發(fā)布時間：2023-08-15 17:13:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事法律行為的例子樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術與法價值的考慮，以目的／效果意思作為其起點，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術與法價值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構造，進而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構造的一部分。
“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結(jié)果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內(nèi)部構造進行了精細的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。
對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現(xiàn)實變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態(tài)是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]
一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思
對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經(jīng)濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是?！蹦康囊馑?，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思?！熬推浒l(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜?！眥6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋?！坝?00萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評價，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。
二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點
意思表示理論的一個貢獻是精細地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構造。對意思表示的結(jié)構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構造等方面實現(xiàn)的，為實現(xiàn)私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態(tài)?！耙馑急硎局煞郑谂袛噱e誤之根源時有其實益?！眥11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內(nèi)容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575
傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}
其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53
薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關系。通過法律規(guī)則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內(nèi)，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據(jù)。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區(qū)別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動機縱使經(jīng)表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內(nèi)容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]
恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現(xiàn)，表意人在該階段對周圍的環(huán)境有一定的預想，基于該預想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環(huán)境的預想發(fā)生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當?shù)貙崿F(xiàn)而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發(fā)生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質(zhì)錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}
盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內(nèi)心效果意思（即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}
以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現(xiàn)在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現(xiàn)，對于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強行法或推定法）實現(xiàn)，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規(guī)范設計上的體現(xiàn)。
目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現(xiàn)是：民法典明文強調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據(jù)了主導地位，對德國民法典的立法活動產(chǎn)生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤?！比毡緖22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。
意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應?！霸谒椒ㄊ返膫ゴ髸r代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監(jiān)督的公正的旁觀者的標準。
三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注
“將生活關系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術的必要手段?！眥1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現(xiàn)實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題?，F(xiàn)有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當?shù)牟怀墒煨?。”{17}
意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。
（一）溫德沙伊德的前提學說
1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關系狀態(tài)，該關系狀態(tài)的實現(xiàn)、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}
該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當?shù)美?，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產(chǎn)生抗辯權。
溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。
溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現(xiàn)實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}
所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實從中看出該意思表示的情形。
在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產(chǎn)的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。
上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}
溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認。反對的學者，如勒內(nèi)爾{31}認為，前提不能與動機相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在?！獪氐律骋恋乱渤姓J這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}
盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當?shù)摹?，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。
1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協(xié)調(diào)進行調(diào)整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}
（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”
日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}
首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。
“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進行了構造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個層次的合意在內(nèi)容上應相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。
當事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：
一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497
另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。
對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。
“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。
孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統(tǒng)的“動機錯誤論”的本質(zhì)進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現(xiàn)了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}
四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注
深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。
（一）說明義務：從特別法到民法
說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結(jié)階段上的說明義務進行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}
這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發(fā)保險人締結(jié)契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。
由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？
對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋?！眥36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。
隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產(chǎn)品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。
特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現(xiàn)說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306
把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑?！霸谖覈贫穹ǖ鋾r，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?6條第二款規(guī)定：“一方當事人對事實或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結(jié)法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形?！眥43}
把說明義務規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]
（二）概括條款對意思表示效力評價的加強
如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結(jié)果。
