序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思維的含義樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

    論文摘要:由于中英文使用者思維方式的不同,中英文表達(dá)習(xí)慣的差異,為了實(shí)現(xiàn)意義的準(zhǔn)確和表達(dá)的貼切,在中英文互譯時(shí),特別是對(duì)語(yǔ)言準(zhǔn)確性要求更高而自身又有著特殊行文特點(diǎn)的法律語(yǔ)言中,一些常用的翻譯技巧顯得十分重要而有效。

    翻譯由于其涉及跨語(yǔ)言、文化交流性質(zhì),語(yǔ)言學(xué)習(xí)中被認(rèn)為是重要而難以掌握的一項(xiàng)技能。法律翻譯中,由于法律文本模糊而又精準(zhǔn)、簡(jiǎn)潔而又繁復(fù)的語(yǔ)言特征,以及法律語(yǔ)言本身特有的表達(dá)方式和專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ),加之法律翻譯常常具有一定的時(shí)效性要求,這使得法律翻譯對(duì)譯文在語(yǔ)言質(zhì)量要求近乎高,對(duì)譯者在英語(yǔ)及法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)方面要求也較高。本文擬對(duì)法律翻譯中實(shí)用的一些技巧作一簡(jiǎn)略介紹,其中有的在一般翻譯中也可見(jiàn)到,因其在法律翻譯中具有較強(qiáng)的使用價(jià)值,也一并列出。

    一、增詞

    由于中國(guó)人和西方人的思維方式不同,所以在表達(dá)同一事物或概念時(shí),可能會(huì)用不同的詞或短語(yǔ)。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時(shí),就有可能要增加一些詞,以便符合中文的表達(dá)習(xí)慣。至于到底應(yīng)該增加哪種詞或多少詞,這并沒(méi)有特別的規(guī)律,完全由譯者按照原文譯文的表達(dá)及上下文來(lái)確定。例:Subject to Article 5.4(c) below, in the event that a Party fails to make its capital contribution, in whole or in part, in accordance with the provisions of this Contract, such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.

    參考譯文:在遵循以下第5.4(c)條規(guī)定的前提下,如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資,則該方應(yīng)就欠繳的出資額按年利率[ ]的單利向合營(yíng)公司支付罰息,計(jì)息期為該筆出資的應(yīng)繳日期至該筆出資及罰息全額支付,并由合營(yíng)公司收到之日。

    解釋:譯文中的“計(jì)息期”在原文中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的英文詞,但譯者在翻譯這個(gè)句子時(shí),考慮到加上“計(jì)息期”這個(gè)詞會(huì)更加通順、更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣,所以在譯文中就加上了“計(jì)息期”這個(gè)詞。

    二、省略

    由于中西方人士的思維方式不一樣,對(duì)表達(dá)同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以,向增詞技巧一樣,在翻譯法律語(yǔ)言時(shí),有時(shí)也需要減詞。減詞的方式有很多,可以把介詞省略,也可以把位于動(dòng)詞省略,甚至可以把一個(gè)從句省略。譯者在運(yùn)用這種減詞技巧時(shí),就應(yīng)當(dāng)根據(jù)上下文意思和譯文的表達(dá)習(xí)慣,合適地選擇省詞。在省詞時(shí)應(yīng)注意的是,譯者絕對(duì)不可以隨便省詞,切不可因?yàn)槭≡~而改變了原文的含義。如果這樣,那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。

    例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v), and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing, the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).

    參考譯文:如果合營(yíng)公司董事會(huì)依照第8.2(c)(v)條批準(zhǔn)的外部融資需要以保證形式提供擔(dān)保,并且雙方同意對(duì)該融資提供保證,則(除非雙方另有書(shū)面協(xié)議)雙方應(yīng)按當(dāng)時(shí)在合營(yíng)公司注冊(cè)資本中所占份額的比例分別各自對(duì)合營(yíng)公司的義務(wù)提供保證。

    解釋:在原文中,“such time as the guarantee is given”本來(lái)是個(gè)定語(yǔ)從句,但譯者在對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí),根據(jù)上下文意思和邏輯關(guān)系就直接把它翻譯成了“當(dāng)時(shí)”。盡管作者省略了一個(gè)從句,但并沒(méi)有改變?cè)牡囊馑?。在?jīng)過(guò)這樣的省詞后,譯文反而更加通順,更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。

    例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets, each with its own communication system, its trading rules and its procedures for clearance and settlement.

    參考譯文:隨著資本注意的發(fā)展以及國(guó)內(nèi)、國(guó)際業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)的加劇,新的交易手段和商業(yè)技術(shù)層出不窮,市場(chǎng)變得更加專(zhuān)業(yè)化、更加成熟,每種市場(chǎng)都擁有自己的通訊系統(tǒng)、自己的貿(mào)易規(guī)則和自己的清算結(jié)算程序。

    解釋:原文中有“has led to”這個(gè)動(dòng)詞,但在譯文中譯者省略了它的中文對(duì)應(yīng)詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順,更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。盡管譯者這樣省略,其譯文并沒(méi)有改變?cè)牡囊馑肌?/p>

    三、語(yǔ)序調(diào)換

    由于譯文語(yǔ)序和原文語(yǔ)序并不完全一致,所以在將原文翻譯成譯文時(shí),必須調(diào)整一些語(yǔ)序,以使譯文符合譯文語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣。在調(diào)整語(yǔ)序時(shí),有時(shí)必須把在原文中后面表達(dá)的詞放在譯文中前面表達(dá),有時(shí)要把原文中前面表達(dá)的詞放在譯文中后面表達(dá)。在調(diào)換位置時(shí)并沒(méi)有特別的規(guī)律,原文中的詞在譯文中既可以放在前面,也可以放在后面,甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時(shí)完全可以自行斟酌處理。

    例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.

    參考譯文:雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業(yè)法、合資企業(yè)法實(shí)施條例、其他相關(guān)法律以及本合同的條款及時(shí)成立合營(yíng)公司。

    解釋:盡管原文中“in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.”等詞作為狀語(yǔ)被放在后面,但在譯文中按照中文的習(xí)慣被放在了謂語(yǔ)的前面。

    例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.

    參考譯文:任何一方僅以其出資額為限對(duì)合營(yíng)公司承擔(dān)責(zé)任。合營(yíng)公司應(yīng)以其資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

    解釋:原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面,但在譯文中,它們的對(duì)應(yīng)中文翻譯卻在句子中間。

    四、詞義轉(zhuǎn)換

第2篇

由于中國(guó)人和西方人的思維方式不同，所以在表達(dá)同一事物或概念時(shí)，可能會(huì)用不同的詞或短語(yǔ)。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時(shí)，就有可能要增加一些詞，以便符合中文的表達(dá)習(xí)慣。至于到底應(yīng)該增加哪種詞或多少詞，這并沒(méi)有特別的規(guī)律，完全由譯者按照原文譯文的表達(dá)及上下文來(lái)確定。例：SubjecttoArticle5.4(c)below,intheeventthataPartyfailstomakeitscapitalcontribution,inwholeorinpart,inaccordancewiththeprovisionsofthisContract,suchPartyshallbeliabletopaysimpleinteresttotheCompanyatarateequalto[defaultinterestrate]perannumontheunpaidamountfromthetimedueuntilthetimethefulloutstandingamountincludingpenaltyinterestispaidtoandreceivedbytheCompany.

參考譯文：在遵循以下第5.4（c）條規(guī)定的前提下，如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資，則該方應(yīng)就欠繳的出資額按年利率[]的單利向合營(yíng)公司支付罰息，計(jì)息期為該筆出資的應(yīng)繳日期至該筆出資及罰息全額支付，并由合營(yíng)公司收到之日。

解釋?zhuān)鹤g文中的“計(jì)息期”在原文中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的英文詞，但譯者在翻譯這個(gè)句子時(shí)，考慮到加上“計(jì)息期”這個(gè)詞會(huì)更加通順、更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣，所以在譯文中就加上了“計(jì)息期”這個(gè)詞。

二、省略

由于中西方人士的思維方式不一樣，對(duì)表達(dá)同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以，向增詞技巧一樣，在翻譯法律語(yǔ)言時(shí)，有時(shí)也需要減詞。減詞的方式有很多，可以把介詞省略，也可以把位于動(dòng)詞省略，甚至可以把一個(gè)從句省略。譯者在運(yùn)用這種減詞技巧時(shí)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)上下文意思和譯文的表達(dá)習(xí)慣，合適地選擇省詞。在省詞時(shí)應(yīng)注意的是，譯者絕對(duì)不可以隨便省詞，切不可因?yàn)槭≡~而改變了原文的含義。如果這樣，那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。

例1IfanyguaranteeisrequiredassecurityforanyexternalfinancingoftheCompanyapprovedbytheBoardinaccordancewithArticle8.2(c)(v),andifthePartiesagreetoprovideguaranteesinrelationtosuchfinancing,thePartiesshallseverallyguaranteetheobligationsoftheCompanyundersuchexternalfinancinginproportiontotheirrespectiveinterestsintheregisteredcapitaloftheCompanyatsuchtimeastheguaranteeisgiven(unlessotherwiseagreedinwritingbytheParties).

參考譯文：如果合營(yíng)公司董事會(huì)依照第8.2（c)(v）條批準(zhǔn)的外部融資需要以保證形式提供擔(dān)保，并且雙方同意對(duì)該融資提供保證，則（除非雙方另有書(shū)面協(xié)議）雙方應(yīng)按當(dāng)時(shí)在合營(yíng)公司注冊(cè)資本中所占份額的比例分別各自對(duì)合營(yíng)公司的義務(wù)提供保證。

解釋?zhuān)涸谠闹校皊uchtimeastheguaranteeisgiven”本來(lái)是個(gè)定語(yǔ)從句，但譯者在對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)，根據(jù)上下文意思和邏輯關(guān)系就直接把它翻譯成了“當(dāng)時(shí)”。盡管作者省略了一個(gè)從句，但并沒(méi)有改變?cè)牡囊馑?。在?jīng)過(guò)這樣的省詞后，譯文反而更加通順，更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。

例2Thegrowthofcapitalismandthecompetitionfordomesticandinternationalbusinesshaveledtoanever-endingstreamofnewbusinessinstrumentsandtechniquesandsophisticatedmarkets,eachwithitsowncommunicationsystem,itstradingrulesanditsproceduresforclearanceandsettlement.

參考譯文：隨著資本注意的發(fā)展以及國(guó)內(nèi)、國(guó)際業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)的加劇，新的交易手段和商業(yè)技術(shù)層出不窮，市場(chǎng)變得更加專(zhuān)業(yè)化、更加成熟，每種市場(chǎng)都擁有自己的通訊系統(tǒng)、自己的貿(mào)易規(guī)則和自己的清算結(jié)算程序。

解釋?zhuān)涸闹杏小癶asledto”這個(gè)動(dòng)詞，但在譯文中譯者省略了它的中文對(duì)應(yīng)詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順，更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。盡管譯者這樣省略，其譯文并沒(méi)有改變?cè)牡囊馑肌?/p>

三、語(yǔ)序調(diào)換

由于譯文語(yǔ)序和原文語(yǔ)序并不完全一致，所以在將原文翻譯成譯文時(shí)，必須調(diào)整一些語(yǔ)序，以使譯文符合譯文語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣。在調(diào)整語(yǔ)序時(shí)，有時(shí)必須把在原文中后面表達(dá)的詞放在譯文中前面表達(dá)，有時(shí)要把原文中前面表達(dá)的詞放在譯文中后面表達(dá)。在調(diào)換位置時(shí)并沒(méi)有特別的規(guī)律，原文中的詞在譯文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時(shí)完全可以自行斟酌處理。

例1ThePartiesherebyagreetoestablishtheCompanypromptlyaftertheEffectiveDateinaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.

參考譯文：雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業(yè)法、合資企業(yè)法實(shí)施條例、其他相關(guān)法律以及本合同的條款及時(shí)成立合營(yíng)公司。

解釋?zhuān)罕M管原文中“inaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.”等詞作為狀語(yǔ)被放在后面，但在譯文中按照中文的習(xí)慣被放在了謂語(yǔ)的前面。

例2NeitherPartyshallhaveanyliabilitytotheCompanyexcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions.TheCompanyshallbeliabletoitscreditorstotheextentofitsassets.

參考譯文：任何一方僅以其出資額為限對(duì)合營(yíng)公司承擔(dān)責(zé)任。合營(yíng)公司應(yīng)以其資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

解釋?zhuān)涸闹械摹癳xcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions”和“totheextentofitsassets”在句子后面，但在譯文中，它們的對(duì)應(yīng)中文翻譯卻在句子中間。

四、詞義轉(zhuǎn)換

在正常的情況下，并在將原文翻譯成譯文時(shí)，譯者只需按照原文中各個(gè)詞的詞典含義就能準(zhǔn)確而地道地把原文翻譯成譯文。然而，在一些特殊情況下，盡管按照詞典含義很意思對(duì)等地翻譯，但在譯文是其母語(yǔ)的人看來(lái)，這種譯文總會(huì)讓人覺(jué)得別扭，詞的表達(dá)總是很不妥當(dāng)。在這種情況下，譯者就必須按照譯文的表達(dá)習(xí)慣，改變?cè)~典含義，用地道的譯文用詞來(lái)表達(dá)原文作者的真正含義。

例1EachPartyshallhavetherighttochangeitslegalorauthorizedrepresentativeandshallpromptlynotifytheotherPartyofsuchchangeandthename,positionandnationalityofitsnewlegalorauthorizedrepresentative.

參考譯文：雙方有權(quán)撤換其各自的法定代表人或授權(quán)代表，并應(yīng)將新法定代表人或授權(quán)代表的姓名、職位和國(guó)籍及時(shí)通知另一方。

解釋?zhuān)涸谠闹械摹癱hange”的原意為“變化”，但為了符合中文的表達(dá)習(xí)慣，將它翻譯成“撤換”。

例2TheCompanymayestablishbranchofficesinsideChinaandoverseaswiththeconsentoftheBoardandapprovalfromtherelevantgovernmentalauthorities.

參考譯文：合營(yíng)公司經(jīng)董事會(huì)決議并經(jīng)有關(guān)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可在國(guó)內(nèi)外成立分支機(jī)構(gòu)。

解釋?zhuān)涸闹小癱onsent”的愿意為“同意”，但為了中文法律語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，在譯文中將其翻譯為“決議”。

例3Thepurposeofthejointventureshallbetoutilizethecombinedtechnological,management,operationalandmarketingstrengthsofthePartieswithintheapprovedscopeofbusinessoftheCompanytoachievegoodeconomicresultsandareturnoninvestmentsatisfactorytotheParties.

參考譯文：合營(yíng)公司的宗旨是結(jié)合雙方在技術(shù)、管理、運(yùn)營(yíng)以及營(yíng)銷(xiāo)方面的優(yōu)勢(shì)，在合營(yíng)公司經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開(kāi)展業(yè)務(wù)，以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益以及令雙方滿(mǎn)意的投資回報(bào)。

解釋?zhuān)涸闹械摹皊trength”的愿意為“實(shí)力，力量”，但在譯文中，為了符合中文表達(dá)習(xí)慣的需要，它被改翻譯為“優(yōu)勢(shì)”。

本文僅對(duì)法律翻譯中實(shí)用的翻譯技巧作一簡(jiǎn)略介紹，希望對(duì)法律翻譯從業(yè)人員有所幫助。真正要做好法律翻譯，還需精通中英文雙語(yǔ)，并對(duì)法律知識(shí)有相當(dāng)?shù)牧私?。作好法律翻譯需要長(zhǎng)期的積累過(guò)程，除了被證明有用的技巧以為，更需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

參考文獻(xiàn)：

[1]杜金榜.法律語(yǔ)言學(xué)[M].上海：上海外語(yǔ)教育出版社,2004年7月。

[2]金惠康.跨文化交際翻譯[M].北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司,2003年1月。

[3]李長(zhǎng)栓.非文學(xué)翻譯理論與實(shí)踐.[M].北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司,2004年12月。

[4]李克興,張新紅,法律文本于法律翻譯.[M].北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司,2006年1月。

第3篇

關(guān)鍵詞：違法性/出罪根據(jù)/犯罪理論體系

    目前，與“違法性”有關(guān)的討論成為中國(guó)刑法理論界的熱點(diǎn)。但是，在筆者看來(lái)，有關(guān)的討論之所以會(huì)存在很多爭(zhēng)議和懷疑，主要原因之一在于對(duì)“違法性”這個(gè)概念以及這個(gè)概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認(rèn)識(shí)?！斑`法性”這個(gè)概念在德國(guó)刑法理論(或者以德國(guó)刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯(lián)的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個(gè)概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區(qū)別。筆者認(rèn)為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對(duì)于促進(jìn)中國(guó)刑法基本理論的發(fā)展，有著重要的意義。

    一、違法性的概念

    對(duì)語(yǔ)言的理解，需要語(yǔ)境。對(duì)重要法律概念的理解，更需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)纳舷挛?。因此，?duì)“違法性”這個(gè)概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國(guó)法律體系中進(jìn)行考察。

    (一)德日刑法理論中的“違法性”概念

    現(xiàn)代德國(guó)和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個(gè)概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國(guó)理論有一些不同，但是，從這個(gè)詞的詞源上看，它是來(lái)自德語(yǔ)和德國(guó)刑法理論。

