發(fā)布時間：2023-08-15 17:13:40
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律的基本屬性樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
法律的階級性是為統(tǒng)治階級服務(wù)的屬性，是偏向統(tǒng)治階級利益的特質(zhì)，是法律建立的基本屬性。法律具有階級性的同時還具備有一定社會性，法律階級性和社會性兩者之間的相互滲透，形成相互影響、相互作用的關(guān)系，進而表現(xiàn)出法律階級性的整體階級性特征。法律階級性作為馬克思法律學(xué)的基本命題，曾是引起諸多關(guān)注的法律學(xué)問題，如今隨著社會的發(fā)展和時代的進步，在市場經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位的環(huán)境影響下，適應(yīng)和促進發(fā)展經(jīng)濟的法律觀點也逐漸凸顯出來，法律階級性多被認為沒有太大研究價值，正逐漸從社會發(fā)展中淡去。這樣雖然有利于法律的集中研究思路，但在某種程度上缺少了法律的宏觀觀照，缺失法律的根基性。
2階級性
階級可以說是一個歷史概念，所以法律的階級性也存在著一定的歷史動態(tài)性。階級是生產(chǎn)力不斷發(fā)展的必然產(chǎn)物，具有一定的經(jīng)濟性底蘊。在原始社會中，由于生產(chǎn)力水平普遍低下，不存在剝削和私有制問題，人和人之間沒有差別，沒有等級劃分，自然也不可能存在階級。生產(chǎn)力有了發(fā)展以后，出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品，物質(zhì)資源的具體分配就有了等級差分，成為階級產(chǎn)生和形成的物資前提。隨著社會分工和商品交換的不斷擴大以及生產(chǎn)力的進一步發(fā)展，財富分配等級差化越來越明顯，發(fā)展成為一種社會常態(tài)，此時就出現(xiàn)了財產(chǎn)的私人占有。生產(chǎn)資料的占有者通過自己的資源優(yōu)勢以暴力形式保障自己對財富的占據(jù)，對無法對抗組織性暴力的孤立個人進行壓制，從而就形成了生產(chǎn)資料私有制的消極承認和被動接受，階級自然而然也就成為歷史上的一個必然事實。階級性就是生產(chǎn)資料所有制決定的意識組成和政治結(jié)構(gòu)以及維護有著自身利益的生產(chǎn)資料所有制行為的傾向性。對于階級的定義問題，列寧指出，在歷史上社會生產(chǎn)體系中處于不同層次和地位的集團有著不同的生產(chǎn)資料關(guān)系，在社會勞動組織中發(fā)揮的作用也不一樣，因此財富的具體分配方式和財富分配數(shù)量也就不相同，階級也就是這些處于不同地位的集團，由于各個集團在社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的所處的地位不同，一個集團的勞動可以被另一個集團占有和控制。階級都產(chǎn)生于社會之中，是屬于社會的階級，因此階級存在著一定的社會性。社會是構(gòu)成社會活動的基礎(chǔ)，是人類生活的公共團體，用于承載階級統(tǒng)治的各種法律手段不僅要有一定的階級性，同時還要能夠促進人類社會的發(fā)展，這就是社會性。
3法律階級性
法律的階級性和社會性是存在著內(nèi)在聯(lián)系，要對法律階級性有一個正確認識就需要了解法律階級性的來源。社會生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致了階級的產(chǎn)生，生活資料和生產(chǎn)資料私有觀念的不斷發(fā)展促使私人占有理念和私人占有行為在大家的共同默許和共同約定下發(fā)展成為一種習(xí)慣，促使生產(chǎn)資料所有制的最終形成，并以此作為人們相關(guān)行為的基礎(chǔ)。因此，生產(chǎn)資料所有制的建立是通過社會眾人共同承認的生產(chǎn)力發(fā)展演變結(jié)果，當(dāng)然其中存在著積極和消極兩種態(tài)度。社會結(jié)構(gòu)中階級的出現(xiàn)，為了更好的滿足生產(chǎn)資料所有制的規(guī)則需要，就出現(xiàn)了法律。
4法律的整體階級性
由上文論述可以認識到，法律存在著強烈的階級性，法律的階級性是形成和實現(xiàn)于社會歷史形態(tài)當(dāng)中的，因此法律在具備一定的階級統(tǒng)治功能的同時還要存在社會功能，在一定的范圍和條件下最大程度的對社會上各種利益需求進行整合。法律的階級性和社會性是法律的本質(zhì)，各種社會法律都需要同時具備這兩方面的屬性，兩者是以辯證統(tǒng)一的關(guān)系存在的，而不是完全對立的。法律要有一定的社會公共職能，不能把某個集團作為出發(fā)點，而是要從社會的整體方面去考慮，進而對人們的行為進行規(guī)范。如果法律的建立只是考慮到某個階級集團的利益，一定會引起其他階級集團的共同反對，這樣只會使統(tǒng)治成本增大，因此，這對于統(tǒng)治階級來講并不是一個最好的選擇。如果統(tǒng)治階級只考慮自身階級利益而對其他階級集團的生存需要置之不理，最終會導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)斷裂，統(tǒng)治階級賴以生存和發(fā)展的社會秩序也會被毀滅。法律的社會性是法律階級性的基礎(chǔ)，法律雖然是統(tǒng)治階級意志的表達，但同時也是歷史性社會關(guān)系的反映，因此表達不是任意的。對某種職能的執(zhí)行是政治統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同時也是政治統(tǒng)治的持續(xù)存在的條件，所以法律具有一定的整體階級性。.
