發(fā)布時間：2023-10-12 16:11:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的建設工程常見法律糾紛樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1主要法律糾紛類型
1.1建筑活動中的人身損害賠償糾紛
舊村和危舊房改造的總體思路和目標是“改造空心村、撤并自然村、建設新農村”，“連片拆除危舊房，重新規(guī)劃建新房，騰出空間促發(fā)展”，因此，該項工作中會發(fā)生大量的建筑活動和行為。比如，農民拆除舊房建新房、村委會組織修建道路等等。在這些建筑活動中存在諸多法律問題值得我們去思考，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應當說，當前我國農村建筑市場秩序還很不規(guī)范，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑公司資質不全；有些企業(yè)承接工程之后隨意轉包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動；有些施工隊則是個體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業(yè)登記，也沒有建筑施工資質，是一支典型的農村建筑游擊隊。而許多建房者按照傳統(tǒng)習慣，圖一時節(jié)約和方便或礙于人情，將建設工程發(fā)包給這些建筑游擊隊或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現(xiàn)象。但問題是，一旦發(fā)生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產生。
實踐中當事人容易產生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關系，即二者之間是雇傭關系還是承攬關系，以及如何確定賠償責任的主體。因為根據(jù)目前我國有關法律和司法解釋的規(guī)定，雇傭與承攬關系中承擔賠償責任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”，第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！笨梢姡话闱闆r下，雇傭關系中雇主承擔的責任要比承攬關系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔的責任為重。因此，實踐中一旦發(fā)生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構成雇傭關系，而建房人則主張雙方是承攬關系。此種糾紛在實踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。
1.2建筑活動中的拖欠工程款、材料款糾紛
在承包建房人、修路人等完成有關建筑活動后，業(yè)主應當及時支付工程款；在材料商供應完建筑材料后，購買人也應當支付材料款，這些均是有關民事活動中義務主體應當承擔的義務。但實踐中，由于種種原因，經常會發(fā)生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業(yè)主或材料購買人以建筑工程或材料存在質量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權利人的合法權利受到損害。
1.3拆遷及政策處理糾紛
此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據(jù)舊村改造的要求，需要對某些建筑，包括臨時建筑、違章建筑等進行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補償數(shù)額、如何實施拆遷等問題都十分棘手。比如農村中存在著大量的違章建筑，由于長期以來沒有及時查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補償，但不予補償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價，造成建設成本的增加，資源嚴重浪費。
1.4異地建房中的土地征用問題
舊村改造的一個目標是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據(jù)目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據(jù)目前我國的土地制度，農村的土地屬于農民集體所有，除集體組織內部成員之間可以調劑轉讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉讓集體土地（包括宅基地）。
因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權出讓給需用地人。
這個過程就必然涉及到土地征用費的補償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補償費和繳納土地出讓金，這對于政府和搬遷村民來說無疑是一個重大的負擔，其中極容易產生法律糾紛。
1.5與政府承諾獎勵有關的糾紛
在當前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農民的積極性、加快改造進度，往往制定有關的獎勵措施。如龍泉市委出臺了龍委〔2009〕9號《關于推進農村舊村和危舊房改造的實施意見》，市財政安排農村危舊房改造和連片綜合整治專項資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設新房連片10幢以上5000元/幢，對原有危舊房進行修繕的每戶1000元（其中農村低保標準120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標準對進行舊村改造的村莊和農戶進行獎勵或補助。由于政府的獎勵要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實踐中可能存在著政府與拆房戶主因對房屋的拆除面積存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業(yè)務不精或者缺乏工作責任心、工作草率，導致所測面積與實際面積不符，進而引發(fā)糾紛。
1.6建筑活動中的質量糾紛
在建筑活動中，由于個別施工人沒有取得施工資質、不負責任，或者使用劣質建筑材料，致使建筑工程出現(xiàn)質量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實踐中也屢見不鮮。
2法律糾紛特點
2.1政策性強
農村舊村和危舊房改造本身就是一項政府主導下進行的工作，當?shù)卣话愣紩雠_有關政策，因此政策性很強。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎勵等，當?shù)卣紩贫ㄕ叽胧?，一旦糾紛發(fā)生，政府制定的政策、措施都會納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因為涉及當?shù)乩?，而參照政府政策的?guī)定。
2.2關系錯綜復雜
農村舊村和危舊房改造工作是一項復雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關系。比如建筑活動中涉及建房人與施工人之間法律關系的認定、責任的承擔等。拆遷和政策處理活動中又會涉及村委會、政府與拆除戶之間的法律關系，甚至涉及到當?shù)丶易鍎萘Φ妮^量、新舊村委之間的矛盾、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。
2.3矛盾容易激化
由于舊村和危舊房改造中關系錯綜復雜，一旦發(fā)生法律糾紛和處置不當，極易導致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價，一旦要求得不到滿足，就處處設置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。
2.4處理難度大
農村舊村和危舊房改造中的糾紛關系復雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當大。有的當事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機關施加壓力，處理相當困難。
3法律糾紛成因
3.1部分村民法律意識不強、安全質量等意識不夠
建房人將建筑工程發(fā)包給無施工資質的個人承建，既容易出安全事故，又容易產生質量糾紛。
3.2部分村民不講誠信、履約意識不強
有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。
3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農村中違法搭建、蓋房的現(xiàn)象較為嚴重，由于有關部門平時疏于管理和監(jiān)督，導致在當前拆除時，這些違章建筑成為沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協(xié)議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補償就更多。
3.5有的政府行為不夠規(guī)范
在拆遷和政策處理過程中，有的執(zhí)法人員包括村兩委人員態(tài)度不端正、不謹慎，執(zhí)法方式粗暴；在測量拆除房面積時，缺乏工作責任心、草率辦事；在兌現(xiàn)獎勵時，以種種理由推諉等。
3.6有關法律制度不健全
目前，我國只有針對城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理條例》，尚無針對農村集體土地上的房屋拆遷問題進行調整的專門法律，導致實踐中對農村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據(jù)目前我國的土地制度，不允許外村人到本村購買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權，導致手續(xù)繁瑣、資源浪費。