    在德國(guó)刑法理論中，“違法性”這個(gè)詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對(duì)抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國(guó)刑法理論語(yǔ)境下的“違法性”，具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)：一是，這里所說(shuō)的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個(gè)法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個(gè)特點(diǎn)緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個(gè)法律體系得出的整體性判斷。在德國(guó)“違法性”概念中所說(shuō)的“法(Recht)”，嚴(yán)格地說(shuō)，指的不僅是制定法，而且還包括在長(zhǎng)期實(shí)踐中產(chǎn)生出來(lái)的習(xí)慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國(guó)學(xué)者的意見(jiàn)，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國(guó)法律制度中都存在的法律思想。③也就是說(shuō)，德國(guó)刑法語(yǔ)境下的違法性，指的是根據(jù)在實(shí)際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習(xí)慣法)對(duì)一個(gè)具體行為所做出的正確性或者錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)。

    當(dāng)然，在對(duì)具體行為進(jìn)行違法性判斷時(shí)，其根據(jù)本來(lái)應(yīng)當(dāng)是具體的，但是，在“違法性”中得出的評(píng)價(jià)，并不是為了指明這個(gè)具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個(gè)具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進(jìn)行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個(gè)德語(yǔ)詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國(guó)刑法理論中，在“違法性”這個(gè)階段中得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，就不需要進(jìn)入下一個(gè)階段的評(píng)價(jià)；只有不能得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，才能進(jìn)入下一階段的評(píng)價(jià)。

    在日本刑法理論中，雖然學(xué)者們對(duì)“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭(zhēng)論，但是，在這個(gè)詞的基本概念上仍然沿用德國(guó)理論的說(shuō)法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國(guó)刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個(gè)詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應(yīng)當(dāng)特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，但是，日本刑法理論中并沒(méi)有人主張，對(duì)“違法性”僅僅應(yīng)當(dāng)從形式或者實(shí)質(zhì)的一個(gè)方面進(jìn)行考察，而完全不必進(jìn)行另一個(gè)方面的考察。也就是說(shuō)，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務(wù)的。

    (二)英美刑法理論中的“違法性”概念

    在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國(guó)學(xué)者對(duì)德國(guó)刑法原理的比較性研究，使得中國(guó)學(xué)者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關(guān)系：德文Rechtswidrigkeit這個(gè)概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應(yīng)，“wrong”這個(gè)詞所表達(dá)的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當(dāng)然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權(quán)法與刑法的密切關(guān)系有關(guān)。從基本意思上說(shuō)，“wrong”指的是一個(gè)行為或者某種事件所具有的錯(cuò)誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯(cuò)誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問(wèn)題。

    (三)前蘇聯(lián)與我國(guó)刑法理論中的“違法性”概念

    在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實(shí)質(zhì)概念的作用，違法性在相當(dāng)一段時(shí)間里，并不被認(rèn)為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實(shí)質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學(xué)者是杜爾曼諾夫。他認(rèn)為，犯罪是“危害社會(huì)的、違反刑事法律的、有責(zé)任能力的和依法應(yīng)受懲罰的作為或不作為。”(13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個(gè)概念時(shí)，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會(huì)危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀(jì)律行為和行政過(guò)失行為”。(14)這樣看來(lái)，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。

    在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個(gè)詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過(guò)，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個(gè)詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權(quán)”、“權(quán)利”，(16)但是，如果把這個(gè)詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實(shí)質(zhì)概念、長(zhǎng)期不采納“罪刑法定原則”、允許類(lèi)推的語(yǔ)境下來(lái)理解，就會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個(gè)“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說(shuō)，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對(duì)錯(cuò)是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類(lèi)推的情況下，在認(rèn)定犯罪時(shí)，甚至成文法與不成文法也是進(jìn)行入罪性適用的。Право也是一個(gè)整體！

    在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學(xué)者可能在特定的語(yǔ)境下使用這個(gè)概念。例如，特拉伊寧在說(shuō)明“表明違法性的特征”時(shí)，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒(méi)有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場(chǎng)合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責(zé)任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式?！?17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。

    在我國(guó)的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)只有刑事單行法規(guī)，沒(méi)有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因此，強(qiáng)調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實(shí)際，而且還可能束縛同犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)?！?18)在1979年刑法典通過(guò)之后，根據(jù)“以法律為準(zhǔn)繩”的要求，“危害社會(huì)的行為必須同時(shí)是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構(gòu)成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國(guó)刑法界公認(rèn)的犯罪特征。

    不過(guò)，我國(guó)刑法理論對(duì)于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國(guó)家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認(rèn)定為是刑事違法性，而是一方面認(rèn)定為社會(huì)危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對(duì)這種規(guī)定的無(wú)認(rèn)識(shí)或者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)定為“法律上的錯(cuò)誤”。(19)在這一點(diǎn)上，我國(guó)刑法學(xué)者保留了一個(gè)不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。

    (四)小結(jié)

    通過(guò)對(duì)以上這些概念的比較，可以得出以下一些結(jié)論：

    第一，關(guān)于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對(duì)于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認(rèn)為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國(guó)刑法理論明確指出要根據(jù)整個(gè)法律制度來(lái)對(duì)違法性作出評(píng)價(jià)。在前蘇聯(lián)和我國(guó)的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說(shuō)，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國(guó)刑法理論在“刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡(jiǎn)言之，在我們討論的“違法性”這個(gè)語(yǔ)境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關(guān)的基本含義是什么等重大問(wèn)題。

    第二，關(guān)于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準(zhǔn)確表述，如果沒(méi)有特別說(shuō)明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說(shuō)，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個(gè)概念。中國(guó)刑法學(xué)者在“法律上的錯(cuò)誤”項(xiàng)下保留的那個(gè)不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說(shuō)明。

    第三，關(guān)于“違法性”概念的基本含義。“違法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無(wú)法得到具有正確性的評(píng)價(jià)，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。

    二、違法性概念的體系性功能

    對(duì)違法性概念的體系性功能進(jìn)行考察，需要結(jié)合違法性的體系性位置來(lái)一并考慮。

    在前蘇聯(lián)和我國(guó)一般的刑法理論中，刑事違法性和社會(huì)危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會(huì)危害性的并列或者跟隨關(guān)系，在前蘇聯(lián)和我國(guó)使用“社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認(rèn)。在這個(gè)犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會(huì)危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性提供理論支持。

    在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學(xué)者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準(zhǔn)確地說(shuō)是行為所具有的錯(cuò)誤性)，用以論證刑事立法進(jìn)行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當(dāng)化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關(guān)的過(guò)錯(cuò)(fault)概念，來(lái)說(shuō)明排除刑事責(zé)任的根據(jù)。與德國(guó)的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒(méi)有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性作出輔說(shuō)明，在司法階段是為說(shuō)明排除刑事責(zé)任的根據(jù)服務(wù)的。

    在德國(guó)刑法理論中，違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性(也被日本學(xué)者翻譯為行為構(gòu)成該當(dāng)性)之后，在罪責(zé)之前，它的理論任務(wù)是說(shuō)明一個(gè)行為在具有行為構(gòu)成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責(zé)性評(píng)價(jià)提供前提。在這個(gè)理論位置和理論任務(wù)方面，困擾中國(guó)學(xué)者的問(wèn)題主要是：

    第一，違法性概念與法益概念的關(guān)系

    違法性與法益是兩個(gè)不同的概念，它們?cè)诶碚撐恢煤屠碚摴δ苌隙加泻艽蟮膮^(qū)別。在德國(guó)刑法理論中，對(duì)法益的概念曾經(jīng)存在過(guò)很大的爭(zhēng)論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說(shuō)明的基礎(chǔ)問(wèn)題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對(duì)法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對(duì)象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來(lái)的那種法益，是為說(shuō)明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務(wù)的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認(rèn)的話(huà))，都可以成為“批評(píng)法理的”工具，用來(lái)測(cè)量已經(jīng)寫(xiě)好的刑法，(25)也就是說(shuō)，用來(lái)作為說(shuō)明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當(dāng)性以及作為排除刑事責(zé)任根據(jù)的基礎(chǔ)?！皩?shí)質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時(shí)”，(26)才被提出來(lái)。應(yīng)當(dāng)注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實(shí)和現(xiàn)象，并不當(dāng)然說(shuō)明“違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會(huì)使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對(duì)是不正確的！

  第二，違法性概念與行為構(gòu)成符合性概念的關(guān)系

    在違法性和行為構(gòu)成符合性這兩個(gè)概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構(gòu)成符合性“不是獨(dú)立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構(gòu)成符合性的理論中，這兩個(gè)概念是有明顯區(qū)別的。一個(gè)行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時(shí)，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)是形式違法性，與行為構(gòu)成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構(gòu)成符合性?xún)H僅指出了這個(gè)行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個(gè)行為是否在法律上不被允許的問(wèn)題！在這里的思路是：行為構(gòu)成符合性說(shuō)明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說(shuō)明的是“符合行為構(gòu)成的、在實(shí)質(zhì)性違法上不能通過(guò)排除不法的根據(jù)來(lái)包括的違法的行為”。由于脫離實(shí)質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構(gòu)成符合性非常相近，并且，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之間本來(lái)應(yīng)當(dāng)存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國(guó)刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認(rèn)為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導(dǎo)性的”。(29)由于這個(gè)原因，筆者認(rèn)為，單獨(dú)研究違法性與行為構(gòu)成符合性之間的關(guān)系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認(rèn)真考慮其中的必要性和意義問(wèn)題。

    第三，違法性概念與刑事違法性概念的關(guān)系

    如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來(lái)的“不正確性”，也就是“錯(cuò)誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個(gè)概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，前者的思路是：在認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進(jìn)行對(duì)錯(cuò)判斷，錯(cuò)的不一定有罪，對(duì)的一定無(wú)罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就是有罪的。

    第四，違法性概念的理論功能到底是什么

    在德國(guó)刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責(zé)之前的。對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)，只有在得出具有違法性的評(píng)價(jià)之后，才能進(jìn)入下一階段的考察(罪責(zé)問(wèn)題)，否則，刑事責(zé)任問(wèn)題就被排除了。這就是說(shuō)，在行為構(gòu)成符合性之后安排的違法性，就為更嚴(yán)格地限制刑事責(zé)任提供了一個(gè)機(jī)會(huì)。雖然通過(guò)違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個(gè)概念的作用，主要表現(xiàn)在通過(guò)確認(rèn)不具有不正確性來(lái)排除刑事責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個(gè)單獨(dú)的判斷過(guò)程，嚴(yán)格地說(shuō)，對(duì)于刑事違法性的符合性進(jìn)行判斷的過(guò)程，就是認(rèn)定犯罪構(gòu)成成立的過(guò)程，而“犯罪構(gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認(rèn)為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準(zhǔn)確地說(shuō)，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決這個(gè)行為是否仍然具有錯(cuò)誤性的問(wèn)題；刑事違法性?xún)H僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問(wèn)題，這個(gè)行為是否由于不具有錯(cuò)誤性而應(yīng)當(dāng)被排除刑事責(zé)任的問(wèn)題，在這個(gè)概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過(guò)這個(gè)概念(而是通過(guò)社會(huì)危害性)來(lái)實(shí)現(xiàn)的！

    對(duì)于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結(jié)：違法性處于行為構(gòu)成符合性(構(gòu)成要件該當(dāng)性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯(cuò)誤性，這種理論安排可以使對(duì)犯罪的設(shè)立性思考達(dá)到更加準(zhǔn)確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認(rèn)為是社會(huì)危害性所決定和派生的，后被認(rèn)為是社會(huì)危害性的法律基礎(chǔ)，(30)也就是說(shuō)，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔(dān)的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當(dāng)防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運(yùn)用，因此，在刑事責(zé)任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會(huì)危害性進(jìn)行排除刑事責(zé)任的思維模式，在思路的簡(jiǎn)明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。

    三、中國(guó)刑法理論對(duì)違法性概念的借鑒問(wèn)題

    中國(guó)刑法理論對(duì)借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：

    第一，改善中國(guó)刑法的犯罪論體系；

    第二，確立更準(zhǔn)確的關(guān)于成立犯罪的思維方式。

    在使用“刑事違法性”(其實(shí)是社會(huì)危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來(lái)說(shuō)，具有“簡(jiǎn)明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識(shí)形態(tài)觀念的支持并為之服務(wù)”的特點(diǎn)，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對(duì)于爭(zhēng)取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會(huì)的就是違法的，因而也就是有罪的！這個(gè)思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級(jí)性而取得的)基本共識(shí)的前提下，的確簡(jiǎn)單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來(lái)，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡(jiǎn)單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進(jìn)行考慮的，因?yàn)椤胺缸飿?gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒(méi)有包括在犯罪構(gòu)成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構(gòu)成的情況下去討論犯罪的不構(gòu)成(至少?zèng)]有超過(guò)必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)是完全不承擔(dān)刑事責(zé)任的)，不僅在理論上要使用同一個(gè)“社會(huì)危害性”概念，既進(jìn)行入罪性評(píng)價(jià)，又進(jìn)行出罪性評(píng)價(jià)，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣(mài)矛又賣(mài)盾的尷尬問(wèn)題，而且導(dǎo)致實(shí)踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進(jìn)行出罪性辯護(hù)面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問(wèn)題也難以避免。應(yīng)當(dāng)指出，在這個(gè)理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評(píng)價(jià)中基本上沒(méi)有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國(guó)社會(huì)和中國(guó)刑法的語(yǔ)境下，這個(gè)思維方式和法律規(guī)定在起刑點(diǎn)比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴(yán)重的弱點(diǎn)，但是，在改革開(kāi)放使中國(guó)進(jìn)入高速發(fā)展期，整個(gè)國(guó)家進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，社會(huì)呼喚更嚴(yán)密的法律保護(hù)和刑法保護(hù)時(shí)，這個(gè)理論體系就難以處理用以往的觀點(diǎn)看來(lái)比較細(xì)微、但是在今天又具有重大社會(huì)價(jià)值的那些問(wèn)題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權(quán)的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿(mǎn)足社會(huì)的要求了。

    在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒(méi)有完成全部評(píng)價(jià)步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構(gòu)成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構(gòu)成的情況下，在這個(gè)理論體系中，入罪也是沒(méi)有完成的。在違法性判斷的過(guò)程中，符合行為構(gòu)成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進(jìn)行判斷而排除刑事責(zé)任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無(wú)罪。這個(gè)思路雖然具有法律技術(shù)要求性高、結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜等不利于法治后進(jìn)國(guó)家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的思考，違法性和行為構(gòu)成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿(mǎn)足社會(huì)和法治的進(jìn)步，面對(duì)日益增長(zhǎng)的社會(huì)和個(gè)人對(duì)安全和自由的需要，完善的理論體系和準(zhǔn)確的思維方式，有望為社會(huì)提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。

    筆者認(rèn)為，可以考慮在中國(guó)犯罪論體系的改革過(guò)程中，借鑒違法性的概念，通過(guò)逐步改革的步驟，改進(jìn)現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關(guān)的改革有兩個(gè)要點(diǎn)：一是明確犯罪構(gòu)成不是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)；二是把正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)部分改造成“正當(dāng)化與免責(zé)”部分，并使之成為評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構(gòu)成的成立為條件，而且必須以沒(méi)有正當(dāng)化(或者免責(zé))根據(jù)為條件。當(dāng)然，這個(gè)改造任務(wù)的完成并不是這么簡(jiǎn)單的，還需要進(jìn)行大量的研究工作。

    不過(guò)，在這個(gè)研究工作中，如何看待中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性概念的名稱(chēng)，以及如何看待違法性認(rèn)識(shí)，是目前中國(guó)學(xué)者關(guān)心的緊迫問(wèn)題。

    筆者認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性名稱(chēng)，可以使用兩個(gè)辦法：一是直接使用德國(guó)刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來(lái)自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱(chēng)，例如，改稱(chēng)錯(cuò)誤性或者其他能夠更準(zhǔn)確說(shuō)明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認(rèn)為，使用諸如形式違法性或者實(shí)質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實(shí)不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。

    在違法性認(rèn)識(shí)方面，根據(jù)前面對(duì)違法性概念和功能的分析，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)也是為出罪服務(wù)的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國(guó)刑法理論的過(guò)程中，就應(yīng)當(dāng)顧及其中可能產(chǎn)生的影響。

    首先，行為人在行為時(shí)，對(duì)自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及對(duì)自己的行為的對(duì)錯(cuò)性或者在整體法律制度上的評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法理論中屬于“對(duì)犯罪客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”或者屬于“對(duì)刑事違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。(32)從國(guó)內(nèi)外的研究看來(lái)，把這部分內(nèi)容列入罪過(guò)的意識(shí)因素之中，要么“對(duì)于刑事責(zé)任的有無(wú)不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無(wú)犯意或免除刑事責(zé)任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認(rèn)識(shí)的范疇沒(méi)有什么實(shí)際意義，在理論上的意義也不明顯。

    其次，對(duì)于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，例如，走私罪所要求的“海關(guān)法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實(shí)”，(34)也就是說(shuō)，在對(duì)這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“對(duì)事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”來(lái)處理。中國(guó)刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對(duì)于這些非刑事法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國(guó)刑法理論發(fā)展為“行為構(gòu)成錯(cuò)誤”和“禁止性錯(cuò)誤”，則是有待研究的問(wèn)題。不過(guò)，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法理論不一定需要以這種進(jìn)一步的發(fā)展為條件，來(lái)決定是否采納違法性概念。

    總之，在采納違法性概念之后的中國(guó)刑法理論，在犯罪論部分有望實(shí)現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會(huì)危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題，則成為一個(gè)刑事立法的正當(dāng)性和合理性問(wèn)題，而不再是入罪的根據(jù)問(wèn)題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無(wú)錯(cuò)誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無(wú)錯(cuò)誤性根據(jù)不僅來(lái)自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來(lái)自非制定法，也就是說(shuō)，來(lái)自整個(gè)法律制度可以作出的評(píng)價(jià)。相信人們會(huì)同意，這個(gè)思維方式會(huì)更有利于人權(quán)的保護(hù)，更有利于我國(guó)社會(huì)和個(gè)人的安全和自由的發(fā)展。

    注釋?zhuān)?/p>

    ①See Wahrig Deutsches Wrterbuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag.