現(xiàn)代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式?！霸谶m用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發(fā)揮監(jiān)護作用，對諸事實綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結(jié)構的變化?！痹陉P系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結(jié)合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎之上的。
注釋:
[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向?qū)?，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”
[3]錯誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。
[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創(chuàng)立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。
[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。
[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質(zhì)效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結(jié)果有人事就夠了，此種認識包括經(jīng)濟上的或社會上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。
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【關 鍵 詞】醫(yī)患關系/法律特征/法律屬性
【 正 文 】
1 醫(yī)患關系不屬民法調(diào)整
最近，國內(nèi)不少媒體和一些民法學家均認為醫(yī)患關系就是民事法律關系，故應受民法調(diào)整[1]，并由此而延伸，認為醫(yī)療糾紛應受消費者權益保護法（下稱消法）調(diào)整[2]，其中最集中地表現(xiàn)在最高人民法院1992年3月24日民他字第13號關于對天津李新榮醫(yī)案的解釋及最近最高法院關于對醫(yī)療賠償?shù)娜椫笇砸庖娭衃3]。浙江省還通過了地方立法，明確規(guī)定“醫(yī)療糾紛應適用消法調(diào)整”。
筆者認為，以上觀點和解釋均是違背醫(yī)學科學規(guī)則的，是對醫(yī)學科學和醫(yī)療行為之特點缺乏了解的結(jié)果。《民法通則》第二條明文規(guī)定，“民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！备鶕?jù)這一定義，民事法律關系必須具備三個基本特征：一是主體平等，二是雙方自愿，三是等價有償。這三個特征已明文寫入了《民法通則》第二條與第三條規(guī)定之中。這三個特征缺一不可，缺少其中任何一個特征均不構成民事法律關系。
然而，醫(yī)患關系并不等同于民事法律關系。首先，在醫(yī)患關系之間，它并不具備主體平等的特征。醫(yī)生給病人看病時，是處于主導地位的；病人只能處于配合的地位。病人若不予配合，則必須承擔由此而造成的后果。
第二，在醫(yī)患關系之間也不存在自愿的特征。這種自愿，必須是雙方自愿，只要有一方不自愿，就不能構成民法上的自愿原則?，F(xiàn)在雖然有人提倡病人可以選擇醫(yī)生，但醫(yī)生不可以選擇病人卻是肯定的，況且就是病人可以選擇醫(yī)生也是有限的，在學術界還有較大的爭議。
第三，醫(yī)患之間也不存在等價有償?shù)奶卣?。，我國醫(yī)療收費仍未按成本核算，仍是要由國家投入的福利性事業(yè)。
另外，以上特征還體現(xiàn)在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條及第二十八條關于醫(yī)務人員不得拒絕搶救及應當服從國家調(diào)遣的規(guī)定之中。這兩項規(guī)定，既不能體現(xiàn)等價有償?shù)奶卣?，也不能體現(xiàn)自愿的特征，而是具有明顯的行政法律關系特征。我國《專利法》第二十五條還明文規(guī)定醫(yī)學科學的發(fā)現(xiàn)及疾病的診斷和是不授予專利的。這一特征也是用一般民法理論所不能解釋的。
眾所周知，醫(yī)患關系是屬于醫(yī)事法（亦稱衛(wèi)生法）調(diào)整的一種法律關系，過去的一些教課書，均習慣于將衛(wèi)生法納入行政法的范疇，認為衛(wèi)生法是行政法的一個分支學科[4]。也有的學者將其歸入社會法的一個范疇[5]。而行政法及社會法均屬公法的范圍，因此，衛(wèi)生法（包括醫(yī)患關系）不屬于私法范疇的民法調(diào)整，應當說是早有定論的。但為什么國內(nèi)有人硬將它劃入民法的調(diào)整范圍呢？這除了對醫(yī)學科學的特征缺乏了解外，主要是出于英美國家也是把醫(yī)療糾紛納入民事訴訟范圍并用民法予以調(diào)整的認識。殊不知，英美法系國家它是沒有行政訴訟的，它對所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去審判的。然而，在大陸法系國家，尤其是東南亞一些國家，同我國一樣大多都是由衛(wèi)生行政部門通過行政程序來處理的，一般很少進入訴訟程序，即使進入訴訟程序，也以行政訴訟為多。有些國家如英美法系國家雖然沒有行政法院，也沒有行政訴訟，但是，在英國一般是由醫(yī)療總會、護理總會或牙科總會等行業(yè)自律組織受理醫(yī)事違法案件的，對處理不服的，則由類似于大陸法系國家行政法院的樞密院受理上訴[6]。美國聯(lián)邦最高法院第十五巡回區(qū)還設立有精神衛(wèi)生法院，專門審理精神衛(wèi)生方面的案件。在國內(nèi)，許多衛(wèi)生法學教課書均將衛(wèi)生法肢解為兩大塊，即把衛(wèi)生行政監(jiān)督與衛(wèi)生執(zhí)法歸于行政法的范疇，而把醫(yī)患關系納入民法的范圍。認為衛(wèi)生法既調(diào)整橫向的民事法律關系（醫(yī)療服務）關系，又調(diào)整縱向的衛(wèi)生管理關系[4，7～9]，有的則干脆將衛(wèi)生法分解為衛(wèi)生民事法和衛(wèi)生行政法兩大塊[10]。
很顯然，以上將衛(wèi)生法中的醫(yī)患關系納入民法調(diào)整范圍的歸類法，不 僅與衛(wèi)生法在總體上是屬公法范疇的法律屬性是相悖的，而且也與民法的三大基本特征不符。因此這種歸類法是錯誤的，并不能正確地反映醫(yī)患關系的本質(zhì)特征。
2 醫(yī)患關系不屬行政法調(diào)整
我國學者胡曉翔先生通過大量的，證實了醫(yī)患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處。于是胡先生提出應當把醫(yī)療行為看作是一種行政授權行為，故應屬行政法調(diào)整[11]。如果說醫(yī)患關系也是一種契約關系的話，也當屬行政合同關系[12]。但是這種解釋有一個不可逾越的障礙是，不是行政機關，醫(yī)務人員也不是行政人員或國家的公務員，其醫(yī)療行為用行政授權來解釋未免有些牽強，故難以為法學界所接受。
3 醫(yī)事法（衛(wèi)生法）是一門獨立的法律體系
醫(yī)患關系既不歸屬于民法，又不歸屬于行政法，那么應當歸屬于什么法律體系呢？筆者認為，醫(yī)患關系只能歸屬于醫(yī)事（衛(wèi)生）法，受醫(yī)事法調(diào)整，而醫(yī)事法本身就是一個獨立的法律體系，它既不調(diào)整縱向的行政法律關系，也不調(diào)整橫向的民事法律關系，它調(diào)整的是斜向的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關系。醫(yī)事法是一個完全并列于民法和行政法的一個獨立的法律體系。
衛(wèi)生（醫(yī)事）法是一個獨立的法律體系之觀點，并非是筆者首次提出，早在1988年王鐳等人[5]及1992年劉平、劉培友等[7]就提出了衛(wèi)生法是一個獨立的法律體系之觀點，只不過王鐳等人認為衛(wèi)生法是屬于社會法下面的一個二級法律體系。而明確將醫(yī)事（衛(wèi)生）法并列于民法與行政法的，是在1999年6月北京，由中華醫(yī)學會、衛(wèi)生法學會與北京大學法律系聯(lián)合主持召開的中國衛(wèi)生法制建設理論研討會上由筆者首次提出來的。當筆者第一次提出這一觀點時，就受到了一些法學界同仁的反對，說“法律只有三大體系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大體系來了呢？”
殊不知，法學理論是不斷與不斷完善的，回顧我國與世界法制史，在最早的時期，在審判程序上，刑、民是不分的。在國外最早將民事審判從刑事審判中獨立出來的是法國，距今也不過500年的，直到1804年《拿破侖法典》的誕生才趨向成熟。在我國直到清朝末年才引進了“民法”的概念。后來才又將行政法與行政訴訟從民法中獨立出來。我國的行政訴訟是以1989年《行政訴訟法》的頒布為標志的。在未頒布行政訴訟法之前，也是行、民不分的，所有的行政訴訟均是按民法與民事訴訟程序調(diào)整的。近年來，我國學者又將法從民法中獨立出來了，從此在人民法院中也就相應地設立了經(jīng)濟審判庭。其實，民法調(diào)整的人身關系，是指與人身有關的權利主體相關聯(lián)的人格權和身份權，如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、自由權、親權等，并非指人體本身，對于人體本身則是由醫(yī)事法來調(diào)整的。這種法律關系所調(diào)整的范圍非常廣泛，它是涉及到每一個人的生老病死的大法，可以說一個人尚未出生即已受醫(yī)事法《母嬰保健法》（圍產(chǎn)期保健醫(yī)療行為）的調(diào)整。因此，無論從何種角度看，醫(yī)事法比經(jīng)濟法有著更多的特殊性，它更有資格成為一個獨立的法律門類。
由于醫(yī)事法與行政法確有許多驚人的相似之處，甚至有人認為在適用舉證責任上，也要引進行政訴訟中所特有舉證倒置原則[13～15]。因此，筆者認為，“醫(yī)事法系獨立的法律體系”這一觀點尚未被普遍接受之前，與其說醫(yī)患關系是一種特殊的民事法律關系，倒不如說是一種特殊的行政法律關系更為貼切。
4 醫(yī)學科學及醫(yī)事法律行為的特征
醫(yī)事法是一門獨立的法律體系，這決不是憑空想象出來的，而是由醫(yī)學科學及醫(yī)療行為的特征所決定的。那么，醫(yī)療行為有什么特征呢？筆者認為，它相對于其他科學與其它行為而言，主要有以下四大特征：
4.1 高性
醫(yī)學科學是所有科學領域中的一門最高難的科學，是集所有科學與社會科學于一身的科學。在自然科學方面，它不僅要生物學與化學等方面的知識，而且還要各種自然科學知識和社會科學知識，事實證明，對人體的“修復”要遠比衛(wèi)星上天、機器人的制造更為復雜，更為高難?？梢哉f人類對天體世界有多少未知的領域，那么，人類對人體本身也有多少未知數(shù)。許多國家對報考醫(yī)學院校的學生均有比其他專業(yè)更高的要求，如非本科畢業(yè)、非第一流的學子，不得報考醫(yī)學院校。由于醫(yī)學科學實在太高太難，有太多的未知領域，因此，在諾貝爾獎這一世界級的獎項，有時也難免會將諾貝爾生物醫(yī)學獎評錯，據(jù)統(tǒng)計，諾貝爾生物醫(yī)學獎的錯評率相對于其他獎項的錯評率是最多的。
4.2 高風險性
醫(yī)療服務的高風險性特性，一方面是由醫(yī)學科學的高科技性所決定的，正是由于醫(yī)學科學有太多的未知領域，這便決定了醫(yī)療服務行為具有比其他服務行業(yè)更多的不確定因素，每一項不確定因素均可能成為醫(yī)療風險的一個成因。加之每一種藥物均有一定的毒副作用，所謂“是藥三分毒”；每個個體均有其特殊的個體特征。因此，世界上沒有絕對安全 的治療措施。開刀會對病人造成直接傷害，打針會有針眼和疼痛，把藥物注入人體就是一種異物的侵入，服藥有毒副作用；就是許多檢查措施，也可能會有一定的危險性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝臟穿刺等。另一方面，與醫(yī)學的“雙重效應”有關。醫(yī)學本身就是一把“雙刃劍”，它既有治療疾病的功能，同時又有可能給人身造成傷害的后果，這在社會學上叫“雙重效應”。這種“雙重效應”，很容易被人們誤解為是由于醫(yī)生的醫(yī)術不高或醫(yī)療過失所造成的。因此，后一種風險同人們對醫(yī)學的誤解與無知有關?！耙恢荒_在法院內(nèi)，一只腳在醫(yī)院內(nèi)，”這向來是對醫(yī)生職業(yè)風險的真實寫照。
4.3 社會福利性
由于醫(yī)療行為的服務對象是人，維護的是人的生命和健康，而生命和健康是無價的。它不僅涵蓋面廣，關系到每一個人的生老病死，而且要求高，我國古代醫(yī)家就有“醫(yī)乃仁術”之說，即醫(yī)術是實施人道主義的技術，不以盈利為目的。世界上沒有一個行當會象醫(yī)家這樣重視自身的職業(yè)道德修養(yǎng)。我國《職業(yè)醫(yī)師法》明文規(guī)定，醫(yī)生不得拒絕搶救，在有疫情或災難時，必須服從國家的調(diào)遣。我國《專利法》規(guī)定，醫(yī)學科學的發(fā)現(xiàn)及疾病的診斷與治療方法不得申請專利。醫(yī)學的這種“社會福利性”特征已遠遠超越了一般的“誠實信用”、“等價有償”的道德準則與要求。
為什么當今社會，人們視服務員小姐收取小費為理所當然，而對醫(yī)生收取紅包卻視為不道德的行為？其區(qū)別正是在于醫(yī)乃“仁術”而非一般的商業(yè)消費。如果將醫(yī)療服務視為互惠互利、等價有償?shù)纳虡I(yè)消費，并在醫(yī)患關系的處理中直接適用普通民法或消法來調(diào)整的話，就必然會使你有錢就為你治病，你給的錢多服務就好，否則，服務就差?！搬t(yī)院大門八字開，有病無錢莫進來”，成為合理合法的制度而存在。所以這決不是改革，而是一種倒退！這種倒退必然會降低醫(yī)生的職業(yè)道德標準，毒化醫(yī)患關系，使原先建立在相互信賴基礎之上的良好的醫(yī)患關系，變得緊張而不可信賴。并使以“救死扶傷”為宗旨的崇高醫(yī)學人文品格及“天使”般的心靈受到褻瀆！這無論對社會還是對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)本身均是有百害而無一利的。
4.4 職務性
醫(yī)療行為的職務性是區(qū)別于一般民事行為的重要特征，正是由于職業(yè)的要求，所以《職業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定，醫(yī)師對急危患者，不得拒絕搶救，否則便應當追究其不作為的法律責任。第二十八條規(guī)定，在有災害、疫情、重大傷亡事故發(fā)生時，醫(yī)師應服從調(diào)遣。上述規(guī)定是一般的民事法律行為和其他服務行業(yè)所沒有的。根據(jù)醫(yī)療服務的職務性特征，在追究醫(yī)務人員的過錯責任時，一般不適用普通民法主觀過失責任中的關于“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”的來追究行為人的法律責任。