4解決對策
4.1加強法制和政策宣傳力度，進一步提高農民法律意識
要利用新聞媒體和其它有效載體對新農村建設的政策、涉及的法律進行宣傳，提高廣大農民對舊村和危舊房改造重大意義的認識，樹立大局意識，從大局考慮，不過分計較個人利害得失；增強廣大農民的法律防范意識，樹立安全意識、質量意識、履約意識、誠信意識等，減少糾紛的發(fā)生。
4.2加大對違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本
有關部門要切實履行職責，加強日常監(jiān)督管理，加大對違章建筑的查處力度，對違反規(guī)劃的建筑要及時拆除；要充分發(fā)揮基層組織和群眾監(jiān)督的作用，建立舉報機制，實行獎懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發(fā)生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對近期發(fā)生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補償；對長期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節(jié)罰款，并從該違章建筑的殘存價值中扣除罰款的方法，使其所獲補償?shù)陀诔杀尽?/p>
4.3加大對少數(shù)不良農民的教育懲戒力度
針對少數(shù)存在不健康心理的村民，要加強宣傳教育，促使其遵照法律規(guī)定程序解決問題；而對于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據(jù)有關法律規(guī)定予以處罰。
4.4規(guī)范政府行為，提高依法行政意識
在執(zhí)法過程中，公務人員要吃透法律和政策，文明執(zhí)法、熱情執(zhí)法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風和工作態(tài)度簡單粗暴。在土地征用過程中，要根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，切實履行有關征地手續(xù)和程序，實事求是的確定補償標準和方案。在測量拆除房屋面積時，要當事人在場，并用照片固定證據(jù)，做到“當時無異議，之后無爭議”。政府要按照有關政策，及時兌現(xiàn)有關承諾獎勵，不能無故推諉推脫。
4.5各有關單位通力協(xié)作，形成合力
農村舊村和危舊房改造工作，涉及到政府、農業(yè)、國土、交通、公安、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會等各個部門，有關部門要各司其職，對于可能發(fā)生和已經發(fā)生的糾紛要通力合作，盡力化解。對于已經到法院的糾紛，法院要按照“調解優(yōu)先，調判結合”的發(fā)針，努力做好當事人的工作。在調解不成的情況下，要依照法律規(guī)定及時下判，并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后，仍有當事人不服上訪的，有關部門要及時審查，對于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。
【關鍵詞】建筑傷亡事故；工傷保險；人身損害賠償
由于工作性質高危，傷亡事故糾紛是建筑施工企業(yè)常見的法律糾紛。該類糾紛涉及多方主體（建筑施工企業(yè)、勞務公司、班組長（俗稱包工頭）、工人），法律關系十分復雜。通常，建筑施工企業(yè)會將建筑工程勞務分包給具有相應資質的勞務公司；勞務公司通常會找包工頭進行轉包，由包工頭募集工人進行建設施工。勞務公司、包工頭與工人之間通常情況下不會簽訂任何形式的勞動合同。工人若發(fā)生安全事故，責任應當由誰來承擔？
1 建筑施工企業(yè)傷亡事故法律關系及兩種救濟方式
1.1 建筑施工企業(yè)、勞務公司、包工頭及工人之間的法律關系
如圖1所示，建筑施工企業(yè)與勞務公司之間是“承攬關系”，勞務公司和包工頭之間亦是承攬關系。包工頭和工人之間乃是雇傭關系。傷亡事故發(fā)生后，建筑施工企業(yè)和勞務公司都有可能需要承擔賠償責任。對建筑施工企業(yè)而言，是否將勞務合法分包給勞務公司，是該企業(yè)是否承擔事故責任的關鍵。
1.2 工人的兩種救濟方式
傷亡事故發(fā)生后，傷亡工人及其家屬有兩種救濟方式：工傷保險賠償和人身損害賠償。尋求工傷保險賠償?shù)那疤崾?，傷亡工人及其家屬需要證明工人與用工主體之間（建筑施工企業(yè)、勞務公司）存在“勞動關系”。這里的勞動關系是指，用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系下的權利義務關系不僅僅包括“提供勞動”、“支付報酬”，還包括了《勞動法》、《勞動合同法》及其實施條例中規(guī)定的一系列的權利義務。①尋求人身損害賠償時，需要證明工人與包工頭、勞務公司、建筑施工企業(yè)之間存在雇傭關系。這里的雇傭關系和勞務關系乃同一概念②，是指雇員向雇主提供勞務，而雇主向雇員支付報酬的民事法律關系。這兩種救濟方式的對比如下：
主張與用工主體存在“勞動關系” ―― 工傷保險賠償
主張與用工主體存在“雇傭關系（勞務關系）”――人身損害賠償
2 傷亡工人要求工傷保險賠償
傷亡事故發(fā)生后，傷亡工人及其家屬可以請求確認傷亡工人與建筑企業(yè)、勞務公司之間存在勞動關系，并申請工傷保險賠償。若建筑施工企業(yè)將工程勞務合法分包給勞務公司，受傷工人只能主張與勞務公司之間存在勞動關系，而不能主張與建筑企業(yè)之間存在勞動關系。其法律依據(jù)是原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程業(yè)務或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”
根據(jù)該通知的相關規(guī)定，通常情況下傷亡工人只能要求確認和用工主體存在勞動關系。③在建筑施工企業(yè)將勞務合法分包給勞務公司的情況下，用工主體乃是勞務公司。此時，只能主張傷亡工人和用工主體――勞務公司之間存在勞動關系。該通知第四條屬于例外規(guī)定，若建筑施工企業(yè)非法分包，應當承擔用工主體責任。也即如果建筑施工企業(yè)將工程非法分包給不具有相應資質的企業(yè)，那么傷亡工人及其家屬可以根據(jù)該條主張建筑施工企業(yè)承擔用工主體責任。
除此之外，發(fā)包的組織與個人承包經營者也有可能承擔連帶賠償責任?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”根據(jù)這一條的規(guī)定，如果建筑施工企業(yè)，將工程勞務發(fā)包給個人承包經營者（通常情況下是包工頭），當工人在從事勞動活動過程中遭到損害，建筑施工企業(yè)與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。如果建筑施工企業(yè)將工程勞務合法分包給具有相應資質的勞務公司，而勞務公司將將工程勞務轉包給個人承包經營者。此時，當工人在從事勞動過程中遭到損害，勞務公司應當與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
3 當傷亡工人尋求人身損害賠償救濟時的法律關系分析
工傷保險并非傷亡工人的唯一救濟途徑。傷亡工人及其家屬還可以依照民法中的雇傭關系的相關規(guī)定，向雇主主張人身損害賠償責任。
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！?/p>
根據(jù)該條規(guī)定，若雇員在安全生產事故中受到人身損害，通常情況下應當由雇主承擔責任。在建筑施工領域，若建筑施工企業(yè)已進行合法勞務分包，則雇主應為勞務公司，因為在這種情況下負責招募員工從事相關工作的是勞務公司而非建筑施工企業(yè)。只有在建筑施工企業(yè)知道或應當知道勞務公司沒有相應資質或安全生產條件的情況下，建筑施工企業(yè)才有可能與雇主承擔連帶賠償責任這也就意味著只有當建筑施工企業(yè)違反相關規(guī)定，將工程勞務分包給不具備相關資質的情況下，建筑施工企業(yè)才會和勞務分公司就傷亡工人的人身損害賠償承擔連帶責任。
盡管雇員在上下班途中遇到的人身傷害，并非該解釋第十一條所說的“從事雇傭活動中”遭受的人身損害，但從保護雇員利益的角度來看，若雇員所受傷害，符合《工傷保險條例》的第14條第6款的“工傷”，④則應當參照該款規(guī)定，認定雇員所受到的傷害屬于“從事雇傭活動中受到的人身損害”。此時，受傷工人可以主張雇主（勞務公司）承擔賠償責任，也可以要求交通肇事者承擔賠償責任。雇主（勞務公司）承擔賠償責任后可以向交通肇事者追償。⑤
4 結語
由于建筑施工領域法律關系的復雜性，傷亡事故出現(xiàn)后，責任主體認定成為一個棘手的問題。對于建筑施工企業(yè)而言，勞務分包是否合法是其是否承擔損害賠償責任的關鍵。在勞務分包的情況下，傷亡工人與建筑施工企業(yè)之間既不存在雇傭關系也不存在勞動關系；如果勞務分包合法，建筑施工企業(yè)也無需根據(jù)例外條款與勞務公司承擔連帶賠償責任。對于傷亡工人及其家屬而言，其既可以主張和用工主體存在勞動關系，主張工傷保險賠償；也可以要求雇主承擔人身損害賠償責任。在勞務分包的情況下，這里的用工主體和雇主乃是勞務公司，而非建筑施工企業(yè)。但對于勞務分包是否合法，傷亡工人及其家屬并不知曉，所以在請求確認勞動關系時，會同時要求確認與勞務公司和建筑施工企業(yè)存在勞動關系；在請求人身損害賠償時，會將包工頭、勞務公司和建筑施工企業(yè)列為共同被告。此時，建筑施工企業(yè)應當全面分析法律關系，以事實為依據(jù)、以法律為準繩，切實維護自身合法權益。
【參考文獻】
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[8]原勞動與社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知[R].勞社部發(fā)〔2005〕12號.
[9]最高人民法院.關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）[Z].法釋〔2010〕12號.
[10]最高人民法院.關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋[Z].法釋〔2003〕20號.