    ②參見(jiàn)Creifelds，Rechtswrterbuch, 11. Auflage，C. H. Beck中的相關(guān)詞條。

    ③同注②。

    ④參見(jiàn)[日]大塚仁著：《刑法概說(shuō)(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第299頁(yè)。

    ⑤同注①。

    ⑥參見(jiàn)[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁(yè)。

    ⑦參見(jiàn)喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第97頁(yè)。

    ⑧See David M. Walker, the Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980.

    ⑨See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, Thomson/West, 2004.

    ⑩同注⑤，David M.Walker書(shū)。

    (11)同注④，弗萊徹書(shū)，第97頁(yè)。

    (12)參見(jiàn)[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。

    (13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁(yè)。

    (14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第139頁(yè)。

    (15)參見(jiàn)“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學(xué)院，《大俄語(yǔ)詳解詞典》，2000年版)。

    (16)同注①。

    (17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁(yè)。

    (18)參見(jiàn)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁(yè)。

    (19)例如，高銘喧主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第148、173頁(yè)；肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第150頁(yè)。

    (20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁(yè)、第33頁(yè)。

    (21)參見(jiàn)Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見(jiàn)第42頁(yè)以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應(yīng)當(dāng)以道德為基礎(chǔ)的問(wèn)題。

    (22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁(yè)以下，第26頁(yè)。

    (23)李斯特語(yǔ)，參見(jiàn)前注③，第390頁(yè)。

    (24)參見(jiàn)劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

    (25)同注③，第391頁(yè)以下。

    (26)同注③，第390頁(yè)。

    (27)[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁(yè)。

    (28)[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁(yè)。

    (29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)。

    (30)參見(jiàn)肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新型法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第60頁(yè)。

    (31)參見(jiàn)王世洲、劉孝敏：“關(guān)于中國(guó)刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問(wèn)題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。

    (32)參見(jiàn)王世洲著：《從比較刑法到功能刑法》，長(zhǎng)安出版社2003年版，第243頁(yè)以下。

第4篇

關(guān)鍵詞：英漢法律術(shù)語(yǔ)，翻譯，空缺，譯者主體性

中圖分類(lèi)號(hào)：N04；D9；H059　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語(yǔ)空缺

1.法律詞語(yǔ)空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語(yǔ)空缺”是指因源語(yǔ)言所指稱(chēng)的對(duì)象在目的語(yǔ)法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導(dǎo)致的兩種語(yǔ)言間無(wú)對(duì)應(yīng)或基本對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)存在的現(xiàn)象。

在國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中，要將一個(gè)特殊學(xué)科的術(shù)語(yǔ)在不同語(yǔ)言中標(biāo)準(zhǔn)化就要先將其所指的對(duì)象和概念標(biāo)準(zhǔn)化。這一過(guò)程在自然科學(xué)中相對(duì)容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)自然科學(xué)術(shù)語(yǔ)所指稱(chēng)的物體都存在于不同社會(huì)中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語(yǔ)是用于表達(dá)法律概念，指稱(chēng)和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務(wù)的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專(zhuān)門(mén)用語(yǔ)?！辈煌瑖?guó)家或地區(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨(dú)有的術(shù)語(yǔ)體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類(lèi)規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則?！胺尚g(shù)語(yǔ)的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語(yǔ)言間法律術(shù)語(yǔ)的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語(yǔ)翻譯的難點(diǎn)就在于無(wú)法找到目標(biāo)語(yǔ)的對(duì)等法律術(shù)語(yǔ)?！薄翱偟膩?lái)說(shuō)，社會(huì)制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>

2.法律術(shù)語(yǔ)對(duì)應(yīng)關(guān)系的分類(lèi)

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過(guò)法律術(shù)語(yǔ)的不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對(duì)應(yīng)。比如，法國(guó)法中的d6cision這一概念與德國(guó)法中的兩個(gè)詞Entscheidung、Beschlul3相對(duì)應(yīng)，與荷蘭法中的三個(gè)詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對(duì)應(yīng)。又如，contract和contrat是同源對(duì)等詞，即使它們所指的是同一個(gè)物體，含義卻不同。英語(yǔ)概念contract比它的法語(yǔ)對(duì)等詞contrat含義要廣泛得多。有時(shí)，即使語(yǔ)言相同，同一術(shù)語(yǔ)也會(huì)在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語(yǔ)言的不同轄區(qū)，同一概念有時(shí)會(huì)用不同的術(shù)語(yǔ)表達(dá)。甚至有些直接移植到另一個(gè)法律體系中的術(shù)語(yǔ)，一旦被該法律體系同化，也會(huì)呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語(yǔ)在其他法律體系找不到對(duì)等詞。原因在于這些術(shù)語(yǔ)所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國(guó)法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國(guó)，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國(guó)獨(dú)特的法律體系導(dǎo)致，其他國(guó)家都沒(méi)有這種劃分，因此，在其他任何國(guó)家的法律體系中都找不到對(duì)等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識(shí)形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國(guó)的“民主”一詞與美國(guó)的“democracy”，由于兩國(guó)社會(huì)背景和意識(shí)形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國(guó)的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對(duì)此，有學(xué)者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不同學(xué)者都曾進(jìn)行過(guò)分類(lèi)：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為：接近對(duì)等、部分對(duì)等和不對(duì)等三類(lèi)。

宋雷從應(yīng)用語(yǔ)言文化學(xué)角度，通過(guò)對(duì)詞語(yǔ)文化語(yǔ)義層次的分析，將法律詞語(yǔ)空缺分為“絕對(duì)空缺”和“相對(duì)空缺”兩種。所謂“絕對(duì)詞語(yǔ)空缺”是指在概念意義及語(yǔ)法意義層次上無(wú)對(duì)應(yīng)詞項(xiàng)的情況，即在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律文化中根本沒(méi)有被譯詞項(xiàng)所表達(dá)的概念或事物?！跋鄬?duì)詞語(yǔ)空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律語(yǔ)言中沒(méi)有與被譯語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)，但該國(guó)卻存在與外語(yǔ)詞語(yǔ)所表達(dá)概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)”，即那些概念意義及語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對(duì)應(yīng)或基本不對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)。

林巍從比較法律文化學(xué)視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為三種：即“零對(duì)應(yīng)”“間接對(duì)應(yīng)”和“重疊對(duì)應(yīng)”，而中西法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語(yǔ)上。

馬莉?qū)h英兩種語(yǔ)言中法律名詞的對(duì)象意義和概念意義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為如下四種情形：完全對(duì)應(yīng)、非完全對(duì)應(yīng)、完全不對(duì)應(yīng)和對(duì)應(yīng)意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類(lèi)基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語(yǔ)存在零對(duì)等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類(lèi)層次和分類(lèi)細(xì)節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類(lèi)基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語(yǔ)間的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為四類(lèi)：一類(lèi)是“零對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)在目的語(yǔ)法律體系中完全找不到對(duì)等詞；第二類(lèi)是“部分對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類(lèi)是“偽對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的概念意義和語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠(yuǎn)；第四類(lèi)是“接近對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義等同或基本等同。

一般說(shuō)來(lái)，法律翻譯的難易主要取決于兩個(gè)法系之間關(guān)系的親疏，而源語(yǔ)言與目標(biāo)語(yǔ)言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題

法律術(shù)語(yǔ)的詞語(yǔ)空缺導(dǎo)致英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中出現(xiàn)種種問(wèn)題。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到該術(shù)語(yǔ)的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語(yǔ)境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個(gè)推行雙語(yǔ)立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國(guó)家或地區(qū)外，絕大部分國(guó)家的法律譯本都只具有高度的參考價(jià)值(如中國(guó)官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問(wèn)題，就可能導(dǎo)致對(duì)法律源文本造成誤解，釀成國(guó)際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。筆者在此將英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題進(jìn)行了分類(lèi)：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語(yǔ)間存在詞語(yǔ)空缺，如果譯者不具有豐富的源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律知識(shí)，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒(méi)有真正地理解該法律

術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類(lèi)推出來(lái)。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實(shí)都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實(shí)associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對(duì)應(yīng)，是不擔(dān)任院長(zhǎng)或?qū)徟虚L(zhǎng)的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達(dá)理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應(yīng)該譯為“普通正常人”，也就是說(shuō)不是精神失常的人，那么這一詞語(yǔ)的準(zhǔn)確翻譯就需要對(duì)法律知識(shí)和法律術(shù)語(yǔ)很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒(méi)有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護(hù)、恢復(fù)權(quán)利的方法，或補(bǔ)救權(quán)利所受侵害的方法，應(yīng)當(dāng)譯“補(bǔ)救方法”或“補(bǔ)救”。

2.“偽對(duì)等詞”造成的誤譯

有時(shí)，源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)中存在一些“偽對(duì)等詞”。如果譯者對(duì)這些法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不足，對(duì)它們的義項(xiàng)區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語(yǔ)義功能的對(duì)等，就可能會(huì)上“偽對(duì)等詞”的當(dāng)。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實(shí)上，在普通法中，final judgment是指法官對(duì)案件實(shí)體進(jìn)行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對(duì))。此種判決不一定是生效判決，因?yàn)楫?dāng)事人可就final judgment進(jìn)行上訴。也就是說(shuō)，此處的final所指的不是整個(gè)訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級(jí)別上的審判終結(jié)。此外，當(dāng)事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無(wú)故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當(dāng)事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對(duì)不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對(duì)應(yīng)的英文翻譯應(yīng)該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學(xué)者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來(lái)說(shuō)，client是個(gè)最常用的法律術(shù)語(yǔ)。國(guó)內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當(dāng)事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學(xué)出版社1982年版)；“客戶(hù)”(《簡(jiǎn)明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當(dāng)事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務(wù)印書(shū)館1999年版)；“當(dāng)事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實(shí)，將client譯為“當(dāng)事人”并不貼切，因?yàn)椤癱lient”在法律用語(yǔ)中并不一般指“當(dāng)事人”。如“契約當(dāng)事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國(guó)內(nèi)某些涉外律師近年來(lái)受了海外華人律師用語(yǔ)的影響而追隨效法，有的稱(chēng)“client”為“客戶(hù)，顧主”。這個(gè)譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國(guó)內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對(duì)該術(shù)語(yǔ)下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當(dāng)事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個(gè)詞通常都可譯作“殺人”，其實(shí)它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專(zhuān)指“有預(yù)謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情節(jié)分為一級(jí)和二級(jí)等多種等級(jí)的謀殺。manslaughter指“過(guò)失殺人”或“誤殺”，著重于沒(méi)有預(yù)謀的殺人，它分為無(wú)故意非預(yù)謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預(yù)謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過(guò)失殺人”，而應(yīng)譯成“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)致人死亡罪”。homicide是一個(gè)正式的法律術(shù)語(yǔ)，指一個(gè)人的作為或不作為導(dǎo)致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過(guò)錯(cuò)。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過(guò)失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無(wú)罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對(duì)源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)理解不透徹，或翻譯時(shí)沒(méi)有表達(dá)出該法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國(guó)內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為譯為“普通法”不夠確切。如誠(chéng)先生認(rèn)為，“common law”不能譯為“普通法”，而應(yīng)譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個(gè)概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“非衡平法”；同statute對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“非制定法、案例法、習(xí)慣法”；同written law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英舊時(shí)的不成文法”；同Roman law或civil law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英國(guó)世俗法”；同非英美法系各國(guó)的特別法對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“普通法”。筆者認(rèn)為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過(guò)反復(fù)論證，趙德玉教授對(duì)誠(chéng)先生根據(jù)上下文對(duì)“common law”的不同譯法進(jìn)行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對(duì)稱(chēng)時(shí)，所謂“所指不同”其實(shí)只不過(guò)是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實(shí)質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個(gè)譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過(guò)了“common law”的所指，因此其漢語(yǔ)譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責(zé)，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時(shí)，我們習(xí)慣在其名稱(chēng)中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱(chēng)便沒(méi)有使用對(duì)應(yīng)的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時(shí)會(huì)作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會(huì)犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯(cuò)誤。令人遺憾的是，類(lèi)似錯(cuò)誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨(dú)有，如：《中國(guó)大百科全書(shū)》(法學(xué)卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，有時(shí)譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語(yǔ)，以至于這些術(shù)語(yǔ)不符合目的語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，從而使讀者無(wú)法理解和接受。

例如，我國(guó)在翻譯“offering for sale”時(shí)，有多種意見(jiàn)，有的建議翻譯成“提供銷(xiāo)售”；有的建議翻譯成“為銷(xiāo)售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷(xiāo)售”“銷(xiāo)售建議”“銷(xiāo)售表示、預(yù)備銷(xiāo)售”等等。如果按字面直接翻譯過(guò)來(lái)，要么含義不明，要么不符合中文的表達(dá)習(xí)慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國(guó)立法最后采用了“許諾銷(xiāo)售”這一表述。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法律語(yǔ)詞空缺時(shí)，譯者應(yīng)該在對(duì)源語(yǔ)中語(yǔ)詞的含義做出準(zhǔn)確的理解后將其翻譯為與目的語(yǔ)中現(xiàn)有法律術(shù)語(yǔ)不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個(gè)過(guò)程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識(shí)，力求翻譯出源語(yǔ)中術(shù)語(yǔ)的含義，同時(shí)還要考慮到目的語(yǔ)讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問(wèn)題在英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中十分普遍，影響了目的語(yǔ)讀者對(duì)源文本的理解和把握，甚至造成了國(guó)際糾紛。要解決這些問(wèn)題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語(yǔ)翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認(rèn)為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過(guò)去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對(duì)于譯者的主體性問(wèn)題，“人們?cè)絹?lái)越清醒地認(rèn)識(shí)到，在翻譯這個(gè)以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動(dòng)中，最不應(yīng)該忽視的恰恰就是對(duì)這個(gè)活動(dòng)的主體――譯者的研究和重視”，“無(wú)論是對(duì)原文的閱讀理解，還是對(duì)原文的闡釋和表達(dá)，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個(gè)性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識(shí)面、語(yǔ)言應(yīng)用能力，乃至譯者的立場(chǎng)、道德因素，無(wú)不對(duì)翻譯活動(dòng)起著直接而重要的影響?！?/p>

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學(xué)家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種法律機(jī)制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過(guò)程中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責(zé)任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)性和法律功能的對(duì)等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中沒(méi)有確切對(duì)等詞。這時(shí)譯者應(yīng)該發(fā)揮其主動(dòng)性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個(gè)英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的最佳漢語(yǔ)翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠?yàn)樾g(shù)語(yǔ)不對(duì)應(yīng)作出補(bǔ)償?！盻“由此看來(lái)，法律翻譯又是一個(gè)創(chuàng)新過(guò)程，是一個(gè)囿于法律、語(yǔ)言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過(guò)程?！?/p>

2.空缺法律詞語(yǔ)的翻譯策略

馬莉認(rèn)為：

法律詞匯的翻譯的目標(biāo)是確定等價(jià)術(shù)語(yǔ)。對(duì)于存在詞匯空缺的英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯，我們必須謹(jǐn)慎從事：一是要符合漢語(yǔ)詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國(guó)人們的用語(yǔ)習(xí)慣；二是要保證源術(shù)語(yǔ)在漢語(yǔ)中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴(kuò)充”“描述性釋義與定義”等方法，對(duì)僅“部分對(duì)等”的功能對(duì)等詞進(jìn)行補(bǔ)償。另外，如果使用功能對(duì)等詞會(huì)導(dǎo)致誤解或不同結(jié)果，或者無(wú)功能對(duì)等詞時(shí)，她還提出使用“替代性對(duì)等詞”，如“中性術(shù)語(yǔ)”“借詞”“字面對(duì)等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來(lái)消除這些問(wèn)題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專(zhuān)有名詞以及案例名稱(chēng)等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國(guó)統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語(yǔ)的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國(guó)獨(dú)有的詞語(yǔ)直接向外國(guó)人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語(yǔ)peremptory day被翻譯成“絕對(duì)審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無(wú)因回避”。又如刑法術(shù)語(yǔ)entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護(hù)”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進(jìn)正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國(guó)一些法學(xué)人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習(xí)俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷(xiāo)”。