所謂疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致產(chǎn)生了這種后果的。然而，作為醫(yī)務人員一般并不存在“應當預見……而沒有預見”的。有哪一位醫(yī)生不知道“是藥三分毒”的道理？又有哪一位麻醉師和外科醫(yī)生不懂得給病人麻醉可能會發(fā)生麻醉意外？給病人開刀，可能會產(chǎn)生失血、休克、損傷周圍組織器官及其他手術意外的可能？因此，對于醫(yī)生一般不存在沒有預見的問題。所謂過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預見到了自己的行為可能會發(fā)生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產(chǎn)生了這種后果的。從這一定義可以看出，民法或刑法中的關于對過于自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人已經(jīng)預見到了自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應當去干，否則，就應視為違法，如果產(chǎn)生了“應當預見”或者“已經(jīng)預見”的后果，就應當依法追究其法律責任。然而，醫(yī)生卻不能因為已經(jīng)預見到了“服藥可能會產(chǎn)生毒副作用”而不給病人服藥，手術、麻醉可能會產(chǎn)生麻醉意外和手術意外而不給病人作麻醉和手術。這是醫(yī)療行為的職務性特點所決定的。如果將疏忽大意的過失，過于自信的過失理論用在醫(yī)療行為上的話，那么，所有醫(yī)療行為均不能干了，只是將關門才能避免預見中的后果。這顯然是違背醫(yī)療規(guī)則及立法本意的。
筆者查閱了國內(nèi)十幾種版本的《衛(wèi)生法學》或《醫(yī)學法學》教科書，無論是法學界還是醫(yī)學界的著作，幾乎無一例外地均將民事與刑事的這一過失責任理論套用在醫(yī)療行為上，這實在是對醫(yī)學及醫(yī)療行為的一個極大誤解。有位作者在談到醫(yī)療事故犯罪的主觀過錯責任時，曾舉了這么一個例子：“某外科主任醫(yī)師在給一名患腹腔晚期腫瘤病人作手術的過程中，病人曾兩次出現(xiàn)心力衰竭，均經(jīng)及時搶救好轉(zhuǎn)，助手們勸其暫停手術改期進行，但該醫(yī)師固執(zhí)己見，繼續(xù)手術，以致病人心臟出現(xiàn)第三次衰竭，終因搶救無效死亡。”該文的作者說：“該醫(yī)師的心理活動主要是自信，輕信憑借自己的技術和經(jīng)驗，也會象第一、二次控制心力衰竭一樣使病情得以控制，但卻未能如愿，致病人死亡?！盵16]
文章沒有交待這位主任醫(yī)師是否真 的受到了刑事追究。但作者舉這個例子的本意是非常明白的，就是要告訴人們，“這位主刀醫(yī)師的行為，已完全符合醫(yī)療事故罪的主觀構成要件?！边@是無視醫(yī)療行為的職務性特點，將醫(yī)療職務行為混同于一般民事行為的典型例子。也是將一般刑法學或民法學上的過錯責任理論生搬硬套地用在醫(yī)事法學上的典型情形。如果說該病人的死是由于主刀醫(yī)師的過于自信的過錯責任“所致”的話，那么該醫(yī)師根本就不應當為該病人制定“手術”方案，因為按照這位作者的觀點，在醫(yī)生為該病人制定手術方案時，即已經(jīng)走出了犯罪的第一步！難道該主任醫(yī)師在決定讓該晚癌病人上手術臺之前，就沒有預見到該病人可能會發(fā)生心力衰竭或心臟猝死？如果病人在手術過程中發(fā)生了第一次心衰時，就要關腹的話，難道在下一次手術時，病人就不會有發(fā)生心力衰竭的可能？問題是很明白的，象這種晚癌病人在任何時候給他作手術均隨時都可能發(fā)生心衰。為什么預見到了可能會發(fā)生心衰的結(jié)果，還要為他制定手術方案？這就是醫(yī)生的職務性特征所決定的。醫(yī)生不能因為預見到了有醫(yī)療風險，而放棄對病人的治療。醫(yī)生若因此而放棄治療，這才是應當受到法律追究的違法行為。為什么在手術臺上第一次及第二次發(fā)生心衰后，這位主任醫(yī)師還要繼續(xù)為他作手術？這正是因為這位主任醫(yī)師已經(jīng)預見到了如果這一次關腹了，下一次開刀也存在著同樣的危險，為了避免病人開兩次刀，受二茬罪，才決定在兩次發(fā)生心衰后仍繼續(xù)為其作手術的。寧可自己多擔點風險，也不愿讓病人經(jīng)受二次風險與痛苦，這正是高度的負責精神與敬業(yè)精神的體現(xiàn)。這位醫(yī)生非但不存在主觀上的過錯，而且其職業(yè)道德是非常高尚的！治療失敗，完全是難免性并發(fā)癥所造成的。根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第三條第3項的規(guī)定及可容性危險原則，可使其違法性得以阻卻，而不構成醫(yī)療過錯，更不存在有醫(yī)療犯罪的問題。
疏忽大意的過失及過于自信的過失理論，通常只適用于一般民事法律行為，這一理論對于一般民事行為只有在非常情形下，如緊急避險或正當防衛(wèi)時，才不予適用。而對于醫(yī)療行為恰好相反，它在通常情形下（即對正常的診療護理工作）是不能用這種理論來追究醫(yī)務人員的法律責任的，只有在非常情形下，才予適用。例如，有一護士在為病人注射青霉素時，本應當先做皮試的，但是由于憑著自己的經(jīng)驗，工作幾年都未碰上1例過敏的病人，于是未作皮試就為病人作了注射，結(jié)果發(fā)生了青霉素過敏性休克反應，由于該護士是故意違反診療操作規(guī)程，是屬于非正常情形下發(fā)生的事件，因此對該護士的處理才應當適用“過于自信的過失”給予相應的處罰。
由于我國法學界對醫(yī)患關系的法律屬性還沒有吃準弄清，對醫(yī)事法是并列于民法和行政法的一門獨立的法律體系缺乏認識，因此，在法學理論上及司法實踐中均產(chǎn)生了太多的誤區(qū)，不僅在民法上，同時還突出地表現(xiàn)在修訂刑法時，未將危害公共衛(wèi)生罪單列一章，而是將醫(yī)療事故罪等職務性的過失犯罪納入到刑法的第六章，與暴力抗法、聚眾斗毆、尋釁滋事、、、盜墓、倒賣文物、吸毒、制毒、販毒以及組織黑社會犯罪等故意妨害社會管理秩序的犯罪，歸到同一類型的犯罪中去了。使原先由檢察機關管轄的職務性犯罪案件，莫明其妙地當作一般主體犯罪劃歸由公安機關管轄了，這實在也是對醫(yī)事法的一個極大的誤解，使法律界與醫(yī)務界都不勝尷尬。
【】
[1] 梁慧星．給法官們的建議[N]．南方周末，1999-01-08(8)．
[2] 中消協(xié)新聞發(fā)言人指出：患者就醫(yī)是消費行為[N]．法制日報，2000-03-16(3)．
[3] 王偉．最高法院對醫(yī)療賠償有“說法”[N]．快報，2000-11-07(5)．
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[12] 胡曉翔．六論國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中醫(yī)患關系的法律屬性——論醫(yī)患關系為行政合同關系[J]．中國衛(wèi)生事業(yè)管理，1997，2:105．
[13] 梁慧星．醫(yī)療賠償難點疑點剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．
[14] 民法專家聲援瀘州中院[ N]．南方周末，1999-12-17(16)．
「關鍵詞懸賞廣告，契約，承諾
2004年2月23日，對全國人民來說是一個很難被遺忘的日子。因為正是在這一天，一向被譽為象牙塔的大學校園內(nèi)發(fā)生了一起駭人聽聞的特大殺人案，而兇手也逐步鎖定在其同室舍友馬加爵身上。3月1日公安部發(fā)出A級通緝令，懸賞20萬元緝拿馬加爵。一時間，關于懸賞20萬緝拿馬加爵的消息傳遍長城內(nèi)外，大河上下。
公安部關于緝拿馬加爵的A級通緝令除一般格式外，有一段內(nèi)容非常引人注目，即“公安機關將對提供準確線索的公民給予20萬元人民幣獎勵”。不日，海南省三亞市警方在一摩的司機的舉報下，一舉抓獲馬加爵，而摩的司機也因自己的舉報行為獲的公安部承諾的20萬人民幣的獎勵。
對“馬加爵案”的發(fā)生，學界予以了足夠的重視。心理學界認為：這是一種嚴重的心理亞健康和人格缺陷所引起的突發(fā)性結(jié)果；社會學界則從更為廣闊的角度提出：“馬加爵案”的發(fā)生是社會上越來越嚴重的經(jīng)濟不平衡所導致的。筆者不揣淺陋也加入到這場討論中，但筆者更想從法律的角度對“20萬的懸賞廣告” 的性質(zhì)這一法學界久有爭論的問題加以研究。
一﹑懸賞廣告的涵義和分類
“懸賞廣告者乃是以廣告方式聲明對完成一定行為之人給付報酬，而廣告聲明人對于完成此行為之人，有給付報酬之義務”。[1]學界通常認為懸賞廣告有二重含義：第一重含義即廣告聲明人作出了懸賞廣告的意思表示；第二重含義為不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行為。根據(jù)第二重含義，我們可以將懸賞廣告分為兩大類：
第一﹑對世性懸賞廣告：即廣告人對不特定人作出了懸賞廣告的意思表示。其典型特征是：廣告的相對方是不特定的或不確定的，而相對方也無法定或約定義務去完成該行為。人們之所以想去完成該行為，是為了獲得該懸賞或者是為了實現(xiàn)自我價值。如“賞10萬美金：首先游過英吉利海峽者”。不特定人看到此廣告后就可能有人為此作準備，而不論其目的如何，如：加強身體鍛煉、購買精良的游泳設備等等。由此可見，在此懸賞廣告中，其相對方是不確定的。
第二、對人性懸賞廣告：廣告人對某個特定人作出了懸賞廣告，盡管這個人可能并不會被廣告人所知悉，但他或他們卻是確定的。其典型特征是：廣告相對方是特定的或確定的，此時相對方有法定義務去完成該行為。生活中最典型的例子莫過于遺失物懸賞廣告，如：“賞500元，有某年某月某日在某地撿到一黑色皮夾者，內(nèi)有銀行信用卡3張、本人身份證及工作證。聯(lián)系電話：～～”。為什么相對方有義務去完成該行為呢？因為根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一古老的原則，只要法律有明確的規(guī)定就應該受其約束。我國《民法通則》第79條第2款對此有明確規(guī)定“拾得遺失物、漂流物或者失散的動物應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還?！币酪话惴ɡ?，此條款為“應為模式”，且屬義務性規(guī)則中的命令性規(guī)則，即要求人們必須或應當作出某種行為，因此相對方有義務去完成該行為。另一方面，因為不可能每個人都同時占有遺失物，占有遺失物的人只可能是某個個體或某幾個人的共同體，因此能交還遺失物的失主只有一個，也就是說其相對方是確定的。
綜上所述，以相對方是否明確為標準，我們可以將懸賞廣告劃分為對人性和對世性懸賞廣告，這是符合法理的。
二、懸賞廣告的性質(zhì)
關于懸賞廣告的性質(zhì)，學界歷來就有爭議，大致有“契約說”和“單獨行為說”。
“契約說”又稱之為要約說，它認為：懸賞廣告人對于特定人或不特定人為意思表示為要約，相對人依此指定行為之完成為承諾，因此成立契約。相對人于此契約成立時，有報酬請求權。持此觀點者為臺灣學者、鄭玉波等，大陸學者江平等。[4]
“單獨行為說”認為懸賞廣告是因廣告人一方的意思表示而負擔債務，在相對方面則無須承諾，僅以一定行為之完成為停止條件。換言之，懸賞廣告人為意思表示并非要求相對方之承諾，其效力之發(fā)生僅以一定行為之完成。臺灣學者史尚寬、王澤鑒、梅仲協(xié)等持此觀點。臺灣學者王澤鑒先生認為：“對具體問題之解決，并不因為采用何說而異，僅是說明方法不同而已”[6]，“在法學方法論上，應采實質(zhì)標準”[7].到底是那一種學說更能從“實質(zhì)”意義上去解決現(xiàn)實生活中的問題呢？筆者不揣淺陋，試作如下分析。
若依“契約說”，按一般法理，訂立契約雙方之間必須有合意，即雙方之間必須有共同的意思表示。那么，沒有看到此懸賞廣告之人完成了廣告中所指定的行為，是否有權獲得報酬呢？“契約說”無法解釋這個問題，因為未看到此廣告之人與廣告人之間沒有合意。又依契約說之一般法理，締約雙方必須具有民事行為能力，那么無民事行為能力人和限制民事行為能力人完成了廣告中所指定的行為，他是否有報酬請求權呢？“契約說”同樣無法解釋這個問題。由此可見，“契約說”從理論上根本無法解決上述兩個問題，從邏輯學的觀點上說其學說本身是不周延的！而依“單獨行為說”，則能從根本上很好地回答并解釋上述問題。因為“單獨行為說”僅要求相對方作出一定的行為，而此行為的作出可以是在相對方不知情的情況下作出的，也可以是無民事行為能力人或限制民事行為能力人作出的。事實上，“單獨行為說”還有以下優(yōu)點：
第一，有利于維護交易安全
任何民事法律行為，其最終要旨即為了維護交易安全，防止發(fā)生風險。依“單獨行為說”，懸賞廣告效力之發(fā)生依一定行為之完成，無須其它要素?！捌潢P系明確，合于社會通念，對于交易安全實有助益”。若依“契約說”，則在什么情況下有效承諾才算存在，難下定論，歸納起來主要有以下幾種；1、在著手一定行為前有意思表示即為承諾；2、著手一定行為即為承諾；3、一定行為之完成即為承諾；4、完成一定行為，且向廣告人通知方為承諾；5、須將一定行為的結(jié)果交于廣告人，方為承諾。[9]
第二，有利于維護當事人的利益
公平正義乃法的最基本價值，而保護弱者利益，維護當事人的合法權益亦為當今世界各國法律所追求的價值趨向。若依“單獨行為說”：首先，可以使不知有廣告之存在而完成一定行為之人享有報酬請求權，從而廣告人的目的可以更快的予以實現(xiàn)；其次，可以使無民事行為能力或限制民事行為能力人（即所謂禁治產(chǎn)人）也能因完成一定行為而享有報酬請求權。反之，若依“契約說”，行為人完成一定行為于廣告知曉之前，因為不知有契約的存在而無法承諾，此時廣告人的目的無法實現(xiàn)；再者，若相對人行為能力欠缺，不具有締約能力，更無法發(fā)生債之關系，此時廣告人的目的亦無法實現(xiàn)；更有特殊情況，某些懸賞廣告的應征對象本身就是無民事行為能力人或限制民事行為能力人（如：幼兒鋼琴大賽），也許有學者提出此時可有其法定人或監(jiān)護人代為承諾，然而“一定行為的完成”與“承諾” 的主體畢竟不同，筆者以為不能依此方法為之！
第三，有利于吸收立法經(jīng)驗
依一般法理，法律繼承是新事物對舊事物的揚棄，它實際上“一種批判，即有選擇的繼承，即在否定舊法固有階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使它成為新法體系的有機組成部分”。而大清民律草案有許多可供借鑒和繼承之處，正所謂揚棄也。如草案第879條所稱之立法理由便在繼承之列，書稱：“謹按，廣告者，廣告人對于完結(jié)其所指定行為人，負與以報酬之義務。然其性質(zhì)，學說不一。有以廣告為聲請定約而以完結(jié)其所指定行為默示承諾者，亦有以廣告為廣告人單務約束者。本案采用后說，認廣告為廣告人之單務約束，故規(guī)定廣告人于行為人不知廣告時，亦負報酬之義務。”筆者以為此條款可資借鑒。
第四，有利于吸收國外經(jīng)驗
眾所周知，我國的立法體系采大陸法體系，德國民法典乃大陸法系國家的重要模本。事實上，該法典將懸賞廣告單列一節(jié)，并與居間、互易、買賣、無因管理等債的關系并列，“從體系上免去了因被列于契約之內(nèi)，而將懸賞廣告作為契約看待之滋擾?！痹摲ǖ涞?57條規(guī)定：“以公告方式對實施一定行為，特別是對促成一定結(jié)果的行為懸賞的人，有義務向?qū)嵤┐诵袨榈娜私o付報酬，即使此人系未顧及此懸賞廣告而行為的，也不例外?！盵12]由此可見，德國民法典將懸賞廣告性質(zhì)認定為“單獨行為”當屬無疑。為此，筆者以為將來在我國民法典中應采德國民法典之立法例，將懸賞廣告性質(zhì)及其相關問題作一明確規(guī)定。
第五，司法實踐中承認單獨行為說