注釋：
①例如，《勞動法》第3條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利?！?/p>
②2007年10月29日，最高人民法院通過的《民事案件案由規(guī)定》中“合同糾紛”規(guī)定：“110、勞務（雇傭）合同糾紛”。法院已經將勞務合同和雇傭合同視為同一民事法律關系，當作同一案由來受理。案由是指法院依據(jù)爭議的民事法律關系所確定受理案件的類別，同一民事法律關系歸入同一類別，屬于同一案由。
③《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！?/p>
關鍵詞：建筑施工企業(yè)；法律投訴；合同管理
中圖分類號：C913
文獻標識碼：A
文章編號：1674-1723（2012）06-0019-03
近年來，部分建筑施工企業(yè)采用掛靠、內部承包等方式追求規(guī)模的擴張，導致法律訴訟案件也呈現(xiàn)居高不下的態(tài)勢。為應對各種訴訟糾紛，企業(yè)不僅要付出更多的人力、物力、財力,而且由于訴訟保全和強制執(zhí)行, 企業(yè)資金被凍結和扣劃也時有發(fā)生,不僅給企業(yè)的資金運作帶來困難,更有損企業(yè)的信譽。
一、訴訟案件發(fā)生的原因分析
1．項目部或承包人未按合同約定或未及時支付材料款、租賃費、分包工程款、人工費等，或未與相對方及時結算，又不及時向企業(yè)匯報，或雖進行了匯報，但企業(yè)要求項目承包人自行處理，而承包人不處理，導致相對方。
2．項目部或承包人在對外簽訂材料買賣、設備租賃、分包等合同時，僅考慮了價格、款項支付因素，忽視了逾期交付、質量問題處理及違約金等條款，大量使用了相對方提供的格式合同，對合同條款做出了有利于相對方的約定，為事后的訴訟處理埋下隱患。
3．承包人以項目部名義對外簽訂了合同，或雖未簽訂書面合同，但實際收取了材料，事后又從企業(yè)帳戶（包括但不限于以轉賬、承兌等方式）對外支付了部分款項，或雖未支付款項但在對賬單（結算單）上加蓋了項目部或企業(yè)印章，導致關系或表見成立。
4．項目部將架子分項工程以包工包料的方式分包，但又為分包人對外簽訂的周轉材料租賃合同上作為承租方或擔保方加蓋項目印章，或經分包人指使以企業(yè)名義向出租人支付部分款項，導致企業(yè)成為承租人而承擔支付租賃費并返還周轉材料的責任。
5．承包人以項目部名義對外簽訂借款合同或出具借條（在借款合同或借條上加蓋項目部印章），但收取的借款未交入公司財務，使企業(yè)成為借款人承擔責任；承包人以項目部名義對外擔保（在擔保書上加蓋項目部印章），擔保合同雖然無效，卻因存在過錯而承擔相應責任。
6．印章管理不嚴，特別是項目部印章（含技術資料專用章）往往掌控在承包人手中，項目部人員由于對印章特別是技術章的法律效力認識模糊，加上責任意識不強，使用印章的隨意性較大，個別項目甚至還
私自開立銀行賬號或私刻項目部印章，由于未及時發(fā)現(xiàn)和制止，也是導致糾紛大量出現(xiàn)的原因之一。
7．雖然與勞務公司簽訂了勞務分包合同，但合同權利義務落實不到位，勞務公司往往成為開票公司，不繳納工傷保險金，不簽訂勞動合同或簽訂虛假勞動合同的現(xiàn)象大量存在，工程現(xiàn)場缺乏勞務人員上下班情況的有效記錄，是導致工傷事故、勞動爭議糾紛的主要原因。
8．工程項目部的對外經濟權力往往掌控在承包人手中，有的承包人未將對外簽訂的合同向企業(yè)備案，或雖然進行了備案，但企業(yè)對材料、設備的數(shù)量、規(guī)格的驗收、結算等實際情況或對一手證據(jù)往往無從把握，即對交易的實際情況缺乏真實、有效的了解，訴訟發(fā)生后只能根據(jù)原告方提交的合同、結算單等表面證據(jù)進行有限的抗辯。
9．財務管理有待加強。未定期與建設單位對賬，建設單位將工程款直接支付給項目承包人或按承包人的指使將工程款支付給材料商或第三方；對真實交易情況缺乏了解，往往僅根據(jù)承包人的指使支付款項，交易方與收款人不一致現(xiàn)象較多；在項目未中標的情況下，未將投標保證金及時返還。
10．對不良承包人的責任追究缺乏有效措施和辦法。由于對承包人的經濟實力、財產狀況、誠信度缺乏了解，導致不良承包人混入施工單位，利用企業(yè)管理環(huán)節(jié)上的缺失，以虛構交易憑證、以少充多、私自對外借款不入賬等手段侵占公司財產，導致項目巨額虧損，法律訴訟接連不斷。
二、避免、減少及處理法律訴訟糾紛的對策
（一）事前預防
從源頭抓起，企業(yè)在承接業(yè)務時應先進行可行性研究，綜合考慮工程所在地的定額標準、取費高低、材料人工費的補差以及當?shù)氐氖袌鰞r等因素，避免低價中標；對發(fā)包方的履約能力做出綜合評估。制定項目承包人準入條件, 對其資信進行全面調查和評估，在選擇承包人時應讓其提供有價物的擔保，或讓其提供第三方的有效擔保?？梢酝ㄟ^各種途徑了解承包人對外債務情況、法院訴訟情況等，對無經濟實力的承包人應拒之企業(yè)門外,建立項目承包人黑名單制度。建立企業(yè)法律事務機構，配備專職的法務人員，全過程參與企業(yè)風險管理，在企業(yè)內部開展多種形式的法制教育，切實提高企業(yè)管理人員的法律意識。
（二）事中控制
1．加強合同管理。對工程總包合同專用條款、補充條款等每一條都要認真審核，明確雙方的權利義務，對違約責任要公平合理，對工程款的支付要明確條件和時間，對新增的工程量及工程價款要納入進度款一并支付并明確約定，對工程施工過程中材料漲價、工程材料變更、工程量增加等及時簽證保留證據(jù)。特別是最后的工程保修及工程款結算方式和時間應明確雙方的責任，并規(guī)定違約責任，以便日后追討工程款時提供有利證據(jù)。不僅要加強總承包合同和專業(yè)分包合同的管理，更要強化對項目部對外簽訂的材料買賣、設備租賃及其他合同的管理，推行格式合同文本的使用，結合實際使用情況定期對文本進行修訂和改進。企業(yè)對項目部對外簽訂的合同要進行登記備案。
2．加強財務管理。一是對合同進行備案管理。大宗材料采購合同、設備租賃合同應由進行審核，交由財務部門備案，按照合同約定及材料供應實際情況及時支付材料款和租賃費。二是對工程款實行有計劃、有控制的管理。工程款進入企業(yè)賬戶后，財務應根據(jù)工程進度、人工、材料到位等因素綜合考慮支付的額度，不能盲目的按照承包人要求全額支付工程款，嚴禁將工程款直接打入承包人的個人帳戶。三是嚴格管理分公司、項目部賬戶和印章。對來歷不明的款項應及時查證，與企業(yè)沒有業(yè)務往來的款項及時歸還。禁止向沒有簽訂過合同的單位或個人支付款項，禁止接受與企業(yè)沒有業(yè)務往來的單位所開具的發(fā)票。
3．實行大宗材料集中采購供應，對各工程項目使用數(shù)量較大的材料如鋼材商品砼鋼管扣件等實行采購供應，即由企業(yè)對外簽訂合同購買或租賃后，再供應給項目部，最終由企業(yè)對外統(tǒng)一結算并支付
款項。
4．嚴格印章管理制度,嚴禁將項目部印章、技術專用章用于對外借款和擔保。對企業(yè)派駐工程項目人員特別是項目承包人或項目經理的授權以及項目部印章、技術專用章的使用范圍在工程所在地的主要媒體上進行公告或聲明。
5．企業(yè)、項目部應配備專業(yè)的人員參與項目過程管理，企業(yè)應向各項目現(xiàn)場派駐材料管理員，及時掌握項目材料設備的實際交易和到位情況，嚴格按照公司規(guī)章制度進行管理和監(jiān)督；企業(yè)、項目承包人應樹立嚴格的履約意識，注重合同及資料的管理；在施工過程中要充分認識到簽證單據(jù)、補充協(xié)議及會議紀要的重要性；積極行使建設工程價款優(yōu)先受償權來維護企業(yè)的利益。
（三）事后補救
1．積極處理虧損項目。及時收回項目的各種印章；對工程項目特別是在建工程進行審計，整理對外債務及應收工程款；與材料商、分包單位協(xié)商處理款項支付條件和期限，避免發(fā)生不必要訴訟案件；整理、收集工程資料，為進一步訴訟準備充足證據(jù)；與承包人簽訂會議紀要和承諾書，明確雙方的權利