這些翻譯策略的靈活運(yùn)用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對(duì)具體的法律術(shù)語(yǔ)采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應(yīng)具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語(yǔ)言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯?！霸谶@種跨法系交際中，我們不僅要在語(yǔ)言文字層操作，更重要的是對(duì)語(yǔ)言表象背后的沒(méi)有用文字表述出來(lái)的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認(rèn)識(shí)?！币虼耍诜煞g中，譯者不再是被動(dòng)的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來(lái)看，法律翻譯也是一種決策過(guò)程。這一過(guò)程中的決策者是譯員，譯員所承擔(dān)的是源語(yǔ)作者所授予的權(quán)威。在翻譯過(guò)程中，譯員負(fù)責(zé)對(duì)源語(yǔ)文本進(jìn)行正確的理解、解釋?zhuān)S之進(jìn)行轉(zhuǎn)換、傳達(dá)，譯員決定詞語(yǔ)應(yīng)該對(duì)譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責(zé)任，如：對(duì)法律精神的傳達(dá)，對(duì)法律原則的堅(jiān)持和修改，對(duì)語(yǔ)言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等。總之，為了達(dá)到交際的目的，譯員在翻譯過(guò)程中從事著隨時(shí)隨地、不間斷的決策活動(dòng)。

而要進(jìn)行準(zhǔn)確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運(yùn)用語(yǔ)言，而且要精通法學(xué)，對(duì)所涉及的法學(xué)領(lǐng)域有一定的研究，對(duì)相關(guān)的學(xué)科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應(yīng)該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專(zhuān)家。除了法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)外，法律譯員也必須具備很強(qiáng)的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語(yǔ)言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

“法律翻譯同時(shí)涉足三個(gè)領(lǐng)域，即法律學(xué)界、語(yǔ)言學(xué)界和翻譯界?！币虼耍硐胫械姆煞g工作者應(yīng)該：1)是精通源語(yǔ)和目的語(yǔ)兩種法律語(yǔ)言的語(yǔ)言學(xué)家；2)是精通法學(xué)的法學(xué)家；3)是通曉源語(yǔ)和目的語(yǔ)兩國(guó)法律文化和法律制度的比較法學(xué)家；4)是精通翻譯理論的譯學(xué)家；5)能夠用翻譯理論指導(dǎo)實(shí)踐，具有很強(qiáng)的翻譯能力；6)具有很強(qiáng)的責(zé)任心、使命感和淵博的知識(shí)。

第5篇

關(guān)鍵詞：法學(xué)教育；教育方法；講授法；案例教學(xué)法；診所教學(xué)法

中圖分類(lèi)號(hào)：G42 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）17-0240-02

我國(guó)的法學(xué)教育模式經(jīng)歷了前蘇聯(lián)教學(xué)模式到大陸法系教學(xué)模式，再到英美法系教學(xué)模式借鑒。近二十年，我國(guó)法學(xué)者和法學(xué)院非常重視法學(xué)教育方法的研究。大量的研究成果推動(dòng)了我國(guó)法學(xué)教育方法的改革與進(jìn)步。然而在目前，我國(guó)法學(xué)教育尚未走出困境，仍然處于探索之中。有必要對(duì)法學(xué)教育法方法進(jìn)行梳理和比較，以期尋找一條符合我國(guó)法學(xué)教育現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教育方法。

一、法學(xué)教育方法的梳理

通觀全球法學(xué)教育，教育方法主要包括“講授教學(xué)法”、“案例教學(xué)法”和“診所式教學(xué)法”三種方法。不同的教育方法有各自的側(cè)重點(diǎn)。

“講授教學(xué)”為大陸法系國(guó)家法學(xué)教育所普遍使用。我國(guó)全面的法學(xué)教育開(kāi)始于建國(guó)之初，是對(duì)蘇聯(lián)“講授教學(xué)法”的全面學(xué)習(xí)借鑒。該教學(xué)方法強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)范背景和含義的講授，對(duì)法律概念和具體理論進(jìn)行梳理、分析和闡釋[1]。講授教學(xué)法只能在教室課堂進(jìn)行，教師是課堂的主角，學(xué)生更多是接受和吸收。學(xué)生參與較少。

“案例教學(xué)法”（casemethod），最早由古希臘哲學(xué)家蘇格拉底開(kāi)創(chuàng)。真正將案例教學(xué)法引入法學(xué)教育并將其推廣，歸功于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)克里斯托弗?各倫斯布斯?蘭德?tīng)?。其后，美?guó)的其他法學(xué)院紛紛效仿，并為其他國(guó)家的法學(xué)教育所學(xué)習(xí)借鑒。案例教學(xué)法是指在法學(xué)教育過(guò)程中，大量采用課堂案例分析、案例專(zhuān)題討論、現(xiàn)場(chǎng)案例教學(xué)、司法實(shí)踐等多種方式，通過(guò)引導(dǎo)學(xué)生研究和分析案例，生動(dòng)形象地解釋法律的內(nèi)容，深刻揭示其法理內(nèi)涵，幫助學(xué)生掌握理論知識(shí)和提高法律職業(yè)素質(zhì)的教學(xué)方法[2]。

“診所式教育法”起源于美國(guó)20世紀(jì)60年代，是建立在對(duì)案例教學(xué)法的批判的基礎(chǔ)上提出的。診所式教育法產(chǎn)生的背景是當(dāng)時(shí)美國(guó)對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的強(qiáng)烈要求和法律應(yīng)用性的重視，與此同時(shí)，美國(guó)法律界認(rèn)識(shí)到法律應(yīng)當(dāng)為更多的平民服務(wù)，尤其應(yīng)當(dāng)為貧窮人士提供法律援助。在多種條件的推動(dòng)下。美國(guó)的法學(xué)院紛紛設(shè)立了診所法律課程。診所法律課程效仿美國(guó)醫(yī)學(xué)院的課程設(shè)置，學(xué)生在法律教師和職業(yè)律師的指導(dǎo)下，對(duì)當(dāng)事人提供法律援助，參與真實(shí)案件，從中理解法律知識(shí)的含義和應(yīng)用，并且掌握法律應(yīng)用的知識(shí)和技巧。該方法的互動(dòng)性和真實(shí)性縮小了法學(xué)教育和法學(xué)職業(yè)要求之間的距離，提高了學(xué)生的法學(xué)應(yīng)用能力。由于此方法的巨大成功，診所式教學(xué)方法逐漸被澳大利亞、日本等國(guó)家所采用。

在美國(guó)福特基金的支持下，以北京大學(xué)法學(xué)院為代表的7所法學(xué)院校于2000年開(kāi)始試行法律診所教育嘗試。此后，其他部分法學(xué)院校陸續(xù)學(xué)習(xí)開(kāi)設(shè)了法律診所課程。然而在目前，法律診所教學(xué)模式未被我國(guó)法學(xué)教育廣泛使用。我國(guó)還處于對(duì)診所式教學(xué)的嘗試和摸索階段[3]。

二、不同法學(xué)教育方法的利弊分析

講授法是大陸法系國(guó)家法學(xué)教育的傳統(tǒng)教學(xué)方法。該方法注重法律基礎(chǔ)知識(shí)的系統(tǒng)理論，注重法條的內(nèi)涵闡釋。該方法對(duì)于理論的系統(tǒng)講解有助學(xué)生對(duì)法律基礎(chǔ)知識(shí)和法條的深刻理解，有助于學(xué)生開(kāi)展系統(tǒng)的法律理論研究。然而，講授法受到了更多的是詬病：該方法偏重于老師的講授，學(xué)生參與程度低，師生互動(dòng)少；在教師的講授內(nèi)容中，重理論，輕實(shí)踐；學(xué)生多被動(dòng)接受，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的機(jī)會(huì)少。因此學(xué)生解決問(wèn)題的能力未得到培養(yǎng)。盡管理論基礎(chǔ)對(duì)于法律適用具有重要前提性作用，但是由于理論與千變?nèi)f化的實(shí)踐有著巨大的差距會(huì)導(dǎo)致教學(xué)與法律實(shí)務(wù)工作脫節(jié)。此教育方法下的法學(xué)學(xué)生在工作中往往感到理論的無(wú)用，無(wú)法很快適應(yīng)法律實(shí)務(wù)工作的需要，甚至在工作中無(wú)法開(kāi)始新的法律適用的學(xué)習(xí)。因此講授法被批判“過(guò)于務(wù)虛”。

案例教學(xué)法普遍運(yùn)用于英美法系國(guó)家，這與英美法系判例法律淵源有很大關(guān)系。判例法要求使用案例教學(xué)方法。案例教學(xué)法注重運(yùn)用案例對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行講解，注重學(xué)生的討論和參與。該教學(xué)法因形式的多樣性、靈活性，注重鍛煉學(xué)生實(shí)踐思考能力而被稱(chēng)贊。但其也容易導(dǎo)致所授知識(shí)缺乏體系性，對(duì)于法律基礎(chǔ)理論的掌握不夠全面；案例的非真實(shí)性和靜態(tài)性也致使案例在一定程度上缺乏針對(duì)性和時(shí)代性。且法理學(xué)和法制史等純粹理論法學(xué)學(xué)科無(wú)法進(jìn)行案例教學(xué)方法。此外，案例教學(xué)復(fù)雜耗時(shí)，對(duì)法學(xué)課程要求高，很多時(shí)候無(wú)法達(dá)到預(yù)期效果[4]。

相較于案例教學(xué)法，診所式教學(xué)方法在課程的安排、教學(xué)內(nèi)容和師資構(gòu)成方面均有很大改進(jìn)。這種教學(xué)模式將學(xué)生置身于真實(shí)的案件環(huán)境之中，從中引導(dǎo)學(xué)生掌握法律規(guī)律和原理，并且掌握法律職業(yè)的技巧和方法。該方法強(qiáng)化了法科學(xué)生處理法律糾紛、適用法律規(guī)則的實(shí)際應(yīng)用能力，縮短了法學(xué)院校的教學(xué)與真實(shí)法律事務(wù)之間的距離，增強(qiáng)了法學(xué)畢業(yè)生對(duì)法律實(shí)務(wù)工作的適應(yīng)。診所式教學(xué)方法在美國(guó)大受推崇，但是在我國(guó)還處于推行階段。診所式教學(xué)方法已經(jīng)經(jīng)歷了十余載的探索和推廣。截至行文之時(shí)，診所式教育方法在我國(guó)并未獲得美國(guó)式的全面成功，這在一定程度上反應(yīng)出診所式教學(xué)方法的部分弊端。相較于其他法學(xué)教學(xué)方法，診所式教學(xué)方法對(duì)課程安排、任課教師和社會(huì)支持的要求更大。此外，診所式教學(xué)方式立足于美國(guó)現(xiàn)實(shí)的需要，其更多的站在培養(yǎng)律師的角度出發(fā)的，學(xué)生的診所式教學(xué)中，以準(zhǔn)律師的身份提供法律援助，從中掌握法律職業(yè)技能，培養(yǎng)律師思維和職業(yè)道德[2]。對(duì)于培養(yǎng)法官、檢察官職業(yè)的法學(xué)教育而言，此方法并不能全盤(pán)接受。

三、我國(guó)法學(xué)教育方法的選擇

前述不同法學(xué)教育方法的利弊是對(duì)法學(xué)方法的直接比較結(jié)果。具體的法學(xué)教育的優(yōu)劣并不能一概而論，需要根據(jù)不同法學(xué)教育背景和教育目標(biāo)出發(fā)進(jìn)行選擇。域外經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛱峁┯辛φf(shuō)明。

德國(guó)作為成文法國(guó)家，其理論的博大精深要求講授法是該國(guó)法學(xué)教育的主導(dǎo)方法。盡管為了法律職業(yè)的要求，德國(guó)也引入了英美國(guó)家的案例教學(xué)法，但是對(duì)該方法進(jìn)行了很大的變通，而對(duì)于診所法卻未大力的提倡。這緣于德國(guó)的司法考試是從培養(yǎng)法官出發(fā)的，因此，案例教學(xué)法和講授法更符合這一法學(xué)教育目標(biāo)。美國(guó)盡管大力的推崇診所式教育方法。但是至今，案例教學(xué)法仍然是美國(guó)的主導(dǎo)教學(xué)方法[5]。這緣于診所式教學(xué)法盡管對(duì)于律師職業(yè)的培養(yǎng)具有重大成效，但是并不能完全滿(mǎn)足法學(xué)基礎(chǔ)理論的傳授和培養(yǎng)法官、檢察官的法律職業(yè)技能要求。

我國(guó)法學(xué)教育不能一味追求新方法，而應(yīng)當(dāng)從我國(guó)法學(xué)教育的需要以及我國(guó)的法制環(huán)境出發(fā)。我國(guó)法學(xué)教育有不同于英美法系和大陸法系的背景和現(xiàn)實(shí)。第一，我國(guó)是成文法國(guó)家，且傳授法的教學(xué)方法根深蒂固；第二，我國(guó)法學(xué)學(xué)生不斷擴(kuò)張，法學(xué)學(xué)生數(shù)量大；第三，我國(guó)法學(xué)學(xué)生就業(yè)困難，以法官、檢察官就業(yè)為主；第四，我國(guó)法學(xué)教育從大學(xué)開(kāi)始，學(xué)制和課程安排不同于歐美國(guó)家；第五，受社會(huì)就業(yè)的影響，我國(guó)法學(xué)學(xué)生攻讀研究生的比例越來(lái)越大，法學(xué)研究生教育的研究型目標(biāo)已經(jīng)更改。盡管我國(guó)的法學(xué)者對(duì)于我國(guó)的法學(xué)教育目標(biāo)有著大量的爭(zhēng)論，不可否認(rèn)，因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的需要，我國(guó)的法學(xué)教育不能采取單一的法學(xué)教育方法，而必須采取不同階段、不同類(lèi)型的法學(xué)教育采取不同方法。

在本文看來(lái)，我國(guó)法學(xué)教育本科階段初期1～2年級(jí)應(yīng)當(dāng)注重基礎(chǔ)理論的傳授，其中貫穿適當(dāng)簡(jiǎn)單的案例。在學(xué)生具備基本基礎(chǔ)理論和思維之后，逐漸加大案例教學(xué)法，加大案例的真實(shí)性和復(fù)雜性。在本科大四階段，根據(jù)學(xué)生的興趣愛(ài)好進(jìn)行不同的實(shí)習(xí)。美國(guó)的律師職業(yè)實(shí)習(xí)雖然區(qū)別于診所式教學(xué)。在我國(guó)，由于法學(xué)院校與社會(huì)法律資源的共同利用不多的現(xiàn)狀下，診所式教學(xué)在實(shí)習(xí)中才能夠真正實(shí)現(xiàn)。我國(guó)的診所式法學(xué)教育不能完全照搬美國(guó)站在律師角度的診所式教學(xué)，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法官、檢察官職業(yè)思維和技能的教育。因此，我國(guó)仍然應(yīng)當(dāng)保留傳統(tǒng)的實(shí)習(xí)工作，且應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。對(duì)于立志從事法學(xué)研究和法官檢察官職業(yè)的，應(yīng)當(dāng)安排在法院、檢察院進(jìn)行實(shí)習(xí)工作。立志從事律師職業(yè)的，應(yīng)該安排進(jìn)行診所式教學(xué)方法。我國(guó)應(yīng)當(dāng)將實(shí)習(xí)納入課程安排和學(xué)生學(xué)分計(jì)量中。將實(shí)習(xí)作為教學(xué)的一部分，改變現(xiàn)有法學(xué)教師不再對(duì)實(shí)習(xí)學(xué)生進(jìn)行指導(dǎo)的做法，加強(qiáng)法學(xué)教師對(duì)實(shí)習(xí)工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，在實(shí)習(xí)中通過(guò)具體案例進(jìn)行法學(xué)教育。

在研究生階段。法學(xué)碩士應(yīng)當(dāng)綜合講授法和案例法，運(yùn)用案例法引發(fā)學(xué)生對(duì)于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和研究問(wèn)題的能力，運(yùn)用講授法引導(dǎo)學(xué)生的法學(xué)研究能力。對(duì)于法律碩士，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，法學(xué)法律碩士應(yīng)當(dāng)進(jìn)行診所式教學(xué)方法，對(duì)于法律法學(xué)碩士應(yīng)當(dāng)在講授法講解法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的前提下再進(jìn)行診所式教學(xué)方法。

法學(xué)教育改革是一個(gè)宏大的教育工程，教育方法僅僅是實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育改革目標(biāo)的一部分。要實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的改革，還需要在法學(xué)培養(yǎng)模式、課程安排和師資力量的配套措施以及社會(huì)法制環(huán)境、就業(yè)形勢(shì)等社會(huì)力量的支持。

參考文獻(xiàn)：

[1]于博.德國(guó)的法學(xué)教育及對(duì)我國(guó)的啟示[J].河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)：教育科學(xué)版，2010，（3）.

[2]王宏亮.案例教學(xué)法的含義及其利弊分析[J].當(dāng)代教育科學(xué)，2009，（21）.

[3]江國(guó)華.法學(xué)本科教學(xué)改革研究[J].河北法學(xué)，2012，（4）.