5結(jié)語
關(guān)鍵詞:法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng)造性解釋
1 服從性法律解釋的局限性及其影響
法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構(gòu)成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導(dǎo)和具體解釋方法的運用，法官無法實現(xiàn)并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現(xiàn)。其實，當(dāng)我們選擇了法治作為社會運行方式，在現(xiàn)實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經(jīng)預(yù)設(shè)了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢。
嚴格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)公開申明了對傳統(tǒng)法學(xué)的批評態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的判決方式，主張人們不應(yīng)該認為法官的工作僅僅是將規(guī)則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過程中應(yīng)該起重要作用。
法律的客觀性無處可尋，那么個人式的事實發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應(yīng)出人們對于要求法官嚴格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦卣J識到，在實現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時，法官嚴格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至?xí)冻鍪€體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴格服從法律根本是無法實現(xiàn)的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。
2 創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢與局限及影響
布蘭代斯法官說:‘改變意味著發(fā)展，這是法律的生命?！苯^對的穩(wěn)定意味著法律永遠停滯不前，對司法過程中的創(chuàng)造性應(yīng)得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當(dāng)某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預(yù)測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認的，認為解釋的過程就是法官主觀活動的結(jié)果，法律解釋的結(jié)果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，一旦法官的地位在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權(quán)威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍?！?。無論是誰，只要他有絕對權(quán)威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達所有意圖和目的的立法者。
3 在服從中創(chuàng)造
在司法過程中，面對“服從”還是“創(chuàng)造”問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關(guān)系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當(dāng)然職責(zé)。法官是國家司法權(quán)力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都能得以實現(xiàn)，但法官應(yīng)該尊重法治社會中法律應(yīng)有的至上權(quán)威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時并沒有導(dǎo)致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。
關(guān)鍵詞：社會正義 法治 法治保障
一、正義的基本內(nèi)容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定
有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;
在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內(nèi)心起到激勵作用。
我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內(nèi)容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務(wù)。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關(guān)乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實現(xiàn)社會正義的途徑
實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。
(一)立法正義
實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎(chǔ)
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應(yīng)時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時一個民族所達到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導(dǎo)致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;
(二)司法正義
法律的正義價值并不僅僅形式上的被體現(xiàn)于立法中,展現(xiàn)在法律中的條文中,法律規(guī)定再好,如果不能得到恰當(dāng)?shù)倪m用,也無法實現(xiàn)正義,而只能是美麗的紙上宣言;更實質(zhì)地要體現(xiàn)在現(xiàn)實生活中的法律的適用中。法的正義價值需要在以人為主體和以法為客體的聯(lián)動中表現(xiàn)出來,價值的實現(xiàn)在乎于主體,在乎于客體,更在乎于主客體之間的關(guān)系上,那么法律實現(xiàn)正義等價值就是體現(xiàn)其根本屬性的最佳方式。
論文關(guān)鍵詞 人性觀 法治社會 善惡觀
“人之初，性本善”是宋代學(xué)者王應(yīng)麟編寫的《三字經(jīng)》中家喻戶曉的語句之一。從古至今，我國普遍接受的是人性本善的教誨，它深入人心并成為中國文化的一部分。而在西方國家，人們由于受到基督教義的廣泛影響，紛紛遵從人性本惡的信念，他們堅信人一出生即是有罪的，因此人從降世到死亡都是一個贖罪的過程。人性善惡的觀念從最初的啟蒙思想上升為普世價值，善和惡變成了辨別大眾是非好壞的重要標準。人性的善惡觀如何影響社會的構(gòu)建及人們的生活是一個值得探討的問題。
一、中西方人性觀的起源
