)定，當(dāng)事人在爭(zhēng)點(diǎn)整理程序經(jīng)過之后提出攻擊防御方法并不當(dāng)然失權(quán)，而是負(fù)有說明義務(wù)，且此說明義務(wù)與法院駁回該攻擊防御方法之間并無直接關(guān)聯(lián)。另外，德日法規(guī)定了法院駁回當(dāng)事人錯(cuò)過時(shí)機(jī)提出的攻擊防御方法的嚴(yán)格要件，不會(huì)僅僅因?yàn)槌绦蚪?jīng)過或期限經(jīng)過而簡(jiǎn)單駁回。因此，《證據(jù)規(guī)定》在舉證時(shí)限及失權(quán)制度的設(shè)計(jì)上似乎顯得逆潮流而動(dòng)；第四，姑且不論舉證時(shí)限制度的功能有限、無法真正解決訴訟遲延的問題，即便其可以有效發(fā)揮相應(yīng)的機(jī)能，也將使得眾多案件的判決并非建立在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，從而動(dòng)搖民眾對(duì)司法的信賴和整個(gè)訴訟制度的基礎(chǔ)。倘若當(dāng)事人撤訴后再，舉證時(shí)限制度亦將形同虛設(shè)。基于以上原因，《證據(jù)規(guī)定》的舉證時(shí)限制度并未實(shí)現(xiàn)設(shè)立初衷，并在長(zhǎng)期實(shí)踐中成為“僵尸條款”。
（二）新《民事訴訟法》及司法解釋的證據(jù)適時(shí)提出原則
修改后的《民事訴訟法》第65條正式確立了證據(jù)適時(shí)提出原則，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法解釋》）對(duì)此在舉證期限的確定、逾期舉證的法律后果等方面作了進(jìn)一步的細(xì)化。
1. 設(shè)定了當(dāng)事人適時(shí)提出證據(jù)的義務(wù)。《民事訴訟法》第65條規(guī)定當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。因此，及時(shí)提供證據(jù)是法律為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)，違反此義務(wù)將產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。從一般層面理解及時(shí)的要求，可以解讀為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進(jìn)行的狀況，適時(shí)提出主張及證據(jù)，盡可能減少非效率的、不合理的時(shí)間的浪費(fèi)，即禁止懈怠。具體到修改后民訴法所規(guī)定的及時(shí)，應(yīng)包括兩個(gè)方面的要求：其一，法院依據(jù)法律的規(guī)定為當(dāng)事人提供證據(jù)指定了明確的期限的，當(dāng)事人在指定的期限內(nèi)提出即為及時(shí)；其二，法院沒有指定具體的舉證期限的，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)訴訟的狀況，誠(chéng)實(shí)而不拖延地提出相應(yīng)的證據(jù)即為及時(shí)[10]。
2.舉證期限的確定。舉證期限是舉證時(shí)限制度的基礎(chǔ)，舉證期限的確定也是舉證時(shí)限制度首先需要解決的問題[11]。
（1）舉證期限何時(shí)確定。《民事訴訟法》對(duì)舉證期限的確定時(shí)間未作明確規(guī)定。根據(jù)此前《證據(jù)規(guī)定》第三十一條第一款的規(guī)定，舉證期限是在法院受理案件的階段確定的，《民事訴訟法解釋》第九十九條對(duì)此調(diào)整為“審理前的準(zhǔn)備階段”。
（2）舉證期限如何確定。《民事訴訟法》規(guī)定舉證期限由法院確定，《民事訴訟法解釋》延續(xù)了《證據(jù)規(guī)定》的思路，規(guī)定了法院確定和當(dāng)事人協(xié)商并經(jīng)法院準(zhǔn)許兩種方式。在法院確定具體期限上，《民事訴訟法解釋》規(guī)定為一審普通程序案件不少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的二審案件不少于十日。
（3）舉證期限的例外?！睹袷略V訟法解釋》規(guī)定，舉證期限屆滿后當(dāng)事人提供反駁證據(jù)或者補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的，法院可以酌情再次確定舉證期限，且不受上述期限長(zhǎng)短規(guī)定的限制。
（4）舉證期限的延長(zhǎng)。根據(jù)《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前提出書面申請(qǐng)；法院審查認(rèn)為理由成立的，可適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限；延長(zhǎng)的舉證期限適用于其他當(dāng)事人；法院對(duì)當(dāng)事人的延長(zhǎng)申請(qǐng)負(fù)有答復(fù)義務(wù)。
3. 逾期舉證的法律后果。設(shè)定逾期舉證的法律后果是舉證時(shí)限制度發(fā)揮其功能的重要保障?！蹲C據(jù)規(guī)定》對(duì)此設(shè)定了證據(jù)失權(quán)的后果，存在過于簡(jiǎn)單、剛性的弊端?！睹袷略V訟法》和《民事訴訟法解釋》對(duì)此作了靈活、寬緩的處理，以證據(jù)不失權(quán)為原則、以失權(quán)為例外，即法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人說明逾期舉證的理由，拒不說明理由或理由不成立的，法院根據(jù)其主觀過錯(cuò)程度，可以適用不予采納證據(jù)、或者采納證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款等不同的后果：
（1）因故意或者重大過失逾期舉證的，不予采納該證據(jù)，即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)后果。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，不產(chǎn)生失權(quán)后果但應(yīng)予以訓(xùn)誡、罰款。值得一提的是，實(shí)踐中對(duì)于拒不說明逾期舉證理由的，一般可推定為故意或重大過失。
（2）非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應(yīng)當(dāng)采納該證據(jù)，但應(yīng)予以訓(xùn)誡。逾期舉證的原因分為客觀原因和主觀過錯(cuò)，而主觀過錯(cuò)分為故意和過失，其中過失又可分為重大過失和一般過失，結(jié)合《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款“因客觀原因”逾期舉證“視為未逾期” 的規(guī)定，此處“非因故意或者重大過失”不包括“客觀原因”，而只能理解為主觀過錯(cuò)中的“一般過失”。
（3）無論當(dāng)事人逾期舉證是由于何種程度的主觀過錯(cuò)，均不能免除對(duì)方當(dāng)事人要求其賠償相應(yīng)損失的責(zé)任。
4.“逾期提供的證據(jù)”與“新的證據(jù)”之關(guān)系。對(duì)一審普通程序案件而言，《民事訴訟法》第一百三十九條（原第一百二十五條）規(guī)定，“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)?！贝饲啊蹲C據(jù)規(guī)定》第四十一條對(duì)“新的證據(jù)”作了具體解釋，并將其視為未逾期證據(jù)（不失權(quán)證據(jù)）。但《民事訴訟法解釋》第二百三十一條規(guī)定，“當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關(guān)規(guī)定處理。”因此，《民事訴訟法解釋》施行后，“新的證據(jù)”與“逾期提供的證據(jù)”當(dāng)為同義，其范圍比《證據(jù)規(guī)則》界定的“新的證據(jù)”更加廣泛，而失權(quán)范圍則更為狹窄。從實(shí)質(zhì)上講，《證據(jù)規(guī)則》對(duì)“新的證據(jù)”的界定條款已不能直接適用，盡管該條款所述證據(jù)在實(shí)質(zhì)上仍屬《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款規(guī)定的“視為未逾期”證據(jù)范圍。
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一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。
隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。
對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當(dāng)事人的訴訟行為
1．當(dāng)事人訴訟行為的分類
對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。
當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。
當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭(zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國(guó)有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國(guó)的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國(guó)律師的數(shù)量和質(zhì)量，國(guó)民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國(guó)辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國(guó)相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠(chéng)實(shí)信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用原則（誠(chéng)信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠(chéng)實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國(guó)民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠(chéng)信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國(guó)民事訴訟中的適用問題。誠(chéng)信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠(chéng)實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠(chéng)信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠(chéng)信原則來源于道德上的誠(chéng)實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠(chéng)信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠(chéng)信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭(zhēng)先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國(guó)家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國(guó)，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。
當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠(chéng)信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。
對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國(guó)外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)
一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國(guó)民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。
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[9]劉榮軍.誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠(chéng)實(shí)信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.
德意志帝國(guó)于1877 年制定的《民事訴訟法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 雖然沿襲了日耳曼法的傳統(tǒng)。在接下來的一百二十年里，法律的修改始終保持著加強(qiáng)法官能動(dòng)性的主線。1976 年在《簡(jiǎn)化附律》中，擴(kuò)大了法官對(duì)訴訟權(quán)利的實(shí)體指揮，2001 年《民事訴訟改革法》是法官的實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)訴訟義務(wù)，在《民事訴訟法典》第一百三十九條的規(guī)定。這一法條被學(xué)者譽(yù)為民訴法中的大，由此就可以看出它的重要地位。
從1887 年到2001 年德國(guó)民事審判方式改革的不斷改革中，其不變的核心就是對(duì)法官訴訟指揮義務(wù)的不斷完善和強(qiáng)化。日本學(xué)界的觀點(diǎn)就是反應(yīng)了德國(guó)的實(shí)質(zhì)指揮，法官僅負(fù)協(xié)助責(zé)任，并缺限定于幫助闡明事實(shí)的范圍內(nèi)，但是法官并不得依職權(quán)將新的事實(shí)引入訴訟，只是提醒當(dāng)事人忽略觀點(diǎn)防止突襲裁判，對(duì)事實(shí)闡明首要負(fù)責(zé)人仍是當(dāng)事人。
總之，對(duì)訴訟本質(zhì)的判斷不是對(duì)當(dāng)事人的命令義務(wù)，法官不控制訴訟而與當(dāng)事人是對(duì)話伙伴關(guān)系，在對(duì)話中，積極的活動(dòng)和指揮被視為他的義務(wù)和責(zé)任。
二、我國(guó)民事訴訟中法官與當(dāng)事人權(quán)限分配的混亂
在我國(guó)民事訴訟中雖然也有關(guān)于辯論主義的規(guī)定，但我國(guó)法律中的辯論主義與德國(guó)的實(shí)質(zhì)完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規(guī)定當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)或者案件審理需要證據(jù)的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當(dāng)事人的申請(qǐng)不是啟動(dòng)這一程序的必要條件。《證據(jù)規(guī)定》的新發(fā)展: 第三條第一款規(guī)定普遍建立了法官解釋，促使當(dāng)事人適當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)和誠(chéng)信義務(wù)，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務(wù)拓展至告知變更訴訟請(qǐng)求這一領(lǐng)域。但《證據(jù)規(guī)定》第十五條將人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)限定為兩類，一類是涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，另一類是涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟等與實(shí)體爭(zhēng)議無關(guān)的程序事項(xiàng)。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據(jù)規(guī)定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據(jù)規(guī)定》等沒有明確禁止法院作為當(dāng)事人的事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)本次辯論的判決不能徹底。