第6篇

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當(dāng)事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當(dāng)合同欠缺一項(xiàng)或者多項(xiàng)有效要件時(shí)，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷(xiāo)合同三類(lèi)。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無(wú)效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷(xiāo)合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時(shí)顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同、無(wú)權(quán)的合同以及無(wú)權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國(guó)《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷(xiāo)合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類(lèi)型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類(lèi)型化，分為有效合同、效力待定合同、無(wú)效合同與可變更可撤銷(xiāo)合同四類(lèi)，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對(duì)各種效力狀態(tài)的合同進(jìn)行界定時(shí)，沒(méi)有對(duì)合同的無(wú)效原因、可變更可撤銷(xiāo)的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進(jìn)一步分別類(lèi)型化的方法，列舉規(guī)定五類(lèi)導(dǎo)致合同當(dāng)然無(wú)效的原因、五類(lèi)導(dǎo)致合同可變更可撤銷(xiāo)的原因以及三類(lèi)導(dǎo)致合同效力待定的原因。我國(guó)合同法所采用的這種類(lèi)型化的立法模式固然有其優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也導(dǎo)致了合同效力理論和實(shí)踐中的諸多問(wèn)題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應(yīng)分別體現(xiàn)著立法者完全不同的價(jià)值判斷，因此民法學(xué)上一個(gè)不自覺(jué)的理論前提是，每一個(gè)合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無(wú)效還是效力待定，抑或可變更可撤銷(xiāo)，都是確定無(wú)疑的，相互間的界限應(yīng)該是清楚明白的，不會(huì)發(fā)生雙重效力、三重效力或者無(wú)法判斷的問(wèn)題，例如某一個(gè)具體的合同如果屬于無(wú)效合同，就不應(yīng)該屬于效力待定或者可變更可撤銷(xiāo)合同；如果屬于效力待定合同，就不應(yīng)該再屬于無(wú)效合同或者可變更、可撤銷(xiāo)合同。但事實(shí)上在關(guān)于合同效力的判斷上，根據(jù)現(xiàn)行的這種類(lèi)型化的規(guī)定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問(wèn)題比比皆是。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的規(guī)定，可以說(shuō)《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導(dǎo)致合同效力瑕疵的具體原因?！逗贤ā芳跋嚓P(guān)法律關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會(huì)有這些沖突或者不足，這些問(wèn)題在目前以及將來(lái)應(yīng)如何得到化解、解決？本文擬對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行初步的探討。

二、我國(guó)合同效力瑕疵制度中的問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)合同法關(guān)于合同效力的這種類(lèi)型化的思路，導(dǎo)致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類(lèi)型不周延和效力瑕疵類(lèi)型不確定的問(wèn)題。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現(xiàn)象是指同一合同具備多個(gè)不同的效力瑕疵原因，但是產(chǎn)生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類(lèi)型相互之間出現(xiàn)交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規(guī)定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷(xiāo)的，只不過(guò)合同法在原《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“訂立合同時(shí)”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時(shí)間限制，這一增改無(wú)疑具有進(jìn)步意義。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》）第72條已經(jīng)將顯失公平解釋為“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則”,關(guān)于顯失公平的判斷是否需要考慮當(dāng)事人之間的主觀意思是否真實(shí)自由，外國(guó)立法及國(guó)內(nèi)外學(xué)理上長(zhǎng)期有不同的意見(jiàn)，也就是存在“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”之爭(zhēng)。單一要件說(shuō)認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成只要求行為結(jié)果在客觀上顯失公平，不考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。二重要件說(shuō)認(rèn)為，顯示公平的構(gòu)成除了要具備行為結(jié)果在客觀上顯失公平之外，還要求當(dāng)事人行為的非自愿性。如果行為的結(jié)果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實(shí)自由的，則不能認(rèn)定為顯失公平。此外，還有學(xué)者認(rèn)為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個(gè)別類(lèi)型得以當(dāng)事人急迫、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)為構(gòu)成要件”,此種觀點(diǎn)整體上仍未脫離“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”.不管采納何種構(gòu)成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對(duì)排斥主觀要件，單一要件說(shuō)不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說(shuō)只有當(dāng)事人意思真實(shí)自愿的情形下才構(gòu)成顯失公平。因此，按照單一要件說(shuō)，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發(fā)生交叉的；而按照二重要件說(shuō)，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說(shuō)反對(duì)二重要件說(shuō)的一項(xiàng)重要理由。

第二，欺詐與重大誤解?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第68條和第71條分別對(duì)欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來(lái)看，“受欺詐方對(duì)事實(shí)也有誤解，但這同欺詐方捏造事實(shí)或隱瞞事實(shí)有因果關(guān)系，是對(duì)方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對(duì)方是善意的”.此種理論上的區(qū)分在實(shí)踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實(shí)情況”而實(shí)施欺詐的情形下，除非是在相對(duì)人已經(jīng)就合同的某一個(gè)事項(xiàng)專(zhuān)門(mén)詢(xún)問(wèn)表意人，而表意人仍然謊稱(chēng)不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來(lái)故意隱瞞真實(shí)情況時(shí)，欺詐與重大誤解很難區(qū)分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯(cuò)誤還是基于對(duì)方隱瞞而造成錯(cuò)誤，這在實(shí)踐中往往是難以分清的，我國(guó)的司法解釋未對(duì)重大誤解行為附加此類(lèi)限制（指誤認(rèn)人基于自己的原因造成錯(cuò)誤--筆者注）顯然考慮到這一現(xiàn)實(shí)。”

第三，損害社會(huì)公共利益與另外四種無(wú)效原因?！逗贤ā返?2條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的”屬于五類(lèi)無(wú)效合同的原因之一，但是由于對(duì)何謂社會(huì)公共利益法律上未加界定，導(dǎo)致理論上對(duì)其內(nèi)涵與外延也眾說(shuō)紛紜，特別是社會(huì)公共利益與公共利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益之間究竟有無(wú)區(qū)別或者存在什么樣的區(qū)別，學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議很大。多數(shù)學(xué)者主張，社會(huì)公共利益就是指公共秩序與善良風(fēng)俗，損害社會(huì)公共利益就是違反公序良俗。在此基礎(chǔ)上，就公共秩序與善良風(fēng)俗分別進(jìn)行類(lèi)型化的列舉，以此來(lái)解釋說(shuō)明社會(huì)公共利益。有的學(xué)者認(rèn)為“國(guó)家利益就是指社會(huì)公共利益，損害國(guó)家利益，也就是對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的違反”.但也有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)公共利益是指關(guān)系到全體社會(huì)成員的利益，它與國(guó)家利益不完全相同，國(guó)家利益主要是指國(guó)家作為主體而享有的利益，而社會(huì)公共利益主要是指社會(huì)全體成員所享有的利益……國(guó)家利益與社會(huì)公共利益有重合之處，但并不完全等同?！边€有學(xué)者主張，社會(huì)公共利益包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益，將社會(huì)公共利益等同于國(guó)外民法典的“公共秩序與善良風(fēng)俗”的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅僅是涉及了非物質(zhì)利益。“但是我國(guó)目前對(duì)于國(guó)家利益、國(guó)家財(cái)產(chǎn)與社會(huì)利益、社會(huì)公共利益不作區(qū)分，因此社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)利益就難以被認(rèn)識(shí)?！睆纳鲜鰧W(xué)說(shuō)主張來(lái)看，由于社會(huì)公共利益中其利益的類(lèi)型與利益的主體兩個(gè)方面均難以界定，因此這實(shí)際上是一個(gè)內(nèi)涵與外延均不確定的概念。學(xué)者關(guān)于社會(huì)公共利益與國(guó)家利益的關(guān)系的探討，實(shí)質(zhì)上是關(guān)于《合同法》第52條第四項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益的”這一無(wú)效原因類(lèi)型與其他四類(lèi)無(wú)效原因類(lèi)型是否重疊的問(wèn)題。主張社會(huì)公共利益與國(guó)家利益不一致的學(xué)者，實(shí)際上正是認(rèn)識(shí)到了由于社會(huì)公共利益以及其他相關(guān)概念含義的不確定性，從而可能導(dǎo)致《合同法》第52條的類(lèi)型重疊，因此才做了區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的解釋。但是，即便能夠區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益，二者與“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”類(lèi)型卻仍然難免發(fā)生重疊。

以上三種合同效力瑕疵原因類(lèi)型交叉或者重疊現(xiàn)象，雖然早已引起學(xué)者的關(guān)注，只是由于這些不同原因類(lèi)型與前述“多因一果”現(xiàn)象一樣，其所導(dǎo)致的法律效果是相同的，因此并未引起學(xué)界對(duì)合同效力瑕疵類(lèi)型化的反思和過(guò)多的追問(wèn)。但是這種現(xiàn)象至少也在一定程度上說(shuō)明了現(xiàn)行合同效力瑕疵原因的類(lèi)型是存在一定問(wèn)題的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時(shí)具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產(chǎn)生的法律效果各不相同，其實(shí)質(zhì)是多種效力瑕疵原因類(lèi)型的并存。多因多果現(xiàn)象可以是合同兼具無(wú)效的原因和可變更可撤銷(xiāo)的原因，例如合同違公共利益且同時(shí)顯失公平；或者兼具無(wú)效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且同時(shí)屬于無(wú)權(quán)；也可以是可變更可撤銷(xiāo)的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立但是受相對(duì)人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時(shí)具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產(chǎn)生三種不同的法律效果。目前學(xué)理上已經(jīng)有一定探討的多因多果現(xiàn)象，最著名的當(dāng)屬“無(wú)效合同是否可撤銷(xiāo)”的問(wèn)題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同既有無(wú)效合同的原因又有可變更、可撤銷(xiāo)的原因時(shí)，如果承認(rèn)二重效果，則一是違反邏輯，二是無(wú)效行為的撤銷(xiāo)也缺乏實(shí)益，因此無(wú)效的后果應(yīng)該吸收可變更、可撤銷(xiāo)的后果，也就是仍屬于無(wú)效合同而當(dāng)事人沒(méi)有自主決定是否撤銷(xiāo)合同的權(quán)利。此種觀點(diǎn)我們可以稱(chēng)之為禁止競(jìng)合說(shuō)。但是相反的意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)效行為可撤銷(xiāo)確實(shí)違反邏輯，只是出于生活實(shí)踐的需要，應(yīng)該允許無(wú)效法律行為可撤銷(xiāo)。例如無(wú)行為能力人訂立的合同當(dāng)屬無(wú)效，而受脅迫訂立的合同本當(dāng)屬可撤銷(xiāo)，但是如果一個(gè)無(wú)行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷(xiāo)又屬于無(wú)效。此種觀點(diǎn)我們可以稱(chēng)之為允許競(jìng)合說(shuō)。姑且不論無(wú)效合同是否應(yīng)該允許撤銷(xiāo)或者同時(shí)屬于效力待定，這一論爭(zhēng)至少說(shuō)明了多因多果現(xiàn)象的存在。

學(xué)界并非沒(méi)有注意到多因多果現(xiàn)象的存在，相關(guān)的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問(wèn)題的。確實(shí)，多因多果現(xiàn)象并不能說(shuō)明合同效力瑕疵制度中的原因類(lèi)型化模式存在問(wèn)題。但是，在目前合同法及其他相關(guān)法律均采用的這種類(lèi)型化模式下，允許競(jìng)合說(shuō)和禁止競(jìng)合說(shuō)的理論基礎(chǔ)均不夠堅(jiān)實(shí)。允許競(jìng)合說(shuō)主張無(wú)效行為不得也無(wú)需再行撤銷(xiāo)，其理論基礎(chǔ)無(wú)非是合同存在無(wú)效的原因，就已經(jīng)脫離了當(dāng)事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國(guó)家意志必須予以直接干預(yù)的范圍，因此不得再行撤銷(xiāo)。但是在法律沒(méi)有規(guī)定何為無(wú)效合同、何為可變更可撤銷(xiāo)合同的內(nèi)涵的情況下，無(wú)效合同與可變更可撤銷(xiāo)合同的這種“隱含的”區(qū)別只能是學(xué)者對(duì)立法者意志的主觀揣測(cè)，并不具有法律的權(quán)威。在缺乏法律統(tǒng)一而明確的規(guī)定的情況下，學(xué)者的理論經(jīng)由法官自覺(jué)或不自覺(jué)地運(yùn)用到實(shí)踐中，從而在一定程度上使問(wèn)題不是十分的明顯。但是，這種允許競(jìng)合或者禁止競(jìng)合的簡(jiǎn)單處理是否能夠適用于全部的多因多果現(xiàn)象呢？這是未經(jīng)探討但客觀存在的一個(gè)問(wèn)題。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現(xiàn)象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產(chǎn)生某種效力瑕疵的結(jié)果，但是由于同時(shí)符合其他效力瑕疵的原因，從而產(chǎn)生另外一種效力瑕疵的結(jié)果。“一因多果”現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上是兩種以上合同效力瑕疵原因類(lèi)型的交叉或者重疊。“一因多果”的現(xiàn)象主要有以下幾種情形：

第一，無(wú)權(quán)處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見(jiàn)》第68條的規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睙o(wú)權(quán)處分本屬于效力待定的合同（也有人認(rèn)為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱(chēng)自己有處分權(quán)，或者故意隱瞞自己沒(méi)有處分權(quán)的事實(shí)，并且使相對(duì)人信其有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成欺詐，而屬于無(wú)效合同（損害國(guó)家利益）或者可變更、可撤銷(xiāo)合同（未損害國(guó)家利益）。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第71條的規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！卑凑諏W(xué)界關(guān)于重大誤解的一般認(rèn)識(shí)，我國(guó)法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯(cuò)誤和相對(duì)人的誤解兩種情形的。無(wú)權(quán)處分人誤以為自己有處分權(quán)或者無(wú)權(quán)處分的相對(duì)人誤以為無(wú)權(quán)處分人有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了書(shū)面的商品房買(mǎi)賣(mài)合同書(shū)，乙交付了全部購(gòu)房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。乙并不知商品房買(mǎi)賣(mài)須辦理過(guò)戶(hù)登記才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，一直誤以為自己是所有權(quán)人。嗣后乙又將該商品房出賣(mài)給丙，則乙丙之間的合同既屬于無(wú)權(quán)處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無(wú)行為能力人、限制行為能力人偽稱(chēng)自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預(yù)先同意的聲明，從而通過(guò)使用詐術(shù)使相對(duì)人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為）或者無(wú)效的事由（無(wú)行為能力人實(shí)施的行為），又符合合同可變更、可撤銷(xiāo)的事由（欺詐）。相對(duì)人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人已經(jīng)取得法定人的預(yù)先同意而訂立合同，則同時(shí)可以構(gòu)成重大誤解。

第三，無(wú)權(quán)與欺詐、重大誤解。無(wú)權(quán)包括自始沒(méi)有權(quán)的、超越權(quán)的以及權(quán)終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無(wú)權(quán)人惡意地欺詐相對(duì)人從而與之訂立合同，或者相對(duì)人誤以為人有權(quán)而與之訂立合同。特別是在原本有權(quán)而后來(lái)權(quán)被終止的情形，如果被人和無(wú)權(quán)人均不積極申明的話(huà)，極易使曾經(jīng)與無(wú)權(quán)人締結(jié)過(guò)合同的相對(duì)人發(fā)生誤解。因此，無(wú)權(quán)這種本屬于效力待定的合同可能因?yàn)檫€構(gòu)成欺詐和重大誤解而同時(shí)屬于可變更、可撤銷(xiāo)的合同。

第四，惡意串通與債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！眰鶆?wù)人為了逃避到期債權(quán)，無(wú)償?shù)貙⒆约旱呢?cái)產(chǎn)處分給第三人，從而危及到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人可以依據(jù)上述合同法的規(guī)定行使債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)。因此債務(wù)人與第三人之間的贈(zèng)與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關(guān)系人撤銷(xiāo)的合同；但是我們也可以發(fā)現(xiàn)在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱(chēng)“惡意串通損害國(guó)家、集體以及第三人利益的合同”,應(yīng)歸入無(wú)效合同。按照崔建遠(yuǎn)教授的意見(jiàn)，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規(guī)定的構(gòu)成要件。于此場(chǎng)合，如何適用法律，較為復(fù)雜……”.