首先，我們應(yīng)明確人性的概念，不同的學(xué)說對人性的定義是不同的?！秵⒚晌摹分袑⑷诵远x為人與其他一切事物的“本質(zhì)差別屬性”，正是這種差別屬性將人與其他事物相區(qū)分。心理學(xué)經(jīng)過臨床分析將人的本質(zhì)看成是三種基本屬性的辯證統(tǒng)一體，它們分別是人作為個體存在的生物屬性，人與他人互動的社會屬性以及人有能動意識的精神屬性。三種屬性存在一人之體中揭示人們行動的規(guī)律。還有一種觀點直接用善惡定義人性，將人性純粹的劃分為善惡兩類，促使人們以此來辨別是非曲直。此種觀點千百年來已被廣大群眾接受。其實，人性善惡論的起源與發(fā)展與偉大思想家的智慧結(jié)晶密不可分。
中國文化中，對人性善惡的定義可以追溯至春秋戰(zhàn)國時期。首先是以儒家孟子為代表的性善論。他將人性的善比喻為下流的水，水遵從大自然的規(guī)律從高往低流，因此人性的善天生就存在。但同是儒家學(xué)派的荀子卻與孟子有截然相反的觀點，他認為“人之性，惡；其善者，偽也”。從字面意思我們便可讀出他的性惡論。上述理論都將人性單純分為善惡兩類。除此之外，還有以告子為代表宣揚的人性無善無惡論和西漢楊雄推崇的善惡同存于人類一體內(nèi)的理論。
西方文化中人性思想的源頭以古希臘文化和基督教文化為主。但人性觀的發(fā)展經(jīng)歷了漫長曲折的過程，影響最深遠的非基督教的原罪說莫屬?！妒ソ?jīng)》中描述的亞當(dāng)與夏娃的典故正向人們揭示出人性本惡 ，人本身存在的缺陷使其經(jīng)不住誘惑而犯下不同的“罪”。因此，西方基督教總是丑化和否定人的利益原則為宗旨，為了“贖罪”，生活在世上的人們謹慎篤行，以內(nèi)心的信念約束自己。
二、中西方人性觀善惡的內(nèi)涵
雖然人性的定義眾說紛紜，但從古至今善惡論都是主流觀點。以人性善為主流思想的東方堅信社會的進步離不開賢人的治理，西方的性惡論則認為人性的惡行應(yīng)通過相應(yīng)的制度體系規(guī)范。中西方各自的人性觀影響著社會的構(gòu)建與發(fā)展，也使其形成了不同的社會體系。人性善惡觀造成的巨大差距是否意味著兩者是截然對立的兩面？
性善論的代表孟子認為，人性乃人之異于禽獸者，人之所以為人是因為他的道德本性，而非自然本性。孟子說“惻隱之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之?！保ā睹献印じ孀由稀罚?，由此可以看出，孟子所謂的人性并不只包含善，而善也不單純的指善良，它是人世間所有美好品德的總和。再看孟子在《離婁下》中所說“人之異于禽獸者幾希，庶民去之，君子存之?！背浞终f明孟子認為人都先天存在“仁義禮智”四種善良本性的因子，但不是所有人都能保持并光大這些人性之光，只有圣賢才能擁有這些“善”，而這些正人君子也必須修身養(yǎng)性，自身不斷的學(xué)習(xí)同時還不能受環(huán)境的阻礙，人之善才會由內(nèi)而外散發(fā)出來?？梢哉f，孟子的性本善不是人們時常理解的人之初即性善，人性是由不同的品性組成的集合體，它有好有壞，如果要發(fā)揚好的一面自身必須不斷的修煉才能達到善的境界。
從西方的宗教信仰角度來看，《圣經(jīng)·創(chuàng)世紀》說人是神之靈氣與塵土的結(jié)合體，因此人有神性即理性，也有獸性。從現(xiàn)實層面觀察人的行為可以看出，任何人都是善良與邪惡并存的，人類的善良和邪惡共存一體，至善至美的品德存在于人的靈魂之中使人們理性的思考。但人的理性具有一定的局限性，它時常受到自然欲望的支配，人們往往抵擋不住外界的誘惑而犯罪?？膳碌氖牵@些行為會給他人造成極大的傷害，更不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，我們需要借助外在的力量約束自己。西方學(xué)者馬基雅維利和休謨也認為人有“人性”和 “獸性”兩面性，人的本能欲望很容易將人的“惡”性引發(fā)出來。無論是從宗教的角度還是學(xué)者的理論來看，西方人并非認為人性是惡的，不可饒恕的，理性和獸性是同時并存的。只有當(dāng)理性被沖動控制，被外界誘惑時，才有可能引發(fā)“惡”的一面。
由此可見，中國文化中的善和西方宗教宣揚的惡并不是大眾理解的概念，二者不是相互對立水火不容的，甚至二者的內(nèi)涵在某些方面有相似之處。而人性無時無刻在影響著人們的生活和社會的發(fā)展。
三、人性觀與法律的關(guān)系
法律從起源到形成再到發(fā)展經(jīng)歷了漫長的過程，法律不是人類初始就有的，國家建立后它作為國家機器出現(xiàn)并調(diào)整規(guī)范人們的行為，使社會有序的發(fā)展。既然法律為人們的行為提供了準則，那么它的制定必定以人為本。法律不是精致雕刻的壁畫只供人們觀賞，它必須與普通百姓的生活相關(guān)聯(lián)。因此，法律只有以人性為基礎(chǔ)才能使大眾將其銘記于心，并成為每個人心中的信仰。
首先，法律的起源與人性有關(guān)。前文提到，無論是孟子主張的性善論，還是荀子宣揚的性惡論，均為法律的產(chǎn)生提供了前提。荀子的性惡論說明人之惡性只能改造不能順應(yīng)其發(fā)展，社會必須建立嚴密的禮法制度來改造約束人性之惡。孟子雖強調(diào)人性本善，但他并沒有否定人性之惡，圣賢也許可以通過自身的修養(yǎng)約束自己，但為了使普通百姓保持純潔善良的本性必須依賴外界的法則約束他們。西方基督教義更是教導(dǎo)人們出生即是為了贖罪。人只存在一定程度的理性，當(dāng)自然欲望戰(zhàn)勝理性時，人類最丑惡的一面便會暴露出來，為了避免悲劇的發(fā)生，必須借助外界的力量控制局面。這個力量必須超越人類的理性達到至善至美的狀態(tài)。其次，法律的制定也必須符合人性，雖然法律內(nèi)容并不完全符合大眾基本的價值標準，總的來看二者的基本價值目標是一致的。法律追求的自由，正義，公平等理念是順應(yīng)人性發(fā)展的，這些理念可促使人性不斷的向前發(fā)展并升華。
法律必須以人性為基礎(chǔ)，但法律反過來也會對人性的發(fā)展起一定的作用。好的法律可將人性中真善美的成分發(fā)揚光大，并使人們遵從內(nèi)心的想法去行動。好的法律不是通過一系列的條款去禁錮人們的行為甚至思想。正如荀子所說，人性中的惡是無法鏟除的，只有通過外界正確的引導(dǎo)將惡性掩埋。而法律也許是目前最好的導(dǎo)向標，它只劃定一條完美的界線，人們在界限內(nèi)散發(fā)人性光輝，一旦越過了這條底線便是無盡的深淵。好的法律不僅懲戒“惡”，更保護人性的“善”。
人性觀與法律的起源密不可分，法律的制定也必須以人性為基礎(chǔ)，而法律的好壞也影響著人性觀的發(fā)展。不幸的是，人們用傳統(tǒng)的人性善惡觀分析社會發(fā)展模式時陷入了錯誤的認識。
四、人性觀構(gòu)建法治社會的誤區(qū)
當(dāng)今社會的迅速發(fā)展得益于人類的不斷創(chuàng)新，人類通過大腦理性的思考后指導(dǎo)人們的外在行為。但社會文明的進步并未使人類的“犯罪”減少，犯罪率反而隨著社會的發(fā)展持續(xù)上升。于是許多學(xué)者紛紛提出，中國現(xiàn)今制度健全下法律仍然是人們統(tǒng)治的工具是因為千百年人們遵從人性本善的觀念造成的，而西方性本惡的觀念為法律的誕生并構(gòu)建法治社會提供了基礎(chǔ)。因此，為了使法律真正在我國得以良好運行我們必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念。
通說認為，性善觀導(dǎo)致人治，專制，性惡觀導(dǎo)致法治，民主。為了建立法治社會，我們要顛覆中國幾千年的傳統(tǒng)思想學(xué)習(xí)西方先進觀念。不知何時，我們陷入了這樣的誤區(qū)。