假使“馬加爵案”中舉報馬加爵的是一個無民事行為能力人或者是一個限制民事行為能力人或者某人根本不知有A級通緝令的存在而予以舉報，那么他們對20萬的懸賞是否有請求權呢？司法事務給予此一個明確的答復：只要行為人完成此舉報行為，則20萬之報酬請求權則盡歸行為人行使而不問行為人是否為完全民事行為能力人，也不問行為人是否知道此懸賞廣告的存在?？梢?，司法實踐中是承認單獨行為說的，或者說是自覺或不自覺的應用單獨行為說的。
三、懸賞廣告的成立要件
任何民事法律行為的成立，均須具備一定之構成要件，懸賞廣告之成立亦不例外。其成立要件分述如下：
第一，須有主體即廣告人之存在
廣告人是作出懸賞廣告意思表示的行為人，并不限于自然人，可以是法人，也可以是其他民事主體，如：個人合伙、非法人單位等等。廣告人為廣告意思表示須有行為能力，因為此意思表示乃是對相對人負債務的原因。若廣告人死亡或喪失行為能力，其因廣告所生之債務該如何承擔？目前法學界尚無定論：有傾向于其繼承人繼承或其法定人承擔者，有傾向于所生之債消滅者。從保護交易安全和保護當事人的角度，筆者傾向于前者，即應由其繼承人繼受或其法定人承擔。
第二，須為一定行為，即須依廣告方法對于特定人為意思表示
“依廣告方法為意思表示，只須以不特定人可能了知之方法為之”。由此可見，此“廣告方法”不一定非為報刊或電視廣播，只要能使不特定人知曉，則以廣告攔張貼、街頭叫喊等方式亦無不可?！安惶囟ǘ鄶?shù)人，并不必為一般人”[14]，只要是不特定多數(shù)即可。即使在資格上（如國家機關工作人員）、地域上（如蘭州市）、行業(yè)上（如法律界）等方面有所限制，但這并不影響懸賞廣告報酬請求權之發(fā)生。
第三，須一定行為予以完成
一定行為之完成乃是懸賞廣告成立的實質(zhì)要件。它是廣告人負有債務，行為人行使報酬請求權的條件。怎樣才算是“一定行為之完成”呢？這要以懸賞廣告具體內(nèi)容進行解釋。如在“馬加爵案”中，所謂“一定行為之完成”即為“舉報”之完成，即“發(fā)現(xiàn)線索舉報的公民，請撥打110報警電話，或向當?shù)毓矙C關報警”，即不但要有“發(fā)現(xiàn)”而且要有“舉報”，二者缺一不可，如此方視為“一定行為的完成”。任何有“發(fā)現(xiàn)”但沒有“舉報”的行為均不能視為“一定行為的完成”。如在“馬加爵案”，事實上在摩的司機舉報馬加爵之前，海南省三亞市好幾個人“發(fā)現(xiàn)”了馬加爵但并沒有“舉報”，因此他們喪失了報酬請求權。
第四，須廣告人表示對完成一定行為之人給付報酬，而完成一定行為之人當然有報酬請求權
懸賞廣告者“無賞”便不能構成。懸賞廣告人因自己的廣告行為而受到債務的約束。當行為人完成一定行為之時，債務便發(fā)生了效力，此時懸賞廣告人有給付報酬的義務，而完成完成一定行為之人則有報酬請求權。至于報酬的種類、數(shù)額等須在廣告中明確載明，如無載明，則應依誠信原則和利益衡量規(guī)則裁斷之，充分發(fā)揮法官合理造法之功能！
四、結(jié)語
“懸賞廣告法律性質(zhì)的爭論，嚴格言之，是一個法律學方法論上的問題”。綜觀“契約說”和“單獨行為說”，本著維護交易安全、維護當事人利益及實現(xiàn)社會公正的目的，則應采“單獨行為說”當屬無疑！
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筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：
一、關于醫(yī)患關系的法律屬性
醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫(yī)患雙方的地位、權利、義務出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛(wèi)生法學界人士對于醫(yī)患關系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關系中，由于患者對于醫(yī)學知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關系不是民事法律關系，醫(yī)患關系不應受民法調(diào)整，而應由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應當按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］
醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。
醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎，雙方在此過程中，醫(yī)務人員掌握了醫(yī)療技術，為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。
在我國，醫(yī)事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。
二、關于醫(yī)療事故鑒定的法律效力
醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當?shù)拇硇浴?/p>
醫(yī)療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔賠償責任的依據(jù)，應當經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］
之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構成醫(yī)療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。
按照1987年6月月9日國務院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責任事故和醫(yī)療技術事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：
一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。
二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。
三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。
從上述辦法的規(guī)定不難看出，構成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫(yī)療侵權時才可能構成醫(yī)療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。
國務院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據(jù)，不構成醫(yī)療事故，則醫(yī)務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。
醫(yī)療侵權行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫(yī)療侵權行為，是指醫(yī)務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權行為。因此，醫(yī)療侵權的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關系。
也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構成醫(yī)療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產(chǎn)權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫(yī)務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫(yī)療侵權。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構管理條例》第三十一第規(guī)定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫(yī)療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t(yī)務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構成醫(yī)療事故，但按照民法有關侵權的法律規(guī)定，都構成了醫(yī)療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。
綜上所述，醫(yī)療侵權和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權，醫(yī)療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。
三、關于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考
醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當?shù)牟块T利益。
部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標準做出規(guī)定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關系若不歸屬民事法律關系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。
由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術事故鑒定委員會的成員都是由當?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構成醫(yī)療事故自然就不構成醫(yī)療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。
以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設。
1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務人員的服務質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務中的自，健全醫(yī)療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統(tǒng)一，使那些不負責任的醫(yī)院和醫(yī)務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫(yī)療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務問題。
2、對國家的法制建設和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。
眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風險性的工作，由于醫(yī)學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。
我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。
上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫(yī)院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。
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刑法上的犯罪，就其能動形態(tài)來說，分為作為犯罪和不作為犯罪。作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為與作為相對，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正的不作為犯罪；還有的犯罪既可由作為形式實施，也可以由不作為形式實施，這種犯罪稱為不純正不作為犯罪。
刑法上所謂的作為義務，是指義務人依據(jù)刑事法律應當積極實施特定行為以防止危害發(fā)生、保護法益的一種約束或限制。我國刑法理論認為，構成不作為犯罪的“不作為”，以負有某種特定的義務為前提，即構成不作為犯罪的主體須為負有特定作為義務的人。純正不作為犯罪的作為義務由法律在分則條文中具體規(guī)定；不純正不作為犯罪的成立則必須存在某種特定的義務，即不純正不作為犯罪的作為義務。由此可見，不作為犯罪的作為義務，是不作為犯罪的核心要件之一，在不作為犯罪理論中居于最重要的地位。深入研究不作為犯的作為義務，理解其性質(zhì)，明晰其來源，無疑具有重大的現(xiàn)實意義和理論意義。
二、不作為犯罪作為義務的性質(zhì)
刑法上的作為義務，作為決定不作為犯罪成立的要件和限定不作為犯罪范圍的標準，本身具有諸多特殊的性質(zhì)。具體包括：
（一）明確性
1、概念及意義
刑法作為義務的明確性，是指作為義務這一范疇的內(nèi)涵與外延的準確性和排他性。這種明確性，要求通過明確規(guī)定作為義務的種類及程度，用以無歧義的告誡人們——具有作為義務而不履行之將必受刑法處罰；同時，從另一個方面說，沒有作為義務的情況下必不會構成不作為犯罪。
體現(xiàn)作為義務的明確性，本質(zhì)上來說是保障和實現(xiàn)罪刑法定原則的要求。這有助于人們理解，哪些情況下的作為是刑法所期待人們?nèi)プ龅?，而不作為在此種情況下將是社會和法益無法容忍的，是一種刑法會處罰的行為。從而幫助人們提前分析利弊、做出判斷，保障和提高法的安全性和可預期性。
2、義務明確性與罪刑法定主義的沖突
值得注意的是，在純正的不作為犯中，作為犯罪構成要件的義務由刑法分則條文明確規(guī)定，不存在異議；而在不純正不作為犯中，法條本意處罰的是作為犯罪，而犯罪人違反一定的作為義務后，實際以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構成要件。如故意殺人罪，法條原意是作為犯罪。如果以不作為的方式構成了不作為的故意殺人罪，則與原來的法條似有不契合之處。有學者即以此為出發(fā)點，認為處罰不純正不作為犯因為類推適用了作為犯的構成要件，而違反了罪刑法定主義，違反了不作為犯罪作為義務的明確性，因而主張不純正不作為犯是不可罰的。也有學者從保護社會公共利益出發(fā)，認為不純正不作為犯和與其同質(zhì)的作為犯具有對法律的同等程度的“敵對意志力”或“等價值”，在此意義上就可對看似違反罪刑法定主義的不作為犯罪以作為犯進行處罰。
對于這個問題，筆者認為，對于不作為犯罪所“實行”（包括客觀的動作和無動作）的相關行為，雖然囿于刑法規(guī)定的嚴簡性而無法嚴格按照罪刑法定主義的要求進行一一規(guī)定——事實上，刑法也很難羅列所有犯罪情況——但是，不作為犯罪總有一個對應的影子，就像一個本體站在鏡子前，鏡中總會有一個鏡像一樣。這個鏡像與其本體具有相同的社會危害性、有相同的對法益的侵害以及相同的對國家利益、社會公益的侵蝕。看起來不同，只不過是穿上了“作為”的外衣罷了。比如不作為的故意殺人罪，與作為的故意殺人并沒有本質(zhì)的差異，他們都非法的剝奪了自熱人的生命權，只是手段的不同而已，就像用刀子還是用斧子的差別。在這種情況下，處罰不作為的故意殺人行為，其實正是嚴格適用刑法的要求。
（二）合法性