（四）合同效力瑕疵原因的類(lèi)型不周延

能夠讓我們對(duì)現(xiàn)行的這種類(lèi)型化模式產(chǎn)生懷疑的另外一個(gè)重要線(xiàn)索是，我國(guó)民法學(xué)者在相關(guān)論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時(shí)，往往并不是十分忠實(shí)地論述現(xiàn)行法律規(guī)定的各種效力瑕疵類(lèi)型，而是公開(kāi)或者隱晦地借鑒其他國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)立法例的規(guī)定，例如錯(cuò)誤、心中保留、虛偽表示、不當(dāng)影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國(guó)相關(guān)法律制度中根本沒(méi)有規(guī)定的效力瑕疵類(lèi)型。目前合同法的一個(gè)明顯漏洞是對(duì)無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有兩種完全不同的見(jiàn)解。一種意見(jiàn)認(rèn)為，從行為能力制度是為了保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來(lái)看，無(wú)行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無(wú)效合同對(duì)其更加有利，因此無(wú)行為能力人訂立的合同應(yīng)當(dāng)類(lèi)推適用《合同法》第47條關(guān)于限制行為能力人訂立合同的規(guī)定。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，既然合同法僅就限制行為能力人規(guī)定為效力待定而對(duì)無(wú)行為能力人訂立的合同未作規(guī)定，那么就只能適用原來(lái)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而《民法通則》第58條規(guī)定無(wú)行為能力人實(shí)施的和限制行為能力人依法不得單獨(dú)實(shí)施的行為是無(wú)效的。對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人單獨(dú)訂立的合同作不同規(guī)定的深層次的原因在于，交易的相對(duì)人可能難以區(qū)分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應(yīng)該將無(wú)行為能力人誤認(rèn)為完全行為能力人。從合同法制定當(dāng)時(shí)的立法資料來(lái)看，立法者關(guān)于無(wú)行為能力人訂立合同的效力是否應(yīng)該由無(wú)效改為效力待定是有爭(zhēng)議的，最終的合同法中沒(méi)有就此做出規(guī)定并非無(wú)意的遺漏而是有意地避免爭(zhēng)議問(wèn)題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時(shí)單純的類(lèi)型化而未就無(wú)效合同與效力待定合同予以一般抽象規(guī)定，導(dǎo)致目前學(xué)者的解釋缺乏權(quán)威理論依據(jù)。

（五）合同效力瑕疵原因類(lèi)型不確定

在合同法所列舉規(guī)定的各類(lèi)合同效力瑕疵原因中，部分原因類(lèi)型含義非常明確，但也有一些原因類(lèi)型的含義是模糊的。除了前文已經(jīng)提及的“社會(huì)公共利益”含義難以界定存在較大爭(zhēng)議之外，其他的如“國(guó)家利益”、“無(wú)權(quán)處分”等也存在較大爭(zhēng)議?！皣?guó)家利益”是否包含國(guó)有企業(yè)的利益一直是合同法制定以來(lái)的一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，根據(jù)合同法當(dāng)時(shí)立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國(guó)家利益為標(biāo)準(zhǔn)一分為二，確實(shí)是考慮到國(guó)有企業(yè)在行使撤銷(xiāo)權(quán)時(shí)缺乏積極主動(dòng)性，因此從維護(hù)國(guó)家利益的考慮出發(fā)，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國(guó)家利益的歸入無(wú)效合同?！霸诮?jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類(lèi)合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類(lèi)合同不納入無(wú)效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)?！钡乾F(xiàn)在越來(lái)越多的學(xué)者主張國(guó)有企業(yè)的利益與國(guó)家利益并不一致，否則將會(huì)導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)走私偷逃國(guó)家稅款損害國(guó)家利益在邏輯上自相矛盾，且將國(guó)有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對(duì)待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分合同的效力問(wèn)題更是引起了前所未有的爭(zhēng)論，但就無(wú)權(quán)處分的含義本身而言，也是很有爭(zhēng)議的。無(wú)權(quán)處分的行為除了典型的出賣(mài)他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)？是否還包括以他人之物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)？是否包括債權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的“處分”?

這些爭(zhēng)議在合同法關(guān)于合同效力瑕疵制度的類(lèi)型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類(lèi)型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類(lèi)型之間的過(guò)渡類(lèi)型和各類(lèi)型背后的共同特征，從而導(dǎo)致類(lèi)型化下司法適用中的類(lèi)型思維無(wú)法很好展開(kāi)。

（六）合同效力瑕疵類(lèi)型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類(lèi)型化模式下，除了效力瑕疵原因的類(lèi)型化存在以上的問(wèn)題之外，效力瑕疵本身的類(lèi)型化也是不無(wú)問(wèn)題的。盡管目前多數(shù)學(xué)者主張將效力瑕疵的合同分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷(xiāo)合同三類(lèi)，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭(zhēng)議的。其中焦點(diǎn)性的問(wèn)題是將無(wú)效合同分為絕對(duì)無(wú)效合同和相對(duì)無(wú)效合同，而所謂“相對(duì)無(wú)效”問(wèn)題存有多種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同就是指可變更可撤銷(xiāo)合同?！跋鄬?duì)無(wú)效的法律行為，在民法上，指可使一定的當(dāng)事人取得撤銷(xiāo)權(quán)，并在其行使撤銷(xiāo)權(quán)后，才使之溯及地產(chǎn)生無(wú)效的法律效果的法律行為?！绷碛袑W(xué)者主張，相對(duì)無(wú)效合同是指僅僅針對(duì)特定人而言是無(wú)效的合同，僅僅該特定人有權(quán)主張合同無(wú)效，我國(guó)合同法第52條規(guī)定的無(wú)效合同應(yīng)僅限于絕對(duì)無(wú)效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無(wú)效的合同中“第三人”應(yīng)該理解為不特定的第三人。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同是指對(duì)于特定人不發(fā)生效力而對(duì)于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關(guān)于“沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為……未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”、以及《民法通則》第68條規(guī)定的“委托人為被人的利益需要轉(zhuǎn)托他人的，應(yīng)當(dāng)事先取得被人的同意。事先沒(méi)有取得被人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告知被人，如果被人不同意，由人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任……”,即“被人不予追認(rèn)的無(wú)權(quán)行為，相對(duì)于被人不發(fā)生效力，對(duì)于無(wú)權(quán)人和相對(duì)人具有法律效力”,“被人不同意的轉(zhuǎn)委托，相對(duì)于被人不發(fā)生效力，對(duì)于轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人仍然發(fā)生效力”.第四種意見(jiàn)認(rèn)為相對(duì)無(wú)效合同是指不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人的合同，而絕對(duì)無(wú)效合同是指任何人均得主張無(wú)效，并得對(duì)任何人主張無(wú)效的合同。

三、我國(guó)合同效力瑕疵制度中類(lèi)型思維運(yùn)用之不足與類(lèi)型思維之不足

（一）類(lèi)型思維與概念思維

類(lèi)型是與概念相對(duì)的一種思考方式，“當(dāng)抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類(lèi)型’”.傳統(tǒng)法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過(guò)程中，極易發(fā)生過(guò)度抽象化的危險(xiǎn)，為了彌補(bǔ)抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時(shí)，近代法學(xué)方法中開(kāi)始引入類(lèi)型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會(huì)生活實(shí)踐卻是極其復(fù)雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類(lèi)型在結(jié)構(gòu)上具有一定的開(kāi)放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應(yīng)社會(huì)的變化，“使過(guò)渡及混合類(lèi)型的掌握成為可能”.除此之外，類(lèi)型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態(tài)，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類(lèi)型相對(duì)于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過(guò)程中，類(lèi)型無(wú)疑更加具有優(yōu)勢(shì)。這些都是類(lèi)型方法相對(duì)于抽象概念方法的優(yōu)勢(shì)所在。但是，類(lèi)型思維在近現(xiàn)代法學(xué)方法論中的意義不在于取代、排斥傳統(tǒng)的概念思維，而是補(bǔ)充概念思維的不足。“至少德國(guó)民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類(lèi)型混合并存的情形?！?/p>

類(lèi)型思維之所以不能取代概念思維，主要是因?yàn)楦拍钏季S具有保持法律穩(wěn)定性和安全性的優(yōu)點(diǎn)，而這是類(lèi)型思維所不具備的。單純的類(lèi)型思維，或者僅以列舉和類(lèi)型化的方式來(lái)界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類(lèi)型之間探尋類(lèi)型背后所蘊(yùn)含的特征，對(duì)于司法實(shí)踐提出了極大的挑戰(zhàn)。按照拉倫茲的觀點(diǎn)，類(lèi)型可以分為經(jīng)驗(yàn)類(lèi)型、理想類(lèi)型與規(guī)范類(lèi)型，類(lèi)型思維固然以類(lèi)型化為前提，但是類(lèi)型化并不能簡(jiǎn)單地等同于類(lèi)型思維，在從經(jīng)驗(yàn)類(lèi)型建構(gòu)到規(guī)范類(lèi)型的思維過(guò)程中，必須將經(jīng)驗(yàn)性因素（“事物的表現(xiàn)形象”）與規(guī)范性因素（“規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想”）結(jié)合起來(lái)，這樣的類(lèi)型系列才能形成體系；反過(guò)來(lái)，在對(duì)概念已經(jīng)完成類(lèi)型建構(gòu)或者類(lèi)型化的情況下，在將體系中的某一個(gè)規(guī)范類(lèi)型適用于個(gè)案時(shí)，必須結(jié)合類(lèi)型系列中的各個(gè)類(lèi)型來(lái)探尋其所共同服從的規(guī)范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無(wú)不同。在不同的法官眼中，這種需要從類(lèi)型系列中抽象出的共同特征和規(guī)范目的可能是完全不同的，而這對(duì)于維護(hù)法的安定性?xún)r(jià)值極為不利。因此現(xiàn)在法學(xué)方法論上的一個(gè)一般的看法是概念思維應(yīng)與類(lèi)型思維相結(jié)合，在能夠使用抽象概念的地方還是應(yīng)該盡量使用精確定義的抽象概念，在無(wú)法精確定義的情況下運(yùn)用類(lèi)型方法。另外，筆者認(rèn)為，除了概念和類(lèi)型兩種模式外，還可以運(yùn)用一種抽象與類(lèi)型相結(jié)合的模式，即僅僅對(duì)于已經(jīng)確定的概念共同特征或者說(shuō)規(guī)范目的予以明確規(guī)定，再結(jié)合類(lèi)型化的模式。此種方式中對(duì)概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類(lèi)型與概念相結(jié)合的模式可以減少類(lèi)型思維中的抽象思維過(guò)程并更好地實(shí)現(xiàn)法的安定性?xún)r(jià)值，這是單純的類(lèi)型思維或者概念思維均無(wú)法企及的。當(dāng)然，由于不能依據(jù)關(guān)于概念的一般描述來(lái)排除不屬于概念外延的對(duì)象，因此從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，此種模式仍然屬于類(lèi)型思維。

類(lèi)型思維的運(yùn)用，最初被認(rèn)為主要是適用于法律解釋或者司法過(guò)程中，但是逐漸已被認(rèn)為也可以適用于立法過(guò)程中。目前在關(guān)于物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度中關(guān)于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經(jīng)出現(xiàn)這種通過(guò)立法予以類(lèi)型化的呼聲。

（二）純粹類(lèi)型化的模式

我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷(xiāo)合同予以一般定義，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類(lèi)型化的模式。學(xué)界基本同意每一種效力瑕疵類(lèi)型都是立法者基于一定的價(jià)值判斷的結(jié)果。一般認(rèn)為，無(wú)效合同應(yīng)只限于損害社會(huì)公共利益的合同，而對(duì)于違反旨在保護(hù)私人利益的法律規(guī)定的合同，應(yīng)視為可撤銷(xiāo)合同。這種見(jiàn)解或許確實(shí)是立法者在立法當(dāng)時(shí)，在設(shè)計(jì)合同效力瑕疵制度時(shí)所秉持的價(jià)值判斷，但畢竟沒(méi)有在法律中將其明確規(guī)定下來(lái)，因而即便再有道理，也只是一種學(xué)者或者說(shuō)部分學(xué)者的學(xué)說(shuō)理論，完全無(wú)法阻止法官和其他的學(xué)者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規(guī)定，單純的原因類(lèi)型化導(dǎo)致了多方面的問(wèn)題。具體而言，上述我國(guó)合同效力瑕疵制度中的諸多問(wèn)題，究其根源，有的是因?yàn)轭?lèi)型化立法模式運(yùn)用過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題所致；有的則是因?yàn)轭?lèi)型化模式本身的缺陷所致；還有的問(wèn)題并非類(lèi)型化所導(dǎo)致，但卻在純粹類(lèi)型化的模式下無(wú)法得到解決。

前述一因多果現(xiàn)象、多因一果現(xiàn)象和效力瑕疵類(lèi)型不確定，均說(shuō)明了我國(guó)合同效力瑕疵原因的類(lèi)型構(gòu)建存在極大不足，而非類(lèi)型思維本身的缺陷。我國(guó)的合同效力瑕疵原因類(lèi)型化停留在經(jīng)驗(yàn)類(lèi)型的階段而非理想類(lèi)型和規(guī)范類(lèi)型，這是導(dǎo)致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類(lèi)型化能夠在考慮經(jīng)驗(yàn)性因素之外，還能夠堅(jiān)持以一定的抽象特征為標(biāo)準(zhǔn)，能夠貫徹相應(yīng)的規(guī)范意旨的話(huà)，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問(wèn)題當(dāng)可以避免。訂立合同時(shí)顯失公平與其他的可變更可撤銷(xiāo)原因之間，分別是從結(jié)果與行為兩個(gè)完全不同的角度考察，此種類(lèi)型構(gòu)建毫無(wú)邏輯性可言，也就難免發(fā)生類(lèi)型交叉重疊了。由于分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的搖擺不定或者缺失，導(dǎo)致無(wú)效合同作為一種效力瑕疵類(lèi)型，自身含義尚不能確定，無(wú)效合同是指絕對(duì)無(wú)效合同還是也包括了相對(duì)無(wú)效合同，其爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是相對(duì)無(wú)效與絕對(duì)無(wú)效合同區(qū)分的依據(jù)究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當(dāng)然無(wú)效。

原因類(lèi)型不周延和原因類(lèi)型不確定，則是因?yàn)轭?lèi)型思維本身的固有不足所致。類(lèi)型化過(guò)程中，本就極易掛一漏萬(wàn)而致類(lèi)型不周延，雖然合同法中未規(guī)定無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立合同的效力不是無(wú)意的疏漏，但這種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。由于類(lèi)型化屬于生活事實(shí)的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個(gè)層次，因此也容易發(fā)生抽象過(guò)度的問(wèn)題，無(wú)效合同中的原因類(lèi)型之“損害社會(huì)公共利益”即屬一適例。按照許多學(xué)者的見(jiàn)解，“損害社會(huì)公共利益”應(yīng)該是無(wú)效合同類(lèi)型構(gòu)建中的規(guī)范性因素，而不應(yīng)該作為一個(gè)具體的與其他效力瑕疵原因類(lèi)型并列的一個(gè)無(wú)效原因類(lèi)型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果現(xiàn)象的存在，本不足以說(shuō)明我國(guó)合同效力瑕疵原因的類(lèi)型化存在問(wèn)題，也不足以說(shuō)明類(lèi)型化這種法學(xué)思維方法本身存在局限，這更多地被認(rèn)為屬于一個(gè)效力競(jìng)合的問(wèn)題。但是，根據(jù)現(xiàn)行的純粹的類(lèi)型化模式，多因多果效力沖突是否允許競(jìng)合以及如何競(jìng)合卻無(wú)法確定。而如果能夠結(jié)合概念的抽象化和類(lèi)型化，根據(jù)抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當(dāng)可迎刃而解。

（三）純粹類(lèi)型化模式的背景和原因

《合同法》制定當(dāng)時(shí)立法者之所以采用此種純粹類(lèi)型化的方式，現(xiàn)在看來(lái)主要是兩方面的原因。第一個(gè)方面，是合同法制定時(shí)我國(guó)法學(xué)研究方法論上的不足。類(lèi)型化的方法和類(lèi)型思維是近年學(xué)界關(guān)注較多的問(wèn)題，而在十多年之前，民法學(xué)界在考慮合同效力制度時(shí)，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項(xiàng)具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒(méi)有考慮到類(lèi)型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運(yùn)用比較法學(xué)的方法了解世界上其他典型國(guó)家相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點(diǎn)從合同法制定過(guò)程中合同效力制度中相關(guān)焦點(diǎn)問(wèn)題可以清楚的看出來(lái)，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問(wèn)題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學(xué)者主張按照他國(guó)立法例的經(jīng)驗(yàn)，欺詐訂立的合同應(yīng)屬可撤銷(xiāo)合同，后在《合同法（征求意見(jiàn)稿）》中有學(xué)者提出我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)特殊問(wèn)題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無(wú)效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無(wú)效的又是可撤銷(xiāo)的，最后經(jīng)過(guò)充分的討論，既考慮到國(guó)際一般立法經(jīng)驗(yàn)，又考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，因此最終審議通過(guò)的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。

第二個(gè)方面，是因?yàn)閷?duì)于各種效力瑕疵類(lèi)型的價(jià)值判斷沒(méi)有穩(wěn)定的、成熟的意見(jiàn)，合同法制定當(dāng)時(shí)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)正處于高速發(fā)展過(guò)程中，商品交易形式尚不成熟穩(wěn)定，各種新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同效力瑕疵原因類(lèi)型不斷豐富發(fā)展，很難總結(jié)各種導(dǎo)致同一效力瑕疵的各原因類(lèi)型的共同特征，立法者和學(xué)者也就還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到各種效力瑕疵類(lèi)型的一般特征。根據(jù)法律發(fā)展史的經(jīng)驗(yàn)，在法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)，概念思維才有存在的土壤。相應(yīng)地，在一個(gè)法律關(guān)系日趨復(fù)雜、急劇變化的社會(huì)，類(lèi)型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開(kāi)始檢討合同法效力瑕疵制度類(lèi)型化及其問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放以來(lái)三十余年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，當(dāng)前市場(chǎng)已經(jīng)發(fā)育得比較穩(wěn)定完善，我們也已經(jīng)積累了不少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，完全可以總結(jié)出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實(shí)現(xiàn)合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類(lèi)型化是如此廣泛地被采用這一特殊現(xiàn)象。我們比較熟悉的法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類(lèi)型化的立法模式，這一特殊現(xiàn)象現(xiàn)在不能不引起我們的深思。