首先，我們無法將人性的善惡作為區(qū)分人治或法治社會的標準。何謂人治？它是指依靠個人意志的作用來管理政權(quán)實行政治統(tǒng)治。個人意志如何體現(xiàn)，我國幾千年前的封建制度使多少人登上了君王的寶座，君主將個人意志上升為國家意志統(tǒng)治國家。大多數(shù)人認為，人治必然帶來專制，所以人治是百害無一利的，我們要鏟除它。其實不然，儒家提出的人治是依靠高尚的圣賢通過道德感化治理國家，法固然不可缺，但執(zhí)政者“其身正，不令則行，其身不正，雖令不從”。人治應(yīng)該與禮治，德政相結(jié)合。而因為人性中有善的因素存在，所以賢主治國才成為可能。同時我們在分析事物時不能離開當(dāng)時的社會背景。試想，在殺伐混亂的年代，百姓每天所想無非是生存二字，他們不會去思考如何修身養(yǎng)性，只有圣賢之人才會脫穎而出為平民構(gòu)建一套完整的制度讓他們的生活井然有序。因此，人治在不同的社會發(fā)揮著不同的作用，它只是不符合當(dāng)代社會發(fā)展的潮流，更不能說人治會帶來專制。
其次，我國的性善論雖是主流思想，但仍不能忽視其他學(xué)派主張的不同人性觀。除了荀子的性惡論以外，還有一個學(xué)派的觀點更貼近西方的性惡觀理念。法家的韓非子認為，“凡治天下，必因人性，人情者有好惡，故賞罰可用”。人具有好利惡害的本性，但同時也要因循人性，所以我們要利用法律制度的賞罰機制來控制引導(dǎo)人的行為。這與西方的性惡觀相契合。如果說西方的性惡觀可以為構(gòu)建法治社會提供基礎(chǔ)，那么善惡共存一體的人類是如何超越自己的極限制定出超越他們理性的法律的。雖然性善論是我國人性觀的主流，但君主在統(tǒng)治國家時沒有僅遵從單一的理念。漢武帝鼎盛時期，全國罷黜百家，獨尊儒術(shù)，講求孔子的仁愛之政，并以德治國。但現(xiàn)實中，漢武帝除了推行孔夫子的政治主張外，還暗地里施行法家之術(shù)，凡是違反刑律的人都給以重處。只有用嚴酷的刑法懲治罪犯，才能使他們改過自新。
因此，無論是從人性善惡的內(nèi)涵分析，或是中西方不同的人性觀入手，都無法得出人性善惡觀能決定社會形態(tài)發(fā)展的結(jié)論。人性是復(fù)雜多變的，集合善念和邪惡于一身，通過自身不斷地修煉可以將“善”發(fā)揚光大，而如果受到外界干擾都可能走向“惡”的不歸路。這是中西方人性觀的共識。其實無論我們身處在何種社會，都需要一套完善的機制約束自我。
五、法治社會中人性的發(fā)展
通過前文的敘述，我們可以分析人性觀的本質(zhì)了。我認為，人性無法用善惡去定義。即使這個“善”和“惡”不是常人理解的概念，即使這兩字包含了世間所有的品性。它還是會讓人做出錯誤的理解。何謂人性，《周易》中說性包括恉之性，理之性和氣之性三類，前兩種性萬物是一樣的，氣之性卻是千差萬別。氣之性今人謂之基因，它本身無所謂善惡，但有行善作惡之功用，是行善還是作惡取決于后天的習(xí)染和教育。而人性不是一成不變的，它是根據(jù)一定的社會制度和歷史條件變化的，人不可能一直停留在“性本善”的境況下，它會受到周圍環(huán)境的影響而變化。而不同的環(huán)境會導(dǎo)致人行善還是作惡。當(dāng)然，我并不否認過去以“善”“惡”概括人性的觀點，畢竟我們更應(yīng)該看到他的內(nèi)涵，但為了讓大眾不再陷入錯誤的認識，我們有必要對人性重新定義。人性是人類天然具備的屬性，是人類基因的一部分，它無所謂好壞，但它會受外界因素的影響，通過人們的言語行為表現(xiàn)為善惡。
我國缺少相應(yīng)的制度保障社會的和諧發(fā)展。雖然我國的法律制度已趨近完善，但眾所周知，法律的執(zhí)行受到各方面的阻礙。普通大眾對法律是模糊的甚至恐懼它，比起通過法律保障自己的合法利益，他們更寧愿息事寧人，在大眾眼中，法律是懲罰惡人的工具，在他們的意識中，法律就等于古代的刑律。而在發(fā)達的西方國家，法律不僅鐫刻在大理石上，更印在人們的心上。人們早已習(xí)慣它，法律成為他們生活的一部分。法律的制定要以人為本，而法律的健全與否也會影響人類本性的發(fā)展。而人性本無善無惡，但它會受到外界環(huán)境的影響而變化，為了使人性中的美好壓制人性的邪惡，制定法律就成了關(guān)鍵的步驟。
法律的起源與人性密不可分，但法律也會影響人性。法律與人性的價值目標應(yīng)相一致，自由，平等，正義等精神價值不僅是法律追求的終極目標，也是人性發(fā)展的方向。首先，為了將人的理性之光發(fā)揮到極致，法律的制定必須滿足人類的基本需求，保護合法的利益。如果個人的利益得不到維護，那么為了聲討他對社會的不滿，有可能做出不堪設(shè)想的事情。其次，法律不是越多越好，越嚴越好，一部好的法律不是告訴人們應(yīng)該做什么，法無禁止即自由，人們在法律的界限內(nèi)可以無拘無束的生活。法律的禁錮只會讓人們更快的觸碰法律的底限。當(dāng)然，即使是人性善的人也有一天可能會受到外界環(huán)境的影響走向惡的極端，為了防止悲劇的發(fā)生，法律應(yīng)盡最大限度保護他人的利益，維護社會的秩序。因此，人性惡的人如果用心衡量便會發(fā)現(xiàn)他變惡的代價是巨大的，為了自己的前途，他也許會選擇其他方式。除此之外，為了防止有權(quán)力的人濫用權(quán)力，法律必須限制權(quán)力無限的擴大，法律能做到的平等只是相對的，一些行善的人有一天通過自己的努力得到了榮耀，但不能防止他會一直謙虛卑躬，所以除了限制掌握權(quán)力的人，還必須限制權(quán)力的膨脹。
內(nèi)容提要: 在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題上一直存在兩大頗有影響的理論學(xué)說，即報應(yīng)刑論與目的刑論，兩者長期爭論不休，且各自形成了一套比較完備的理論體系。然而，在對刑罰的本質(zhì)與目的的進一步認識中，發(fā)現(xiàn)它們實際上又是統(tǒng)一的。
刑罰作為一種進化的結(jié)果，在進化過程中，它漸次滿足了報應(yīng)、預(yù)防犯罪的需要，實現(xiàn)了定紛止爭的目的，符合了正義的要求，維護了社會的秩序，最后逐漸為統(tǒng)治階層總結(jié)定型，所以刑罰是作為國家對犯罪分子進行制裁的一種法律手段的。從辭源意義來看，古代的刑罰意味著對人施以“割”“殺”，盡管現(xiàn)代意義的刑罰早已脫離了野蠻與殘忍，但仍然保留了“痛苦”的本性。既然刑罰是作為一種以給人造成“損失”與“痛苦”即對人予以懲罰為內(nèi)容的法制手段而存在的，那么刑罰的存在是合理正當(dāng)?shù)膯?？對這一重要刑法理論課題進行追問必然引發(fā)刑罰的本質(zhì)問題。
什么叫刑罰本質(zhì)？“本質(zhì)”屬于一個哲學(xué)概念，哲學(xué)上對“本質(zhì)”的定義是指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。根據(jù)該哲學(xué)上關(guān)于“本質(zhì)”的定義，我們可以引申出刑罰本質(zhì)的基本定義，即刑罰本質(zhì)是指刑罰本身所固有的、決定刑罰性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。該刑罰本質(zhì)的定義主要體現(xiàn)在兩個方面：第一個方面體現(xiàn)在刑罰制度的本身，即刑罰本質(zhì)是任何刑罰都具有的屬性，而不論這種刑罰外在表現(xiàn)形式是什么（如我國刑罰的外在表現(xiàn)形式有死刑、無期徒刑、罰金等不同的表現(xiàn)形式）。第二方面體現(xiàn)在刑罰與其他法律制裁手段（如行政處罰、民事制裁等）的關(guān)系上，即這種本質(zhì)是刑罰所特有的，是刑罰區(qū)別其他法律制裁手段的內(nèi)在屬性。
西方學(xué)者就何為刑罰的本質(zhì)發(fā)生了各種不同爭論（即以刑罰存在的理由是什么為標準），其中以相互對立的康德、黑格爾為代表的報應(yīng)刑主義和以菲利、李斯特為代表的目的刑主義兩種理論學(xué)說最具影響力，至今依然在刑法學(xué)界爭論不休。
一、報應(yīng)刑論