透過上述規(guī)定，我們大致可以了解到，我國(guó)也在建設(shè)類似德國(guó)的指揮系統(tǒng)的實(shí)質(zhì)性的訴訟義務(wù)，但相關(guān)規(guī)定仍分散不夠，沒有形成一個(gè)系統(tǒng)，采用標(biāo)準(zhǔn)的概念不統(tǒng)一。
三、實(shí)質(zhì)指揮義務(wù)對(duì)我國(guó)改革的借鑒
從國(guó)體、政體和立法背景上來說，雖然我國(guó)和德國(guó)不同，但是，德國(guó)法官的探討義務(wù)、發(fā)問義務(wù)和曉諭義務(wù)還是值得我國(guó)借鑒的。這對(duì)分配民事訴訟中法官與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分重要。
“民事訴訟之理想所在，應(yīng)是在求裁判正當(dāng)、公平、迅速和訴訟之經(jīng)濟(jì)”。①而民事訴訟失權(quán)制度[民事訴訟中的失權(quán)，是指當(dāng)事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。②]的建立，正是為了滿足裁判正當(dāng)、公平、迅速和訴訟之經(jīng)濟(jì)之要求，因此有學(xué)者認(rèn)為，“民事訴訟失權(quán)的正義性原理源于訴訟效率性和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的認(rèn)同”。③民事訴訟失權(quán)主要有答辯權(quán)的喪失即答辯失權(quán)、上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失、管轄異議權(quán)的喪失、證據(jù)提出權(quán)的喪失即證據(jù)失權(quán)，其中上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失、管轄異議權(quán)的喪失在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中已經(jīng)進(jìn)行了規(guī)定，而對(duì)更為重要的證據(jù)失權(quán)、答辯失權(quán)沒有進(jìn)行規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺(tái)，對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了重大改革，終于將證據(jù)失權(quán)的確立載入了我國(guó)民事訴訟史冊(cè)；④“由于證據(jù)制度是民事訴制度的核心，觸及這一核心的改革立即就產(chǎn)生了‘牽一發(fā)而動(dòng)全身’的效應(yīng)，終于引發(fā)了民事審判制度乃至整個(gè)司法制度的全面改革”，⑤自然答辯制度的改革也不例外；另外，沒有答辯失權(quán)制度的建立，似乎證據(jù)失權(quán)難以更好的實(shí)施，因?yàn)楸桓嬖诖疝q期間不提出答辯狀，對(duì)原告實(shí)施訴訟突襲，造成事實(shí)爭(zhēng)議難以確定，原告的證據(jù)提出就難以相對(duì)確定。因此，筆者認(rèn)為，伴隨著證據(jù)失權(quán)制度的建立，應(yīng)確立我國(guó)民事訴訟答辯失權(quán)制度。⑥
二、我國(guó)民事訴訟答辯制度的現(xiàn)狀考察
（一）立法上的考察
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十三條第一款規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀”，該條第二款后段又規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”。從該條文規(guī)定的內(nèi)容來看，并沒有明確要求被告答辯，答辯權(quán)被告可以行使也可以不行使，也并不會(huì)因?yàn)闆]有在答辯期限內(nèi)提出答辯狀而喪失答辯權(quán)，即法律不存在強(qiáng)制被告答辯的制約因素。因?yàn)榱⒎ㄉ先绱说囊?guī)定，加上我國(guó)民事訴訟對(duì)當(dāng)事人擁有辯論權(quán)作為一項(xiàng)基本原則來加以規(guī)定，⑦因此，普遍認(rèn)為“答辯的本身既是被告（包括被上訴人）的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，又是被告的一項(xiàng)訴訟義務(wù)”。⑧被告答辯首先是被告的訴訟權(quán)利，是當(dāng)事人辯論權(quán)的外在表現(xiàn)，答辯權(quán)是被告辯論權(quán)中最重要的權(quán)利之一，是與原告的起訴權(quán)相對(duì)應(yīng)的。被告的答辯從作為被告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利來說，主要是指被告提出各種事實(shí)、主張、理由包括證據(jù)來反對(duì)原告的請(qǐng)求以維護(hù)自己合法權(quán)益的訴訟手段；也是我國(guó)民事訴訟以辯論權(quán)為基礎(chǔ)確立的辯論原則所賦予被告的權(quán)利。其次，被告答辯又是被告的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。持義務(wù)說觀點(diǎn)者，從提交答辯狀對(duì)于原告及法院的影響出發(fā)認(rèn)為，被告不按期提交答辯狀，直接關(guān)涉到原告一方是否能夠借此及時(shí)地了解被告的抗辯要點(diǎn)并據(jù)此進(jìn)一步做好相應(yīng)的出庭的準(zhǔn)備，亦影響到法庭及時(shí)了解訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從而正確指揮訴訟及提高庭審效率。因此，“與其說被告按期提交答辯狀是其所享有的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，毋認(rèn)為它是被告應(yīng)盡的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。”⑨義務(wù)之所以為義務(wù)，是因?yàn)椴宦男辛x務(wù)就得承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。盡管法律沒有明確規(guī)定不答辯的法律后果，但是，從民事訴訟法的整部法律規(guī)定來看，首先在程序方面，還是可以看出不履行答辯義務(wù)就得承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如被告對(duì)管轄權(quán)異議的提出必須在提交答辯狀期限內(nèi)，否則就失權(quán)，被告對(duì)管轄權(quán)異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內(nèi)容之一；在實(shí)體方面，答辯又可以理解為應(yīng)訴的內(nèi)容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認(rèn)為被告沒有應(yīng)訴，法院對(duì)答辯意見在實(shí)體處理同樣要認(rèn)真對(duì)待，但是，被告如果不參加開庭，又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。
今年4月1日開始實(shí)施最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中該規(guī)定的第三十二條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”。該條文規(guī)定要求被告在答辯期屆滿前提出書面答辯意見，答辯的內(nèi)容是闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見，沒有規(guī)定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權(quán)制度，而僅僅是更強(qiáng)調(diào)答辯人有答辯的義務(wù)，加重其答辯的責(zé)任感。同時(shí)，答辯的內(nèi)容的規(guī)定，則是對(duì)民事訴訟法的有益補(bǔ)充。
（二）實(shí)踐中的困惑
由于被告在答辯期間內(nèi)不提出答辯狀不但不會(huì)產(chǎn)生不利法律后果，而且突襲答辯、拖延訴訟客觀上常常對(duì)被告有利，故被告也沒有在答辯期間內(nèi)答辯之激勵(lì)動(dòng)機(jī)。在訴訟實(shí)踐中，被告在答辯期間，特別是上訴人不提出答辯狀是常有的事，而在開庭審理中直接提出口頭答辯意見或當(dāng)庭提交書面答辯狀，或干脆待一審判決下達(dá)后，再提出上訴。原告已經(jīng)將對(duì)案件的請(qǐng)求及事實(shí)理由全部展示給對(duì)方，卻未能在庭前得到對(duì)方的回應(yīng)，在庭審中才知曉對(duì)方的觀點(diǎn)，有時(shí)無法對(duì)被告的抗辯意見及時(shí)提供再抗辯觀點(diǎn)及證據(jù)，訴訟無法正常進(jìn)行。被告方的抗辯觀點(diǎn)在一審時(shí)不提出，在二審時(shí)才提出，二審法院實(shí)際上只能對(duì)案件進(jìn)行重新的審理，其后果與一審終審無異。這同時(shí)也與被告為“防御者”主張吻合，有學(xué)者認(rèn)為“在訴訟中，被告所實(shí)施的各種形態(tài)的訴訟行為均在客觀上具有直接或間接回應(yīng)原告訴訟行為的特質(zhì)，究其原因，這主要是由于被告在民事訴訟中自始至終在扮演著”防御者“這一角色所決定的”。⑩因此，作為被告而言，消極訴訟，有意識(shí)地拖延訴訟的進(jìn)程，并不奇怪。
三、答辯失權(quán)制度的建立
（一）答辯失權(quán)制建立的價(jià)值考量
民事訴訟中的答辯失權(quán)是符合公正和效率原則的。11民事訴訟是一個(gè)物質(zhì)運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程不僅是一個(gè)物質(zhì)消耗過程，同時(shí)也是一個(gè)時(shí)間消耗過程。由于民事訴訟解決糾紛之目的、以及對(duì)公正和效率價(jià)值的兼顧性追求，訴訟必須在有限的時(shí)間內(nèi)完成，故須對(duì)訴訟主體的訴訟行為在實(shí)施時(shí)間上予以限制。如上文所稱，被告在答辯期間不提出答辯狀，對(duì)原告實(shí)施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，造成時(shí)間浪費(fèi)和訴訟遲延，同時(shí)將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經(jīng)濟(jì)之要求，也影響開庭審理的效率。
答辯失權(quán)制度的建立也是訴訟權(quán)利平等原則或程序正義的要求。民事訴訟平等原則要求民事訴訟當(dāng)事人雙方平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)，被告可以充分了解原告的主張和證據(jù)等，就應(yīng)該同樣賦予原告了解被告的主張和證據(jù)等，否則，被告隱蔽自己的觀點(diǎn)與證據(jù)，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權(quán)并限制了其辯論權(quán)的行使。對(duì)原告實(shí)施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因?yàn)楣某绦蛞箅p方當(dāng)事人平等且對(duì)等地攻擊和防御，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會(huì)進(jìn)行陳述和辯論。
答辯失權(quán)制度的建立也是效益性價(jià)值目標(biāo)要求。隨著我國(guó)人民法院受理民商事案件數(shù)量大幅增加，民商事審判壓力日益加大，進(jìn)一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。同時(shí)，人們也越來越關(guān)注法律的效益性價(jià)值目標(biāo)，以及開始重視程序經(jīng)濟(jì)問題。12程序非經(jīng)濟(jì)是一個(gè)世界性的普遍問題，程序經(jīng)濟(jì)是世界各國(guó)程序改革的主要?jiǎng)恿椭匾较?，也是中?guó)司法改革的大趨勢(shì)。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產(chǎn)生的消極后果愈來愈清晰地顯現(xiàn)，主要包括：對(duì)原告實(shí)施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因?yàn)楣某绦蛞箅p方當(dāng)事人平等且對(duì)等地攻擊和防御，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會(huì)進(jìn)行陳述和辯論；答辯期間將形同虛設(shè)，造成時(shí)間浪費(fèi)和訴訟遲延，同時(shí)將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經(jīng)濟(jì)之要求；原告無法知悉被告對(duì)原告起訴主張和事實(shí)的意見，因此難以對(duì)被告的反駁和主張作進(jìn)一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好效果，因?yàn)楸桓骈_庭時(shí)提出答辯主張和事實(shí)的，法院應(yīng)給原告機(jī)會(huì)和時(shí)間重新收集證據(jù)，為開庭審理作準(zhǔn)備。規(guī)定強(qiáng)調(diào)答辯人的答辯義務(wù)的主要目的，就在于消除上述消極后果，防止被告的訴訟突襲，避免對(duì)原告帶來的不公平，減少訴訟遲延，防止訴訟成本和審判成本的擴(kuò)大，有利于督促當(dāng)事人為維護(hù)自己的權(quán)益而斗爭(zhēng)，從而提高訴訟效率。強(qiáng)制答辯人進(jìn)行答辯，有利于庭前準(zhǔn)備工作有效進(jìn)行，如舉證時(shí)限、證據(jù)交換更為全面有效落實(shí)，發(fā)揮更好的作用。如有利于對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行整理，被告答辯確認(rèn)原告主張的事實(shí)即當(dāng)事人自認(rèn)而可以免于原告舉證及證據(jù)交換，當(dāng)事人主要依事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)舉證及進(jìn)行證據(jù)交換。
因此，“程序上給當(dāng)事人提供了進(jìn)行攻擊防御的充分機(jī)會(huì)，當(dāng)事人卻完全不加利用的話，不僅意味著放棄了自身的程序保障，而且實(shí)質(zhì)上還使對(duì)方獲得的程序保障從無實(shí)現(xiàn)，如果遷就這種當(dāng)事人就可能導(dǎo)致訴訟失去對(duì)抗性，還會(huì)帶來拖延訴訟等危及效率性的后果，所以，這樣的當(dāng)事人必須立即為此承擔(dān)敗訴的責(zé)任”13.