四、結(jié)論--類(lèi)型化與一般化相結(jié)合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度中最為核心的一項(xiàng)制度，合同效力制度及其發(fā)展完善對(duì)于更好地保護(hù)市場(chǎng)交易主體的合法權(quán)益、對(duì)于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)均具有重要的意義。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷得到發(fā)展，市場(chǎng)交易越來(lái)越復(fù)雜多樣，相應(yīng)地也要求與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度不斷得到發(fā)展完善，從而跟上實(shí)踐的發(fā)展步伐。歷史地看，在市場(chǎng)發(fā)展的初期，現(xiàn)行合同效力制度尚可基本滿(mǎn)足需要；但是在市場(chǎng)發(fā)展相對(duì)成熟復(fù)雜，且號(hào)稱(chēng)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度體系已經(jīng)基本建成”的今天，現(xiàn)行純粹類(lèi)型化模式下的諸多問(wèn)題在實(shí)踐中業(yè)已暴露出來(lái)，其后果是一方面不利于向市場(chǎng)交易主體提供交易行為的結(jié)果預(yù)期而可能?chē)?yán)重?fù)p害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地適用法律來(lái)解決各種合同效力糾紛。此種純粹類(lèi)型化的立法已經(jīng)不能滿(mǎn)足需要。

從《合同法》的起草到制定通過(guò)，再到施行十多年后的今天，有關(guān)合同效力瑕疵原因類(lèi)型的有關(guān)爭(zhēng)議就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，學(xué)者孜孜不倦地運(yùn)用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過(guò)學(xué)說(shuō)的補(bǔ)充和解釋?zhuān)ú⒆罱K為法官所采用），實(shí)際上是在運(yùn)用法理以化解法律規(guī)定的矛盾沖突。特別是關(guān)于損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效而損害私人利益的合同可撤銷(xiāo)的觀點(diǎn)，是不自覺(jué)地在對(duì)無(wú)效原因和可撤銷(xiāo)的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學(xué)者的嘗試，考諸若干典型國(guó)家相關(guān)立法，雖然多數(shù)立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類(lèi)型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例?！犊笨嗣穹ǖ洹返?417條規(guī)定：“如對(duì)合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)公共利益所必要，合同絕對(duì)無(wú)效?！痹摲ǖ涞?419條規(guī)定：“如對(duì)違反合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)個(gè)人利益所必要，諸如當(dāng)事人各方或一方的同意無(wú)效的情形，合同相對(duì)無(wú)效?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，《魁北克民法典》區(qū)分絕對(duì)無(wú)效合同與相對(duì)無(wú)效合同（指可撤銷(xiāo)合同--筆者注）的依據(jù)是合同所涉及的利益是公共利益還是個(gè)人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規(guī)定的模式，沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定絕對(duì)無(wú)效合同或者相對(duì)無(wú)效合同（可撤銷(xiāo)合同）的各種具體類(lèi)型。筆者認(rèn)為，《魁北克民法典》中所規(guī)定的無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同的一般化區(qū)別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。

從法律效果來(lái)看，可撤銷(xiāo)合同的要點(diǎn)不在于撤銷(xiāo)權(quán)人有權(quán)撤銷(xiāo)合同，而是撤銷(xiāo)權(quán)人有權(quán)自主決定放棄撤銷(xiāo)權(quán)，從而使合同確定有效。就此而言，無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同的實(shí)質(zhì)性區(qū)別應(yīng)該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無(wú)效合同必須是損害了社會(huì)公共利益的合同才會(huì)被法律干預(yù)，如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)屬于可撤銷(xiāo)合同，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，有權(quán)自主決定是否受合同的約束。因此，根據(jù)合同的訂立所害及的利益是涉及社會(huì)公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類(lèi)型化為無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同。如果某一個(gè)合同既涉及社會(huì)公共利益又涉及私人利益，仍應(yīng)作為無(wú)效合同對(duì)待而非允許當(dāng)事人自主決定是否使合同有效的可撤銷(xiāo)合同。這一規(guī)范目的上的區(qū)分應(yīng)成為無(wú)效合同原因類(lèi)型構(gòu)建和可變更可撤銷(xiāo)合同原因類(lèi)型構(gòu)建中所應(yīng)考慮的規(guī)范性因素。

損害第三人利益的合同需要區(qū)分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實(shí)際上就是損害社會(huì)公共利益，應(yīng)屬于絕對(duì)無(wú)效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數(shù)學(xué)者的見(jiàn)解，應(yīng)當(dāng)屬于相對(duì)無(wú)效的合同?！爸皇翘囟ǖ南鄬?duì)人才可以主張無(wú)效，而不是所有人均可主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效?！惫P者認(rèn)為，特定人才可以主張無(wú)效的所謂“相對(duì)無(wú)效合同”與可撤銷(xiāo)合同并無(wú)不同，因?yàn)橄鄬?duì)無(wú)效的合同只有在特定第三人主張合同無(wú)效的情況下，合同才會(huì)被認(rèn)定無(wú)效；如果特定第三人不主張無(wú)效，那么合同是有效的。這與可撤銷(xiāo)合同的特定享有撤銷(xiāo)權(quán)的人不行使撤銷(xiāo)權(quán)則合同有效的規(guī)則沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對(duì)無(wú)效合同，同時(shí)還會(huì)符合債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的條件，特定第三人可以行使債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)撤銷(xiāo)合同?！敖^對(duì)無(wú)效”的合同是不存在可撤銷(xiāo)問(wèn)題的，王澤鑒教授所稱(chēng)“無(wú)效合同的可撤銷(xiāo)性”問(wèn)題，應(yīng)該是指相對(duì)無(wú)效合同的可撤銷(xiāo)性，不涉及絕對(duì)無(wú)效合同。

至于崔建遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效合同的觀念，筆者認(rèn)為其實(shí)并非屬于相對(duì)無(wú)效，而是相對(duì)有效，從崔教授所舉的兩個(gè)例子來(lái)看，無(wú)權(quán)未獲追認(rèn)的合同只能約束無(wú)權(quán)人和相對(duì)人、或者是擅自轉(zhuǎn)委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人，這是合同效力相對(duì)性的表現(xiàn)，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項(xiàng)基本規(guī)則，不應(yīng)將其特殊對(duì)待歸入效力瑕疵合同，更不應(yīng)作為一種獨(dú)特的效力瑕疵類(lèi)型。韓世遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效觀念，從其相關(guān)著述來(lái)看，含義不是十分明確，何謂“不得對(duì)抗善意第三人”?沒(méi)有進(jìn)一步的說(shuō)明，也沒(méi)有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評(píng)說(shuō)。

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說(shuō)將無(wú)效合同和可撤銷(xiāo)合同予以概念化，固然可以解決純粹類(lèi)型化模式下的若干問(wèn)題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無(wú)效合同和可撤銷(xiāo)合同的全部特征很難說(shuō)已經(jīng)被充分認(rèn)識(shí)到了（是否損害社會(huì)公共利益是二者的特征區(qū)別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無(wú)效合同和可撤銷(xiāo)合同概念化后，其原因分別為損害社會(huì)公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會(huì)公共利益屬于一個(gè)含義極不確定的概念，其與相關(guān)概念的區(qū)別、內(nèi)涵與外延均十分的模糊，這必將導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中如何判斷某個(gè)合同是否害及社會(huì)公共利益變得十分的困難，客觀上存在導(dǎo)致無(wú)效合同泛化的風(fēng)險(xiǎn)，從而有悖于鼓勵(lì)交易促進(jìn)交易的宗旨。除此之外，更為嚴(yán)重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導(dǎo)致國(guó)家意志對(duì)私法自治過(guò)多的干預(yù)，損害民法作為私法的基本價(jià)值。我想，這一點(diǎn)應(yīng)該可以回答筆者在前文中提出的一個(gè)問(wèn)題：為什么世界上絕大多數(shù)國(guó)家的相關(guān)立法例都不約而同地采用類(lèi)型化的方法而非概念化的方法來(lái)規(guī)定合同效力瑕疵制度？相信相關(guān)國(guó)家的立法者并非全都沒(méi)有考慮過(guò)采用概念化或一般化的模式，而是同時(shí)考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能?chē)?yán)重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現(xiàn)的弊病，在概念加類(lèi)型化的模式下正好可以克服，類(lèi)型思維被引入近代法學(xué)中正是為了解決傳統(tǒng)概念思維的不足。因此，本文主張?jiān)诤贤Я﹁Υ弥贫饶Ｊ缴?，采一般化與類(lèi)型化相結(jié)合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規(guī)定似應(yīng)修改為：

第一，關(guān)于無(wú)效合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：損害社會(huì)公共利益的合同屬于無(wú)效合同，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國(guó)家利益；（二）惡意串通損害國(guó)家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會(huì)公共利益；（四）違反公序良俗損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，關(guān)于可撤銷(xiāo)合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會(huì)公共利益的合同屬于可撤銷(xiāo)可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)或者變更合同：（一）重大誤解；（二）欺詐；（三）脅迫；（四）乘人之危；（五）惡意串通損害特定第三人利益。

第7篇

關(guān)鍵詞 刑法學(xué) 類(lèi)推解釋 類(lèi)推

一、 前言

刑法學(xué)中類(lèi)推解釋與類(lèi)推是不是有著相同的解釋?zhuān)繉?duì)于法律的解釋其中是不是也存在著類(lèi)推解釋?zhuān)款?lèi)推解釋是不是應(yīng)該被禁止？類(lèi)推解釋和擴(kuò)張解釋之間是不是存在著區(qū)分的必要，二者之前應(yīng)該怎么進(jìn)行分別等眾多問(wèn)題，在現(xiàn)階段的刑法學(xué)中還存在很多爭(zhēng)議，文章中通過(guò)對(duì)比的方式對(duì)存在的爭(zhēng)議問(wèn)題深入研究分析。

二、 類(lèi)推解釋的含義

類(lèi)推解釋和類(lèi)推之間存在一定關(guān)聯(lián)。通常情況下，類(lèi)推與類(lèi)推的適用二者之間的都是以類(lèi)推解釋作為前提條件的。對(duì)于類(lèi)推解釋的含義，實(shí)際理論界給出的說(shuō)法都存在不一樣的解釋?zhuān)渲凶钪饕挠腥N廣義。其一，類(lèi)推解釋就是通過(guò)使用類(lèi)比推理的方式對(duì)法律條文的實(shí)際含義做出解釋。其二，實(shí)際上發(fā)生的事件與法律條紋上規(guī)定的事情基本一致，但是不能在這項(xiàng)法律條文的字面意思的實(shí)際包容下利用相似程度作為征引某法律規(guī)定的依照的解釋方式。其三，前兩種解釋是廣義上的解釋?zhuān)谌N則是狹義上的，就是指在刑法中沒(méi)有進(jìn)行明確認(rèn)定為犯罪的，但是對(duì)于社會(huì)公眾安全確有一定實(shí)際上危害行為的，則對(duì)比根據(jù)刑法中具有最為類(lèi)相似性質(zhì)的條款來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的定罪以及處罰。這三種對(duì)于類(lèi)推解釋的概括成一種淡出的利用類(lèi)比推理的思維方法。雖然這種解釋有一定的道理，但是在實(shí)際的刑法學(xué)理論上對(duì)于類(lèi)推解釋卻有著特定的含義，如果運(yùn)用到一般的類(lèi)推解釋概念上，就會(huì)擴(kuò)大相應(yīng)的范圍。從狹隘意義上來(lái)把類(lèi)推解釋和類(lèi)比推論之間畫(huà)上等號(hào)，就又朝著另外一個(gè)極端方向上走去，直接把類(lèi)推解釋在刑法學(xué)中范圍直接縮小了。但是在實(shí)際上，對(duì)于類(lèi)推解釋的就是指某一句是體事件在刑法學(xué)中沒(méi)有明確規(guī)定超出了法律條款字面上的解釋但是與法律規(guī)定的情況相類(lèi)似，所以就使用類(lèi)似性對(duì)其征引法律規(guī)定的解釋方法。因此，類(lèi)推解釋的廣義上的解釋是有一定可取性的，但是類(lèi)推解釋的實(shí)際事實(shí)必須是在刑法學(xué)中的法律條文所規(guī)定的相應(yīng)事項(xiàng)里不能被容納的事情。在實(shí)際的刑法學(xué)中，對(duì)于“類(lèi)推”、“類(lèi)推適用”、“類(lèi)推定罪”、“類(lèi)推解釋”概念上通常是可以互相代替適用的。因?yàn)樵讵M義上的解釋?zhuān)@幾種概念上是沒(méi)有很大的差異性的。但是在某一個(gè)特定的場(chǎng)合中，它們之間存在一定的區(qū)別的。

三、 禁止類(lèi)推和允許類(lèi)推之前的實(shí)際斗爭(zhēng)

西方國(guó)家的罪行法定實(shí)際上已經(jīng)存在了幾百年，禁止類(lèi)推解釋早就已經(jīng)進(jìn)入了群眾的心里?？墒菍?duì)于類(lèi)推解釋是不是已經(jīng)違反了罪刑法定主義還是應(yīng)該使用允許類(lèi)推解釋?zhuān)@二者之間的爭(zhēng)論從來(lái)沒(méi)實(shí)際停止過(guò)。

（一） 禁止類(lèi)推解釋

禁止類(lèi)推解釋認(rèn)為，為什么要禁止類(lèi)推解釋是因?yàn)槠浔旧淼膶?shí)質(zhì)已經(jīng)超出了實(shí)際的法律范疇。類(lèi)推解釋還具有一定的填補(bǔ)法律漏洞的性質(zhì)，會(huì)形成一個(gè)對(duì)于法律進(jìn)行補(bǔ)充的立法，這樣的情況就違背了刑事法律的立法原則，也就是只能由立法者進(jìn)行制定的原則，除此之外，要是允許使用類(lèi)推解釋來(lái)使用在不利于被告的刑法規(guī)定，就會(huì)使罪刑法定中具有的明確性原則的實(shí)際保障作用就會(huì)失效。這就是群眾對(duì)于自身的行為性質(zhì)不能準(zhǔn)確的定性，從而使原本并不具有犯罪的行為卻受到了刑法出發(fā)，導(dǎo)致公民的基本自由權(quán)利失去保證。

（二） 允許類(lèi)推解釋

法律的本身實(shí)際上就是一種類(lèi)推，所以對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)還是建立在類(lèi)推性的認(rèn)識(shí)上，而法律本身也具有一定的類(lèi)推性質(zhì)。法律解釋中沒(méi)有類(lèi)推手法是不可能的，所以，我們清楚的知道，想要類(lèi)推本身被禁止是根本不可能的，但是越可以允許解釋的界定范圍使用其他方式進(jìn)行確定。再者說(shuō)，對(duì)與刑法沒(méi)有規(guī)定的或者是超出法規(guī)的阻卻違法或責(zé)任的事由，參照相關(guān)刑法的規(guī)定，來(lái)作為確定犯罪事實(shí)成立或者是進(jìn)行刑罰減免的實(shí)際依據(jù)，為了被告人自身的利益做出超越法律規(guī)定范疇的類(lèi)推解釋?zhuān)瑢?shí)際上已經(jīng)被司法界和理論界大范圍接受。除此之外，從實(shí)際解釋的目的角度進(jìn)行分析，解釋人員就應(yīng)該按照刑法規(guī)定的范圍進(jìn)行闡述刑法學(xué)中的刑法條文的真實(shí)意義，就應(yīng)該允許這種類(lèi)比形式的使用，來(lái)進(jìn)行對(duì)法律條文的擴(kuò)張。實(shí)際上擴(kuò)張解釋和類(lèi)比解釋并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以只能由解釋做出相對(duì)直觀和感覺(jué)的判斷。處于中立的說(shuō)法認(rèn)為，既不能絕對(duì)禁止類(lèi)推解釋也不能沒(méi)有任何限制的使用允許類(lèi)推解釋?zhuān)菓?yīng)該適當(dāng)禁止不利于被告人的類(lèi)推解釋?zhuān)窃试S有利于被告人的類(lèi)推解釋存在。

四、 結(jié)論

總而言之，罪刑法定原則中的派生原則內(nèi)容囊括了禁止類(lèi)推解釋?zhuān)⑶业玫搅诵谭▽W(xué)界的實(shí)際認(rèn)可。但是二者卻又不是針?shù)h相對(duì)的，而在類(lèi)推解釋的實(shí)際應(yīng)用上，就需要使用有利于被告人的類(lèi)推解釋?zhuān)故褂脤?duì)被告人沒(méi)有益處的類(lèi)推解釋?zhuān)@種做法在實(shí)際的刑法學(xué)界得到了廣泛的認(rèn)可和歡迎。所以在刑法中實(shí)際實(shí)行有范圍的類(lèi)推解釋?zhuān)簿褪菍?duì)被告人有利的類(lèi)推解釋?zhuān)故褂脤?duì)被告人沒(méi)有益處的類(lèi)推解釋?zhuān)ㄟ^(guò)對(duì)類(lèi)推解釋進(jìn)行分析研究，使類(lèi)推解釋的作用被充分發(fā)揮起來(lái)，更好的適用于罪刑法定主義，希望可以對(duì)社會(huì)的法制帶來(lái)幫助。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉明祥.論刑法學(xué)中的類(lèi)推解釋[J].法學(xué)家，2008（02）：61-68.

[2]王充.明確性與妥當(dāng)性之間――論刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)[J].社會(huì)科學(xué)研究，2012（01）：85-90.