義務。
2．積極處理律師函、維修通知書等各類函件,避免產生訴訟糾紛。
3．重視清欠工作，對發(fā)包方履約能力欠缺的，充份利用建設工程價款優(yōu)先受償權的有關規(guī)定，及時采用訴訟手段維護企業(yè)利益。
4．積極應對訴訟糾紛案件，搜集整理證據(jù)材料參與庭審訴訟，為企業(yè)最大程度的挽回損失。
5．對涉及違法犯罪的不良承包人，及時向公安機關報案請求立案偵查，將其繩之以法，從而起到警示作用。
隨著企業(yè)員工法律意識的提高, 嚴把項目承包人進入關, 加強企業(yè)的過程管理,特別要強化風險管控,法律訴訟案件將會逐步減少,從而保障企業(yè)的平穩(wěn)運營。
參考文獻
[1] 汪國鋒．建筑施工企業(yè)法律風險管理律師實務操作．．
關鍵詞：工程；合同管理；問題及對策
中圖分類號：K826.16 文獻標識碼：A 文章編號：
合同對工程的開展的影響是不可忽略的，只有做好了它，我們才可以分清項目的兩方在具體的過程中需要擔負的事項，只有這樣他們才可以明確自身的責任，將工作做到位。合同的管理貫穿在整個工期之中，所以，它是整個工程開展期間非常重要的一項管理內容。只有將合同工作做好了，工程的時間以及品質等才可以得到保障，兩方才能有效共處。
一、常見的合同問題以及應對模式
任何一項工程不論規(guī)模大小，都需要有各種工序的參與，因而它是一項非常繁瑣的工作，這就不知不覺地給管理工作帶來了非常多的壓力。目前我國在這方面的工作做得并不是非常優(yōu)秀，這就導致在合同實行的時候，出現(xiàn)很多弊端現(xiàn)象，具體來說主要包括下面的這些弊端。
第一點，合同簽立的兩方都沒有足夠的法律思想。雖然一些合同的滿足相關的法律，但是很多都缺少法律規(guī)范，這就導致項目一方的利益受到非常大的影響。個別人員為了獲取一己之利，無視法律，在合同上做文章，更為甚者出現(xiàn)一些非常不合理的條款。個別承包單位為了獲取項目，簽立一些明顯不合理的合同，其中很多內容都是約束承包單位的，對于甲方卻沒有提出相應的要求，特別是沒有明確如果業(yè)主方不遵守約定，將會如何處理等事項。一旦出現(xiàn)問題，乙方要想維護自己的權力就是難上加難事。然而這種不良狀況的存在使得業(yè)主方的這種不負責任的思想更加滋長，而乙方的處境只會越來越差。更有甚者個別項目的兩方制定合同只是做個表面工作，流于形式，不按照條款開展工作，而是紙上一套、做的是另一套。
第二點，仍有一部分單位對相關的管理制度工作沒有做到位。像是一些單位沒有設立專人，任何人都可以代替公司行使權力，甚至是某些沒有任何合同知識的人。而且對于合同該有的內容以及條款等都非常的模糊，導致在項目過程中出現(xiàn)很多問題。
最后一點，沒有相關的專業(yè)人員。合同牽涉的領域非常多，而且有非常強的領域性，所以項目管理必須具備相關專業(yè)內容以及法規(guī)等文化的職工。但實際上很多單位都沒有這方面的專業(yè)人員，只把合同的管理工作當成是一項日常工作，歸為行政人員。通常這些職工大多沒有充足的施工管理知識和經驗，因此在管理的時候，他們只能將一些非常基礎的事項做好，比如歸類放置等，對具體的內容和后果卻了解不深。
二、加強工程項目中合同管理的措施
隨著我國合同法制體系越來越健全，企業(yè)也應該按照《合同管理條例》的依據(jù)和準則來約束雙方在履行合同過程中的行為，這就要求在項目管理過程中，要對合同實施先進管理，可以從以下幾個方面做出努力：
2.1健全建筑企業(yè)的合同管理體系
首先，明確合同管理機構。大型的建筑企業(yè)合同管理需要配備專職的管理人員，采取統(tǒng)一歸口管理與分類專項管理相結合的形式。其次，合同承辦人員應分別履行自己的職責，制定合同管理機構的主要職責，主要包括制定具體的合同管理制度、宣傳有關法律、法規(guī)和專業(yè)知識、承擔直接管理的有關業(yè)務工作、審查合同、監(jiān)督、檢查合同履行情況以及參與合同糾紛的調解、仲裁或訴訟等。同時，制定合同管理人員主要職責，主要包括協(xié)助合同承辦人員參加重大合同的談判、起草與簽訂、審查合同、檢查合同履行情況、負責建立合同檔案以及依法參加對合同糾紛的協(xié)商、仲裁和訴訟。除此之外，合同承辦人員必須明確自身的主要職責是企業(yè)在授權范圍內簽訂、變更、解除合同、檢查所簽訂合同的履行情況、依法參加對合同糾紛的協(xié)商、調解、仲裁、訴訟等。再次，健全企業(yè)各項合同管理制度，主要包括合同歸口管理制度、合同分類專項管理制度、合同授權委托制度、合同的審查制度、合同的公證制度、合同專用章管理制度、合同統(tǒng)計報表制度、合同歸口檔制度以及授權委托書的管理、合同專用章的管理、對起草和審查的合同進行歸檔、培訓合同業(yè)務人員等等。
2.2建立完善相應的法律法規(guī)制度
隨著建筑業(yè)的飛速發(fā)展，原有的工程項目管理方法已不適應現(xiàn)實的需要。因此，建立完善的法律法規(guī)體系，是建筑企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的有效保障。因此，建筑企業(yè)應加強對承包商的資質管理，加強工程招投標管理，同時推行合同管理人員持證上崗制度，加大合同管理力度，以真正地保證施工合同全面的履約。只有這樣，才能真正地凈化建筑市場。制定合同的雙方應該認真學習了解我國的《合同管理條例》，通過此法，合同兩方認真遵照法則做好本身的工作，可以將糾紛以及矛盾降到最低，就算發(fā)生了問題，也能很全面的及時的將問題處理
好，爭取到自身的權利。在具體簽訂的時候，應該認真調研合同的完整性和嚴謹性等事項，防止合同漏洞。當簽訂之后，兩方應該認真遵照合同明確的自身的權利義務合理開展工作。
2.3推行宣傳，加強現(xiàn)代技術管理的應用
通過“重合同、守信用”的宣傳，其目的是推動內部合同的規(guī)范管理。因此，第一，企業(yè)領導要主持制訂開展活動的計劃，使活動持續(xù)、健康地開展。第二，“重合同、守信用”活動要求推行合同示范文本，這將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平而產生的漏洞，有利于合同爭議的解決。同時，對于企業(yè)自行草擬的文本，應當在審查時注意對照示范文本，防止錯漏產生，以提高合同文本的質量。計算機技術在現(xiàn)在社會生活中發(fā)揮著不可或缺的重要地位和作用。應用計算機進行合同管理對提高工作效率有很大成效。因此，建筑企業(yè)要充分利用現(xiàn)代 OA 辦公系統(tǒng)管理體系，促進公司合同 OA 管理系統(tǒng)與財務管理系統(tǒng)、BSS 系統(tǒng)、工程管理系統(tǒng)之間的信息共享，有利于對合同履行情況進行有效監(jiān)控。
2.4提高合同管理人員素質
現(xiàn)代工程建設項目的規(guī)模、建設要求等都在不斷的升級。建筑工程項目作為一個系統(tǒng)工程，需要有專門從事工程項目管理的組織為之服務。因此，提高合同管理人員素質是企業(yè)合同管理的首要任務。作為建筑企業(yè)應該加強合同管理人員素質的提高，可以通過以下方式得以加強:第一，選好人員; 第二，組織好在職學習; 第三，選送人員到有關院校深造; 第四，建立崗位責任制等。
2.4建立系統(tǒng)的合同管理模式
在市場經濟條件下，合同管理已成為建筑企業(yè)管理的一項重要基礎性工作。建筑企業(yè)必須大力加強和完善合同管理，充分發(fā)揮合同在企業(yè)管理中的積極作用。為了充分發(fā)揮合同管理的作用，企業(yè)應建立一套適合自身發(fā)展的系統(tǒng)的合同管理模式。比如，模式可以由合同管理委員會、公司控制部、財務部、法律顧問、批準人等組成。
參考文獻：
[1]徐江. 某建設工程合同(工程保證金)糾紛案例探討——從工程實務案例看資質與效力掛鉤的法律原則[J]. 中國招標,2012,(39).