合法性是指刑法中不純正不作為犯罪作為義務的設置，需符合法治的精神、相關法律的規(guī)定和法益。體現(xiàn)合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切實履行法律相關作為義務的前提；是切實減少不作為犯罪的前提；也是我國建設社會主義法治國家，倡導依法治國的前提。
體現(xiàn)作為義務的合法性，應當包括義務設立上的法定化和司法上的具體明確兩個方面，二者是相輔相成的關系。
1、義務設立的法定化
作為義務是判定一個行為是否構成不作為犯罪的構成要件。實現(xiàn)作為義務合法性，首先應通過刑法條文，將作為義務，尤其是不純正不作為犯的作為義務在刑法條文中予以明確的規(guī)定，在立法上實現(xiàn)刑法作為義務的明確性。
在我國刑法中，對于純正的不作為犯作為義務進行了分條文的、比較系統(tǒng)規(guī)范的規(guī)定，如遺棄罪?，F(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百六十一條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”對于不純正不作為犯及其作為義務，我國刑法則根本未予規(guī)定，不得不說是一個巨大的遺憾和漏洞。這直接導致了我國對于不純正不作為犯罪的處罰變得于法無據(jù)，面臨上文所述的違反罪刑法定主義的詰問。同時，刑法是規(guī)定犯罪的綱領性法律，對于不純正不作為犯罪的規(guī)定缺失也是我國不作為犯罪作為義務來源理論紛繁復雜、充滿爭議的重要原因。反觀世界上其他國家的刑法典，有許多都在條文中規(guī)定了不純正不作為犯及其作為義務。如韓國刑法第十八條規(guī)定：“負有防止危險發(fā)生的義務或者因自己的行為引起危險，而未防止危險之結(jié)果發(fā)生的，依危險所致的結(jié)果處罰。”前聯(lián)邦德國刑法典第十三條規(guī)定：“其不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構成要件相當?shù)?，依本法處罰?！毕啾扔谶@些刑法的規(guī)定，我國刑法未規(guī)定不純正不作為犯及其作為義務，在實務中判斷行為人是否具有作為義務、是否構成不作為犯罪時，只能根據(jù)學理上的研究或法官建立于生活基礎上的經(jīng)驗判斷，故而有時難以準確把握，引起較大爭議。
2、司法上作為義務判定的明確和具體
作為義務司法上的明確具體是準確判定不作為犯罪的前提，沒有作為義務判定的明確和具體，將直接導致司法的擅斷。在司法實務中，對于不作為犯罪要進行不斷的總結(jié)和理論歸納，對作為義務相關問題要進行司法解釋的不斷擴充。罪刑法定主義要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技術，再精密的刑法條文體系，也不足以囊括所有犯罪形態(tài)，況且法律的制定總具有時空上的滯后性和形式上的相對固定性。這就要求司法機關不斷吸收典型性的作為義務相關問題，加以解釋頒布，固定下來。在英美法系國家，幾乎所有的不作為犯罪作為義務均由法院判決得來。我國不是判例法國家，因而作好司法解釋中對于作為義務的規(guī)定工作就顯得尤為重要。但須要著重注意的是，司法解釋彌補不足、指導實務的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。
（三）合理性
體現(xiàn)合理性，亦是刑法作為義務的重要存在標準。其合理性主要體現(xiàn)在，作為義務的設定需要符合社會普遍準則及一般道德的要求。在我國，就要求作為義務的規(guī)定要符合社會主義法治理念和核心價值體系。同時，作為義務也應設定在大眾可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之內(nèi)。刑事法律中許多作為義務具有職務上的或時間上、空間上的限定要求，即是作為義務合理性的表現(xiàn)之一。法諺云：法不強人所難，不能要求無力實施某種行為或有義務實施某種行為而因特殊情況無法實施的義務人承擔不作為犯罪的不利后果。
三、不作為犯罪作為義務的來源
不作為犯罪的作為義務來源是指構成不作為犯罪所要必須違反的“義務”的根據(jù)或出處?？v觀國內(nèi)外立法，對于不作為犯作為義務的來源，素來觀點眾多、眾說紛紜。歸納起來主要有“三來源說”（①法律規(guī)定的義務；②職務或業(yè)務上要求的義務；③先行行為引起的義務）、“四來源說”（①法律規(guī)定的義務；②職務或業(yè)務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④法律行為引起的義務）、“五來源說”（①法律規(guī)定的義務；②職務或業(yè)務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④自愿承擔的某種特定義務；⑤在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務）、“支配說”、“密切關系說”等。
“四來源說”是刑法學界較為有影響的學說，得到了諸如著名法學家趙秉志教授等一大批法學家的認可，日益成為我國不作為犯罪作為義務理論領域的通說。本文擬以“四來源說”為出發(fā)點展開分別論述，并兼顧其他來源。
（一）“四來源說”
“四來源說”認為，不作為犯作為義務來源大致包括：1、法律規(guī)定的義務；2、職務或業(yè)務上要求的義務；3、先行行為引起的義務；4、法律行為引起的義務。
1、法律規(guī)定的義務
法律規(guī)定的義務即純正的不作為犯的義務來源。應該認識到，這里所稱的“法律”并不僅限于《刑法》，也包括其他如《民法通則》、《憲法》、《婚姻法》上所規(guī)定的某些義務。但是，需要著重注意的是，其他法律規(guī)定的義務不必然導致不作為犯罪，其作為不作為犯罪的作為義務必須得到刑法的認可或要求。換句話說，這些義務所保護的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。
2、職務或業(yè)務上要求的義務
在我國，此種義務來源主要散見于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權利民利罪和第八章瀆職犯罪中。
某些國家刑法學將職務或業(yè)務上要求的義務劃歸于法律明文規(guī)定的義務的一種。而“四要件說”將其列為獨立的一種作為義務來源。這種劃分方法無疑具有更加明確合理的優(yōu)點。從法律實施上來看，所謂職務或業(yè)務上要求的義務，實際是指在從事某種工作或業(yè)務的過程中存在的義務，強調(diào)一種時間和空間范疇而不是身份范疇。如醫(yī)生這種職業(yè)人具有救治病人的義務。但此種義務不是“醫(yī)生”這一職業(yè)分類所必然帶來的義務，具有此職業(yè)的人也不必然永遠、隨時隨地的具有此義務。是不是承擔不作為犯罪的作為義務，實際與一定的時限、空間、對象相聯(lián)系。明顯的例子是，在生活中我們并不能強制一個突發(fā)心臟病的醫(yī)生對病人的死承擔不作為義務，雖然他也具有醫(yī)生的身份。相對應而言，法律規(guī)定的義務則具有時空、對象的不變性，如一位母親就始終負有喂養(yǎng)其哺乳期嬰兒的義務，這與職務或業(yè)務上要求的義務顯著不同。3、先行行為引起的義務
由于先前實施的某個行為，而使某個合法權益面臨遭受侵害的危險，法律因而使其負擔避免合法權益受侵害的義務，就是先行行為引起的作為義務。如帶領一個不會游泳的孩子去河邊玩耍，明顯已經(jīng)使孩子的生命健康權遭到了潛在的危險，這個先行行為就給行為人帶來了保護這個孩子的生命健康的作為義務。
刑法界的通說認為，此處的所謂“先行行為”，只要引起了刑法所保護的法益遭受危險即可滿足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會游泳的孩子去河邊玩耍這個行為本身并不違法。
學界有不同聲音，認為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見解。就像上面所舉的例子，雖然構成作為義務的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個行為已經(jīng)造成了法律所著力保護的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會造成善良人的傷害一樣，先前的合法行為已經(jīng)站到了潛在的、變成法律所不期待的行為的分界線上。不能簡單的用之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。
另一個需要注意的問題是，本身已經(jīng)構成犯罪的行為也可能成為作為義務來源的先行行為，這樣就會造成犯罪競合的問題。比如一個行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐視不管。這個行為究竟是構成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認為，當先行行為是犯罪行為時，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來的不作為犯罪處理要根據(jù)實際情況、當事人主觀狀態(tài)等進行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來的不作為也應當作為處理的參考加重情節(jié)。上例筆者認為顯然應當按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量刑情節(jié)。
4、法律行為引起的義務
法律行為是指能夠在法律上產(chǎn)生一定權利義務的行為。作為不作為犯罪作為義務來源的法律行為，在實務上通常就是指合同行為。
合同行為在表現(xiàn)形式上是多種多樣的，但是“四要件說”認為，只有合同有效成立、當事人已經(jīng)可以履行義務且不履行該義務的后果已經(jīng)超越普通民事法律的調(diào)整范圍，上升到刑事法律調(diào)整的高度時，這種合同行為才可成為不作為犯罪的作為義務來源。因為當合同義務被看成是不作為犯罪的作為義務時，實際是因為合同義務的違背被看做了對刑事法益的侵害，是合同義務這一民事概念的刑事化，一定程度上把國家的刑事保護機器延伸到了傳統(tǒng)上私法自治的領域。如果合同義務這個根基本身就是不成立的或無法履行的，那就更奢談不作為犯罪的作為義務了。
（二）其他來源
一直以來，對于“四來源說”以外的不作為犯罪作為義務來源，學界存在很多爭議和學說。其中較為突出的，有學者主張某些公共秩序和社會功德問題的義務化，將某些道德義務上升為法律所規(guī)定的作為義務來源，即創(chuàng)設所謂的“法律接受的道德”。
筆者認為，對于極個別牽扯道德層面而被社會廣大群眾廣泛接受的一些作為義務來源，益將其上升為法律所確定的義務來源。如極特殊情況下的救助義務。比如在荒無人煙、情境惡劣的沙漠，旅人甲與旅人乙結(jié)伴同行。甲處于極度饑餓狀態(tài)，而乙仍有足夠的食物。在這種情況下，基于人之善良互助本性，乙應當在保障自己的前提下救助甲。這種義務的根基在于維護人類間相互扶持幫助的“天然性”。乙拒絕救助甲而造成甲的饑餓而死，應認為乙是構成犯罪的不作為。當然，這種義務的產(chǎn)生以特定情境別無他法和不侵害社會及他人更大的利益為前提，處理上亦應從嚴把握，否則會有打擊面過寬之嫌，同時容易引起過于苛責當事人的爭議。
需注意的是，道德的規(guī)范作用雖然重要，但道德和法律——尤其是刑事法律——畢竟是存在嚴格的界限的。一般的道德義務無需也不能隨便的上升為法律而取得國家機器的強制力保護，僅僅依靠民間的自律就已經(jīng)足夠了。判斷道德可否上升為作為義務，要恪守作為義務的三個基本原則：他人的生命或其他重大權利處于極度緊迫的危險中、只有行為人可以排除這種危險、排除這種危險是行為人可以做到的。當?shù)赖滤?guī)定的或隱含的作為義務在沒有上升為法律所確定的義務，而僅僅是一種學說或道德層面的制約時，絕不可以以此為根據(jù)，判定當事人構成不純正的不作為犯罪，否則將引起司法的擅斷，有違罪刑法定原則。
參考文獻：
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[關鍵詞]:物權行為,債權行為,不當?shù)美?善意取得
物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。
一、物權行為理論概述
所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為 。
物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實交付,他方面包括移轉(zhuǎn)所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉(zhuǎn)所有權為目的之物權契約。 ”在這段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權行為理論。
薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:
1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉(zhuǎn)所有權。
2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發(fā)生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權時,如在提交不動產(chǎn)登記申請時,或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意” 。
綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現(xiàn)行法律對待物權行為理論的態(tài)度
在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為” 其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為 “我國現(xiàn)行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結(jié)果,并以交付或登記為生效要件。 ”
筆者認為,我國現(xiàn)行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:
1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉(zhuǎn)上,第一必須強調(diào)形式,第二必須尊重所有權移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結(jié)論,我國法律并沒有強調(diào)物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。
2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”,我國法律似乎給出了物權行為發(fā)生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在 ”在不承認物權行為的法國日本都規(guī)定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式 ”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候,物權移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發(fā)生的時間。