（二）答辯失權(quán)的立法例。
從各國(guó)立法例來看，答辯失權(quán)大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權(quán)行使的法定要件，喪失答辯權(quán)的結(jié)果是法院直接承認(rèn)一審原告或二審上訴人的權(quán)利主張和上訴請(qǐng)求。二是法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利。普通法國(guó)家多屬前種模式，大陸法國(guó)家多采后一做法。
1、美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則確立了答辯失權(quán)制度。《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條第4款規(guī)定“不否認(rèn)的效果。對(duì)必須回答的訴答書中的事實(shí)主張，除關(guān)于損害賠償金額數(shù)的主張外。在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)。在不要求或不允許提出應(yīng)答的訴答文書中的事實(shí)主張，應(yīng)視為否認(rèn)或主張無效”。14不難看出，在美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟中，答辯權(quán)是被告所享有的重要訴訟權(quán)利，但是提交答辯狀與否不能由被告自行選擇決定，即被告必須提交答辯狀，否則，將要承擔(dān)訴訟上對(duì)自己不利的后果?！叭绻桓鏇]有充分地回答起訴狀以否定起訴狀中的主張，則原告可以提出要求對(duì)訴辯狀判決的動(dòng)議并能夠不經(jīng)審判即告勝訴”。15另外，《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第7條-12條還就答辯狀提出的一般規(guī)則、期限、格式、內(nèi)容、修改等均有詳細(xì)的規(guī)定。16
2、英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》第15.3條規(guī)定“如被告不提出答辯，只要符合本規(guī)則第12章（缺席判決）規(guī)定條件的，原告便可取得缺席判決”。17所謂缺席判決，指被告未提出送達(dá)認(rèn)收書或答辯狀的情形下，法院不經(jīng)開庭審理而徑行作出判決。18
3、日本新《民事訴訟法》規(guī)定，法院在原告起訴之后，可確定第一次口頭辯論期日。在口頭辯論期日里，當(dāng)事人沒有對(duì)對(duì)方的主張予以否定的，視為承認(rèn)對(duì)方的主張。就被告而言，被告如果沒有對(duì)原告的主張?zhí)岢隹罐q的，也就視為被告承認(rèn)原告的權(quán)利主張。在口頭辯論期日，當(dāng)事人未到庭亦視為承認(rèn)對(duì)方的主張。19
4、奧地利《民事訴訟法典》第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對(duì)原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權(quán)。我國(guó)香港有關(guān)法院規(guī)則規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在受到令狀后的14天內(nèi)提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對(duì)被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內(nèi)提出答復(fù)書；如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時(shí)，原告可向法院的司法常務(wù)主任申請(qǐng)不應(yīng)訴判決，以判決被告敗訴。20
（三）建立我國(guó)民事訴訟答辯失權(quán)制度。
1、正當(dāng)提交答辯意見，否則承擔(dān)答辯失權(quán)責(zé)任。（1）提交答辯狀的限期。限期仍可根據(jù)現(xiàn)時(shí)民事訴訟法的規(guī)定，時(shí)間為收到起訴狀或上訴狀后十五天；認(rèn)為無法在此期間內(nèi)提供充分的答辯意見及搜集必要的證據(jù)時(shí)，可以向法庭提出延期的申請(qǐng)，與最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的證據(jù)失權(quán)制度吻合。如果在提交答辯狀限期屆滿時(shí)，當(dāng)事人不提交書面答辯狀，也不提出召開庭前預(yù)備會(huì)議的申請(qǐng)，也不申請(qǐng)延期答辯者，則視為被告對(duì)于案件的訴訟程序及本案原告的實(shí)體主張及事實(shí)均予認(rèn)可。原告可直接獲得缺席的判決。（2）提交答辯狀的方式。單純考慮在開庭前一定要求當(dāng)事人提交書面的答辯狀，這是不符合國(guó)情的做法。相對(duì)而言，有些案件比較簡(jiǎn)單，對(duì)于不熟悉法律程序的被告，或是那些認(rèn)為原告的起訴是錯(cuò)誤或是自己根本不需要承擔(dān)責(zé)任的被告，不會(huì)考慮聘請(qǐng)律師提供法律意見或是擔(dān)任案件的訴訟人。這種情形下，為保護(hù)被告的答辯權(quán)，可由選擇在法官面前提出口頭的答辯意見，并由書記員記錄在案。如果當(dāng)事人認(rèn)為需要口頭答辯的，應(yīng)當(dāng)在答辯期限屆滿前向法庭提出召開庭前預(yù)備會(huì)議的申請(qǐng)，交換證據(jù)及答辯，可一并在庭前預(yù)備會(huì)議上進(jìn)行。在此情形下提出的答辯，仍可視為提出了答辯狀。（3）答辯狀的內(nèi)容—自認(rèn)與否認(rèn)。被告可以提出承認(rèn)原告的事實(shí)與主張，或是全部否認(rèn)或部分否認(rèn)原告的事實(shí)及主張。如果作出否認(rèn)時(shí)，被告有義務(wù)說明否認(rèn)的理由與事實(shí)。當(dāng)然，這種理由與事實(shí)可以概括地說明，但是必須是作出說明，否則，原告仍是無法知道對(duì)方的真實(shí)觀點(diǎn)，這與不提出答辯意見的后果是一樣的。另外，答辯狀的內(nèi)容，應(yīng)劃分兩項(xiàng)：一項(xiàng)是對(duì)于程序上的問題的抗辯，一項(xiàng)是對(duì)案件實(shí)體的抗辯。如英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》第16.5條規(guī)定，“答辯狀須對(duì)原告每一項(xiàng)主張進(jìn)行回復(fù)，載明：（a）被告否認(rèn)原告在訴狀明細(xì)中的哪些主張、否認(rèn)的理由、并可提出不同于原告陳述的案件事實(shí)；（b）被告不能自認(rèn)或否認(rèn)原告的主張，但要求原告提供證據(jù)證明；（c）被告對(duì)原告主張的自認(rèn)。被告對(duì)原告主張的款項(xiàng)金額提出異議的，須陳述理由，并盡可能提出有關(guān)款項(xiàng)金額的已方陳述。被告可主張對(duì)原告享有金錢債權(quán)，作為對(duì)訴訟請(qǐng)求的抵銷，而不論該抵銷是否為第20章之訴。被告以代表資格提出抗辯的，須陳述其所代表的資格是什么。主張?jiān)V訟時(shí)效過期的，應(yīng)寫明細(xì)節(jié)。被告未提交送達(dá)認(rèn)收書的，須提供送達(dá)地址。答辯狀須經(jīng)事實(shí)聲明確認(rèn)。”21（4）基于民事訴訟上的誠(chéng)實(shí)信用原則，被告的答辯對(duì)以后辯論行為應(yīng)具有拘束力，如無特殊事由，不得隨意推翻原來答辯狀的內(nèi)容，因此不得作出虛假陳述。如英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)事人的案情聲明（包括答辯狀）等需經(jīng)事實(shí)聲明確認(rèn)。當(dāng)事人若簽署了事實(shí)聲明，則比照證人作證可能承擔(dān)虛假陳述之法律后果；而不簽署的，則案情聲明法庭將不予采納。22為提高訴答狀的真實(shí)性，美國(guó)還要求律師簽名及做“真實(shí)聲明”。23
2、答辯失權(quán)的例外。
（1）、對(duì)當(dāng)事人以公告送達(dá)進(jìn)行傳喚的，這非屬于當(dāng)事人主觀原因不進(jìn)行正當(dāng)答辯，因此，不在此限。如日本就有這種規(guī)定。24
（2）、被告在答辯期間已經(jīng)滿足了原告全部訴訟請(qǐng)求的要求。如英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》有類似規(guī)定。25
（3）、原告提起的訴訟包含金錢給付的內(nèi)容，被告未及時(shí)答辯，原告仍應(yīng)對(duì)金錢給付的金額進(jìn)行證明。
（4）、涉及國(guó)家、集體、他人及公共利益的，被告不就有關(guān)的問題進(jìn)行抗辯的話，法院應(yīng)直接依職權(quán)進(jìn)行審查。
（5）、對(duì)配偶提起的侵權(quán)訴訟或?qū)ξ闯赡耆?、精神病提起的訴訟，被告不答辯，申請(qǐng)缺席判決須有證據(jù)證明。
注釋：
[①] 陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局印行2000年11月版，第13頁。
[②] 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2000年6月第1版，第440頁。
[③] 同注③。
[④] 《規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的。
[⑤] 程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第1頁。
[⑥] 民事訴訟答辯失權(quán)即被告人答辯權(quán)利的喪失，主要是指在民事訴訟中的一審被告、二審被上訴人在規(guī)定的期間內(nèi)，沒有實(shí)施答辯行為而喪失于后的答辯權(quán)利。參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，載《法學(xué)研究》1999年第6期。
[⑦] 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第十二條規(guī)定“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。
[⑧] 李國(guó)光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年第1版，第261頁。
[⑨] 唐德華主編：《新民事訴訟法條文釋義》，人民法院出版社1991年8月版，第211頁。
[⑩] 趙鋼：《對(duì)被告應(yīng)訴行為的定性分析》，載于田安平主編：《民事訴訟程序改革熱點(diǎn)問題研究》，中國(guó)檢察出版社2001年10月版，第259頁。
[11] 肖揚(yáng)院長(zhǎng)在2001年新年獻(xiàn)詞指出“人民法院在21世紀(jì)的主題就是公正與效率”。
[12] 所謂程序經(jīng)濟(jì)，簡(jiǎn)而言之，就是訴訟主體以最低訴訟成本取得最大法律效益，實(shí)現(xiàn)訴訟目的。程序經(jīng)濟(jì)主要包括二方面的要求：一是使司法資源耗費(fèi)降低到最小，達(dá)到最低訴訟成本；二是加速程序進(jìn)程，降低訴訟拖延。
[13] 王亞新：《對(duì)抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年第1版，第131頁。
[14] 白綠鉉、卞建林譯：《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2000年1月版，第24頁。
[15] [美]史蒂文·蘇本 Stephen N.Subrin 瑪格瑞特（綺劍）·伍Margaret Y.K.Woo，蔡彥敏、徐卉譯：《美國(guó)民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月第1版，第155頁。
[16] 白綠鉉、卞建林譯：《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2000年1月版，第22-31頁。
[17] 徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)定》，中國(guó)法制出版社2001年1月第1版，第72頁。
[18] 徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年第1版，第146頁。
[19] 參見白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》第159條，中國(guó)法制出版社2000年5月版，第73頁。
[20] 李國(guó)光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年第1版，第264頁。
[21] 徐昕：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2001年第1版，第79-80頁。
[22] 參見徐昕：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第22.1-22.3條，中國(guó)法制出版社2001年第1版，第99-108頁。
[23] 湯維建：《美國(guó)民事司法制度與民事訴訟程序》，中國(guó)法制出版社2001年第1版，第350頁。
[24] 參見白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》第159條第3款，中國(guó)法制出版社2000年5月版，第73頁。
在縱向的時(shí)間維度上，我們至少可以在羅馬法中窺見訴訟契約的身影。在法系的范疇內(nèi)考察，現(xiàn)存的兩大法系均存在訴訟契約現(xiàn)象。例如，人們所熟知的“辯訴交易”實(shí)為一種較典型的訴訟契約，盡管其正當(dāng)性受到一定的質(zhì)疑。而從大陸法系部門法的視角，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟均不同程度地存在訴訟契約現(xiàn)象。在三大訴訟中，基于私法自治理念，民事訴訟契約的正當(dāng)性理應(yīng)更能得到認(rèn)同。但事實(shí)上，以大陸法的德國(guó)為代表，對(duì)于民事訴訟契約的正當(dāng)性及適用效力曾存有一定的理論分歧。其中證據(jù)契約作為訴訟契約的重要組成部分，因被質(zhì)疑以私權(quán)利干預(yù)公權(quán)力行使，其效力頗受爭(zhēng)議。大陸法系對(duì)于證據(jù)契約的相關(guān)理論問題存在認(rèn)識(shí)上的分歧一度影響了證據(jù)契約的適用，隨著當(dāng)事人程序主體、程序利益保障等學(xué)說的發(fā)展，證據(jù)契約的效力逐步得到肯定。
一、民事證據(jù)契約概述
對(duì)于證據(jù)契約之認(rèn)識(shí)，理應(yīng)追溯至訴訟契約，證據(jù)契約實(shí)為訴訟契約之一。當(dāng)事人對(duì)于現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生的法律紛爭(zhēng)，就訴訟法上的特定行為或事項(xiàng)形成合意，此種合意對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行產(chǎn)生一定的影響，故稱之為訴訟契約{1}(P.216)。訴訟契約與一般民事契約雖同為契約，但存有一定差異。訴訟契約除受到規(guī)范契約的民事實(shí)體法調(diào)整外，由于其主要效力發(fā)生在訴訟法規(guī)范調(diào)整的范疇內(nèi)，基于訴訟法的公法性質(zhì)，訴訟契約在可契約程度及契約效力認(rèn)定上明顯有別于一般民事契約。而證據(jù)契約作為民事訴訟契約的重要組成部分，是形成于證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的訴訟契約。一切與證據(jù)規(guī)則相關(guān)聯(lián)的合意，理應(yīng)都屬于證據(jù)契約的范疇。[1]