關鍵詞：房地產；抵押；質權
1 緒論
1.1 現(xiàn)實背景和理論背景
隨著社會經濟的發(fā)展和科學技術的進步，人們對于住房的需求日益增加。但是由于購房者相對于開發(fā)商而言是弱勢的一方，房地產抵押是抵押人向債權人進行擔保的一種方式，這里的債權人包括了銀行、施工隊等，關于商品房的抵押問題目前在我國的法律中已經有了明確的規(guī)定。但是在實際的房地產抵押會出現(xiàn)很多問題，會損害購房人的利益，首先一旦商品房被抵押，購房者在辦理房產證的時候就會出現(xiàn)問題。另外，一旦商品房無法交付，出現(xiàn)爛尾，房屋拍賣，購房者能否優(yōu)先受償以彌補損失也是很大的問題。
本文主要是通過對于《合同法》、《破產法》及《消費者保護法》中涉及到的法理學問題進行探究。購房者相對于其他的民事主體而言屬于弱勢群體，購房者利益受損其背后可能是一個家庭的損失，房產抵押問題處理不好會帶來嚴重的社會隱患，勢必會擾亂房地產市場的秩序，進而影響經濟的平穩(wěn)運行。
1.2 研究方法
本文的研究方法主要采用的是實證分析與案例分析相結合的方式以探究在商品房買賣過程中出現(xiàn)的法律問題。文章的前半部分采用了文獻綜述的形式。后半部分研究方法包括了對比分析，歸納分析對于購房問題的解決進行總結。
1.3 研究目標
本文的研究目標是通過完善立法保護購房者的利益，提高立法層級，對于購房者的利益以基本法的層面去保障，解決法條之間的沖突，提升法律的可操作性，購房者的生存權能夠得到應有的保障。
1.4 研究目的
本研究首先對于房地產交易過程中經常出現(xiàn)的問題進行整理，對于國內外學者對于本問題的研究現(xiàn)狀進行研究，尤其是在預告登記制度的研究上主要對大陸法系國家的先進經驗進行梳理，為我國該制度的立法構建提供依據(jù)，以保證房產抵押制度的體系的完整性。另外對于目前《消費者權益保護法》等在購房者利益保護問題上的缺位進行研究，以期彌補現(xiàn)有法律的缺陷。
1.5 研究意義
本題目的研究意義首先在理論上對于房地產的抵押問題進行梳理，以期為今后學界對于該問題的研究做出指引，不僅在于保護購房者的合法權益，也在于通過立法整治房地產買賣過程中的亂象，因為房產市場的發(fā)展不僅涉及到開發(fā)商、債權人，還涉及到貸款銀行在內多方利益。對于抵押行為進行規(guī)范，可以說是大勢所趨。商品房抵押問題不僅是法學界本身的問題，其對于房地產市場的穩(wěn)定發(fā)展，經濟社會的平穩(wěn)運行都有著重要的意義。
2商品房抵押現(xiàn)狀及購房者利益保護問題分析
2.1商品房抵押現(xiàn)狀
目前商品房在建過程中由于資金有限，為了取得足夠的資金不得已要向銀行等金融機構貸款，而此時房屋作為不動產就會成為押品。另外還有開發(fā)商在施工的過程中需要雇傭施工隊施工。那么就存在工程隊也需要抵押物的問題，那么這樣一來在建的工程也就是房屋也就成了抵押對象，所以現(xiàn)在縱觀各大樓盤，我們看到近五分之一的樓盤均存在抵押問題，但是如果不到房產部門去查詢的話一般來講開發(fā)商是不會主動說明的，但是后續(xù)就會存在很大的隱患，購房者的權利會因此受到損害。另外一點，很多開發(fā)商是無照經營就是在沒有獲得房屋銷售許可的情況下就開始買賣房屋，這個時候，甚至無法與購房者簽訂備案合同，僅僅是一紙協(xié)議，這時候開發(fā)商銷售的是期房，那么這樣一來對于購房者的風險就會更大，這些購房者接受了目前不能簽訂合同的事實，更不會去主動查詢該商品房的抵押情況，開發(fā)商往往以低價為誘餌引誘消費者購房，購房者很有可能在沒有意識的情況下就買到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋實際上是存在很大的隱患的，下文中我們就著重分析房地產抵押存在的問題。
2.2 購房者利益保護中存在的主要問題及影響
2.2.1存在引故意隱瞞和欺詐導致的無法優(yōu)先受償?shù)膯栴}
房地產抵押過程中，一般會牽扯到很多人的利益，其中的關系比較復雜，法律關系主體相互之間會有利益牽扯。除了有房地產的抵押人、抵押權人，一般還會有債權人，有時還會有多名債權人。有的抵押人為了周轉資金，還會在一套房產上進行多次抵押，產生了抵押權優(yōu)先問題。在房地產買賣過程中，房地產物權所有人應該把房產抵押情況如實的反饋給買受人，在誠實守信的原則下完成商品房的買賣交易，實現(xiàn)物權轉讓。而且商品房所有人在進行房屋交易時，應及時的把有關情況向抵押權人溝通，如果沒有及時的解除抵押權，商品房在轉讓過程中會因為抵押權的存在而無法辦理過戶手續(xù)。如果商品房買賣雙方都堅持誠實守信原則，則在交易過程中一般會比較順利，不會產生相關的法律問題，但是如果如果存在故意隱瞞或者欺詐是情況，則往往會產生非常復雜的法律關系，一些買受方或者抵押權人也會因此造成很大的財產損失。所以如果購房者購買的房屋上存在權屬爭議的情況下其辦理房產證就會出現(xiàn)問題。如果開發(fā)商難以為繼，法院勢必會拍賣房產，以所得價款優(yōu)先受償。但是是否能夠得到優(yōu)先受償還取決于諸多因素，這就是我們需要去探討的。房地產如果拍賣實際上債權人有三方，一方是債權人、一方購房人、另一方是銀行，如果該房屋拍賣所得價款優(yōu)先清償了在先的債權人，那么對于在后的債權人很有可能無法得到清償。另外房屋的抵押分為抵押給銀行或者抵押給其他人兩種。抵押給銀行之前銀行會預先審查好該房屋所有權人的資質。拍賣所得價款會優(yōu)先給購房人。但是如果抵押給其他債權人，這兩個債權人之間的關系就是同等的。這其中優(yōu)先清償?shù)闹黧w就不確定了。購房者很有可能因此利益受到損害，所以說保證購房人的優(yōu)先受償權是必要的。
2.2.2抵押登記還存在不統(tǒng)一的問題
關于抵押登記，我國關于抵押登記的規(guī)定并不完善，對于房地產的抵押登記只是在民事立法上有所規(guī)定，并沒有上升到行政立法的高度。這就會導致商品房的抵押狀況出現(xiàn)漏洞，有一些該登記的事項沒有進行登記。長期以來我國房地產登記形成了房屋和土地分別登記的狀況,形成了登記機關、登記程序、登記權屬證書都不統(tǒng)一的格局。而且在流程上進行抵押登記需要的時間長,行政審批效率低。時間的拖延對于開發(fā)商和購房者都帶來了一定的變化因素和因此造成的法律風險。
2.2.3存在拖欠工程款導致的法律風險
購房者出于自身居住的需要購買房屋，其一定不希望所購買房屋在權屬問題上存在爭議，一旦己方的房屋被抵押，有可能出現(xiàn)購房者的利益得不到實現(xiàn)的問題，但是如果其買到的房屋正是已經抵押出去的，就有權益被侵犯的風險。其中，拖欠建設工程款的房產抵押帶來旳法律風險比較嚴重。如果開發(fā)商資金鏈斷裂，無法按時交付房屋，那么法院會通過拍賣的方式將房產拍賣所得價款償付債權人，這個時候購房人未必能夠獲得優(yōu)先受償。《合同法》第二百八十六條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！蹦敲慈绻麅?yōu)先清償了拖欠的工程價款，有可能導致剩余的拍賣款不足以清償購房人。這樣一來我們發(fā)現(xiàn)一旦開發(fā)商的房屋拍賣。最先得到受償?shù)氖枪こ坛邪?，而且這是一項法定的權利。