第8篇

摘要：法律術(shù)語(yǔ)是法律語(yǔ)言體系的重要組成部分。本文對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的詞源進(jìn)行探究并提出相應(yīng)的翻譯技巧。

關(guān)鍵詞：法律術(shù)語(yǔ)詞源翻譯技巧法律語(yǔ)言翻譯

一、引言

隨著民主法治進(jìn)程的加快和國(guó)際交往的日益頻繁,我國(guó)必然需要借鑒其他法制較完善的國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn),適時(shí)地援引國(guó)際法律活動(dòng)中經(jīng)常使用的法律術(shù)語(yǔ)(如“破產(chǎn)”“、版權(quán)”“、專(zhuān)利”“、法人”等)。對(duì)國(guó)外法律文本的翻譯,首先必須把握好法律術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確概念及其恰當(dāng)?shù)亩?/p>

從一般意義上來(lái)說(shuō),法律語(yǔ)言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人們?cè)诹⒎ā⑺痉▽?shí)踐中所使用的語(yǔ)言。它是因交際功能而形成的全民語(yǔ)言的變體或支脈”。法律語(yǔ)言承載著法律的力量,是法律意志的載體。法律語(yǔ)言的這種權(quán)力表象,再加上它是人們了解法律的唯一途徑,使法言法語(yǔ)顯得威嚴(yán)神秘,令人頂禮膜拜。從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看,法律語(yǔ)言就如同醫(yī)學(xué)用語(yǔ)、科技用語(yǔ)一樣屬于一種文體變體(style),更確切地說(shuō)是一種語(yǔ)域變體(register),是一種行業(yè)語(yǔ)(professionaljargon)。法律語(yǔ)言“主要由法律術(shù)語(yǔ)、法律工作常用詞語(yǔ)和民族共同語(yǔ)中的其他基本詞和非基本詞構(gòu)成,而法律術(shù)語(yǔ)是其中的重要詞匯成員”。因此,在翻譯法律文本這一特定目的文本(special-purposetexts)的過(guò)程中,必須首先解決法律術(shù)語(yǔ)的翻譯問(wèn)題。

二、法律術(shù)語(yǔ)的詞源特征

法律術(shù)語(yǔ)在法律語(yǔ)言體系中的地位表明其翻譯準(zhǔn)確程度直接決定了整個(gè)法律文本的翻譯質(zhì)量。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)言轉(zhuǎn)換同時(shí)進(jìn)行的雙重工作。任何法律翻譯工作幾乎都無(wú)可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生的功能性差異。因此,要使譯入語(yǔ)精確地表達(dá)源語(yǔ)的真正內(nèi)涵,達(dá)到法律翻譯的嚴(yán)謹(jǐn),就必須掌握源語(yǔ)和譯入語(yǔ)詞源的主要特征。

關(guān)于法律英語(yǔ)的定義,一種較普遍的并具有較大包容性的觀點(diǎn)認(rèn)為,凡涉及到法律領(lǐng)域的英語(yǔ),包括詞匯、短語(yǔ)、習(xí)慣用語(yǔ)、句子結(jié)構(gòu)等都是法律英語(yǔ)?！胺捎⒄Z(yǔ)主要是指普通法國(guó)家(common-lawcountries)的律師、法官、法學(xué)工作者所用的習(xí)慣用語(yǔ)和專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言(customarylanguage),它包括某些詞匯、短語(yǔ)、或特定的表達(dá)方式(modeofexpression)”的觀點(diǎn)也為英美法學(xué)界所公認(rèn)。

由于法律英語(yǔ)主要反映的是普通法國(guó)家的法律文化,因此在英漢互譯過(guò)程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差異。但是,只要對(duì)英漢法律術(shù)語(yǔ)的詞源特征進(jìn)行探究,就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者存在諸多共同之處。

(一)借用外來(lái)詞

從法律英語(yǔ)發(fā)展的歷史來(lái)看,外來(lái)詞,特別是法語(yǔ)和拉丁語(yǔ)單詞構(gòu)成了其詞匯來(lái)源的最主要渠道。由于英語(yǔ)法律詞匯的貧乏和方便表達(dá)的需要,很多法律術(shù)語(yǔ)是從法語(yǔ)中借鑒甚至全盤(pán)接收過(guò)來(lái)的。例如:voirdire(對(duì)陪審員預(yù)先審查),saisie(查封、扣押),questionnaire(調(diào)查表),estoppel(禁止反言)等。中古英語(yǔ)時(shí)期及隨后的文藝復(fù)興時(shí)期,隨著拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律術(shù)語(yǔ)產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái),如Inpersonam(對(duì)人的、屬人的),Inrem(對(duì)物的),Resjudicata(既決事項(xiàng)、一事不再理、定案)等等。

(二)沿用舊的法律術(shù)語(yǔ)

作為社會(huì)發(fā)展各個(gè)階段的交流工具,語(yǔ)言的一些基本符號(hào)從古至今一直被沿用著。古英語(yǔ)詞匯在現(xiàn)代英語(yǔ)中所剩不多,但在法律英語(yǔ)中卻常有出現(xiàn)。如witnesseth(此證),writ(文書(shū),正式文件,書(shū)面命令)。雖然這類(lèi)古詞語(yǔ)不可避免在一定程度上脫離了大眾,卻可以使法律公文更加簡(jiǎn)練、莊重。法律英語(yǔ)除了在構(gòu)詞上沿用一些古體語(yǔ)以外,還繼承了許多舊的法律術(shù)語(yǔ)。如exile(流放),summons(傳票)等。同樣,我國(guó)法律文書(shū)中也使用一些文言虛詞,常見(jiàn)的有“茲”“,本”“,上述”等,使行文凝練,端雅。在法律條文中也沿用了諸如“自首”“,訴狀”“,大赦”等法律術(shù)語(yǔ)。由于這些舊的法律術(shù)語(yǔ)在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中已形成了特定含義,沒(méi)必要舍近求遠(yuǎn)重新創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)。

(三)擴(kuò)大或縮小民族共同語(yǔ)一般詞匯的含義范圍

這類(lèi)術(shù)語(yǔ)一般具有多義性,雖然從詞性上看都是常用詞,但在不同的語(yǔ)域中有截然不同的意思。如appeal的一般詞義是“懇求、呼吁”,而作為法律術(shù)語(yǔ)即“上訴”,complaint的一般詞義是“抱怨”,作為法律術(shù)語(yǔ)意為“、控告、原告”;又如漢語(yǔ)中“告訴”一詞,在成為法律術(shù)語(yǔ)之后既改變了原來(lái)的語(yǔ)音形式,又改變了原來(lái)的詞義。這類(lèi)詞使用頻率高,構(gòu)成了法律術(shù)語(yǔ)的主體。

(四)從相關(guān)領(lǐng)域中創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)

隨著社會(huì)生活的飛速發(fā)展,法律關(guān)系調(diào)整的范圍日益擴(kuò)大,門(mén)類(lèi)劃分日趨細(xì)密,一些新興的法律分支學(xué)科和邊緣學(xué)科應(yīng)運(yùn)而生。相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的術(shù)語(yǔ)也進(jìn)入到法律術(shù)語(yǔ)的范疇。例如:documentarycredit(跟單信用證)源自金融學(xué),archipelagicwaters(群島水域)來(lái)自于地理學(xué),monogamy(一夫一妻制)源自人口學(xué)等。另外,由于目前存在的許多社會(huì)現(xiàn)象在以前聞所未聞

,已非原有的常規(guī)詞匯所能確切表達(dá),因而生成大量新詞(Neologism),從而使法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)容更加豐富。例如cybercrime(網(wǎng)絡(luò)犯罪),riotact(反暴亂法),農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制等。

三、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯技巧

法律術(shù)語(yǔ)所表達(dá)的是國(guó)家法律制度有的事物、關(guān)系、行為和程序,而每一法律制度又是不同歷史、文化習(xí)俗及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,有自身的概念體系和知識(shí)結(jié)構(gòu)。法律術(shù)語(yǔ)意義的確定受特定語(yǔ)言的制約,也受法律文化的影響。從以上對(duì)英漢法律術(shù)語(yǔ)詞源的分析可以看出兩者在演變過(guò)程中具有近似的發(fā)展軌跡,但法律術(shù)語(yǔ)的一致性必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可,而且不像自然科學(xué)中的術(shù)語(yǔ)那樣容易達(dá)到相同的理解。一般來(lái)說(shuō),譯者應(yīng)當(dāng)盡量尋求在本國(guó)法律中與源語(yǔ)對(duì)等或接近對(duì)等的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ),而不是任意自創(chuàng)新詞,以免引起歧義或法律解釋上的爭(zhēng)議。

然而,在法律翻譯的過(guò)程中,譯者發(fā)現(xiàn)在將源語(yǔ)轉(zhuǎn)化成譯入語(yǔ)時(shí)有些領(lǐng)域能很好地對(duì)應(yīng),但有些卻不對(duì)應(yīng),這意味著源語(yǔ)文化中有某些因素在譯入語(yǔ)文化中是不存在的,對(duì)這些因素的語(yǔ)言表達(dá)在譯入語(yǔ)中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。這是因?yàn)椤八蟹芍贫榷及艘恍┬g(shù)語(yǔ),這部分術(shù)語(yǔ)在別的法律制度或法系中沒(méi)有對(duì)應(yīng)詞”。法律術(shù)語(yǔ)翻譯面臨的最大問(wèn)題通常也就是無(wú)法在譯入語(yǔ)中找到相對(duì)應(yīng)的詞匯。這時(shí)如果逐字硬譯,往往會(huì)出現(xiàn)看似準(zhǔn)確貼切,實(shí)則貌合神離的“假等詞”。正如將“Oil-PollutionLaw”譯成“油污染法”就容易引起誤解,實(shí)際上正確的譯法應(yīng)當(dāng)是“油污染防治法”。

用精確的術(shù)語(yǔ)表達(dá)明晰的概念,是法律語(yǔ)言最重要的特點(diǎn)和最基本的要求。準(zhǔn)確性作為法律語(yǔ)言的靈魂,要求法律翻譯不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)源語(yǔ)和譯入語(yǔ)在語(yǔ)言功能上的對(duì)等,還要求兩者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的對(duì)等。要達(dá)到這一目標(biāo),譯者在翻譯實(shí)踐中可采取如下技巧:

(一)擴(kuò)大或縮小詞義范圍(LexicalExpansionorNarrowness)

面對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的譯入語(yǔ)和源語(yǔ)在意義范圍上的不一致,譯者可以通過(guò)適當(dāng)擴(kuò)充或縮小詞義來(lái)達(dá)到兩者在概念上的相對(duì)應(yīng)。例如,在翻譯“indictment”和“complaint”時(shí),漢語(yǔ)中“訴狀”這一術(shù)語(yǔ)并未區(qū)分刑事與民事訴訟,其含義明顯比這兩個(gè)英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵范圍大。這時(shí)如果根據(jù)其各自的實(shí)際意義分別譯為“刑事公訴狀”和“民事?tīng)罨蛐淌伦栽V狀”,實(shí)際上就是采用了縮小譯入語(yǔ)詞義范圍的做法。

(二)釋義(Paraphrase)

釋義是指舍棄源語(yǔ)中的具體形象,直接用譯入語(yǔ)將其意圖內(nèi)涵表達(dá)出來(lái)。在翻譯一些具有鮮明國(guó)家或民族特色的法律術(shù)語(yǔ)時(shí),如果直譯不能使譯入語(yǔ)讀者明白,加注又使譯文冗長(zhǎng)繁瑣時(shí),就可采用釋義法。它既可使法律譯本簡(jiǎn)練,又不損害對(duì)源語(yǔ)信息的表達(dá),是解決缺少確切對(duì)等詞的一個(gè)有效方法。例如,在翻譯“quietpossession”時(shí),如果按字面理解譯為“安靜占有”,就會(huì)帶來(lái)理解上的困難。實(shí)際上,在法律文本中,該術(shù)語(yǔ)表示“不受干擾的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一詞,看來(lái)似乎意為“律師的權(quán)力”,其實(shí)指“授權(quán)委托書(shū)”。在采用釋義法時(shí),譯者必須準(zhǔn)確把握源語(yǔ)的實(shí)質(zhì)含義,以免造成誤譯。同樣,在我國(guó)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中也出現(xiàn)了許多帶有明顯時(shí)代烙印并頗具中國(guó)特色的術(shù)語(yǔ),例如,在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第82條中出現(xiàn)的“勞動(dòng)教養(yǎng)”在英語(yǔ)中就無(wú)法找到有相同內(nèi)涵的對(duì)等詞,目前較通用的做法是譯為“reformthroughlabour”。在相關(guān)行政規(guī)章中頻繁出現(xiàn)的“掛職干部”一詞也只能采取釋義的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。

(三)創(chuàng)造新詞(Neologism)

對(duì)法律術(shù)語(yǔ)詞源的分析表明創(chuàng)造新詞也應(yīng)當(dāng)成為一種有效的法律術(shù)語(yǔ)翻譯技巧。實(shí)際上,Sarcevic已經(jīng)歸納了三種創(chuàng)造新詞的途徑:給普通語(yǔ)言中或其他專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域中現(xiàn)有的術(shù)語(yǔ)賦予法律涵義,使用別的法律制度中現(xiàn)有的術(shù)語(yǔ)或者創(chuàng)造新的術(shù)語(yǔ)。

由于許多法律術(shù)語(yǔ)不是專(zhuān)門(mén)創(chuàng)造的,而是由全民族共同語(yǔ)的原始詞義外延縮小從日常生活轉(zhuǎn)用到了法律方面形成的,即在原來(lái)含有一般詞義的舊詞基礎(chǔ)上賦予其表示法律概念的新義,因此對(duì)此類(lèi)詞的翻譯就屬于Sarcevie歸納的第一種創(chuàng)造新詞的方法。例如日常生活用詞box表示“盒,箱”之義,現(xiàn)已具有法律涵義,成為法律術(shù)語(yǔ),表示“證人席,陪審席”。

使用別的法律制度中已有的術(shù)語(yǔ)直譯對(duì)等詞,在法律領(lǐng)域很常見(jiàn)。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”譯為“(女皇)御用大律師”,把“ChanceryDivision”譯為“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直譯對(duì)等詞。由于所處法律體系和法律文化背景的不同,中國(guó)法律制度中沒(méi)有“御用大律師”、“衡平法法院”這些概念,所以直譯對(duì)等詞是創(chuàng)造新詞的一種形式。

(四)轉(zhuǎn)換詞性(Conversion)

許多法律術(shù)語(yǔ)的詞源通過(guò)擴(kuò)大或縮小民族共同語(yǔ)詞義范圍的方式實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上,在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中也存在詞性轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象。例如,作為法律術(shù)語(yǔ)的“不能犯”“、不作為”不再像民族共同語(yǔ)中一樣作為動(dòng)詞詞組,在句子中充當(dāng)謂語(yǔ)而是具有動(dòng)詞功能的法律概念,在句中常常充當(dāng)主語(yǔ)和賓語(yǔ),而不能充當(dāng)謂語(yǔ)。因此可以譯為“forbearance”。英語(yǔ)中也存在這種現(xiàn)象。例如:在

“notproven”的結(jié)構(gòu)中,not是副詞,proven是由動(dòng)詞prove轉(zhuǎn)化而來(lái)的過(guò)去分詞,具有形容詞的功能,意思是“未證實(shí)的”,作為法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ),它已名詞化,從而可以譯為“證據(jù)不足”。

法律文本的翻譯是一種以譯者為主導(dǎo)的各種因素交互作用的交際過(guò)程,也是譯者在既定框架內(nèi)創(chuàng)新的主動(dòng)思維過(guò)程。要使法律術(shù)語(yǔ)的譯入語(yǔ)在準(zhǔn)確傳達(dá)源語(yǔ)立法本義的前提下保持法律文本的語(yǔ)言風(fēng)格,譯者不僅要熟悉相關(guān)法律體系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻譯技巧,還應(yīng)當(dāng)遵循法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性和連貫性原則,這是由法律語(yǔ)言體現(xiàn)權(quán)威所決定的。這種一致性和連貫性不僅體現(xiàn)在某一部法律法規(guī)之中,而且還體現(xiàn)在不同的法律法規(guī)之間。因此在翻譯時(shí),譯者應(yīng)當(dāng)注意保持這種一致性和連貫性。如果源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵沒(méi)有發(fā)生變化,所選用的譯入語(yǔ)一旦確定,就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保持前后一致。否則,即使是選用了意義極為相近的譯法,也可能會(huì)引起誤解。

四、結(jié)語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)具有特定的內(nèi)涵、適用對(duì)象和范圍,是最正式、最規(guī)范的法律語(yǔ)言。法律術(shù)語(yǔ)的詞源對(duì)源語(yǔ)和譯入語(yǔ)的轉(zhuǎn)化具有重要的影響。因此,在法律術(shù)語(yǔ)的翻譯過(guò)程中要適當(dāng)考慮源語(yǔ)的詞源,靈活運(yùn)用各種翻譯技巧,從而滿(mǎn)足法律文本翻譯的嚴(yán)格要求。

參考文獻(xiàn)

[1]何主宇主編.最新法律專(zhuān)業(yè)英語(yǔ)[M].北京:機(jī)械工業(yè)出版社,2005

[2]陳慶柏.涉外經(jīng)濟(jì)法律英語(yǔ)[M].北京:法律出版社,1994