認(rèn)識(shí)證據(jù)契約，可通過其分類得到進(jìn)一步的明晰。證據(jù)契約，以契約的締約時(shí)間為依據(jù)，由于其既可發(fā)生在訴訟前，也可發(fā)生在訴訟中，故以締約時(shí)訴訟系屬是否形成為標(biāo)準(zhǔn)，可分為訴前證據(jù)契約和訴中證據(jù)契約。由證據(jù)的兩棲性質(zhì)所決定，證據(jù)契約的內(nèi)容有的關(guān)乎訴訟的程序事項(xiàng)，有的關(guān)乎爭(zhēng)議的實(shí)體內(nèi)容，由此可將其界分為程序型證據(jù)契約和實(shí)體型證據(jù)契約；從證據(jù)契約的具體內(nèi)容出發(fā)，又可分為舉證責(zé)任分配契約、證據(jù)方法契約、證明力契約、自認(rèn)契約、當(dāng)事人約定委托第三人鑒定并受其約束的鑒定契約等；以證據(jù)領(lǐng)域的兩大形態(tài)來劃分，證據(jù)契約既存在于靜態(tài)的證據(jù)領(lǐng)域，如對(duì)于證人、鑒定人或者書面證據(jù)的約定；也存在于動(dòng)態(tài)的證明領(lǐng)域，如取證契約、舉證契約、質(zhì)證契約和認(rèn)證契約；從證據(jù)契約的形成依據(jù)及最終效力判斷，證據(jù)契約又可分為法定的證據(jù)契約與任意的證據(jù)契約。法定的證據(jù)契約源于法律的明文規(guī)定，契約取得當(dāng)然法定效力，任意的證據(jù)契約的效力有待進(jìn)行具體分析。隨著證據(jù)契約研究的深入，證據(jù)契約的分類亦將不斷得到細(xì)化和深入。
從訴訟制度的發(fā)展歷史看，有關(guān)證據(jù)的合意在羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn)，羅馬法中出現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事人合意爭(zhēng)點(diǎn)的證據(jù)契約。即在民事訴訟中，為成立審判程序，須以雙方當(dāng)事人在執(zhí)行官（后為法務(wù)官）面前合意決定爭(zhēng)點(diǎn){2}(P.26)。大陸法系關(guān)于證據(jù)契約的學(xué)說及立法經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程。以德國(guó)為例，對(duì)證據(jù)契約的效力認(rèn)識(shí)，德國(guó)經(jīng)歷了從肯定到否定再到肯定的認(rèn)識(shí)變化過程。在德國(guó)普通法時(shí)期，證據(jù)契約被視為當(dāng)然有效，后來，由于認(rèn)為訴訟法在性質(zhì)上屬于公法，證據(jù)契約是當(dāng)事人通過事先約定來干預(yù)國(guó)家的審判權(quán)，所以對(duì)證據(jù)契約持否定態(tài)度。之后，德國(guó)又從辯論主義的角度重新評(píng)價(jià)了證據(jù)契約，認(rèn)為法院在訴訟證明中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定{3}(P.303)。值得注意的是，德國(guó)關(guān)于證據(jù)契約的立法相對(duì)滯后，對(duì)于爭(zhēng)點(diǎn)簡(jiǎn)化協(xié)議等證據(jù)契約，德國(guó)雖在學(xué)說及實(shí)務(wù)上承認(rèn)，但民事訴訟法對(duì)此并無相應(yīng)的明文規(guī)定。[2]
在關(guān)于證據(jù)契約的立法方面，意大利具有一定的特點(diǎn)。其民事實(shí)體法和民事訴訟法中均有相關(guān)證據(jù)契約方面的規(guī)定。由于意大利民法典體系比較完善，所涉內(nèi)容基本涵蓋了私法中可能領(lǐng)域，其現(xiàn)行民法典專門在第六編“權(quán)利保護(hù)”的第2章中對(duì)證據(jù)進(jìn)行專章規(guī)定。其中，即有關(guān)于證據(jù)契約之規(guī)定。意大利民法典第2698條規(guī)定，“當(dāng)舉證責(zé)任倒置或加重舉證責(zé)任的約款涉及雙方不能處分的權(quán)利，或者導(dǎo)致一方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難時(shí)，該約款無效?！背送猓撁穹ǖ涠嗵庩P(guān)于私法契約之效力規(guī)則亦適用于證據(jù)契約{4}。
中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沿襲大陸法之理論傳統(tǒng)，對(duì)于證據(jù)契約的理論研究及制度建設(shè)較為重視。近年來，臺(tái)灣學(xué)界從程序主體論等視角對(duì)于證據(jù)契約的正當(dāng)性進(jìn)行分析，總體上肯定了證據(jù)契約的效力。臺(tái)灣現(xiàn)行“民事訴訟法”[3]確立了證據(jù)契約的一些基本內(nèi)容，包括對(duì)于爭(zhēng)點(diǎn)簡(jiǎn)化協(xié)議等證據(jù)契約予以明文規(guī)定。證據(jù)契約的立法依據(jù)，主要體現(xiàn)在民事訴訟法第270-1條中規(guī)定的整理并協(xié)議簡(jiǎn)化爭(zhēng)點(diǎn)及第376-1條所規(guī)定的證據(jù)期日之協(xié)議。依民事訴訟法第270條之規(guī)定，法院得運(yùn)用訴訟指揮權(quán)致力于促成簡(jiǎn)化爭(zhēng)點(diǎn)（含證據(jù)上之爭(zhēng)點(diǎn)）之爭(zhēng)議；而第376條承認(rèn)當(dāng)事人在訴訟尚未開始前，可于保全證據(jù)期日，就事實(shí)、證據(jù)成立協(xié)議。
我國(guó)由于尚未建構(gòu)獨(dú)立的證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定主要散見于訴訟法及相應(yīng)的司法解釋之規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱規(guī)定）可謂是關(guān)涉民事證據(jù)的主要規(guī)范。該規(guī)定明文賦予了當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)合意的權(quán)利，范圍主要包括第26條關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、第33條第2款的舉證期限、第38條的證據(jù)交換期日、第72條的自認(rèn)等合意的規(guī)定。
從現(xiàn)存關(guān)于證據(jù)契約的相關(guān)立法內(nèi)容判斷，我國(guó)尚未構(gòu)建完整的證據(jù)契約制度。究其成因，一方面，我國(guó)民事訴訟較長(zhǎng)時(shí)期處于職權(quán)主義或超職權(quán)主義的模式下，司法實(shí)踐中忽視證據(jù)契約的存在及其效力。與之對(duì)應(yīng)的是，理論上對(duì)于證據(jù)契約乃至訴訟契約的研究并不重視。另一方面，由于統(tǒng)一的證據(jù)立法尚未完成，對(duì)于證據(jù)制度的相應(yīng)規(guī)定及認(rèn)識(shí)易出現(xiàn)零散、混亂的現(xiàn)象，其中對(duì)于證據(jù)契約的認(rèn)識(shí)和制度建構(gòu)具有明顯的滯后性。
二、民事證據(jù)契約效力之理論依據(jù)
民事契約的合法性基礎(chǔ)源于私法自治，但私法自治通常并不足以充分說明民事證據(jù)契約的合法性，蓋因證據(jù)契約的效力主要作用于民事訴訟法領(lǐng)域，訴訟法的基本法理與民事實(shí)體法相異。證據(jù)契約系屬于訴訟契約，故其基本法理與訴訟契約同理。
（一）當(dāng)事人程序主體性原則
當(dāng)事人程序主體性原則的基本內(nèi)涵在于，當(dāng)事人在國(guó)家創(chuàng)設(shè)的并由審判權(quán)運(yùn)作的糾紛解決的法的空間內(nèi)所具有的能夠受到尊重，并享有權(quán)利保障其自我決定的自由的原則{5}。在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人程序主體性原則日益得到重視?！皼]有當(dāng)事人獨(dú)立的主體地位，就沒有民事訴訟的現(xiàn)代化”{6}(P.8)。程序主體性原則要求確立當(dāng)事人程序主體的地位，尊重當(dāng)事人的意愿，使其能享有較高程度的程序參與權(quán)、程序選擇權(quán)。當(dāng)事人作為訴訟程序主體，其權(quán)利才可能得以及時(shí)主張和處分。當(dāng)事人作為程序主體，除對(duì)爭(zhēng)議權(quán)利具有實(shí)體利益的處分權(quán)外，同時(shí)亦享有程序利益處分權(quán)，可以在一定范圍內(nèi)決定程序或影響程序的進(jìn)行，在程序進(jìn)行中，當(dāng)事人有權(quán)追求實(shí)體利益與程序利益之間的平衡，而證據(jù)契約可謂是當(dāng)事人在追求這種平衡過程中既對(duì)抗又合作的具體表現(xiàn)。
從現(xiàn)有研究看，兩大法系中，訴訟的契約化程度往往與當(dāng)事人主體地位之保障休戚相關(guān)。當(dāng)事人程序主體地位之于訴訟契約的影響表現(xiàn)在于，當(dāng)事人訴訟主體化之程度與訴訟契約化程度存有密切聯(lián)系，此種現(xiàn)象在兩大法系中均有所反映。大陸法系之德國(guó)并非一開始即承認(rèn)訴訟契約之合法性，而是愈肯定當(dāng)事人就訴訟程序之進(jìn)行具有主體地位，愈強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自主性解決紛爭(zhēng)，即承認(rèn)訴訟契約之類型及其合法性的范圍亦愈大。而這一現(xiàn)象在英美法系亦得到印證，依美國(guó)聯(lián)邦訴訟規(guī)則第29條規(guī)定，美國(guó)當(dāng)事人原則上是證據(jù)開示程序的主導(dǎo)者，在證據(jù)開示程序中，當(dāng)事人及其律師得經(jīng)由書面協(xié)議，就證人與當(dāng)事人訊問之時(shí)間、地點(diǎn)及相關(guān)事項(xiàng)予以約定。當(dāng)事人可以通過約定修正聯(lián)邦訴訟規(guī)則第26條所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可見，當(dāng)事人程序主體地位之確立，拓展了訴訟契約化、證據(jù)契約化空間。
（二）處分原則
民事訴訟貫徹處分原則的依據(jù)在于，民事訴訟的裁判對(duì)象是私法上的權(quán)利，民事訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)和確認(rèn)私人的實(shí)體權(quán)利{7}(P.104-105)?；谔幏謾?quán)主義，當(dāng)事人就訴訟的開始、審理的對(duì)象、范圍及訴訟的終結(jié)享有主導(dǎo)權(quán)。處分主義要求尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，并對(duì)其選擇結(jié)果予以肯定。處分主義從民事實(shí)體法走向民事訴訟法，使當(dāng)事人的意思自治不僅在實(shí)體法領(lǐng)域得以體現(xiàn)，而且在民事訴訟這一程序法中也能夠得以體現(xiàn)。證據(jù)契約的分類所覆蓋的范圍可謂是處分主義在民事訴訟證據(jù)領(lǐng)域可實(shí)現(xiàn)的范圍。通常認(rèn)為，民事訴訟中賦予當(dāng)事人較大的處分權(quán)，蓋因民事訴訟乃解決私權(quán)紛爭(zhēng)之程序，民事實(shí)體法之私權(quán)自治等原理一定程度上仍可適用于民事訴訟法，作為保障民事實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)之訴訟制度，原則上自亦應(yīng)尊重當(dāng)事人之自主意思決定。
民事訴訟法基于其公法的強(qiáng)行法性質(zhì)，無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人完全的契約自由。但在處分權(quán)主義適用之范圍，對(duì)于當(dāng)事人可處分之證據(jù)內(nèi)容，應(yīng)承認(rèn)證據(jù)契約之合法性。證據(jù)契約中證據(jù)方法、舉證責(zé)任等因其屬于當(dāng)事人處分權(quán)適用的范圍，從而成為證據(jù)契約的客體。證據(jù)契約是當(dāng)事人在證據(jù)領(lǐng)域行使處分權(quán)的一種表現(xiàn)，處分主義之下的證據(jù)契約化可謂是雙方當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)證據(jù)對(duì)抗時(shí)的特殊形式。當(dāng)事人通過證據(jù)契約，以合意方式行使其在訴訟中證明權(quán)，證據(jù)契約顯示了當(dāng)事人在民事訴訟中的自主性和能動(dòng)性，同時(shí)契約本身又直接約束了當(dāng)事人的訴訟行為，因?yàn)樽C據(jù)契約中的處分是當(dāng)事人雙方的共同處分，不同于單一當(dāng)事人的處分。
（三）辯論原則
辯論原則可謂是現(xiàn)代民事訴訟的重要基本原則之一，其與處分原則共同構(gòu)成當(dāng)事人主義訴訟體制下民事訴訟的兩大基石?，F(xiàn)代民事訴訟的制度構(gòu)建離不開上述兩大原則的支持。辯論原則的主要內(nèi)容包括以下幾方面：(1)直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辨論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為裁判的依據(jù)。(2)當(dāng)事人一方提出的事實(shí)，對(duì)方當(dāng)事人無爭(zhēng)議的，法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)。(3)法院對(duì)案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出來的證據(jù){8}(P.9)。
辯論原則主要涉及據(jù)以作為裁決依據(jù)的案件事實(shí)應(yīng)由當(dāng)事人加以提供，強(qiáng)調(diào)法院裁判的依據(jù)來自于當(dāng)事人的主張，從裁判依據(jù)的角度限制了法院裁判權(quán)的適用，倡導(dǎo)當(dāng)事人程序參與的實(shí)際效用。訴訟契約可謂是訴訟殊的“辯論”的形式，一般情形下，從辯論原則的實(shí)質(zhì)考察，辯論原則為證據(jù)契約的適用提供了空間，為證據(jù)契約的效力提供了原則根據(jù)，證據(jù)契約可謂是辯論原則的最佳注釋之一。
（四）促進(jìn)訴訟論
亞里斯多德曾說：“人是一種理性的動(dòng)物”{9}(P.245)。人具有趨利避害的本能，訴訟中的當(dāng)事人都是“理性經(jīng)濟(jì)人”，是自己利益的最佳判斷者與決策者。基于理性的判斷，當(dāng)事人可以選擇在實(shí)體利益與程序利益之間進(jìn)行取舍。例如，在訴訟中，當(dāng)事人可以通過舍棄一定的實(shí)體利益，促進(jìn)程序之運(yùn)作，自認(rèn)契約即是其典型之一。自認(rèn)通常帶來不利的實(shí)體后果，但從程序運(yùn)作而言，由于其避免了自認(rèn)事實(shí)的證明環(huán)節(jié)，大大提高了訴訟的效率，我們也可以理解自認(rèn)實(shí)為當(dāng)事人理性選擇的結(jié)果。