3 購房者利益保護問題產生的原因分析
3.1 法律意識淡薄，對房產抵押不了解
對房地產抵押登記制度還不夠重視。我們如果以商品房對外提供擔保就要對房屋進行相應的抵押登記，因為對于不動產我國實行的是登記生效主義，也就是說登記是抵押權生效的必經程序，所以我們在購房的時候一定要到房產局去查詢該房屋是否已經抵押出去以及權屬是否有爭議，因為未經登記不得對抗善意第三人。但是實際的生活中經常會出現(xiàn)購房者在購買房屋的時候沒有注意該房產是否被抵押出去，進而到最后出現(xiàn)這樣或那樣的問題。有的對房地產抵押的限制還不清楚。我國對房地產抵押有很多的規(guī)范和限制，他們很好的保護了抵押雙方的切身利益，維護了房地產抵押市場的秩序?！稉７ā泛汀冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》是其中最重要的兩部法律法規(guī)，在房地產抵押過程中，都要嚴格遵循上述兩部法律法規(guī)的規(guī)定。房地產抵押不是隨心所欲的進行，要嚴格的受它們的限制和約束。比如對于劃撥的土地就有特殊的額規(guī)定，由于劃撥的土地不能夠任意的在市場進行交易，所以在劃撥土地上建立的房產也是不能夠抵押的，其他的還有自留地、宅基地等土地性質的使用權，也不能任意進行抵押。但是這些土地的依法承包者，具有使用權的除外等。我們在本文中所探討的是對商品房進行抵押，對商品房抵押的限制目前來看是比較少的，所以在實踐當中易于操作。正是因為商品房抵押是常見的，所以相伴而生的也是一系列的問題。
3.2《優(yōu)先受償權批復》位階還比較低，購房者優(yōu)先權不明確
歐美國家的建設工程合同解除法律制度，經過了一百多年的發(fā)展完善，才形成了一套管理領域、管理功能覆蓋面廣、制度約束力明顯的法規(guī)制度體系。我國對于房產問題的立法目前來看是有欠缺的。在很多問題上上位法與下位法存在沖突，以至于法院在處理房地產相關問題上很難有相應的法律去對應。司法實踐中存在很多的問題。雖然國家有關部門和地方政府先后頒布了一系列法規(guī)文件用以指導規(guī)范商品房抵押，積極保護購房者利益，但覆蓋面不全、操作性待完善等問題仍然沒有得以很好地解決，很多配套制度還沒有及時跟上，參照性制度偏多，可操作性不強。如對因情勢變更引起的合同解除法律規(guī)定還不夠明晰，對購房者的任意解除權還存在爭議。
可見，商品房抵押作為物權法和債權法的重要組成部分，原則性規(guī)定已經做出，但實際操作過程中由于具體的操作性法律規(guī)范的缺失，在堅持維護公平正義的過程中，進一步健全完善相關法律規(guī)定成為購房者利益保護得不面對和解決的現(xiàn)實問題。如，關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，因為建設工程價款優(yōu)先權是法定的，所以在司法實踐中的很大程度上都是建設工程價款優(yōu)先受償。但是購房人的利益需要保障，所以，但是為了解決這一問題，為解決房地產企業(yè)破產程序中購房者權利與建設工程價款優(yōu)先權之間的沖突，05年對于《批復》的答復中給了一定條件的購房者以優(yōu)先受償權。但建設工程價款優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的，而購房者優(yōu)先權的依據(jù)僅有《優(yōu)先受償權批復》這一司法解釋，我國目前城市化進程已經接近60%，城市中商品房抵押和購房者比比皆是，司法解釋對于購房者的利益保護力度遠遠不夠。這一立法層級顯然是不高的。在司法實踐中很少有法官引用此批復去判案。所以，一旦房產開發(fā)商的資金鏈斷裂，勢必有權人申請該企業(yè)破產，如果走企業(yè)破產程序就涉及到了債權人的優(yōu)先受償權的問題，《合同法》規(guī)定物權優(yōu)先于債權受償，從權利性質的角度來看，購房者所享有的權利實際上屬于債權的一種，而物權是要優(yōu)于債權的，所以說在銀行和購房人之中，銀行的擔保物權優(yōu)先于購房者的債權，那么購房人的利益很難在此種關系中得到保障。
既然要在破產程序中賦予購房者權利超越其他法定優(yōu)先權的地位，就應當通過法律進行明確規(guī)定。另外，如果此時債權人是銀行，購房者就處于相對弱勢的地位，在兩個債權之間如何平衡和取舍，一定會給法官造成困擾。在沒有明確法律依據(jù)的情況下，就使購房者債權超越普通債權顯然是依據(jù)不足的，其從法理角度對于普通債權尚無優(yōu)先效力，更何況法定的建設工程權以及物權，這時候購房者的利益未必能夠得到應有的保障。那么我們就會發(fā)現(xiàn)對于批復的答復與現(xiàn)行的民法相悖。
3.3 缺乏明確的預告登記制度
《物權法》賦予了抵押權預告登記權利人絕對限制他人處分該不動產的保全效力，但是在實際的實踐中并沒有得到較好的利用。這些問題產生的根源在于我國的預告登記制度不完善，比如開發(fā)商在銷售房屋之前未取得銷售許可，而此時消費者購買房屋是無法進行預告登記的，這時候如果出現(xiàn)一房多賣或者是開發(fā)商的房屋被抵押出去的情形，購房者是無能為力的，因為其并沒有經過法定的公示程序，司法實踐中由于購房者的法律意識淡薄，其買到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而沒有意識到需要通過法律的途徑去維護權利，防范風險。一旦這個階段，開放商將商品房抵押出去，如果事先有了預告登記，開發(fā)商就無法與債權人進行登記，這實際上是對購房者本身的保障。但是如果沒有進行登記，那么債權人作為善意的第三人理所當然享有抵押權。那么后續(xù)一旦出現(xiàn)問題購房者就失去了保護自己權利的武器。
3.4《消費者權益保護法》還不完善，購房者主體范圍規(guī)定不明
另外，我們發(fā)現(xiàn)上述問題的根源就在于我們國家沒有從基本法的層面明確保障購房者的權益。我們發(fā)現(xiàn)對于購房者權益的保護只是散見于司法解釋中，沒有上升到基本法的高度。實際上，購房者是屬于消費者范疇的，但是由于房屋是一種特殊性的商品，所以他區(qū)別于普通商品，目前在消費者權益保護法中沒有針對購房者的特殊規(guī)定，但實際上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的體現(xiàn)。所以我們在今后要對《消法》進行完善。
從《優(yōu)先受償權批復》中對享有優(yōu)先權購房者的規(guī)定來看，關于“支付全部購房款”這一條件是不存在爭議的，但“支付大部分購房款”中的“大部分”該如何界定仍需其他相關法律規(guī)定予以補充明確；而且對于購房者實際上也沒有進行區(qū)分。因為自然人購房和法人購房其本質是不同的。自然人抵御風險的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一輩子的積蓄去購買房屋。我們憲法中強調對人權的保障，其中最為重要的就是其中的生存權。所以如果是自然人購房，即使有貸款，仍然應當確保其優(yōu)先受償權。同時，滿足什么樣的條件才能成為享有優(yōu)先權的購房者尚無明確的規(guī)定，該款規(guī)定明顯是沒有確數(shù)的。沒有規(guī)定一個合理的數(shù)值。這樣一來司法實踐會產生困難。另外關于購房者范圍的規(guī)定僅僅存在于司法解釋當中，而且該司法解釋還是與基本法有沖突的，所以這些都是我們的《破產法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事項。