根據(jù)《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權行為與債權行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。
3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。
三、我國民法應當承認物權行為理論
(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
(1)一般買賣合同
實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結(jié)論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權為內(nèi)容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為
之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權移轉(zhuǎn)的效果 。
筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:
第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權的合意。任何關于移轉(zhuǎn)所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為 ”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結(jié)果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少 。
由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。
雖然,根據(jù)物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產(chǎn),則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產(chǎn)分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。
第三,這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù),2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭(民二庭)共審理經(jīng)濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。
(2)不動產(chǎn)買賣合同
不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產(chǎn)權一經(jīng)登記,具有不可推翻之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權利變更或設定,非經(jīng)登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失 。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產(chǎn)物權的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力,如建設部《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權登記的,其房屋產(chǎn)權的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權利的設定,均為無效?！?/p>
就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子 。而根據(jù)要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權,但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據(jù)物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。
(3)所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉(zhuǎn)給買受人的制度 。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉(zhuǎn)所
有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。
2、不當?shù)美贫扰c物權行為理論關系密切
所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益 。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀嘈袨闊o因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當?shù)美哉Q生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>
任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益 。在這種情況下,不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。
綜上所述,債法的不當?shù)美贫扰c物權行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。
(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權的產(chǎn)生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果 。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產(chǎn)的讓與人,于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意,則其取得該動產(chǎn)的所有權,原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權的靜的安全為代價,來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的 。
由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權行為理論已經(jīng)無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區(qū)分物權變動的當事人內(nèi)部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制 ”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義,在部分領域已經(jīng)能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。
從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產(chǎn))時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態(tài),在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產(chǎn)權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產(chǎn)權,民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產(chǎn)受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響。 ”
蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉(zhuǎn)物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產(chǎn)權領域或是汽車或是不動產(chǎn)領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發(fā)生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發(fā)生關系的,例如所有權的拋棄 ”
拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結(jié)論
從上面的論述不難看出,物權行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:
1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權性,會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉(zhuǎn)、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起,從法律關系的內(nèi)部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權的變動以物權行為直接發(fā)生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區(qū)分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義 。
3、承認物權行為理論,有利于區(qū)分各種法律關系,準確適用法律。根據(jù)無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權之物權行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用 。
總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。 ”綜上所述,我國民法應當承認物權行為理論。
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［關鍵詞］ 違約責任 侵權責任 責任競合 請求權
在民事責任領域，常見的責任形式是違約責任和侵權責任，兩者分別由合同和侵權行為而發(fā)生。違約責任是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責任。其主要責任形式是財產(chǎn)責任，包括強制履行，支付違約金，賠償損失，價格制裁，僅有合同解除為非財產(chǎn)責任。侵權責任是指行為人由于違反法定義務侵害他人人身、財產(chǎn)權而依法產(chǎn)生的法律責任。侵權責任的形式既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，也包括非財產(chǎn)責任，如消除影響，恢復名譽，賠禮道歉等。
按照美國學者貝勒斯的觀點，合同法的功能在于保護“正值”的交易；而對于就固有財產(chǎn)權及人身權的損害則歸入侵權法的救濟范圍，即貝勒斯所謂的侵權法的功能在于保護“負值”的交易。①如果違約行為不僅侵犯了非違約方的合同的期待利益，并且也侵犯了其固有利益，特別是非財產(chǎn)性的利益時，就會出現(xiàn)違約和侵權的交叉問題。此時，違約責任和侵權責任并行存在，對于受害人而言，產(chǎn)生兩種法律上的請求權。這種情況在民法上被稱為違約責任和侵權責任的競合，是指行為人實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致違約責任和侵權責任的共同產(chǎn)生。
責任競合在實踐中大量存在，由于法律規(guī)定的不同，當事人選擇不同訴權，結(jié)果是大相徑庭的，實踐中權利人又多為對法律不甚熟悉之人，因此當面臨這種選擇的困境時，往往不知所措。本文據(jù)此探討：當違約責任和侵權責任發(fā)生競合時，受害人應當如何選擇有利于自己的請求權。
一、以一則案例比較兩種責任訴因之請求權
案情介紹：A出賣某機動車給B，價金2萬元，剎車有嚴重瑕疵，A疏于注意，未發(fā)現(xiàn)，B因而發(fā)生車禍，身受重傷。經(jīng)查因瑕疵，該機動車實值17000元，發(fā)生車禍后，僅值1萬元。
在本案中，B可以向A主張違約之訴損害賠償請求權或侵權之訴損害賠償請求權，結(jié)果是不一樣的，此類案例是實務上常見的出賣人給付之物品具有瑕疵導致買受人之法益遭受損害的例子。對B而言，因兩種訴因不同獲取的損害賠償額及訴訟的難易程度是不一樣的。
（一）以買賣合同為訴因提訟。
買賣合同中出賣人的義務是提供符合合同約定的、質(zhì)量合格的標的物。在本案，合同合法有效，但A出賣的機動車具有嚴重瑕疵，致使買主B 遭受嚴重損害，A 應承擔違反買賣合同所造成的違約責任。在行使違約損害賠償請求權時，B只需證明A構成違約即可，不需證明A是否有主觀過錯，因為違約責任采取嚴格責任原則，不以行為人的過錯為構成要件。關于人身損害賠償?shù)恼埱?，B不得主張，因為此項損失是合同成立時無法預見的， A不應承擔賠償責任。關于賠償范圍，我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”即B可請求A 返還價款差額3000元，因該機動車實值17000元，還可就車禍后機動車貶值造成的車價損失請求賠償。
（二）以侵權之訴因提訟。
由于A出賣有嚴重瑕疵的機動車致使B因車禍遭受嚴重損害，該出賣行為和損害結(jié)果之間有因果關系，且A存在主觀上的過錯，其行為符合一般侵權行為的構成要件，因此，A亦應負擔侵權責任。由于侵權行為系以故意或過失為要件，即通常以過錯責任為基本原則，在行使侵權損害賠償請求權時，B須舉證A存在故意或過失，實際上，通過對機動車本身的勘查和鑒定，便可發(fā)現(xiàn)A未履行保證物品質(zhì)量的注意義務，是很容易舉證的。侵權責任實行完全賠償，其范圍，原則上包括直接損失和間接損失，B除了可以主張受損車輛財產(chǎn)損害賠償外，還可對車禍造成的身體損害要求賠償，而且A不存在法定的免責和抗辯事由。
（三）兩訴因比較與責任認定的區(qū)別。
通過以上的分析可以看到，兩種訴因的求償結(jié)果是有極大差別的，違約之訴固然可以直接適用雙方合同關于違約責任的約定或《合同法》中的違約責任條款，免去適用法律的諸多麻煩，但是卻不足以彌補受害人的損失，且就本案而言更有許多訴訟上的不便。而以侵權之訴提訟無論是在訴訟實現(xiàn)的難易程度或賠償數(shù)額，都能更好地滿足受害人的利益。
本部分只是舉一例說明選擇請求權時可以考慮的方面，在紛繁復雜的民事法律實踐中僅僅依據(jù)這兩點是不夠的，需要以違約責任和侵權責任的主要區(qū)別為基礎綜合考慮其他的因素。
二、責任競合時請求權選擇應考慮的因素
由于兩種責任存在諸多不同，在責任競合時選擇請求權應考慮以下因素：