“法律上明文承認(rèn)之訴訟契約多系為追求程序之經(jīng)濟(jì)、迅速，不僅為當(dāng)事人程序利益，亦使當(dāng)事人得自主性解決紛爭(zhēng)，而減少利用法院之資源”{10}(P.138)。整體而言，證據(jù)契約具有促進(jìn)訴訟程序的經(jīng)濟(jì)、便利之效用。證據(jù)契約中當(dāng)事人選定鑒定人、取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證契約及確立爭(zhēng)點(diǎn)、舉證期限、證據(jù)交換等契約客觀上均具有節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的作用。由于合意是當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人更易服從法院依據(jù)證據(jù)契約所作出的結(jié)果，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)減少訟累，使訴訟取得更好的社會(huì)效果。
三、民事證據(jù)契約的生效要件
基于上述對(duì)于證據(jù)契約的分類，不難發(fā)現(xiàn)證據(jù)契約具有多樣性。不同類的證據(jù)契約其生效要件之判斷是否相同？學(xué)界對(duì)此存有爭(zhēng)議。此中差異直接源于對(duì)于證據(jù)契約的性質(zhì)判斷。筆者以為，就訴前證據(jù)契約與訴中證據(jù)契約而言，訴中證據(jù)契約是訴訟系屬形成后的行為，此時(shí)證據(jù)契約有效應(yīng)具備的要素判斷理應(yīng)與訴訟行為相聯(lián)系?！霸V訟契約之訂立，一般而言，其生效要件應(yīng)依訴訟行為之要件。例如當(dāng)事人應(yīng)具備當(dāng)事人能力及訴訟能力，而非權(quán)利能力或行為能力。但此乃系對(duì)訴訟中訂立之訴訟契約而言，若系訴訟前訂立之訴訟契約，是否應(yīng)為相同解釋，則有爭(zhēng)議。即若在訴訟前訂立者，因其主要系置于實(shí)體契約中，似僅須以實(shí)體法生效要件規(guī)定即可。” {10}(P.115)考慮到訴前證據(jù)契約和訴中證據(jù)契約的生效要件有所差異，此處探討的民事證據(jù)契約的生效要件主要以典型的訴中證據(jù)契約為對(duì)象。
（一）形式要件
首先，證據(jù)契約應(yīng)采用書面形式，書面形式有利于保障及強(qiáng)化契約內(nèi)容的真實(shí)性，有利于防止欺詐和重大誤解的產(chǎn)生。這一形式要求的例外情形是“自認(rèn)”，證據(jù)契約中自認(rèn)契約的成立具有一定的特殊性。自認(rèn)契約通常經(jīng)當(dāng)事人口頭陳述，由法庭記入筆錄，不一定由當(dāng)事人同步達(dá)成合意。而自認(rèn)中默示的自認(rèn)屬于默示的證據(jù)契約，我國(guó)證據(jù)規(guī)定肯定了默示證據(jù)契約的效力。（見上述規(guī)定第8條）
此外，證據(jù)契約一般不得附條件。證據(jù)契約主要發(fā)生訴訟法上的效力，而訴訟程序運(yùn)作具有典型的程序特征，即每一訴訟行為是在特定的訴訟階段完成，同一訴訟主體的訴訟行為具有順序性、漸進(jìn)性。同時(shí)，為促進(jìn)訴訟，通常情形下訴訟程序之運(yùn)作是不可逆的。由此訴訟行為一般不得附條件生效，否則可能影響訴訟程序的效率，造成訴訟之拖延。證據(jù)契約附條件生效的例外情形是，自認(rèn)契約應(yīng)允許附條件自認(rèn)。
（二）實(shí)體要件
證據(jù)契約實(shí)體要件的主要內(nèi)容包括適格之當(dāng)事人，在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定之下，為意思表示真實(shí)之證據(jù)契約行為。從訴訟行為主體的要求判斷，證據(jù)契約的訂立者應(yīng)為訴訟之適格當(dāng)事人，具有當(dāng)事人能力及訴訟能力?？傮w而言，證據(jù)契約主體應(yīng)具備當(dāng)事人能力、訴訟行為能力，具有訴訟實(shí)施權(quán)并遵從訴訟行為表示主義。
在訴訟程序中，基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮，訴訟行為的有效成立并不以“意思真實(shí)”為生效要件。但證據(jù)契約的效力關(guān)系到訴訟結(jié)果，證據(jù)契約可能改變了一定的證據(jù)規(guī)定，可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)其中一方當(dāng)事人的不利后果。因此，當(dāng)事人達(dá)成證據(jù)契約時(shí)意思表示必須真實(shí)。證據(jù)常游走于實(shí)體和程序之間，對(duì)證據(jù)的處分往往分不清是對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分還是對(duì)程序權(quán)利的處分，所以當(dāng)事人對(duì)證據(jù)問題的合意宜受“意思真實(shí)”的制約。在自認(rèn)等證據(jù)契約中，當(dāng)事人因受欺詐、脅迫、錯(cuò)誤而做出非真實(shí)的意思表示的，原則上應(yīng)允許撤銷該表示行為。
在保障當(dāng)事人訂立證據(jù)契約的意思表示真實(shí)方面，法官和律師可以起到相應(yīng)的作用。訴訟中雙方當(dāng)事人的合意，并不排斥法官的“闡明權(quán)”。構(gòu)建證據(jù)契約制度，亦不應(yīng)排斥法官的職權(quán)介入，法官對(duì)于證據(jù)契約相關(guān)內(nèi)容的闡明和告知有利于避免當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)。同時(shí)，由于當(dāng)事人之間在進(jìn)行訴訟中可能存在能力差異或不平等，因此，為避免證據(jù)契約淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具，在證據(jù)契約尤其是訴前證據(jù)契約的簽訂中，律師應(yīng)發(fā)揮積極作用。
當(dāng)事人在意思表示真實(shí)的前提下所為的證據(jù)契約尚需受到法律的限制，即不得違背法律強(qiáng)制性規(guī)范。證據(jù)契約不得違反公共利益和第三者的合法權(quán)利。
（三）效果要件
證據(jù)契約以追求訴訟法上的效果為目的。證據(jù)契約在契約形成之時(shí)即產(chǎn)生訴訟法上效力。“訴訟契約雖系由當(dāng)事人以一般民法之契約方式為之，但其主要內(nèi)容系以產(chǎn)生訴訟上一定效果為其目的，其情形與單純之契約顯然不同?！眥12}(P.329)陳榮宗教授等認(rèn)為，訴訟契約是當(dāng)事人之間以直接或間接地對(duì)現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生訴訟法上或強(qiáng)制執(zhí)行法上一定之法律效果為目的，所成立之法律行為{13}(P.467)。當(dāng)事人如不以追求訴訟法上之效果而訂立證據(jù)契約實(shí)無必要，當(dāng)事人實(shí)可直接訂立民事契約以解決實(shí)體利益之處分。
就民事契約而言，基于當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，可以后一契約內(nèi)容取代前一契約內(nèi)容。由于訴訟程序在大多數(shù)環(huán)節(jié)具有不可逆性，因此，基于程序安定性和訴訟經(jīng)濟(jì)的需求，當(dāng)事人一般不能通過證據(jù)契約改變或回溯至業(yè)已進(jìn)行或過去的程序狀態(tài)，此系訴訟的程序特征所決定的，當(dāng)事人不得以意思自治完全改變?cè)V訟程序的運(yùn)作。
四、民事證據(jù)契約的效力認(rèn)定及拘束力表現(xiàn)
大陸法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，證據(jù)的收集、運(yùn)用及對(duì)證據(jù)的審查判斷，是訴訟公法性的體現(xiàn)，屬于法官的專斷領(lǐng)域，不允許當(dāng)事人通過合意變更證據(jù)規(guī)則的法律規(guī)定干預(yù)法官自由心證之形成。而現(xiàn)代民事訴訟基于當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)于可予以處分之標(biāo)的，就事實(shí)、證據(jù)有處分權(quán)限，在不侵害法官就證據(jù)予以自由心證原則的情形下，宜尊重當(dāng)事人為處分程序利益和實(shí)體利益而為證據(jù)契約之效力。肯定證據(jù)契約效力，并非排斥法官的審查權(quán)，事實(shí)上法官對(duì)于證據(jù)契約進(jìn)行的審查，有利于保障當(dāng)事人的利益，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。
（一）證據(jù)契約的效力認(rèn)定準(zhǔn)則
1．誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則首先是在民事實(shí)體法中得以確認(rèn)，既而被引入訴訟法，成為民事訴訟的基本原則。誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人為訴訟之真實(shí)行為，在契約當(dāng)事人雙方能力不平等時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則有助于判斷契約之合法有效性。臺(tái)灣“最高法院”曾在公布的判決中就誠(chéng)實(shí)信用作出較明確的說明：“誠(chéng)信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當(dāng)事人之利益，使其法律關(guān)系臻于公平妥當(dāng)之一種法律原則?！眥14}(P.17)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，有助于判斷、識(shí)別訴訟個(gè)案中當(dāng)事人利益之保護(hù)?！罢\(chéng)信原則所具有之意義，除了以依賴保護(hù)為立足點(diǎn)外，事實(shí)上其亦具有在公平或稱衡平之觀點(diǎn)下，保護(hù)另一方當(dāng)事人之利益。若就誠(chéng)信原則之適用觀之，雖然其系一般條款之性質(zhì)，但其所展現(xiàn)出法的續(xù)造功能，則是顯現(xiàn)在個(gè)別之具體案例及個(gè)別具體之利益中。因而，其所實(shí)現(xiàn)的系一種具體個(gè)案之合理化?！眥14}(P.23)
從現(xiàn)階段來看，由于證據(jù)契約的諸多內(nèi)容在民事訴訟部門法上并無明文規(guī)定，以誠(chéng)實(shí)信用原則為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于證據(jù)契約效力進(jìn)行判斷尤為重要。契約內(nèi)容如有違誠(chéng)信原則而顯失公平，應(yīng)為無效。
2.利益衡量機(jī)制。對(duì)于證據(jù)契約的效力，需要借助利益衡量機(jī)制加以判斷。利益衡量機(jī)制是一種相對(duì)量化的評(píng)價(jià)機(jī)制，通過利益衡量同時(shí)有助于我們判斷當(dāng)事人所為訴訟行為的誠(chéng)實(shí)性。衡量的方法是指將證據(jù)契約給當(dāng)事人帶來的利益好處及相應(yīng)的利益減損加以比較，利益大于或等于不利益則認(rèn)可證據(jù)契約的效力，否則不予認(rèn)可?；凇袄硇越?jīng)濟(jì)人”的假定，當(dāng)事人訂立并履行證據(jù)契約的動(dòng)機(jī)應(yīng)出于利益驅(qū)動(dòng)，故變更一般證據(jù)規(guī)則而重新約定新規(guī)則能為其產(chǎn)生新的利益方能合理解釋他們這種契約行為的目的。利用證據(jù)契約所獲得的程序利益和其他實(shí)體利益的增加大于因此所遭受的實(shí)體利益的減損，則證據(jù)契約行為有利可圖。因此，如果當(dāng)事人遵循證據(jù)一般規(guī)則或程序所獲得的實(shí)體利益的增加小于因此所遭受程序利益和其他實(shí)體利益的減損，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人為證據(jù)契約具有正當(dāng)之目的。當(dāng)然，如上所述，證據(jù)契約是當(dāng)事人在實(shí)體利益和程序利益之間平衡的結(jié)果，因此，實(shí)體利益或程序利益的局部減損，可能并不足以推定當(dāng)事人行為之不正當(dāng)。法官經(jīng)審查如發(fā)現(xiàn)其中一方當(dāng)事人利用該證據(jù)契約將在實(shí)體或程序上出現(xiàn)“無利可圖”或?qū)?dǎo)致嚴(yán)重不利益，則該證據(jù)契約可能顯失公平。此時(shí)，法官理應(yīng)行使闡明權(quán)，闡明利害關(guān)系，但如當(dāng)事人不請(qǐng)求撤銷也不作出合理說明的，法官有權(quán)在契約結(jié)果可能損害第三人合法權(quán)益之情形下認(rèn)定該證據(jù)契約無效。
證據(jù)契約往往基于當(dāng)事人的其他價(jià)值需求而產(chǎn)生，這些價(jià)值和利益顯然應(yīng)成為判斷證據(jù)契約是否可信、合理的重要指標(biāo)，而這種衡量的判斷權(quán)無疑需由法官掌控。有學(xué)者認(rèn)為，
“既然對(duì)證據(jù)契約效力的判斷需要進(jìn)行價(jià)值衡量，那么立法應(yīng)當(dāng)將之委諸于法官進(jìn)行自由裁斷。反對(duì)證據(jù)契約的最主要理由是侵犯了法官自由心證，而是否是真正的侵犯，還有賴于法官自己的判斷，法官如果認(rèn)為證據(jù)契約中對(duì)證據(jù)方法和證據(jù)證明力的約定，直接和自己的心證抵觸，或者證據(jù)契約帶來的利益小于維護(hù)自由心證的利益，可以宣布不予采信，但如果認(rèn)為證據(jù)契約并沒有侵犯自己的權(quán)利，或者有其他的較大利益，也可以認(rèn)定證據(jù)契約的效力。這是一種雙重授權(quán)，一方面，它為法官拒絕證據(jù)契約的適用提供了權(quán)力來源，另一方面，也為法官適用證據(jù)契約而‘違反’法定證明程序提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)”{15}。
3．不得顯失公正原則。眾所周知，顯失公正是民事實(shí)體法中認(rèn)定民事法律行為無效性的一個(gè)法定事由，在證據(jù)契約的效力判斷中同樣應(yīng)適用此原則。訴訟程序的公正性和公平性是其賴以存活的基本價(jià)值，失去了公正的價(jià)值，民事訴訟制度就失去了應(yīng)有的功效。具體到證據(jù)契約而言，契約如顯失公正，對(duì)于不利方當(dāng)事人而言，契約訂立之意思表示真實(shí)性將受到質(zhì)疑。
由于證據(jù)契約的效力主要發(fā)生在訴訟程序法之領(lǐng)域，因此，對(duì)其效力的認(rèn)定更具有公法色彩。在對(duì)其效力的審查判斷方面亦比一般民事契約慎重，因?yàn)樽C據(jù)制度不僅僅涉及雙方當(dāng)事人，同時(shí)還可能涉及案外人。當(dāng)事人對(duì)證據(jù)事項(xiàng)的處置不得影響案外第三人的合法權(quán)益，故在考察證據(jù)契約效力時(shí)，要求不僅僅考察契約效力是否對(duì)當(dāng)事人顯失公正，還需關(guān)注契約效力有無損及第三人合法利益。這也有助于防止虛假民事訴訟，防止當(dāng)事人借助契約形式不正當(dāng)處分他人利益。因此，如何避免證據(jù)契約損害第三人合法權(quán)益將是構(gòu)建證據(jù)契約制度必須考慮的問題。
（二）證據(jù)契約的拘束力表現(xiàn)
作為締約主體，證據(jù)契約的效力首先及于當(dāng)事人。依據(jù)有效的證據(jù)契約，當(dāng)事人不再依法律既有規(guī)定而依契約之約定。需要考慮的情形是，證據(jù)契約如存在意思表示瑕疵時(shí)，其效力如何？一般認(rèn)為，證據(jù)如因意思表示瑕疵而存在撤銷可能性，應(yīng)承認(rèn)其撤銷權(quán)。只是由于受程序不可逆的限制，其撤銷權(quán)并非是絕對(duì)的，具有時(shí)間限制，即證據(jù)契約因瑕疵而撤銷須在第二審言詞辯論終結(jié)前進(jìn)行。