報應(yīng)是指基于某一事物本身的性質(zhì)決定該事物的反應(yīng)。報應(yīng)的觀念最早可以追溯到原始社會的復(fù)仇。在原始社會，沒有國家，沒有法律，因而對于侵害行為的懲罰之責(zé)歸于被害人，即由被害人向加害人復(fù)仇。這種復(fù)仇在開始的時候是沒有節(jié)制的，隨著社會文明程度的發(fā)展，復(fù)仇逐步向報應(yīng)轉(zhuǎn)化。報應(yīng)論在其發(fā)展歷程中經(jīng)歷了三種形態(tài)，即神意報應(yīng)論、道義報應(yīng)論和法律報應(yīng)論，分別以阿奎那、康德、黑格爾為其代表。神意報應(yīng)的思想盛行于古代及中世紀。其以神意來解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是對神意的觸犯，理應(yīng)受到神的責(zé)罰，國家根據(jù)神的意志，對犯罪人予以懲罰，以維護社會正義。
康德否定神權(quán)法觀念，他從個人自由出發(fā)解釋國家與法的起源，在否定神意報應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，康德創(chuàng)立了道義報應(yīng)主義的刑罰哲學(xué)，將報應(yīng)刑的思想推向了一個極端。認為人是現(xiàn)實上創(chuàng)造的最終目的?？档聫娬{(diào)刑罰的報應(yīng)性，指出：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達到他人的目的”。犯罪在道德上是一種惡行，刑罰作為一種道德上的對犯罪之惡的譴責(zé)手段，是懲惡揚善，維護道德秩序的必然要求。因而刑罰作為一種對犯罪的道義上的報應(yīng)，其存在具有正當(dāng)性?？梢?，道義報應(yīng)是將刑罰建立于對犯罪人的道德的否定評價之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種道德上的說明。
法律報應(yīng)論從辯證法的視角出發(fā)，認為犯罪是對法律的一種否定，而刑罰則是對犯罪的否定，通過這種否定之否定，法律本身得到了一種肯定和維護。刑罰作為一種對犯罪的法律上的報應(yīng)，其正當(dāng)性來自它對法律的維護和尊重?？梢姡蓤髴?yīng)說將刑罰建立于對犯罪人的法律的否定評價之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種法律上的說明。正基于此，日本學(xué)者大谷實主張“報應(yīng)刑論能滿足社會的報應(yīng)情感，有利于增進國民對法秩序的信賴感，故它是適當(dāng)?shù)挠质钦x的”。
由此觀之，道義報應(yīng)從道德評價的角度，闡明了刑罰作為道德的譴責(zé)手段的公正性；法律報應(yīng)從法律評價的角度，展現(xiàn)了刑罰作為法律維護手段的公正性。角度雖然不同，但異曲同工，都從刑罰的公正方面證明了刑罰的正當(dāng)性。
二、目的刑論
目的刑論，強調(diào)刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對犯罪的報應(yīng)，刑罰只是一種手段，通過這一手段以達到預(yù)防犯罪、保護社會目的。預(yù)防論認為，刑罰不是對已然之罪的報應(yīng)，而是對未然之罪的預(yù)防，刑罰不應(yīng)當(dāng)回顧過去，而應(yīng)當(dāng)前瞻未來，刑罰本身不是目的，而只是預(yù)防犯罪的手段。因此刑罰的正當(dāng)性根據(jù)不在于其作為報應(yīng)所追求的公正價值，而在于通過刑罰所達到的預(yù)防犯罪的功利效果。可見預(yù)防論是以“目的的合理性來證明手段的正當(dāng)性。”預(yù)防理論又可分為一般預(yù)防論（威懾論）和特殊預(yù)防論（矯正論）。前者認為刑罰的目的在于通過對犯罪人的懲罰，阻止社會上的其他人，主要是那些不穩(wěn)定分子犯罪。后者則認為刑罰的目的在于通過對罪犯施以刑罰，改造犯罪人，從而預(yù)防該犯罪人重新犯罪。
可見，一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論雖然出發(fā)點有所不同，但殊途同歸，都從運用刑罰所產(chǎn)生的功利價值方面證明了刑罰的正當(dāng)性。
三、對立及其簡評
兩大理論的對立主要體現(xiàn)在：第一、刑罰報應(yīng)刑論突出了罪刑法定，罪責(zé)自負的原則，強調(diào)僅僅對犯罪之人施用刑罰，避免了傷及無辜；功利刑論強調(diào)刑罰的功利性，容易導(dǎo)致處罰無辜的惡果。第二、報應(yīng)刑論強調(diào)犯罪人也是有理性的人格權(quán)利主體，法律不將其作為達到其他目的手段或工具，這種對刑罰目的得嚴格限制，一定意義上有助于防止濫用刑罰，避免刑罰萬能主義；功利理論者認為刑罰應(yīng)該是犧牲少數(shù)人的福利，換取多數(shù)人的幸福的手段。功利刑論由于偏愛刑罰的威脅效果，這就容易產(chǎn)生兩種不良傾向：其一可能把刑罰引向殘忍；其二可能對輕微犯罪施以苛刑，易導(dǎo)致重刑主義。第三、抑制和預(yù)防犯罪，是刑罰的總的功利根據(jù)。而報應(yīng)刑論忽視了刑罰本身即含有一定的功利性的事實。第四、目的刑論者犯罪往往是由于多方面的原因促成的，其中，既有犯罪人的原因，也有社會的原因，而刑罰報應(yīng)論似乎僅僅考慮到了犯罪人的“道德惡性”，并以此作為報應(yīng)的根據(jù)和處罰的標準，這顯然是不公平的，因為這無異于把某些社會應(yīng)負的責(zé)任完全推到了犯罪人身上。第五，為體現(xiàn)報應(yīng)性的正義性，報應(yīng)刑論者提倡較小幅度的法定刑，甚至主張絕對確定的法定刑；目的刑論者提倡幅度較大的法定刑，以便法官擁有較大的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)刑罰的個別化。第六、如果采取報應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會性格相適應(yīng)。第七、倘若主張報應(yīng)刑論，就會反對不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會贊成不定期刑論。
四、統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)
如果說報應(yīng)論是立足于社會理念來說明刑罰的正當(dāng)根據(jù)，那么預(yù)防論則是通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑罰的正當(dāng)性。由于報應(yīng)刑論與目的刑論是從不同的角度說明刑罰正當(dāng)化根據(jù)的，故兩者有其統(tǒng)一的一面。
對刑罰正當(dāng)化的根據(jù)的回答，不僅是為了從總體上回答國家為什么能夠以刑法規(guī)定刑罰，司法機關(guān)為什么可以對犯罪人適用和執(zhí)行刑罰，而且是為了回答對具體犯罪的量刑根據(jù)以及具體制度的取舍，以便對刑罰的適用起限制作用，以免侵害公民的正當(dāng)權(quán)利。換言之，對具體犯罪的量刑以及具體刑罰制度的取舍，都取決于對刑罰功能、本質(zhì)與目的的認識。例如，如果采取報應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會性格相適應(yīng)。再如，倘若主張報應(yīng)刑論，就會反對不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會贊成不定期刑論。可見，關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的爭論，實際上是關(guān)于刑罰本質(zhì)的爭論。所以在刑罰本質(zhì)、刑罰價值的框架下，兩者又是統(tǒng)一的。
（一）統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)：必要性和可能性
1、統(tǒng)一的必要性。在對刑罰進行正當(dāng)與否的評價時，我們需要同時動用兩項標準予以判斷。一取決于是否公正，即是否符合社會的正義觀念；二取決于是否具有效率，即是否具有一定的功利價值，二者缺一不可?？梢哉f公正是法律的靈魂，功利是法律的載體。這樣，報應(yīng)作為公正觀念的集中體現(xiàn)，功利作為效率觀念的集中體現(xiàn)，其統(tǒng)一的整體作為刑罰的正當(dāng)根據(jù)也成為必然。