1、歸責原則、舉證責任方面不同。侵權行為通常以過錯責任為基本原則，只有特殊侵權的行為實行無過錯責任原則。一般侵權行為的案件實行“誰主張誰舉證”，侵權損害賠償?shù)呐e證責任通常在受害人，加害人在一般情況下不負舉證責任；特殊侵權的案件則采用舉證責任倒置的方法。在債務不履行上，原則上得由當事人約定責任的歸屬或承擔，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ室饣蛑卮筮^失的責任不得預先免除。當事人未約定的，原則上適用嚴格責任原則，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，只要“當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的”即產(chǎn)生違約責任。在違約損害賠償中，舉證責任在受害人。因此，違約責任和特殊侵權責任競合的案件，考慮到特殊侵權舉證責任的負擔在加害方，權利人選擇侵權之訴可以更方便于訴訟。
2、賠償范圍方面不同。我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”此外還有減輕損害規(guī)則（第119條）雙方違約及與有過失規(guī)則（第120條），當事人約定（第114條）和法律直接規(guī)定（第311條）等限制。
按《民法通則》第117條和第119條的規(guī)定及侵權責任理論，侵權責任的賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，在侵害人格權時，按《民法通則》第120條規(guī)定還可進行精神損失賠償，不法造成他人死亡的，按《民法通則》第119條規(guī)定，賠償范圍還要擴張至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費用等。此為實踐中選擇請求權時常見的出發(fā)點。
3、訴訟時效方面不同。因侵權行為發(fā)生的請求權，按《民法通則》第135條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年，但因身體受到傷害而產(chǎn)生損失賠償?shù)恼埱髾?，按《民法通則》第136條第1款規(guī)定訴訟時效期間為1年。
因違約而生的請求違約方承擔違約責任的權利，按《民法通則》第135條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年；但出售質(zhì)量不合格的商品不聲明、延付或拒付租金、寄存財物被丟失或者損毀的三種情況下，按《民法通則》第136條第2款至第4款規(guī)定，訴訟時效期間為1年。另外，因貨物買賣和技術進口合同爭議提訟或者申請仲裁的，按《合同法》第129條規(guī)定，訴訟時效期間為4年。
4、義務內(nèi)容不同。侵權行為是一種事實行為，對由此產(chǎn)生的后果由法律規(guī)定，不以當事人的利益關系決定。合同重在保護契約當事人的利益，其義務內(nèi)容往往是根據(jù)合同當事人的意志和利益關系確定的。在違約責任方面，《民法通則》第14條規(guī)定：“當事人一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施防止損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。在侵權責任方面，《民法通則》第131條規(guī)定：“被害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！笨梢?，兩者對損害發(fā)生后行為人的義務要求是不同的。
在實踐中，若合同中的某些條款不利于受害人，或者無償贈與合同的贈與物造成權利人嚴重損害的，可以侵權之訴提訟。
5、責任形式、構成要件不同。違約責任形式中的違約金是由法律規(guī)定或當事人約定的，其支付并不以對方發(fā)生實際損害為條件。就構成要件而言，在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效抗辯事由，就應當承擔違約責任。而侵權責任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實際發(fā)生的損害后果為前提條件的，無損害則無責任。此外，根據(jù)《民法通則》第112條的規(guī)定，當事人可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計算方法，但侵權責任不可能通過此種約定數(shù)額之方式來解決。
故此，合同中明確約定關于損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，則從便于訴訟，保證交易快捷的角度出發(fā)，選擇違約之訴是最為有利的。
6、免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責事由（如不可抗力）以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任，但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任；侵權責任免責事由均為法定，包括不可抗力、意外事件、緊急避險、當事人同意等。
7、訴訟管轄不同。根據(jù)我國民訴法規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面協(xié)議中約定選擇被告住所地，合同履行地，合同簽訂地，原告住所地，標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地（包括侵權行為發(fā)生地和侵權結(jié)果發(fā)生地）或者被告住所地人民法院管轄?？梢?，一個違約行為如涉及合同簽訂地、履行地、標的物等多處時，提起違約之訴更為有利，當事人有多個法院可供選擇，能夠保證其選到對自己最為有利的法院，從而更好地實現(xiàn)權利救濟。
以上所涉因素在具體的案件中應當綜合考慮適用，因為“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值判斷及當事人間利益之衡量。再從此項觀點而論，亦不宜認為契約責任當然排除侵權責任，否則將產(chǎn)生不利于債權人（受害人）之嚴重后果，此在侵害他人身體或健康之情形最為顯著?！雹诤螘r選擇侵權之訴，何時選擇違約之訴不可一概而論。
三、我國關于責任競合時請求權選擇的法律規(guī)定
（一）我國的立法和司法實踐。
從我國歷年的司法實踐可以看出，在出現(xiàn)責任競合的情況下，法院通常的做法有兩種：一是允許受害人就兩種責任同時提出請求并使兩種責任得到并用，二是由法院來決定采用哪一種責任，而不是由當事人自己選擇責任的適用。③司法實踐中，一般認為，在多重違法行為發(fā)生后，受害人只能根據(jù)既定的方式提訟和請求，法院對于“違約的侵權行為”和“侵權的違約行為”一般都按照違約行為處理，對一些發(fā)生競合的案件（如交通事故，醫(yī)療事故和產(chǎn)品責任事故）都是按照侵權行為處理，因此，實際上采用了禁止競合的觀點。
立法上，關于競合的處理辦法最早見于最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》，其中規(guī)定：“一個法律事實或法律行為，有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關系。最常見的是債權關系和物權關系并存，或者被告的行為同時構成民事侵害和破壞合同。原告可以選擇兩者之中有利于自己的訴因提出訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不能就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟?！卑凑者@一規(guī)定，對違約責任和侵權責任競合的處理，最高審判機關是主張由當事人自己選擇的。1999年的合同法基本上沿襲了這一做法，《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身，財產(chǎn)權益的，受損方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”以何種訴權提訟，權利在受害人，請求權人可以從競合的兩個請求權中選擇一個行使，一個請求權行使后，另一個請求權即消滅。
但依學術界的觀點和司法實踐來看，我國對違約責任和侵權責任的競合的處理，并不是絕對地依當事人自由選擇，而是采取有限制選擇原則。限制表現(xiàn)在：④
1、當事人之間雖然存在合同關系，但不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，最好按侵權責任來處理。因為違約責任不能對受害人的人身傷亡和精神損害提供救濟。
2、當事人之間存在合同關系，而不法行為人僅造成受害人的財產(chǎn)損失，則一般應按合同糾紛處理，因此時合同之訴對當事人更為有利。
3、在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔違約責任不承擔侵權責任，如果這種約定是合法的，原則上應依照當事人的約定處理，但是在合同關系形成后，一方基于故意或重大過失造成另一方人身傷亡的，則應承擔侵權責任。
4、如果法律規(guī)定在特殊情況下，應減輕當事人的注意義務和責任時，應依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責任。例如，在保管合同中，許多國家法律規(guī)定保管人的注意程度因合同的有償、無償而有差異。在無償保管合同中，保管人只須同具有與保管自己所有物同樣的注意。如果保管人因其不注意造成財產(chǎn)的滅失，則只承擔合同責任不承擔侵權責任。
（二）對我國責任競合立法和實踐的評價及建議。
我國現(xiàn)行立法規(guī)定，賦予了權利人自由選擇的權利，一方面貫徹了民法的“個人是自己利益的最佳裁判者的”的精神，另一方面也體現(xiàn)了“不能以同一事實提起兩個訴訟”的原則?！逗贤ā丰槍Ω偤蠁栴}專門設置一條款，相對于《民法通則》和各國以學說判例處理該情況的做法無疑是一個進步。而在現(xiàn)階段，采取有限制的選擇權也是合理的：
首先，在評價這一論斷時須明確處理競合問題時應考慮的三個因素：第一，債權人的利益。應使其利益不因某種限制的規(guī)定而受到不利影響，同時還要顧及債權人實現(xiàn)其權利的便利。第二，債務人的利益。在法律根據(jù)公平原則設立有限制債務人責任的特別規(guī)定時，不能因債權人選擇行使請求權而使債務人失去此種利益。第三，法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。在符合法律基本精神的前提下，各法律規(guī)范有其不同的設立目的，通常各規(guī)范不沖突，但在發(fā)生責任競合時，適用不同的規(guī)范可能會造成不同結(jié)果。
這些限制的出發(fā)點是為了法官適用法律的方便和有利于最大化地救濟受害人，正是從均衡協(xié)調(diào)受害人和不法行為人的權利義務的角度提出的。
其次，具體到該四條限制條件：①在當事人之間雖然存在合同關系，但不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，最好按侵權責任來處理。因為違約責任不能對受害人的人身傷亡和精神損害提供救濟；而侵權之訴實行完全賠償原則。此規(guī)定就可使受害人得到最大化的救濟。當然，另一方面，這又可能加重權利人的舉證責任困難。②合同關系僅造成受害人的財產(chǎn)損失，按合同糾紛處理對當事人更為有利；而且，可以避免訴訟資源的浪費，因為侵權之訴需要當事人就一系列的主張進行充分的舉證。③在責任競合的情況下，有責任歸屬約定的原則上應依照當事人的約定處理，但是在合同關系形成后，一方基于故意或重大過失造成另一方人身傷亡的，則應承擔侵權責任，體現(xiàn)了當事人自主意思表示和侵權法強行規(guī)范互相沖突時的協(xié)調(diào)。④法律有特別規(guī)定在特殊情況下免責的，從其規(guī)定，兼顧了債權人和債務人的利益。
最后，在我國現(xiàn)階段法官素質(zhì)有待提高和當事人法律意識相對淡薄的情況下，對司法實踐提出的這些限制條件有利于保證適用法律的統(tǒng)一，提高司法的權威；也可避免當事人請求權的濫用。
但是，這種限制在實踐中也暴露出了不少弊端，正如前面論及的，法院往往隨意擴大了限制條件的適用范圍，把一些或者某一類的案件都按侵權或者違約來處理，因此，實際上采用了禁止競合的觀點，是應該予以摒棄的。再者，盡管案件通過變更訴請可能得到更有利于受害人的賠償結(jié)果，但是這畢竟違反了當事人的意愿，有違于民法當事人意思自治的原則。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和合同履行的進一步規(guī)范化，應該逐步取消這些限制，使受害人自主選擇請求權的權利真正得以實現(xiàn)。
結(jié)論：受害人在面臨違約損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權并存的選擇時，可以從舉證責任、賠償范圍、時效等多方面進行考慮，選擇對自己最為有利的請求權。同時我國法律和司法實踐應該不斷完善，充分保護受害人的利益。
注 釋：
① 崔建元：《合同責任論》，吉林大學出版社1992年版。
② 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1991年版，第386頁。
③ 王利民：《民商法研究》（修訂本）（第四輯），法律出版社，第732頁。
④ 孫禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第169頁。
參考書目：
1、崔建遠：《合同責任論》，吉林大學出版社1992年版，。
2、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1997年版。
3、葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版。
4、王利民：《民商法研究》（修訂本）第4輯，法律出版社。
5、孔令葦：《合同責任問題研究》，天津人民出版社1999年版。
6、楊楨著：《英美契約法論》（第三版），北京大學出版社2003年版。
7、［德］迪特爾?梅迪庫斯著：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2003年版。
〔關鍵詞〕 商標注冊，全面審查，審查程序，不審查主義
〔中圖分類號〕D923.43 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）05-0109-08
我國目前的商標注冊程序過于復雜、冗長。雖然2013年修法對異議程序進行了重要改革，但整個注冊審查程序仍然繁瑣、重復。本文將通過對目前主要國家商標注冊審查程序的考察，結(jié)合我國的實踐，提出改革我國商標注冊審查程序的建議，希冀引起學界、商標管理部門和立法機關的關注，為進一步改革商標注冊審查程序做好理論和輿論準備。
一、目前國際范圍商標注冊審查的幾種方式
就筆者所知，目前各主要國家（地區(qū)）商標法所規(guī)定的商標注冊審查程序大致分為以下幾種方式：全面審查，先異議后注冊；全面審查，先注冊后異議；不審查主義，先異議后注冊；不審查主義，先注冊后異議。這是對各主要國家（地區(qū)）審查方式從其主要特點方面進行的劃分，實際上，選擇同一種方式的國家，其審查制度的細節(jié)還各有特點，并不完全一致。但從本文的目的出發(fā)，這里只從制度架構的角度研究各種審查方式的主要特點，不涉及細節(jié)問題。