此外，當(dāng)事人如違背證據(jù)契約，其引發(fā)的法律后果如何？是區(qū)分證據(jù)契約的具體內(nèi)容而定，還是作統(tǒng)一形式之救濟(jì)？學(xué)界對(duì)此存有不同看法，主要涉及是予以其實(shí)體權(quán)利救濟(jì)還是程序權(quán)利救濟(jì)。臺(tái)灣學(xué)者沈冠伶認(rèn)為：“訴訟契約系以訴訟上權(quán)限或程序內(nèi)容為契約標(biāo)的，在當(dāng)事人一造違背訴訟契約時(shí)，即違背當(dāng)事人間所約定應(yīng)進(jìn)行之訴訟程序。就此，他造當(dāng)事人如提出抗辯，非屬上述實(shí)體抗辯，而屬程序法上抗辯?！鄙鲜鲇^點(diǎn)具有一定的代表性{1}(P.238)。
證據(jù)契約對(duì)法院所產(chǎn)生的約束力，可分下述情形而定。其一，證據(jù)契約系依據(jù)訴訟法上明文賦予當(dāng)事人處分權(quán)的規(guī)定而訂立。如我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法律規(guī)范中的合意鑒定、合意舉證時(shí)限、合意證據(jù)交換期日等。此類契約，可認(rèn)為系當(dāng)事人行使法律上所承認(rèn)之處分權(quán)限，在判斷其是否合法有效時(shí)，除非法官認(rèn)為有必要重新對(duì)于個(gè)案進(jìn)行衡平審查，否則當(dāng)事人依法享有處分權(quán)限之范圍內(nèi)的自由處分權(quán)，契約內(nèi)容自然對(duì)于法官裁判產(chǎn)生拘束力。因此，此類證據(jù)契約的效力，依訴訟法的明確規(guī)定直接發(fā)生訴訟上的效力。我國(guó)民事訴訟證據(jù)規(guī)則中已予規(guī)定的自認(rèn)契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約等證據(jù)契約，法院應(yīng)當(dāng)盡可能認(rèn)定其效力。其二，民事訴訟并未直接賦予當(dāng)事人程序上權(quán)限之規(guī)定，但當(dāng)事人合意欲改變或不適用該規(guī)定之內(nèi)容。換言之，當(dāng)事人之處分對(duì)象并非程序上權(quán)限，而是對(duì)于規(guī)范之處分情形。此時(shí)，須進(jìn)一步判斷該規(guī)定之性質(zhì)屬于任意法規(guī)或強(qiáng)行法律。民事訴訟法具有公法性質(zhì)，但并不意味著民事訴訟法之規(guī)定均不得由當(dāng)事人另為約定，予以處分、變更。程序規(guī)定之違背得因當(dāng)事人單方事后地不予責(zé)問而被治愈，不影響訴訟之進(jìn)行，則事前由雙方合意與訴訟法上規(guī)定相異之程序內(nèi)容，即屬可能且合法{1}(P.225)。當(dāng)然，民事訴訟法中“非僅為當(dāng)事人之利益而設(shè)者”，因涉及有關(guān)于公益之程序制度，系為保護(hù)公益而設(shè)計(jì)，不得由當(dāng)事人任意加以處分{16}(P.181)。
在現(xiàn)今司法實(shí)踐中，如何更好地理解和適用證據(jù)契約？我們首先有必要清楚認(rèn)識(shí)現(xiàn)時(shí)所處的社會(huì)是一個(gè)法制轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一特殊時(shí)期，為解決法的局限性，司法不僅承擔(dān)法的適用功能，還應(yīng)具有生成法的功能。法官得以通過對(duì)于制定法的解釋適用，從而彌補(bǔ)法律之漏洞。
法律制定公布施行時(shí)乃為法律生命之開始，而非結(jié)束。對(duì)于法律受限于時(shí)代精神之本質(zhì)如有所認(rèn)識(shí)，則執(zhí)法者應(yīng)對(duì)其尋找與確認(rèn)時(shí)代價(jià)值之任務(wù)得有更深刻之體會(huì)。而凡在憲法價(jià)值許可下，實(shí)務(wù)家對(duì)于法律如何適應(yīng)時(shí)代及人民需要，不應(yīng)受限于一時(shí)立法之形式，而應(yīng)基于其良知及該法之基本法理考量，為利益衡量及價(jià)值判斷，以行動(dòng)切之法律適用及裁判活動(dòng)，并賦予法律持續(xù)成長(zhǎng)之活力{11}(P.19)。
基于上述理念，對(duì)于證據(jù)契約效力，若法無明文規(guī)定，只要不違背法律的強(qiáng)制規(guī)定及公序良俗，不損及第三方的合法利益，皆應(yīng)承認(rèn)其合法性及效力。
五、結(jié)語
在以“個(gè)體本位”取代“國(guó)家本位”、“權(quán)力本位”的民事訴訟理念重構(gòu)過程中，在民事訴訟機(jī)制從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義或協(xié)同主義的優(yōu)化進(jìn)程中，當(dāng)事人關(guān)于程序利益之自主衡量得以重視，訴訟的契約化現(xiàn)象將不可阻擋?！懊袷略V訟的契約化是轉(zhuǎn)型后民事訴訟制度再建構(gòu)過程中必須植人的一種基本要素，如果沒有這種基本元素，民事訴訟法就不可能成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相契合的現(xiàn)代民事訴訟法，因?yàn)樵V訟契約化內(nèi)在地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要素—契約自由與私法自治。”{17}而作為訴訟契約之重要構(gòu)成的證據(jù)契約，其價(jià)值理念符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由、平等、理性、功利等價(jià)值目標(biāo)。同時(shí)，證據(jù)契約在促進(jìn)程序之運(yùn)作的同時(shí)，具有彰顯程序公正和實(shí)體公正的功能。在我國(guó)民事訴訟模式優(yōu)化，訴訟理念轉(zhuǎn)換的契機(jī)下，構(gòu)建證據(jù)契約制度可謂水到渠成。
主題詞：釋明權(quán) 辯論主義 制度基礎(chǔ) 制度構(gòu)建
一、釋明權(quán)及其制度基礎(chǔ)
釋明權(quán)，又稱法官釋明權(quán)、闡明權(quán)，是指當(dāng)事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時(shí)，或提出了不當(dāng)?shù)穆暶骰蜿愂鰰r(shí)，或所取證據(jù)不夠充分卻以為證據(jù)已足夠時(shí)，法官以發(fā)問和曉諭的方式提醒和啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補(bǔ)充，或把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦?，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實(shí)的權(quán)能。[1]釋明權(quán)具有以下法律特征：第一，釋明權(quán)的主體是法院，釋明是法官的職責(zé)和職權(quán)，它屬于法院訴訟指揮權(quán)的范疇；第二，釋明權(quán)只能在特定情形下使用，這些情形主要是當(dāng)事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應(yīng)提出的證據(jù)材料沒有提出；第三，釋明權(quán)的行使方式是通過向當(dāng)事人發(fā)問、提醒或啟發(fā)當(dāng)事人對(duì)訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補(bǔ)充和修正；第四，釋明權(quán)行使的目的是為了促使當(dāng)事人將其訴訟主張和事實(shí)陳述完整，將不當(dāng)?shù)闹鲝堄枰耘懦?，將不充分的證據(jù)材料予以補(bǔ)足。
釋明權(quán)是西方民事訴訟立法與理論體系中一個(gè)十分重要的概念。釋明權(quán)制度最初是德國(guó)等大陸法系國(guó)家為克服法國(guó) 1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的古典主義的弊端而提出來的訴訟指揮權(quán)制度。[2]1806年法國(guó)民事訴訟法的制定正處于自由資本主義時(shí)期，該法體現(xiàn)了私有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)權(quán)利、契約自由、意思自治等資產(chǎn)階級(jí)民事法律的基本原則。當(dāng)事人在民事訴訟結(jié)構(gòu)中享有充分的處分權(quán)，實(shí)行辯論主義。1877年的德國(guó)民事訴訟法雖然是在法國(guó)民事訴訟法的模式基礎(chǔ)上制定的，但立法者卻意識(shí)到，在民事訴訟過程中過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用而忽略了法官職權(quán)指揮訴訟的作用，勢(shì)必影響訴訟效率甚至可能帶來實(shí)體的不公。與此同時(shí)，在德國(guó)民事訴訟理論界，訴權(quán)公權(quán)說占據(jù)了主導(dǎo)地位，“訴訟不僅僅是當(dāng)事者私人之間的事務(wù)，這在德國(guó)也是一個(gè)得到廣泛承認(rèn)的命題。即使開始純粹是私人間的事務(wù)，一旦交給法院處理就變成了公共事務(wù)。”[3]因此1877年德國(guó)民事訴訟法便規(guī)定了釋明（Aufklaerung）。[4]1895年的奧地利民事訴訟法、1890年的日本民事訴訟法，都有關(guān)于法官釋明權(quán)的明確規(guī)定。19世紀(jì)末，法國(guó)的民事訴訟理論界也對(duì)法院在民事訴訟過程中過于消極被動(dòng)、完全受制于當(dāng)事人的做法提出了批評(píng)，認(rèn)為不能把訴訟的指揮權(quán)完全交給當(dāng)事人，法官也應(yīng)該對(duì)訴訟的運(yùn)行有一定的控制權(quán)。德國(guó)、奧地利等國(guó)家民事訴訟法典的制定，促使了法國(guó)對(duì)1806年民事訴訟法典的修改，該法對(duì)當(dāng)事人和法院在訴訟中的地位及作用進(jìn)行了調(diào)整。英美法系國(guó)家雖無成文法直接規(guī)定釋明權(quán)，但二戰(zhàn)后，英美法系國(guó)家中的法官職權(quán)也有所加強(qiáng)，出現(xiàn)了許多管理型的法官，因?yàn)樗麄儾粌H意識(shí)到絕對(duì)的當(dāng)事人主導(dǎo)會(huì)導(dǎo)致訴訟遲延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考慮，訴訟案件膨脹這一無法回避的現(xiàn)實(shí)，也促使他們不得不通過擴(kuò)大法官職權(quán)來提高司法效率。
之所以在大陸法系和英美法系國(guó)家都有釋明權(quán)的規(guī)定，這確非一個(gè)偶然事件。辯論主義和處分權(quán)主義是現(xiàn)代西方國(guó)家民事訴訟的兩大基石，釋明權(quán)的制度基礎(chǔ)正是辯論主義。辯論主義意味著只有當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并經(jīng)辯論才能成為法院判決的基礎(chǔ)。其核心體現(xiàn)在它規(guī)制著當(dāng)事人與法院的基本關(guān)系。只有在辯論主義的制度背景中，由于法院判決所依據(jù)的主張、訴訟資料均來自于當(dāng)事人，所以如果當(dāng)事人的聲明、陳述和證據(jù)方法不明了、不完善，法院就會(huì)以此為依據(jù)作出不利于該當(dāng)事人的判決。也就是說，按照辯論主義，如果當(dāng)事人持有證據(jù)但不知道應(yīng)當(dāng)向法院提供，法院也不能啟發(fā)他提供或補(bǔ)充證據(jù)，法院就只能判決其敗訴。顯然，徹底的辯論主義在發(fā)現(xiàn)真實(shí)、保障當(dāng)事人合法權(quán)益方面是有缺陷的，“這種審判結(jié)果自然與國(guó)家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，因而也是對(duì)公正、公平之審判目標(biāo)的諷刺?！盵5]釋明權(quán)就是在此制度背景下產(chǎn)生并與辯論主義共生存的。
辯論主義的對(duì)立物是職權(quán)探知主義，即法院判決所依據(jù)的訴訟資料由法院依職權(quán)收集，不受當(dāng)事人訴訟資料的約束。法院在訴訟的任何階段，均可通過詢問當(dāng)事人、證人甚至依職權(quán)調(diào)查取證，從而獲得裁判所需要的證據(jù)材料。至于在訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅方面，法院也可依職權(quán)決定，或者雖然立法上規(guī)定當(dāng)事人享有相應(yīng)的程序權(quán)利，但仍要接受法院的審查并且由法院決定。不過，職權(quán)探知主義的事實(shí)審理方法也確實(shí)具有某種優(yōu)勢(shì)，主要表現(xiàn)在，法官以其職業(yè)素養(yǎng)容易較為準(zhǔn)確地確定雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，確定調(diào)查事實(shí)的范圍，可以避免當(dāng)事人過于強(qiáng)調(diào)自己的立場(chǎng)而糾纏細(xì)枝末節(jié)，造成訴訟效率低下和司法資源的浪費(fèi)。因此，在實(shí)行職權(quán)探知主義的國(guó)家，不需要釋明權(quán)這樣一種機(jī)制，民事訴訟立法沒有關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定，理論上也不研究釋明權(quán)問題。
在辯論主義與職權(quán)探知主義的對(duì)比中，顯然職權(quán)探知主義是由法院依職權(quán)進(jìn)行事實(shí)審理，當(dāng)事人被排除在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的活動(dòng)范圍以外，因而當(dāng)事人的主體地位不能得到體現(xiàn)，不利于調(diào)動(dòng)雙方當(dāng)事人辯論、對(duì)抗、質(zhì)證的積極性，并且法院行使職權(quán)可以不受當(dāng)事人訴權(quán)的制約，容易動(dòng)搖訴訟程序的正義性基礎(chǔ)，因而在進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)之后，各國(guó)紛紛放棄職權(quán)探知主義而轉(zhuǎn)向辯論主義。
釋明權(quán)制度是辯論主義的產(chǎn)物，從釋明權(quán)性質(zhì)的演變及其各種學(xué)說，到釋明權(quán)規(guī)定的具體內(nèi)容，無一不是建立在辯論主義的基礎(chǔ)之上。關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)，在德國(guó)早期，釋明曾被認(rèn)為是一種權(quán)利；但后來德國(guó)、法國(guó)學(xué)者認(rèn)為釋明權(quán)是一種義務(wù)；在日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者們認(rèn)為釋明既是一種權(quán)利又是一種義務(wù)。不論如何解釋釋明權(quán)的性質(zhì)，客觀上相對(duì)于當(dāng)事人的訴權(quán)而言，釋明權(quán)屬于法院的訴訟指揮權(quán)，是訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容之一，也是審判權(quán)的組成部分之一，既是法院的職能又是法院的職責(zé)。其正義性根源，一方面在于訴訟程序的公法性，另一方面則正是來源于辯論主義：其釋明的內(nèi)容及范圍被限定在當(dāng)事人主張的范圍以內(nèi)，因而它既克服了職權(quán)探知主義的致命缺陷，又使辯論主義趨于完善。