2、統(tǒng)一的可能性。報應(yīng)與功利的統(tǒng)一不僅具有必要性，而且還具有可能性。這種可能性奠基于一定的理論基礎(chǔ)，正是這些理論前提促成了報應(yīng)與功利的聯(lián)結(jié)。比如，具體到量刑上，目的刑論往往導(dǎo)致刑罰過重，報應(yīng)刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超過報應(yīng)得范圍；但報應(yīng)刑論導(dǎo)致從預(yù)防的角度來講不需要判處刑罰時也必須科處刑罰，目的刑論正好解決了這一問題，這為免除處罰找到了根據(jù)。從刑罰制度來講，緩刑、減刑、假釋制度都是目的刑論的產(chǎn)物，而對這些制度適用條件的限定，在很大程度上取決于報應(yīng)刑觀念?？梢姡康男陶摰娜毕菡眯枰獔髴?yīng)刑論的優(yōu)點來克服，報應(yīng)刑論的缺陷剛好需要目的刑論的優(yōu)點來彌補
（二）統(tǒng)一的現(xiàn)實性
把刑罰的本質(zhì)僅僅理解為對犯罪的報應(yīng)（懲罰）在實踐中易陷入二律背反，這就是責(zé)任主體的問題，因為行為是不能成為責(zé)任的主體的，只有行為人才能成為責(zé)任的主體。主張刑罰的本質(zhì)是對犯罪人的報應(yīng)（懲罰），就是要把犯罪行為和犯罪人的具體情況結(jié)合起來考慮，這才是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。
刑罰的正當(dāng)理由雖然是實現(xiàn)抑制犯罪的目的，但是其終極目的且卻在于維持社會秩序。就如啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出的那樣，“懲罰犯罪應(yīng)該總是以恢復(fù)秩序為目的?！倍?，否認刑罰的目的，與國家設(shè)立刑罰的本意不符。國家制定法律，規(guī)定刑罰，并非單純?yōu)榱藢Ψ缸锝o與報應(yīng)，而是為維護統(tǒng)治階級的利益和法律秩序的。
否認刑罰的目的，實際上與絕對報應(yīng)刑論本身的觀點也不盡一致。報應(yīng)刑論者主張有罪必罰，“謀殺人者處死”，但康德在其著作中曾舉例：參與謀殺的人數(shù)甚多，不能通過刑場上對一大堆尸體來展示正義。說明在這種情況下必須允對那些罪犯不判處死刑。黑格爾主張犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定即否定之否定，其意義是國家用刑罰對否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢復(fù)原狀，即使被侵害的法律秩序得以恢復(fù)，這實際上就是黑格爾所未說出的刑罰的目的，至于在賓丁的報應(yīng)論中，刑罰具有維持法律秩序的目的就更明顯了。刑罰的本質(zhì)是刑罰的存在理由或刑罰正當(dāng)化根據(jù)，刑罰的目的是適用刑罰所期望達到的效果，兩者并不是互相排斥的。
但不容否認的是，報應(yīng)與功利之間也存在著一定的緊張與對立，這種緊張與對立如何處置，也即統(tǒng)一的刑罰根據(jù)內(nèi)部沖突如何處理，構(gòu)成對刑罰正當(dāng)根據(jù)統(tǒng)一化的補充說明。筆者認為，在報應(yīng)與功利發(fā)生沖突時，首先應(yīng)該力圖兼顧報應(yīng)與功利的要求，在報應(yīng)與功利之間予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)和，在無法調(diào)和的情況下，一方面報應(yīng)對于功利具有絕對的限制性，功利應(yīng)該服從公正的要求。這是因為公正是法律的首要價值，對法的信仰首先源于其公正，喪失了公正，法律便泯滅了靈魂。刑法是對公民的生殺予奪，因而公正性更是其生命，更值得我們尊重。本此，刑法中的一切問題都是應(yīng)當(dāng)讓位于公正。另一方面，功利也不是完全處于消極、被動的地位，在服從功利的要求比服從報應(yīng)的要求更有利于犯罪人時，應(yīng)當(dāng)允許不服從報應(yīng)規(guī)定，而服從功利的要求。這在表面上似乎犧牲了社會的公正，得之功利而失之公正，但卻更加尊重了個人的權(quán)益，表達了社會的寬容，體現(xiàn)了刑罰的人道。
注釋:
[1]陳興良．刑罰的啟蒙．法律出版社．1998 年版．
[2][德]康德．沈叔平譯．法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)．商務(wù)印書館．1991 年版．
[3]馬克昌．刑罰通論．武漢大學(xué)出版社．1999（4）．
[關(guān)鍵詞]國際法 征收 補償 原則
隨著全球經(jīng)濟的一體化，國與國之間的貿(mào)易往來日益增長，外國投資者的合法私有財產(chǎn)如何得到有效的保護成為國際法上的一個重要的議題。雙邊投資保護協(xié)議是國際法中關(guān)于保護外國直接投資的基石，幾乎所有的雙邊投資條約規(guī)定了有關(guān)征收和外國投資者的財產(chǎn)國有化。
如果征收是為了公共利益，且以非歧視性的方式進行充分、有效和及時的賠償，并符合法律的正當(dāng)程序，那么它就被視為是合法的。在界定征收的公共利益目的性、充分補償性和正當(dāng)程序性各國標準不一，國際上法似乎也沒有對此進行了具體和翔實的規(guī)定，因此，筆者認為細化以上關(guān)于國際法中征收與補償?shù)娜笤瓌t更有益于保護外國投資者的合法私有財產(chǎn)。
一、公共利益
公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的范疇，公共利益在理論上的基本觀念是法律應(yīng)當(dāng)反映公意，代表全體人民，或者絕大多數(shù)人的最大利益。由此可見，公共利益的本質(zhì)屬性是共同利益和公眾利益。但是在沒有明細化公共利益的情況下，公共利益往往被當(dāng)成一種價值取向、一個抽象的或原則性的規(guī)定，沒有明確規(guī)定公共利益包括哪些內(nèi)容,它只闡明了利益的指向性。而國際法上的征收所涉及到的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系，當(dāng)事人分別為一國的行政機關(guān)和外國投資者、法人或其他組織。二者在法律地位上具有明顯的不平等性，立法機關(guān)在沒有明確規(guī)定公共利益的情況下，行政機關(guān)就有了很大的行政自由裁量權(quán)，外國投資者的利益就不能得到充分的保障。
我們可以從公共利益的基本屬性出發(fā)，列舉出公共利益的具體內(nèi)容。理論界認為其基本屬性有二個方面：（一）公共利益的客觀性；公共利益不是個人利益的疊加，也不能簡單地理解為個人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的共同利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，它影響著共同體的生存和發(fā)展，盡管它們可能沒有被共同體成員明確地意識到。（二）公共利益的社會共享性；社會共享性可以從兩個層面來理解，第一是公共利益的相對普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二是指共有性，也是指共同受益性，且這種受益不一定表現(xiàn)為直接的、明顯的受益。
根據(jù)以上二個方面的基本屬性，公共利益可以但不限于公共設(shè)施建設(shè)、國防建設(shè)和生態(tài)環(huán)境等三個大類。其中公共設(shè)施建設(shè)是基于城市發(fā)展和公眾便利為目的而征收，可以細分為道路交通建設(shè)、醫(yī)療衛(wèi)生建設(shè)、教育事業(yè)建設(shè)、園林建設(shè)等；國防建設(shè)是基于保護國家主權(quán)和為目的而征收，可以細分為軍事研發(fā)基地建設(shè)、軍事管制區(qū)域建設(shè)等；生態(tài)環(huán)境是基于保護環(huán)境為目的而征收，可以細化為綠化建設(shè)、垃圾回收中心建設(shè)、環(huán)境保護檢測和研發(fā)建設(shè)等。