4 完善購房者利益保護的對策思考
4.1重視房產抵押和購房者利益保護相關的法治宣傳
恩格斯提出：“宣傳上的正確策略并不在于經常從對方把個別人物和成批的成員爭取過來，而在于影響還沒有卷入運動的廣大群眾。”恩格斯的這句話給學生的啟發(fā)是：房產抵押與購房者利益保護法律糾紛解決如果只是停留在爭議雙方當事人范圍內，還是缺少廣泛的影響力。只有運用文化的思維和方式，使得購房者利益保護的法律法規(guī)在社會上產生共鳴，才會產生定紛止爭的良好效果和影響力。一方面是將購房者利益保護的相關法律融入社會主義法治文化中。對其功能與作用發(fā)揮進行積極反思。立足于觀念文化的不斷創(chuàng)新。借助法治文化的宣傳網絡和平臺，逐步做好購房者利益保護相關法律的推介，增強傳播效果和影響力。
另一方面善于從“身邊人”做起。合同解除當事人雙方的真實表現(xiàn)，可以源源不斷地為購房者利益保護相關法律傳播提供生動的內容和廣泛的影響力。法院審判機關與法官所進行的購房者利益保護糾紛化解活動，都會產生積極的法治文化傳播效果，應不斷加強制度建設，規(guī)范工作人員行為，有目的、有作為地進行房產抵押與購房者利益保護糾紛化解的法治傳播。承包方、發(fā)包方等參加購房者利益保護糾紛活動的過程，也是接受相關法治教育的過程，并且會把自己所接受的內容擴散至更大的空間。應重視參與購房者利益保護糾紛的每一位當事人，妥善解決好他們關心的問題，絕不可忽視其所具有的法治傳播力量。
4.2 強化對預售品商品房情況的主動告知義務
由于預售的商品房尚處在建狀態(tài)，購房者只能憑開發(fā)商的廣告宣傳來了解商品房的大致情況。如果是購買之后抵押出去在所不問，如果是購房之前房屋上就存在抵押的情況，無論是抵押給銀行亦或是抵押給工程隊，均是應當告知購房者的事項?，F(xiàn)在很多售樓員為了賣房子故意隱瞞抵押事實，后續(xù)因為房屋被抵押出去，會給購房者帶來一系列的隱患。另外，如果在建商品房存在產權上的瑕疵，如已經設立抵押，開發(fā)商也必須如實告知，如果隱瞞不告，或者告知實，應承擔欺詐或者違約責任。另外，我們的相關房產登記部門也應做好抵押登記，公開抵押信息。政府部門對于售樓過程中對購房者有所隱瞞的開發(fā)商予以相應的行政處罰。另外從消費者權益保護的角度，開發(fā)商及其相關的銷售人員也應當確立起如實告知的義務。
此外，地方政府的住建、規(guī)劃等部門對建設工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政資料和證據(jù)，對一些法律不好規(guī)范的死角，地方政府部門的行政管理往往能夠起到很好的作用。因此法院要加強和地方政府的法律合作，法院應通過加強與地方政府工程建設管理部門的交流與協(xié)作，充分發(fā)揮政府有關部門協(xié)調、調解功能以及地方專業(yè)領域優(yōu)勢，實現(xiàn)法院法律訴訟解決機制與地方協(xié)商調解機制的有效銜接，從整體上推進法院審判機構和地方政府合作部門聯(lián)動，形成工作合力，共同推進建設工程合同解除矛盾化解，促進社會和諧。建立聯(lián)席會議制度。法院應與地方有關機關定期召開聯(lián)系會議，加強溝通，探討完善建設工程合同解除處理相關配套工作機制，解決合作中的難點問題，提高聯(lián)合效率；建立支持調解制度。法院和政府雙方應在保障合同當事人各方權益的前提下，聯(lián)合出臺鼓勵政府部門、仲裁機構、法院支持調解的方法措施，加強地方政府調解與仲裁、訴訟程序的銜接，加強雙方證據(jù)的保護審查，避免重復調解，節(jié)約法律資源。
4.3 優(yōu)化購房者優(yōu)先受償權的順位
所以作者認為，如果在房屋出售之前就已經存在抵押的，那么購房者買到房屋后應學會如何理性的去應對，若房地產企業(yè)在已經設立了建設工程抵押權后又將房屋出售的，如果房地產企業(yè)告知抵押權人出售行為，并得到其同意的，根據(jù)《物權法》第一百九十一條的規(guī)定，房地產企業(yè)應當將購房款用于清償?shù)盅簷嗳嘶蛘咛岽?。如果將取得的購房款用于清償?shù)盅簷啵瑒t抵押權消滅，與購房者權利之間便無沖突產生。但是，實踐中這種情況下出售房屋需要征得抵押權人同意，如果抵押權人不同意，那么出售行為無效，若出售行為未獲得抵押權人的同意，而購房者屬于善意第三人時，雖然處分行為無效，但購房者可以要求返還購房款并支付利息。因為兩者之間的協(xié)議是有效的。我們國家對于物權行為和債權行為采用的是區(qū)分原則。其中符合購房者優(yōu)先權成立條件的購房者可以就該購房款優(yōu)先清償；不符合優(yōu)先權條件的以及購房者主張的利息債權都只能作為普通債權清償。所以說債權能否得到清償還要看購房者是否為善意第三人。我們應當看到《批復》的內容與民法本質上是相悖的。從立法的角度上看，目前解決這一沖突比較簡潔的方法就是對該批復進行修正，區(qū)別對待善意購房人和惡意購房人以尋求和《合同法》相一致。但是實際上最行之有效的方案還是加快立法進程，從基本法的層面去完善立法以維護購房者的利益。
4.4 健全完善購房者利益保護的相關法律規(guī)定和司法解釋
我國合同法自施行以來，購房者利益保護法制領域建設取得了長足的進步，但由于起步晚，一些領域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會造成管理主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且容易導致購房者利益保護的無序低效，這與進一步保護人民財產安全，不斷規(guī)范工程建設和管理目標背道而馳。應根據(jù)購房者利益保護法律活動發(fā)展變化的規(guī)律，研究借鑒國內外先進經驗，健全完善購房者利益保護相關法律法規(guī)辦法，充分保障好當事人雙方的合法權益。
為了有效節(jié)省法律資源，充分發(fā)揮各方力量及時有效的解決購房者利益保護糾紛，要加強購房者利益保護的調解工作。從性質上說，購房者利益保護調解協(xié)議是雙方當事人意思自由表示的結果，具有合同效力。但是調解的過程蘊含著各種情理性因素，調解人員的反復勸說、引導甚至在某些問題上曉以利害，這與民事合同的權利義務的設定過程完全不同。因此，不能簡單地把購房者利益保護協(xié)議當做普通合同來處理，要逐步規(guī)范引導。此外，還要對購房者的任意解除權作出全面細致的法律規(guī)定，盡快出臺司法解釋，避免雙方當事人因為對法律的理解不同各執(zhí)一詞，也免除了法官在審理具體建設工程合同解除案件時法律適用中的難題。