進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，“民事訴訟法的發(fā)展史就是一部法院或法官的訴訟職權(quán)不斷強(qiáng)化的歷史?！辈粌H如此，“強(qiáng)化法官對(duì)訴訟程序的管理和監(jiān)督，增大法院和法官對(duì)訴訟過程的介入和干預(yù)，是近年來西方國(guó)家民事訴訟體制改革的基本傾向?！盵6]在這個(gè)過程中，法官釋明權(quán)的強(qiáng)化及釋明權(quán)制度不斷完善的趨勢(shì)是非常明顯的。可見，作為釋明權(quán)制度基礎(chǔ)的辯論主義，從來就不排斥法院的職權(quán)，決定辯論主義或是職權(quán)探知主義的關(guān)鍵性因素不是法官職權(quán)（包括釋明權(quán)）的大小與多少，而是當(dāng)事人與法官在訴訟中的地位及相互關(guān)系。西方國(guó)家無論是以何種形式加強(qiáng)和擴(kuò)張法院的職權(quán)，都沒有改變辯論主義這一基礎(chǔ)，辯論主義過去是、現(xiàn)在仍然是釋明權(quán)最重要的制度基礎(chǔ)。
二、釋明權(quán)在我國(guó)的立法與實(shí)踐
在建國(guó)以來的我國(guó)民事訴訟立法中，并無嚴(yán)格意義上關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定，相應(yīng)地也就沒有法院行使釋明權(quán)的實(shí)踐。如前所述，辯論主義是釋明權(quán)的制度基礎(chǔ)，而在我國(guó)建國(guó)后的大部分時(shí)間里，民事訴訟中的事實(shí)審理均實(shí)行職權(quán)探知主義，法院可依職權(quán)調(diào)查取證并將其作為裁判的根據(jù)，對(duì)審理對(duì)象的確定、證據(jù)的收集調(diào)查均可不受當(dāng)事人的約束而享有絕對(duì)的職權(quán)。例如，根據(jù)1982年頒布實(shí)施的《民事訴訟法（試行）》之規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”； “第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制”。因此，在當(dāng)事人的主張、請(qǐng)求、陳述意思不明確或不充分、不適當(dāng)?shù)那闆r下，法官根本無需通過行使釋明權(quán)來解決。
近十幾年來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立和發(fā)展，傳統(tǒng)的審判方式暴露出種種弊端，直接影響了法院及時(shí)審理日益增加、日趨復(fù)雜的民事案件，于是，我國(guó)法院系統(tǒng)從1988年下半年開始進(jìn)行了民事審判方式的改革，從最初強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任到法院的工作重心由全面收集證據(jù)轉(zhuǎn)為全面審查核實(shí)證據(jù)；從落實(shí)公開審判，到強(qiáng)化合議庭功能；從加強(qiáng)當(dāng)事人庭審質(zhì)證、辯論到強(qiáng)調(diào)法官公正裁判，越來越清晰地凸現(xiàn)出改革的主基調(diào)——強(qiáng)化當(dāng)事人的主體地位、弱化法院的職權(quán)干預(yù)。[7]在1991年修改后頒布的民事訴訟法中，改革的部分階段性成果得到了反映，如將訴訟程序的啟動(dòng)權(quán)更多地交給了當(dāng)事人；改變法院全面、客觀地收集證據(jù)的作法；將第二審法院的審理范圍限定在當(dāng)事人的上訴范圍以內(nèi)等等。此后的若干年里，改革的實(shí)踐中越來越多地呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義訴訟模式中的某些作法，而法院的職權(quán)作用則明顯減少，最突出的表現(xiàn)就是在證據(jù)的收集方面徹底改變了“當(dāng)事人動(dòng)嘴、法官跑腿”的傳統(tǒng)作法，代之以當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，訴訟的進(jìn)程及結(jié)果更多地依賴于當(dāng)事人。
與現(xiàn)代西方國(guó)家普遍強(qiáng)化法官訴訟職權(quán)的作法相反，在民事司法改革的過程中，我國(guó)法官的訴訟職權(quán)在減弱，這固然是對(duì)以往超職權(quán)主義的一種矯正，但是在辯論主義沒有確立，當(dāng)事人主體地位沒有充分保障的前提下，單純削弱法官的職權(quán)，只會(huì)將辯論主義中過份依賴當(dāng)事人所帶來的缺陷失當(dāng)放大。當(dāng)事人因?yàn)椴痪邆浠镜脑V訟意識(shí)、訴訟知識(shí)而在訴訟中導(dǎo)致“陳述不適當(dāng)、不完善”的情況普遍存在，此時(shí)法院若退居消極、被動(dòng)的仲裁人位置，其結(jié)果必然是離客觀真實(shí)、實(shí)質(zhì)公正更遠(yuǎn)，通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的理想更難以實(shí)現(xiàn)。也正因?yàn)槿绱耍絹碓蕉嘁虼硕鴶≡V的當(dāng)事人對(duì)于這種改革是心存困惑、疑慮和不滿的。
針對(duì)這種現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界開始有人對(duì)法官釋明權(quán)進(jìn)行思考和研究，意識(shí)到釋明權(quán)對(duì)于正在向當(dāng)事人主義過渡的中國(guó)具有重要借鑒意義。而身處民事審判方式改革第一線的法院，更是在司法審判中開始踐行釋明權(quán)制度的重要精神和原則。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出臺(tái)了關(guān)于法官釋明權(quán)的規(guī)定，據(jù)報(bào)道，該院要求法官在訴訟中加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟指導(dǎo)，確保當(dāng)事人的訴訟知情權(quán)和參與權(quán)，消除當(dāng)事人的疑慮，避免一部分當(dāng)事人由于訴訟知識(shí)和法律知識(shí)的欠缺而輸?shù)艄偎荆瑥亩鲞M(jìn)當(dāng)事人接受法院判決、服判息訴的效果?！白赃@一作法實(shí)施后，該院民事案件的撤訴率和調(diào)解率不斷上升，尤其是在婚姻家庭案件上體現(xiàn)得尤為突出。2004年上半年，婚姻家庭合議庭共審理二審民事案件87件，其中31件案件撤訴或者調(diào)解，調(diào)撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院長(zhǎng)在全國(guó)行政審判工作會(huì)議的講話中也明確提出：“要充分運(yùn)用釋明權(quán)，通過必要、公正的訴訟指導(dǎo)方式，告知當(dāng)事人舉證責(zé)任及其他各種訴訟權(quán)利義務(wù)，充分聽取當(dāng)事人的質(zhì)辯和意見，避免當(dāng)事人因請(qǐng)不起律師或者缺乏訴訟知識(shí)而承受不利后果”。這一動(dòng)向值得關(guān)注。
不論是理論界對(duì)釋明權(quán)的研究，還是法官對(duì)釋明權(quán)的實(shí)踐，出現(xiàn)在民事審判方式改革的今天，絕不是偶然的。與審判方式改革最初由法院?jiǎn)?dòng)的情形相類似，釋明權(quán)的實(shí)踐也具有較多的自發(fā)性成份。但這種自發(fā)性往往蘊(yùn)含著某種事物發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。我國(guó)目前關(guān)于釋明權(quán)問題的立法、實(shí)踐與理論，亟需從思想觀念、法理機(jī)制、制度構(gòu)建等方面進(jìn)行整理與研究。對(duì)此，筆者以為，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)我國(guó)現(xiàn)階釋明權(quán)的立法與實(shí)踐，是一個(gè)十分重要和基本的前提。
從立法層面看，首先，在我國(guó)民訴立法中，并不存在嚴(yán)格意義上的釋明權(quán)制度。有人將民訴法中關(guān)于告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定視為釋明權(quán)的規(guī)定。這是很牽強(qiáng)的。現(xiàn)行民訴法的頒布與修訂之時(shí)，還未確定辯論主義，作為辯論主義產(chǎn)物的釋明權(quán)不可能有意識(shí)地植入我國(guó)民訴法中，事實(shí)上，關(guān)于訴訟權(quán)利告知的有關(guān)規(guī)定，客觀上也的確不是出于彌補(bǔ)辯論主義不足的考慮，即使這些規(guī)定與釋明權(quán)的某些規(guī)定在內(nèi)容上有相似之處。一些學(xué)者和法官認(rèn)為，最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第35條直接規(guī)定了釋明權(quán)，筆者對(duì)此有不同看法。該條規(guī)定：當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，應(yīng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求，并且重新指定舉證期限。首先這一條是關(guān)于舉證期限的規(guī)定，而非直接規(guī)定釋明權(quán)；其次，這里實(shí)際上也是告知而不是釋明。告知與釋明確有共同之處，表現(xiàn)在，二者都是法官行使訴訟指揮權(quán)的具體體現(xiàn)，對(duì)于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)都有一定的指導(dǎo)作用，并且對(duì)訴訟活動(dòng)可能會(huì)產(chǎn)生一定的影響。釋明有時(shí)可能也會(huì)以告知的方式進(jìn)行。但告知與釋明是有區(qū)別的，首先，基礎(chǔ)不同。釋明以辯論主義為基礎(chǔ)，有特定的功能和特定的內(nèi)容，而告知?jiǎng)t無法以辯論主義為基礎(chǔ)；其次，前提不同。釋明的前提是：當(dāng)事人的聲明、陳述不當(dāng)或不明確，而告知?jiǎng)t不需要這個(gè)前提；第三，法律后果不同。釋明權(quán)無論被解釋為一種權(quán)利還是一種義務(wù)，都與一定的法律后果相聯(lián)系：應(yīng)釋明而未釋明，可成為當(dāng)事人上訴的理由，而告知?jiǎng)t不具有這種法律后果；第四，限制不同。釋明的基礎(chǔ)是辯論主義，因此法官的釋明應(yīng)受辯論主義約束，即應(yīng)在當(dāng)事人主張的范圍內(nèi)進(jìn)行，“若依當(dāng)事人言詞之主張或書狀之記載，根本無法引起發(fā)問或曉諭之線索，則不得逕以已忌為發(fā)問或曉諭”；[9]而告知?jiǎng)t不受辯論主義的約束，告知事項(xiàng)的范圍也較釋明廣泛，立法上一般不對(duì)告知作限制性的規(guī)定。
綜上，筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的立法中尚不存在釋明權(quán)制度，已有的關(guān)于告知的規(guī)定，無論是從功能上，還是從內(nèi)容及結(jié)構(gòu)上，都不可能發(fā)揮釋明權(quán)應(yīng)有的功效，不能滿足實(shí)踐需要。因此，我們需要根據(jù)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)從立法上解決釋明權(quán)制度的構(gòu)建問題。
從實(shí)踐層面看，正如民事審判方式的改革率先由法院?jiǎn)?dòng)一樣，法院對(duì)于釋明權(quán)的實(shí)踐，再一次走在了立法的前面，可以說北京市一中院關(guān)于法官適度行使釋明權(quán)的規(guī)范已基本具備了釋明權(quán)制度的要素。首先從理念上充分肯定了當(dāng)事人的主體地位；其次在指導(dǎo)思想上，是為了加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟指導(dǎo)，確保當(dāng)事人的訴訟知情權(quán)和參與權(quán)；再次關(guān)于釋明的對(duì)象、范圍、方式的規(guī)定已比較具體、明確，具有可操作性。但這一規(guī)范所能適用的法院有限，它也不可能對(duì)違背釋明權(quán)制度的法律后果這樣的立法問題作出規(guī)定。因此在充分肯定其現(xiàn)實(shí)意義的同時(shí)，也不能不承認(rèn)其局限性。據(jù)了解，在全國(guó)法院系統(tǒng)已有不少法院在審判中有行使釋明權(quán)的實(shí)踐。這一方面說明，釋明權(quán)制度在我國(guó)民訴法中的確立，具有客觀必然性和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，另一方面也說明，民訴法對(duì)釋明權(quán)作出全面規(guī)定已刻不容緩，如果不從立法上作出統(tǒng)一規(guī)定，法官行使釋明權(quán)將無法可依，勢(shì)必在審判實(shí)踐中再次出現(xiàn)各地法院各自為陣的混亂局面。
三、釋明權(quán)制度基礎(chǔ)之培育
就釋明權(quán)本身而言，它是民訴法中一項(xiàng)微觀的制度，在已有成熟范本及成功經(jīng)驗(yàn)可資借鑒的情況下，借民訴法修改之機(jī)對(duì)其作出規(guī)定，并不是一件困難的事。但在我國(guó)職權(quán)主義雖已受到清算，以辯論主義和當(dāng)事人處分權(quán)主義為核心的當(dāng)事人主義模式并未建立起來的今天，加強(qiáng)對(duì)釋明權(quán)制度基礎(chǔ)的培育，并解決幾個(gè)相關(guān)的思想觀念問題，無論對(duì)釋明權(quán)的立法還是實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)是更加至關(guān)重要的。
（一）釋明權(quán)在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
盡管有很多人認(rèn)為我國(guó)已從職權(quán)主義訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義的訴訟模式，在我國(guó)民事訴訟的規(guī)則層面中，也確實(shí)出現(xiàn)了一些具有當(dāng)事人主義特征的規(guī)定，如舉證責(zé)任、證據(jù)交換、自認(rèn)等等，法院在審判實(shí)踐中甚至連一步到庭，交叉詢問都有了。但筆者始終認(rèn)為，當(dāng)事人主義最核心的內(nèi)容（原則）——辯論主義在我國(guó)還遠(yuǎn)未建立。如前所述，辯論主義是指只有當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)并經(jīng)辯論，才能作為法院裁判的依據(jù)，反之，當(dāng)事人在訴訟中沒有提出的事實(shí)或未經(jīng)辯論的事實(shí)就不能作為法院裁判的依據(jù)。由此可見，辯論主義是對(duì)當(dāng)事人辨論與法院裁判二者之間關(guān)系的界定與說明，二者之間的關(guān)系不同，對(duì)民事訴訟體制及一系列訴訟程序的構(gòu)建與運(yùn)行都將會(huì)產(chǎn)生直接的影響。在我國(guó)現(xiàn)行的民訴法中，法院的審理對(duì)象、范圍及裁判須受當(dāng)事人主張的約束，至少在立法的指導(dǎo)思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映雙方當(dāng)事人辯論意見及證據(jù)的法官更是大有人在?！懊袷略V訟中法官與當(dāng)事人關(guān)系問題，是一切民事司法程序的中心，它不僅制約著民事訴訟程序的具體樣態(tài)，而且也決定著民事訴訟體制發(fā)展的基本走向”。[10]在我國(guó)未來的若干年里，民事司法改革應(yīng)抓住落實(shí)辯論主義，尊重當(dāng)事人的程序主體地位這一核心問題來展開。