二、補償標準
補償標準在西方發(fā)達國家和發(fā)展中國家有一定的差異，導(dǎo)致這一差異的原因有多個方面，比如國內(nèi)法關(guān)于征收本國國民財產(chǎn)的補償標準，投資保護協(xié)定規(guī)定的待遇標準、本國經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟發(fā)展的模式。
目前國際法按赫爾公式來對被征收者進行補償，即應(yīng)當(dāng)完全充分、迅速、有效。19世紀末，阿根廷法學(xué)家卡爾沃提出了相反的觀點，他認為不必給予外國投資及其財產(chǎn)比本國人更多的保護，因此未要求充分完全補償被國有化的外國財產(chǎn)，而僅僅是適當(dāng)補償。二戰(zhàn)后，學(xué)者們提出了一次性補償協(xié)定，它在各國實踐中起到了相當(dāng)大的作用。依協(xié)定，補償額大多在市值的20％至80％之間。這類協(xié)定具有相對性并包含從政治目的出發(fā)的考慮，原則上不具有賠償義務(wù)。
為了鼓勵外國投資和發(fā)展本國經(jīng)濟，發(fā)展中國家在補償標準問題上比較靈活，不僅僅堅持卡爾沃學(xué)說，而開始接受國際習(xí)慣法中的完全征收補償原則。伊朗一美國索賠法庭的仲裁裁決實踐中就采取了這個觀點。完全補償?shù)臄?shù)額原則上必須參照被征收財產(chǎn)的市值計算。如果企業(yè)積極參加經(jīng)濟事務(wù)，現(xiàn)代仲裁實踐傾向于以現(xiàn)實市場價值(如包括商譽)而不是賬面凈值作為基礎(chǔ)。根據(jù)伊美海牙仲裁庭裁決，確定適當(dāng)?shù)氖袌鰞r值的依據(jù)是一個有購買意向且了解市場行情的買方所提出的價格。
我國基于改革開放和促進外商投資的經(jīng)濟發(fā)展道路需要，同許多國家簽訂雙邊投資保護協(xié)定。根據(jù)公共利益的需要，按照法律程序，并在非歧視性的條件下才可以對外資財產(chǎn)采取征收并進行完全充分、及時地予以補償。
三、征收程序
征收程序是指土地征收的步驟、方式、手續(xù)的總稱。程序是一種制約公權(quán)濫用的機制,實現(xiàn)程序正義，可以有效的保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。國際上法對征收程序沒有做統(tǒng)一的規(guī)定，基本上按東道國國內(nèi)法的相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。美國作為世界經(jīng)濟強國和法治健全的國家，其征收程序值得借鑒和學(xué)習(xí)。
關(guān)鍵詞：民訴；證據(jù)；合法性
2001年12月，最高人民法院公布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)的司法解釋。其中第68條明確規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！币馕吨灰贿`反法律的一般禁止性規(guī)定，不侵害他人合法權(quán)益，不違反社會公共利益和社會公德，未經(jīng)對方同意的錄音錄像也可作為證據(jù)。這項內(nèi)容迅速曾被媒體炒熱，進而被演繹為""偷拍偷錄合法化""。
對于""合法性""內(nèi)涵的界定有頗多爭議。我國民事訴訟法對合法性問題僅僅予以原則性規(guī)定，沒有規(guī)定非法證據(jù)的具體情形和非法證據(jù)排除規(guī)則，更是增加了這個問題的難度。
一、民事訴訟證據(jù)合法性釋義
有學(xué)者認為，證據(jù)的合法性是指民事證據(jù)在訴訟中必須按照法律要求和法定程序取得，即民事證據(jù)的提供、收集和審查必須符合民事訴訟程序的要求。對此，筆者進行了解讀，具體有以下幾個方面：
第一，證據(jù)的表現(xiàn)或存在形式必須是合法的?！睹裨V法》第63條規(guī)定了證據(jù)的七種法定形式，有學(xué)者因此認為，證據(jù)不具有這七種形式之一便不成其為證據(jù)。這種觀點現(xiàn)在看來卻不是特別妥當(dāng)，顯然沒有用發(fā)展的眼光看證據(jù)的形成，證據(jù)的形式是隨著司法實踐的需要而變化的。
第二，當(dāng)事人舉證、證據(jù)的收集和審查也必須符合法律規(guī)定的程序?！睹袷略V訟法》第64條第3款規(guī)定:""人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面的、客觀地審查核實證據(jù)""，另外，第65條第2款、第66、69、71條也作出了相關(guān)規(guī)定。由此，筆者認為，訴訟證據(jù)的合法性并不等同于訴訟證據(jù)認定的主觀性。
第三，收集證據(jù)的主體必須合法。在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就決定在民事訴訟中當(dāng)事人及其人是收集證據(jù)的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助?！睹袷略V訟法》對審判者與當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利的區(qū)分并不令人滿意，這集中體現(xiàn)于沒有切實貫徹由當(dāng)事人舉證責(zé)任原則。
二、民事訴訟證據(jù)合法性與客觀性的內(nèi)在沖突
當(dāng)我們判斷某一證據(jù)材料是否為證據(jù)時，我們首先需要以證據(jù)的基本屬性作為衡量標準進行評價。理論上說，只有同時具備三個基本特征的證據(jù)材料才能被確認為證據(jù)，只要缺乏任何一項屬性，該證據(jù)材料就不能被認定為證據(jù)。但是，實踐中的問題卻比較復(fù)雜。
為此，我們必須明確證據(jù)的客觀性與合法性在證據(jù)屬性中的位列關(guān)系，即何者更為重要。對這個問題的不同回答將在制度設(shè)計與司法實踐中產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。具體而言，如果我們認為客觀性比合法性更為重要，那么我們就必須為確認那些具備客觀性而不具備合法性的證據(jù)材料的證據(jù)屬性而尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)，進行相應(yīng)的制度設(shè)計，通過其他制度彌補其本身存在的缺陷，在司法實踐中對其網(wǎng)開一面。
三、民事訴訟證據(jù)合法性之理想設(shè)計
筆者認為，從字面意義來看，訴訟證據(jù)的合法性是合乎法律規(guī)范的意思，相當(dāng)于英文的Legality。但從事實認定的角度看，訴訟證據(jù)的合法性主要是指被認可接受的資格，其核心是有效性，相當(dāng)于英文的Validity。雖然合法性與有效性之間并不能劃上等號，但合法性越來越與認識的有效性密不可分，也與一般政治意義上的合法性有實質(zhì)上的相似性，即都具有被認可的價值，而且是通過特定的論證方式的辯護而獲得人們的承認、服從的價值屬性。
一個證據(jù)可能具有對實質(zhì)問題具有證明性，擔(dān)任然被某些特殊規(guī)則排除，因為這特定種類的證據(jù)被認為一般都是不可靠的；是過分的證明，這就是說，該證據(jù)的不公正的片面性影響已遠遠超過了其實際價值；是與為鼓勵某種關(guān)系而支持保密的政策相違背的。
總之，論證理論明確了應(yīng)在何時何處進行論證，將有關(guān)陳述議題化為論證的對象，從而使支持或反對的一方都必須提供證據(jù)或說明理由，使論證的結(jié)果透明化，從而獲得主體間的接受，具有合意的有效性、合法性。
參考文獻：
[1]:宋朝武.民事證據(jù)法學(xué).高等教育出版社.2003.7.