（一）全面審查，先異議后注冊。這種方式的主要特點有兩個。一是審查機關要依職權對商標注冊申請進行全面審查，即不但要依職權審查是否有駁回注冊的絕對事由，而且要依職權審查是否有駁回注冊的相對事由，并作出相應的決定。二是先異議后注冊，即對于審查機關經(jīng)審查認為符合注冊條件的商標予以公告，在規(guī)定的期限內(nèi)，他人可以提出異議，反對該商標注冊，無異議或者異議不成立的，核準注冊。我國是采取此種審查方式的典型。該方式在具體設計上又有所不同。如我國2001年《商標法》規(guī)定，對于初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以向商標局提出異議。商標局對異議審查后作出裁定，雙方當事人不服的，都可以向商評委申請復審。2013年《商標法》對異議的主體資格和理由進行了限定，規(guī)定依據(jù)相對事由提出異議的，只能是在先權利人和利害關系人。并且規(guī)定商標局不再對異議作出裁定，而直接根據(jù)審查結(jié)果作出是否準予注冊的決定。商標局經(jīng)審查認為異議成立的，作出不予注冊的決定，申請人不服可以向商評委申請復審；認為異議不成立的，作出準予注冊的決定，異議人不服的，不能向商評委申請復審，只能在商標注冊后向商評委申請宣告該商標注冊無效。
這種方式的優(yōu)點據(jù)說是可以保證商標注冊的質(zhì)量，有利于保護在先權利人的利益，保護消費者不被混淆。其最大的缺點是缺乏效率，審查機關依職權審查相對事由，可能用實際上已經(jīng)死亡的商標和利害關系人自己并不認為會產(chǎn)生市場混淆的商標駁回在后商標的注冊申請，不但做了大量無用功，而且損害了在后申請人的商業(yè)機會。
（二）全面審查，先注冊后異議。這種方式的主要特點是，審查機關對商標注冊申請依職權進行全面審查，包括對絕對事由和相對事由的審查，審查機關經(jīng)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回注冊的理由時，即作出核準注冊的決定。商標核準注冊公告后，任何人都可以在規(guī)定期限內(nèi)提出異議。日本和我國臺灣地區(qū)的商標法采取這種方式。日本商標法規(guī)定，在政令規(guī)定的期間內(nèi)，審查官就商標注冊申請未發(fā)現(xiàn)駁回理由時，必須作出應予商標注冊的決定。商標登載公報發(fā)行之日起兩個月以內(nèi)，任何人可根據(jù)法律規(guī)定的理由向?qū)＠重撠熑颂岢鲎援愖h。對于維持商標注冊的決定，不能提出不服申請 ① 。我國臺灣地區(qū)商標法規(guī)定，注冊申請經(jīng)審查沒有應予駁回的事由（包括絕對事由和相對事由），即應予以核準審定，通知申請人，申請人繳納注冊費，辦理注冊手續(xù)后公告。對于注冊商標，任何人均可提出異議。經(jīng)過異議確定的商標注冊，任何人不得以同一事實、同一證據(jù)和理由申請評定（相當于2013年商標法規(guī)定的無效宣告）②。
這種方式保持了全面審查的優(yōu)點，異議后置又在一定程度上克服了異議前置所帶來的惡意異議、注冊周期冗長的問題，對于簡化審查程序，縮短注冊周期有重要意義。但是，由于審查機關仍然要依職權對注冊申請進行全面審查，全面審查的弊端，例如做無用功的問題，可能用死亡商標駁回在后商標注冊申請的問題，也都同樣存在。
（三）不審查主義，先異議后注冊。這種方式的主要特點是，審查機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，相對事由留給異議程序根據(jù)異議人的申請進行審查?！稓W共體商標條例》和歐盟多數(shù)成員國采取此種方式?！稓W共體商標條例》規(guī)定，滿足條例規(guī)定的申請條件，根據(jù)條例第37條（申請人資格）、第38條（駁回注冊的絕對事由）未被駁回的注冊申請應予公告。對于申請公告，任何自然人、法人、協(xié)會等可向內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局提出書面意見，特別是就駁回注冊的絕對事由提出意見，但他們不作為當事人參加協(xié)調(diào)局的審理程序。申請公告后三個月內(nèi)，在先商標所有人和利害關系人可以依據(jù)駁回注冊的相對事由提出異議。在規(guī)定的期限內(nèi)無異議或者異議被最終駁回的，商標應核準注冊 ③ 。歐共體大多數(shù)成員國如法國、意大利、英國、西班牙、盧森堡、比荷盧聯(lián)盟等都采取只審查駁回注冊的絕對事由，先異議后注冊的審查方式。
這種方式的最大優(yōu)點是效率高，符合私法自治理念，而且可以有效避免審查機關做無用功，用已經(jīng)死亡的商標或者在現(xiàn)實生活中不會發(fā)生沖突的商標駁回在后注冊申請。而且，注冊前異議為在先商標注冊人和在先申請人提供了保護自己權利（權益）免受在后商標注冊侵害的機會，是目前所能夠達到的公平和效率最佳平衡的審查制度。
（二）可以使審查結(jié)果更符合市場實際。對此可以從兩個方面進行說明。
1.可以有效避免用實際上并不存在沖突的在先商標駁回在后注冊。按照全面審查原則，審查人員不但要依職權對注冊申請是否存在駁回注冊的絕對事由進行審查，而且要對注冊申請是否存在與他人的在先權利相沖突的問題進行審查并作出決定。申請注冊的商標是否與在先權利相沖突是一個非常復雜的問題，僅憑審查員書面對比，很難得出符合實際的結(jié)論。在這個問題上，權利人最有發(fā)言權，市場是最好的裁判員。所以，在沒有在先權利人提出異議的情況下，由審查員僅憑數(shù)據(jù)庫中記載的信息對駁回注冊的相對事由進行審查并作出是否準予注冊的決定，其妥當性是值得懷疑的。
例如在德克斯公司訴商評委駁回UGG商標注冊上訴案中，北京一中院認為，申請商標指定的服務項目“進出口、商業(yè)信息等服務與引證商標核定使用的進出口、商業(yè)組織和管理咨詢等服務屬于類似服務，申請商標的字母組合“UGG”與引證商標的字母組合“UCG”僅有一字母之差，且字母“C”和“G”外觀近似，易引起中國相關消費者的混淆誤認”，判決維持商評委駁回注冊決定。德克斯公司不服上訴，并且提交了經(jīng)公證認證的引證商標所有人的《同意書》。德克斯公司認為，原審法院僅孤立理解申請商標和引證商標核定使用的服務，而忽略了兩商標在現(xiàn)實生活中的具體使用形態(tài)，認為兩商標指定服務構成類似，屬于事實認定不清。德克斯公司是一家以生產(chǎn)和銷售服裝、鞋帽著稱的公司，引證商標所有人是一家從事金融和相關服務的公司，德克斯公司和引證商標所有人在實體業(yè)務上沒有任何近似性和關聯(lián)性，申請商標和引證商標也都是德克斯公司和引證商標所有人在核心商品或服務上使用的主要商標。在提供服務的方式上，申請商標所指定注冊的“進出口、產(chǎn)品保健、商業(yè)信息、通過郵購訂單進行的廣告宣傳等服務”必然以德克斯公司的核心業(yè)務“服裝、鞋、帽”等商品的銷售為中心，而服務的內(nèi)容也勢必與上述商品有關；引證商標核定使用的服務必定以金融服務、信貸服務為中心。因此，在現(xiàn)實生活中申請商標和引證商標根本不會發(fā)生沖突和混淆。最終，北京市高院支持了德克斯公司的上訴請求，認為從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標標志的近似程度較高。但引證商標所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標的注冊和使用。因此，判斷申請商標和引證商標是否構成《商標法》第28條規(guī)定的近似商標時，應當考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。申請商標指定使用的服務與引證商標核定使用的服務在服務內(nèi)容、方式以及服務的對象上也有明顯區(qū)別，未構成類似服務。判決撤銷一審判決和商評委復審決定，令商評委重新作出決定⑥。
這個例子清楚地說明了市場中商標使用的實際情況是非常復雜的，數(shù)據(jù)庫中的信息難以全面反映商標使用的實際情況，在沒有當事人參與的情況下，審查員即使極盡努力，也難以避免判斷失誤。這種失誤對于申請人來說，則意味著一個商業(yè)機會的喪失。這進一步說明了全面審查原則的不合理性和改革的必要性。
2.可以有效避免用“死亡”商標駁回在后注冊。我國注冊簿上登記的注冊商標，有相當一部分在十年有效期屆滿前實際上已經(jīng)“死亡”，這是一個不爭的事實。有些商標在核準注冊時即已被申請人放棄，有些注冊后從來沒有使用過，有些停止使用已經(jīng)超過法律規(guī)定的撤銷期限（三年）。這類商標在注冊商標中所占的比例超乎人們的想象。根據(jù)商標局公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算，我國1989年到1998年10年間注冊的商標，平均續(xù)展比例為36.08%，即63.92%的注冊商標沒有生存到10年。對1999～2004年注冊商標的續(xù)展率進行的統(tǒng)計表明，續(xù)展率較之前有所上升，平均為43.50%。即使按照這個統(tǒng)計，注冊商標的死亡率也是56.50%。這個統(tǒng)計與《歐盟商標審查體系》中所指出的西班牙有68%的注冊商標在10年期限屆滿前已經(jīng)放棄或者停止使用的情況差不多。據(jù)1993年的一項調(diào)查，日本所有注冊商標的使用率也只有34.7%，大多數(shù)注冊商標處于休眠狀態(tài)，于未來復活之可能性亦不高 〔6 〕。這些數(shù)據(jù)說明兩個問題，一是，即使在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，注冊商標在注冊有效期內(nèi)的死亡率也是很高的；二是，注冊商標較高的死亡率是一種正?，F(xiàn)象，并非為我國在特定時期所獨有。例如，企業(yè)歇業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)或者商標在市場上不受歡迎被放棄，這些都是市場競爭中經(jīng)常發(fā)生的情況，因這些情況引起的商標死亡也是正常的。但是，這些實際上已經(jīng)死亡的商標，在通過續(xù)展程序清除出注冊簿以前，仍然作為有效注冊商標登記于注冊簿，審查員在進行注冊審查時必須將其作為在先權利進行檢索、比對，即這些已經(jīng)死亡的商標仍然構成新商標注冊的障礙。因此，依職權審查相對事由，一方面浪費了大量的行政資源，人為地延長了審查周期，延緩了申請人獲得商標注冊的時間，另一方面讓實際上已經(jīng)“死亡”的注冊商標阻礙新商標的注冊，審查員的這份辛苦不僅無用，而且有害。
（三）先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求。只審查絕對事由、先異議后注冊的制度架構，在廢止全面審查原則的同時，采取先異議后注冊的制度安排，向在先權利人以及在先申請人提供了阻止在后商標注冊、保護自己合法權益的機會，符合程序公平的要求。在這種制度設計之下，異議實質(zhì)上是根據(jù)權利人的異議請求對相對事由進行審查的程序。在異議人的參與下進行審理，對于在后商標是否會與在先注冊商標產(chǎn)生混淆，是否會影響在先商標的獨特性、顯著性，可以作出比依職權審查更為準確、更符合實際的判斷。
（四）不審查主義可能產(chǎn)生的問題可以通過整體制度設計解決。廢止全面審查，注冊機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，是否會發(fā)生大量搶注他人商標，導致商標注冊質(zhì)量嚴重下降，如并存注冊增加，造成消費者混淆的問題，確實值得關注。筆者認為，我國商標領域存在的嚴重的不正當競爭問題，與商標法本身存在的缺陷有關。我國商標法只關注對于侵權行為的打擊，并不斷強化打擊力度，但是，對于在注冊申請、異議、無效程序中發(fā)生的搶注、惡意異議、無效等行為卻十分寬容，沒有任何制裁措施。結(jié)果是，實施嚴重損害他人在先權利和利益行為的人即使在這些程序中輸了官司，也沒有任何損失，失去的只是他本來不應該得到的東西，而且，他可能已經(jīng)在市場上收獲了想收獲的東西。而受其惡意行為騷擾的申請人或注冊人即使耗費巨大的人力和財力成本打贏了官司，也只是拿到了本來屬于自己的東西，對于因此所受的損失，得不到任何補償，盡管他在市場上的損失可能是巨大的。這樣的制度顯然是不公平的。這說明，誠實信用原則和公平原則并沒有在商標法中得到全面貫徹，這是商標領域惡意行為愈演愈烈的重要原因。因此，《商標法》應當在體系化思維的指導下，通過整體設計解決這些問題；同時，也就可以解決人們對廢止全面審查原則可能發(fā)生的問題的擔憂。例如，可以在總則部分規(guī)定，取得和行使商標權利，應當遵循誠實信用原則，任何人以欺詐或者其他不正當手段取得商標注冊或者行使商標權利，應承擔相應的法律責任，并將此原則在各項具體制度中加以落實，使惡意行為人偷雞不成蝕把米，不但無利可圖，而且要為自己的惡意行為付出代價。如以欺騙手段取得商標注冊的，其行為擾亂了商標注冊秩序，應予以行政罰款；知道或者應當知道是他人在先使用的商標而以自己的名義搶先注冊的，除應在先使用人的要求將商標申請權益移轉(zhuǎn)于在先使用人外，還應賠償在先使用人因其行為所受的損失；申請異議、撤銷和宣告他人商標注冊無效，經(jīng)認定其申請不成立并具有惡意的，應賠償對方因其行為所受的損失。這樣規(guī)定不但符合民法和侵權責任法的原理，而且有外國的先例可資借鑒，如美國、英國、日本的商標法都對注冊申請、異議、無效申請中當事人的惡意行為規(guī)定了民事賠償、行政罰款甚至刑事責任。
按照這個設計，初步審定公告的商標違反絕對條件的，由商標局自己糾正，撤銷審定，不納入異議程序；任何人可以向商標局提出意見，但不作為當事人，不需要支付費用，也不需要參加審理，這樣可以提高公眾提出意見的積極性，有利于商標局發(fā)現(xiàn)初步審定公告中的失誤。異議程序是專為處理私權爭議而設的程序，而且提出異議的當事人限于在先商標權人、利害關系人和在先申請人，其他在先權利人只能提出無效申請，不能提出異議。
（五）以繳納注冊費作為注冊的前置條件。商標核準注冊后，商標局向申請人發(fā)出辦理注冊手續(xù)的通知，申請人要在兩個月內(nèi)繳納注冊費，辦理注冊手續(xù)，領取注冊證。確有正當理由延誤辦理期限的，可以在期滿后六個月內(nèi)，繳納雙倍注冊費，辦理注冊手續(xù)。申請人辦理注冊手續(xù)之后，商標局對注冊商標進行公告。逾期仍未辦理的，視為放棄商標注冊。
這樣規(guī)定是為了避免將被申請人放棄的商標登記于注冊簿，減少注冊簿中的死亡商標，以利于提高審查效率和質(zhì)量，同時，可以避免注冊機關做無用功。
注 釋：
①參見：日本《商標法》第16條、第43條之二、第43條之三。
②參見：我國臺灣2011年《商標法》第32條、48條。
③參見：《歐共體商標條例》第40～45條。
④參見：德國《商標法》第41條、42條。
⑤參見：歐盟商標和外觀設計注冊局內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第二上訴委員會主席托馬斯?德?拉斯?海拉斯?洛倫佐等專家的集體作品：《歐盟商標審查體系：新商標申請與在先權利的沖突解決――相對駁回事由的審查》，發(fā)表于http：///images/stories/eu-booklet-090702-en-3.2.pdf。
⑥參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1043號判決書。
⑦詳細論述參見：張玉敏：《論使用在商標制度構建中的作用》，《知識產(chǎn)權》2011年第9期；《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，《中國法學》2015年第1期。
參考文獻：
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〔2〕金武衛(wèi).《商標法》第三次修改回顧與總結(jié)〔J〕.知識產(chǎn)權，2013（10）.
〔3〕楊葉璇.關于修改《商標法修訂送審稿》的思考與建議〔J〕.中華商標，2010（7）.
〔4〕田曉玲.商標注冊行為是民事法律行為〔J〕.西南民族大學學報，2016（5）.