我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)于釋明權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，與當(dāng)年西方國(guó)家釋明權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)有很大的不同：西方國(guó)家是出于對(duì)絕對(duì)的辯論主義、過度的當(dāng)事人主義的矯正，而我國(guó)則根本不存在這樣的基礎(chǔ)，相反，在我國(guó)法院審判民事案件的實(shí)踐中，法院及法官觀念中職權(quán)主義的觀念以及處事方式根深蒂固，“中國(guó)民訴法規(guī)定的法官在庭審過程中所享有的權(quán)限過大，幾乎達(dá)到不受限制的地步。[11]因此，釋明權(quán)制度在中國(guó)的建立，必須將落實(shí)辯論主義與釋明權(quán)制度之建設(shè)結(jié)合起來，同步進(jìn)行。如果盲目地認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)是當(dāng)事人主義了，并在此基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)法官的釋明權(quán)，很容易又回到職權(quán)主義的老路上去，經(jīng)過釋明后當(dāng)事人的陳述或聲明就依然不能成為裁判的基礎(chǔ)。所以，辯論主義在中國(guó)的確立帶有根本性。
辯論主義的確定，是一個(gè)立法問題，更是一個(gè)觀念問題，一個(gè)思維方式問題。即使隨著民訴法的修改而在我國(guó)確定了辯論主義，如果作為裁判者的法官觀念上不轉(zhuǎn)變、不配合，釋明權(quán)制度也不能很好地運(yùn)作。我國(guó)傳統(tǒng)的審判理念是職權(quán)主義的，這種理念常常會(huì)很自然地帶入對(duì)具體審判事務(wù)的處置中。雖然經(jīng)過十幾年的改革，當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論與對(duì)抗在加強(qiáng)，但在庭審中當(dāng)事人的陳述、辯論經(jīng)常被法官以“與本案無關(guān)”為由而粗暴地打斷，而“與本案有關(guān)”的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)卻不是由當(dāng)事人而是由法官依職權(quán)確定的；有的法官雖然讓庭審辯論質(zhì)證順利完成了，但卻不是依據(jù)庭審辯論、舉證的情況而是依職權(quán)“自由裁量”作出裁判，當(dāng)事人拿到的裁判文書與自己所參與的辯論程序沒有關(guān)系；有的法官甚至不能忍受當(dāng)事人在庭上長(zhǎng)時(shí)間的陳述與辯論，“毅然”地打斷當(dāng)事人的發(fā)言，讓雙方庭后將各自的書面辯論意見呈到法庭，供該法官在裁判時(shí)自由取舍。因此，目前最重要的是確立辯論主義的理念與思維。民事訴訟所要解決的是平等民事主體之間的私權(quán)之爭(zhēng)，應(yīng)尊重沖突主體的自由意志，爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)象、訴訟主張及證據(jù)材料的提出均應(yīng)由當(dāng)事人決定，裁判應(yīng)在辯論的基礎(chǔ)上作出，只有在當(dāng)事人因?yàn)椴欢ɑ驔]有訴訟經(jīng)驗(yàn)而導(dǎo)致陳述不完備、不明確，或證據(jù)方法不當(dāng)時(shí)，法院才通過行使釋明權(quán)令其完善或明確，從而保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的有效行使，保障裁判結(jié)果與訴訟程序的公正性。
（二）釋明權(quán)與法院職權(quán)
釋明權(quán)屬于法院的職權(quán)，屬于訴訟指揮權(quán)的一部分。在西方，與釋明權(quán)制度的建立與完善相伴隨的，是法院職權(quán)的擴(kuò)張與加強(qiáng)。但我國(guó)目前建立釋明權(quán)制度，卻有著經(jīng)過民事司法改革、強(qiáng)化當(dāng)事人的主體地位并相應(yīng)地弱化法院職權(quán)的背景，因此有人擔(dān)心，構(gòu)建釋明權(quán)制度是否會(huì)與我國(guó)司法改革的方向發(fā)生沖突？在這一點(diǎn)上，我國(guó)與西方國(guó)家雖有不同，但只要我們堅(jiān)持改革的方向，辯論主義就是必然的選擇。在辯論主義的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人是決定訴訟對(duì)象與訴訟發(fā)展方向的主導(dǎo)力量，法院在此基礎(chǔ)上行使必要的職權(quán)，不僅是具有正當(dāng)性的，同時(shí)也是必需的。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，客觀上存在著這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)：將職權(quán)與職權(quán)主義等同。認(rèn)為既然向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，那么法院就應(yīng)當(dāng)是消極中立的，應(yīng)盡量少地行使職權(quán)。在釋明權(quán)制度的構(gòu)建中，這一誤區(qū)必須澄清。實(shí)際上，不論是采用哪種審判模式，法院的職權(quán)都是必不可少的，重要的是，這些職權(quán)是建立在辯論主義的基礎(chǔ)上還是職權(quán)探知主義的基礎(chǔ)上。行使釋明權(quán)的法官應(yīng)當(dāng)對(duì)辯論主義的本質(zhì)含義和基本要求準(zhǔn)確把握，處理好當(dāng)事人辯論與法官裁判相互之間的關(guān)系。當(dāng)然，立法上也應(yīng)當(dāng)對(duì)釋明權(quán)的范圍、釋明的程度等作出明確的規(guī)定，為法官行使釋明權(quán)提供依據(jù)。
（三）釋明權(quán)與訴訟的價(jià)值目標(biāo)
如果說，西方國(guó)家的民訴立法加強(qiáng)并擴(kuò)張法院職權(quán)，其首要的或主要的動(dòng)因是出于訴訟的經(jīng)濟(jì)性、迅捷性之考慮，那么，在我國(guó)目前情況下，筆者以為釋明權(quán)最重要的價(jià)值是對(duì)公正的追求。理由是：第一，雖然辯論主義充分尊重當(dāng)事人的主體地位，但正因?yàn)楫?dāng)事人的訴訟行為對(duì)訴訟結(jié)果將會(huì)產(chǎn)生更為直接的影響，因而當(dāng)事人如果不能正確理解實(shí)體法和程序法，不能在訴訟過程中準(zhǔn)確地主張與陳述，不能很好提供和運(yùn)用證據(jù)，就難以獲得勝訴。而現(xiàn)實(shí)是我國(guó)當(dāng)事人的這種訴訟能力很弱，即使是這樣，當(dāng)事人還是大量的親自進(jìn)行訴訟，如果法院完全處于消極的裁判的地位，不聞不問，相當(dāng)多的當(dāng)事人就有可能因此敗訴。第二，辯論主義的基本程序結(jié)構(gòu)是雙方平等對(duì)抗，法官居中裁判，以此實(shí)現(xiàn)公正的前提條件是：雙方當(dāng)事人完全平等、攻防能力平衡。然而現(xiàn)實(shí)中訴訟的雙方當(dāng)事人常常是不平等的，特別是一方有專業(yè)的律師，而另一方因?yàn)榻?jīng)濟(jì)能力限制而不得不親自訴訟時(shí)，預(yù)設(shè)中的攻防平衡就會(huì)被打破，較弱的一方當(dāng)事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權(quán)利。如果賦予法官必要的釋明權(quán)，將能夠有效的維護(hù)當(dāng)事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國(guó)目前公民文化素質(zhì)、法律素質(zhì)的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權(quán)在保障公正方面具有積極意義。第三，釋明權(quán)應(yīng)以探明當(dāng)事人之真意為目的，避免在辯論、對(duì)抗中因一方對(duì)法律的誤解，或另一方的訴訟技巧而導(dǎo)致錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定，從而保證正確處理案件，因?yàn)椤懊袷略V訟是為保護(hù)權(quán)利而設(shè)立的一項(xiàng)制度，并非偶然因?yàn)楫?dāng)事人玩弄技巧或?qū)嵤┿郎缌夹牡男袨榫湍軟Q定其勝訴敗訴的制度。”[12]如果明知當(dāng)事人不懂法而作出了不真實(shí)、不明確的主張或陳述，法官卻坐視其敗訴，不僅違背了司法公正，而且損害了司法的威信。盡管釋明權(quán)制度在訴訟效率方面的作用也十分明顯，但在我國(guó)目前情況下，對(duì)于公正這一價(jià)值目標(biāo)的追求與保障作用更為重要。
四、釋明權(quán)立法中的幾個(gè)問題
中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互聯(lián)系
二者的聯(lián)系非常密切，對(duì)此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣?！雹倬唧w而言， 民事訴訟法與實(shí)體法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）二者在內(nèi)容上往往相互交融，牽連難分
一方面，民事實(shí)體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現(xiàn)民事主體實(shí)體權(quán)利義務(wù)的條款。而諸如法人、、訴訟時(shí)效等制度則很難由單個(gè)的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實(shí)體法相互協(xié)調(diào)予以規(guī)定。
（二）民事實(shí)體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處
在目的方面，訴訟法上有私權(quán)保護(hù)說、維護(hù)司法秩序說等等，可無論是哪一種學(xué)說，實(shí)體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調(diào)整民事法律關(guān)系而服務(wù)。
（三）民事訴訟法與民事實(shí)體法相互為用
1.實(shí)體法對(duì)程序法：民事實(shí)體法為民事訴訟法提供裁判依據(jù)，脫離實(shí)體法，訴訟也將無法進(jìn)行，訴訟程序?qū)⒆優(yōu)橐患埧照劇?/p>
2.訴訟法對(duì)實(shí)體法：
（1）民事訴訟法為民事實(shí)體法提供了適用的程序，保障其實(shí)現(xiàn)，雖然，民事實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)有多重解決方式，如和解、調(diào)節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權(quán)威、最基本、最主要的途徑。
（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當(dāng)事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設(shè)計(jì)的公開審判、舉證、質(zhì)證、辯論、合議等一系列科學(xué)的程序制度，能為當(dāng)事人提供平等和充分陳述的機(jī)會(huì)，并尊重其處分權(quán)的行使。②
（3）為審判結(jié)果提供公信力。裁判結(jié)果本身是否公正又不可能有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人往往是通過對(duì)訴訟程序過程的直接感受來評(píng)價(jià)裁判結(jié)果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權(quán)威，賦予裁判結(jié)果正當(dāng)性的重要根據(jù)。
（四）民事訴訟法具有補(bǔ)充、發(fā)展民事實(shí)體法內(nèi)容的功能
因?yàn)榉沙晌幕臏笮?，大量新型的民事糾紛沒有相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法，這種情況下，人民法院往往會(huì)依據(jù)法律原則以及法官的自由裁量權(quán)予以判決，這些新型的實(shí)體權(quán)利能夠被法院判決確定下來，從這個(gè)意義上說，民事訴訟可彌補(bǔ)實(shí)體法的不足。
二、相互獨(dú)立
（一）民訴法具有獨(dú)立的價(jià)值
民訴法的存在不僅僅是為實(shí)體法服務(wù)，其本身也具有自己的價(jià)值。實(shí)體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標(biāo)不僅要顧及實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。
（二）適用觀念不同
民法的適用，有就具體的個(gè)案尋求妥當(dāng)解決的觀點(diǎn)傾向；而民訴法的性質(zhì)，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，原則上不再個(gè)案中作便宜行事的解釋。④有時(shí)候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個(gè)體的實(shí)體正義。
（三）民事訴訟當(dāng)事人與民事主體可以是分離的
在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當(dāng)事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人之外，訴訟當(dāng)事人還包括當(dāng)事人的人及訴訟人等等。
（四）訴權(quán)與民事實(shí)體權(quán)利的分離
根據(jù)訴訟時(shí)效的規(guī)定，超過訴訟時(shí)效的當(dāng)事人雖然還擁有自然權(quán)利，但是已經(jīng)失去了勝訴權(quán)。可見只有在訴訟時(shí)效內(nèi)的實(shí)體權(quán)利才會(huì)得到訴訟法的保護(hù)。⑤
（五）用語上有差異
近代民訴法學(xué)從民法學(xué)中獨(dú)立出來以后，表達(dá)概念的用語有時(shí)會(huì)詞同意異，不能混為一談。如民法上“請(qǐng)求”、“連帶責(zé)任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結(jié)點(diǎn)的履行地時(shí)，奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，為了強(qiáng)調(diào)民訴法的特殊性，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)異詞同意現(xiàn)象，如“民事權(quán)利能力”與“訴訟權(quán)利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時(shí)效”“”與“訴訟”等等。⑥
在社會(huì)與經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系“并重論”得到越來越多人的認(rèn)可。他們的關(guān)系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進(jìn)民事法律的前進(jìn)與發(fā)展。
注釋：
①江偉，趙金山.簡(jiǎn)論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.
②江偉，趙金山.簡(jiǎn)論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.
③李歡.試論民事訴訟法和民事實(shí)體法的相互關(guān)系.中國(guó)商界，2008年第5期192頁.
④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年版，第6頁.