另一種傾向是越權(quán)處理稅收政策，以權(quán)代法。"變通處理"，被認為是反映了執(zhí)法上的靈活性。由此而提出是"權(quán)"大還是"法"大？以法治稅有沒有靈活性等問題。權(quán)大于法是政治生活中的不正?，F(xiàn)象，有它的歷史原因，但這種做法顯然是錯誤的。
由于法律具有相對的穩(wěn)定性，而社會在不斷發(fā)展，情況在不斷變化。社會的發(fā)展，情況的變化，引起黨和國家政策的變化是必然的。但法律的修改和完善要由法定機關(guān)按法定程序進行，有一個過程，不可能隨著黨和國家的政策變化而立即變化。所以，法律的實施應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，實事求是，要根據(jù)黨和國家的政策靈活地實施。稅法也是這樣，應(yīng)該也必須有靈活性，但這種靈活性并不是隨心所欲的，所謂變通也不是某個人說了算。
近年來，不必諱言，確有這樣的情況：出于種種原因，稅務(wù)機關(guān)抵制不住當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)對稅收的干預(yù)，執(zhí)行稅法時左顧右盼。這種執(zhí)法的不堅定性應(yīng)當(dāng)受到指責(zé)，但黨政領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)稅收影響執(zhí)法的情況更應(yīng)制止。中央三令五申，任何地方、任何部門不得自行下達與稅法相抵觸的文件和指示，正是為了維護稅法的統(tǒng)一性，制止這種隨意變通稅收政策的行為。但為什么各地變通的事情仍不斷發(fā)生？禁不能止，總是有它的原因的。原因之一就是上級領(lǐng)導(dǎo)部門對這種做法所持的否定態(tài)度，僅限于軟弱無力的指責(zé)，致使變通的做法流行起來，被說成是執(zhí)法的靈活性，這對依法治稅的破壞性很大。由于我們的新稅制尚不十分完備，以實事求是的精神，結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H情況，從有利于發(fā)展生產(chǎn)，提高經(jīng)濟效益，或解決納稅人的臨時困難，稅收上給予一定的照顧是需要的，但這種照顧仍然要以稅法為依據(jù)。因為稅法中規(guī)定了稅收管理權(quán)限，必須在權(quán)限內(nèi)行事。只有擁有稅法賦予這種管理權(quán)力的機關(guān)才能有這種靈活性。離開管理權(quán)限講靈活，超越權(quán)限作變通，應(yīng)被認為是一種違犯稅法的行為。要不然，政出多門，各行其是，寬嚴不一，稅負不平，稅法的統(tǒng)一性、嚴肅性被破壞，還談什么以法治稅，又怎能有效地發(fā)揮經(jīng)濟杠桿作用？
二
稅收和物質(zhì)世界上的任何事物一樣充滿著矛盾。這種矛盾是代表人民整體利益、長遠利益的國家需要，與納稅人的局部利益和眼前利益，即國家與納稅人在征稅、納稅上所表現(xiàn)的利益分配的矛盾。矛盾的兩個方面，處于支配地位的主要方面，是國家憑借政治權(quán)力，制訂稅法，對納稅人進行強制性的征收；處于被支配地位的次要方面，則是納稅人必須遵照稅法，把應(yīng)納的稅及時足額地上繳國家。
稅收的矛盾性決定了稅收法治的關(guān)鍵在執(zhí)法的一方，因此，稅收法治的重任落在執(zhí)法的稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)干部的肩上。執(zhí)法機關(guān)怎樣執(zhí)法，關(guān)系著稅收能不能法治這樣一個非常嚴肅的問題。
執(zhí)行法律，它的基本內(nèi)容有四個方面：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。這四個方面，緊密聯(lián)系，互為作用。執(zhí)法必嚴、違法必究，必須有法必依，有法必依首先要有法可依。但重要的環(huán)節(jié)是違法必究。
違法必究，是法治得以實現(xiàn)的有力保證，是法律階級屬性的客觀要求，也是法律區(qū)別于其他行為規(guī)范的最基本屬性，無論什么人違犯了法律，都要毫無例外地追究責(zé)任。違法必究，對敵對階級來說，它是一種階級壓迫關(guān)系；就人民內(nèi)部來說，它是一種個人意志對全體人民的整體意志的服從關(guān)系。違法不究，法律將喪失其權(quán)威性，變成一紙空文，法治不能實現(xiàn)，統(tǒng)治不能鞏固。因此，歷史上任何一個有作為的統(tǒng)治者，在把法律的鋒芒指向敵對階級的同時，也要對統(tǒng)治階級內(nèi)部的違法行為，繩之以法，以維護統(tǒng)治階級整體的共同利益。社會主義法制反映了全體人民的意志，稅法同樣體現(xiàn)了全體人民的共同利益，因此，對違犯稅法的，都要違法必究。五十年代私營工商業(yè)戶對稅務(wù)機關(guān)既尊重又畏懼，不僅僅因為他們是私營工商業(yè)戶，他們尊重的是稅務(wù)機關(guān)依法辦事的精神，怕的是違法必究，稅法無情。
三
稅收要獲得真正法治，首先要從執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部做起。
執(zhí)法者必先守法。稅務(wù)干部不依稅法辦事，就是沒有守法。同時作為一個執(zhí)法者，要別人守法，自己就必須遵守國家的一切法律，做一個守法的模范。執(zhí)法要公正廉明，只能從本人守法做起。
執(zhí)法者必先懂法。只有熟悉稅法，熟悉本職業(yè)務(wù)，才能正確執(zhí)行稅法，因此也就要求稅務(wù)干部有過硬的業(yè)務(wù)本領(lǐng)。
執(zhí)法者內(nèi)部也要有"法"。當(dāng)前稅收法治的一個突出矛盾是征收力量不足，近幾年來稅務(wù)干部雖有充實，但遠遠跟不上客觀形勢發(fā)展的需要，不少稅務(wù)干部都在超負荷工作，但也存在忙閑不均，苦樂不勻的問題。因此內(nèi)部的"法"，要著眼于把人的積極因素調(diào)動起來。要建立工作法規(guī)，對每個稅務(wù)干部包括各級領(lǐng)導(dǎo)干部的工作范圍、職責(zé)、權(quán)限等，都要有具體守則或條例，達到人人明確應(yīng)負的責(zé)任，事事明確應(yīng)負責(zé)任的人。要改變領(lǐng)導(dǎo)吃"太平飯"，群眾吃"大鍋飯"的現(xiàn)狀，改變無章可循，不明職守，干好干壞一個樣的局面。對依法辦事與有法不依，克盡職守與失職、瀆職，要功過分明，賞罰分明。不僅要敢于抓嚴重違法的典型，整飭隊伍，更要對那些敢于碰硬、嚴肅執(zhí)法的干部，敢于立榜樣，樹浩然正氣。只有這樣，才能造就一支意氣風(fēng)發(fā)、勇于進取、開拓前進、有所作為的稅務(wù)干部隊伍，也才能擔(dān)負起稅收法治的重任。
四
要達到稅收法治，還必須加強稅法宣傳教育，提高全社會的稅收法制觀念。這是稅收法治的一個必要的基礎(chǔ)。