在高速發(fā)展的公路建設事業(yè)中工程技術資料管理越顯十分重要的作用。本人就目前從事的世行貸款安徽公路項目ⅢS322桃甘段改建和恢復工程，以業(yè)主現(xiàn)場辦工程技術資料管理為韌機，簡單闡述工程技術資料管理工作。有針對性的提出幾點在搜集、整理、歸檔過程中應注意的問題，以提高技術資料的質量，使其能更好的發(fā)揮它應有的作用。特別是外資項目，在滿足國家標準和規(guī)范的同時，還要適應部分國際標準和慣例。如何做好外資項目工程技術資料的管理工作是一個迫切需要解決的問題。
1.工程技術資料的范圍和作用
1.1工程技術資料是指建設項目申報、立項、審批、勘察、設計、招投標、施工、監(jiān)理、監(jiān)控量測、竣工驗收及缺陷維護、社會監(jiān)督等全過程中形成的文字、圖表、聲像等形式的全部工程資料。
1.2無論什么工程項目質量就是生命，工程技術資料是工程質量的客觀見證。工程建設過程就是工程質量形成的過程，在工程質量形成過程中應有相應的技術資料作為見證，是判定是否符合設計、規(guī)范要求和合同規(guī)定的質量標準；是驗收、檢查和評定的主要依據(jù)；能對后期管理、養(yǎng)護和改建提供主要技術支持。
1.3 工程技術資料是對工程施工內容的原始記載，可以體現(xiàn)工程施工各階段各工序責任的劃分和確認，具有一定的實效性和追溯性，能直接反映工程承包合同的履約情況，對合同糾紛和工程質量缺陷提供最具有說服力的解析材料及法律依據(jù)。
2.外資項目工程技術資料的基本要求
2.1工程技術資料真實性：真實才有效，工程技術資料的真實性就是工程實體質量形成全過程的真實記錄，它能最直接、最實際的反映該工程的質量狀況。只有真實的資料才能保證對工程質量評定的準確性，尤其是工程建設單位接管后進行使用、管養(yǎng)、改擴建等必不可少的指導性技術資料。一旦這些依據(jù)喪失了真實性，不但毫無價值，相反會給我們今后的工作帶來麻煩，甚至會造成難以想象的嚴重后果。
2.2工程技術資料原始性：工程技術資料不一定非要追求形式上的完美，更重要的是保留它的原始性，有些現(xiàn)場資料只是片紙或幾字，但那是對施工現(xiàn)場、工程質量和工序的真實反映，是其他形式所代替不了的，也就是保留它的價值所在。如：監(jiān)理旁站記錄、現(xiàn)場辦工程質量、安全巡查記錄和通知單、現(xiàn)場影像資料等，它能夠客觀的再現(xiàn)施工現(xiàn)場及施工條件。就是后期整理成規(guī)范的表格或復印成統(tǒng)一紙張裝訂成冊后，對于難以統(tǒng)一成冊的原始資料，都應該把歸檔保存。而且在成冊的資料上注明原件存放何處，以便后人查閱。
2.3工程技術資料規(guī)范性：工程技術資料規(guī)范性就是填寫、整理工程技術資料時應遵照有關工程標準、規(guī)范和要求，文件成果應達到規(guī)定的廣度和深度，按規(guī)定的格式、統(tǒng)一的分類編碼、標準的樣式裝訂和歸檔。作為工程技術人員，尤其是工程技術資料管理人員應該認真學習和實施國家、行業(yè)的技術規(guī)范，按照安徽省世行辦印發(fā)的《竣工文件歸檔要求及檔案整理指南》及的要求全面細致的搜集、整理、填寫工程技術資料，及時歸檔。安徽省世行辦還根據(jù)本項目實際情況對自己使用的表格頁面格式進行了統(tǒng)一設置和規(guī)定，形成了完整、規(guī)范、統(tǒng)一的管理用表《安徽省公路恢復和改建項目表格匯編》。使工程技術資料標準化、規(guī)范化。
2.4工程技術資料及時性：工程技術資料是由施工過程中逐步形成的技術文件、材料轉化而來的，它涵蓋了工程項目的各個方面和每道工序，它是與工程進度平行漸進的，所以具有一定的時間性和次序性。工程技術資料的整理和搜集是一個長期積累的過程，對于技術性文件、材料具有很強的及時性。例如：施工進度計劃表、原材料實驗記錄、隱蔽工程交驗和變更項目的確認及各工序間的交工驗收等資料都要及時的簽認和整理，這對整個施工過程各階段工程質量和施工管理狀況都具有非常重要意義，充分體現(xiàn)了工程技術資料的及時性和準確性尤為重要。
2.5工程技術資料完整性：外資項目所有工程最講究的就是程序化，按規(guī)范的程序辦事，程序要走完，也就是時間上要連續(xù)程序上要閉合。世行項目工程技術資料編整歸檔，要求一類型為一項，一件事為目，項項完整目目閉合。例如：河西隧道所有資料歸檔一項，從勘測設計、技術交底、施工準備、開工申請、方案計劃及開工令一直到交工驗收、缺陷責任評定等整個建設過程為完整一項；其中K11+302―K11+282區(qū)段圍巖級別變差，支護加強變更為一目，從現(xiàn)場變更提出、逐級審查、巖體分級評定、逐級審批、方案及施工過、質量評定、工程量簽認等，最后批復和工程量結算必須和變更提出文件相對應閉合。就是地方政府來文，都必須有辦理過程、結果和回文，文號對應，按項、目及層次編號歸檔到一處。
3、外資項目工程技術資料搜集整理中常見的問題及分析
3.1工程技術資料不能及時完整的搜集整理：這主要是施工企業(yè)重視不夠，項目部施工人員對工程技術資料的重要性認識不足，還是和以前一樣，缺少各部門之間協(xié)作紐帶，也就是沒有負責搜集整理工程技術資料專職人員。特別是一些掛靠或合作單位，他們往往只重視工程質量、建設工期，卻忽視了工程技術資料及時完整的建檔，簡單的認為資料不完整不會對工程質量造成影響。而且項目部缺少相應的技術規(guī)范、評驗標準及建檔制度文件等，就現(xiàn)階段而言，還存在在計量之前突擊搜集、整理資料的現(xiàn)象，甚至連計量附件資料都提供不全。工程技術資料建檔的及時性和標準化還有待提高。
3.2做資料：做資料有兩種，① 工程施工緊張的時候也是工程技術資料形成最多的時候，更是及時搜集整理工程技術資料最繁忙的時候。但是，由于沒有專職人員負責，各部門資料同時形成又比較分散，很可能就遺忘和丟失一些原始數(shù)據(jù)，或者當時沒能細致的核對，漏填、錯填某些表格或者是試驗資料反映的頻率不夠。事后需要資料的時候，通過現(xiàn)場施工人員回憶或者參照同工序資料，按工程需要補資料或做資料。② 純碎的閉門造車，為了應付檢查或交工，以規(guī)范、標準和施工圖紙為依據(jù)，差什么資料就“做”什么資料，甚至可以把幾段路基多層壓實度試驗資料一次性“做”出來。這樣整理出來的工程技術資料失去了它的基本要求和掌控工程質量的作用。
3.3簽字不嚴肅：①特別是質量評定簽字應該以肯定的語氣、簡短精煉的文字來評定該工程的所達到的質量優(yōu)劣程度。簽字要嚴謹、表達準確、不能模棱兩可。比如：驗收某個平面尺寸的長度時評定簽字是“符合要求”、檢測某個標高時評定簽字為“情況屬實”等等。像這樣由于簽字不規(guī)范就有可能會影響下道工序的進展及工程總體評定。②其次就是署名時有發(fā)生，檢查中發(fā)現(xiàn)有的人員已經離開工地很長時間了，現(xiàn)場試驗資料還是她的簽名，使工程技術資料失去了真實性，一旦工程出現(xiàn)質量問題要追查相關人員責任時，就加大了處理事故的難度。③日期混亂，如：橋梁樁基礎的混泥土檢測日期還在樁身混泥土檢測日期的后面；砼塌落度和抗壓強度數(shù)據(jù)在現(xiàn)場同一天試驗簽認等等，這大部分都是做資料的產物，不是按正常施工工序及時編報、搜集、整理的工程技術資料。
3.4竣工圖紙不符合規(guī)范要求：施工單位在往往不重視竣工圖的繪制，應付了事，把施工圖和變更圖紙合并裝訂一起，即做竣工圖存檔；局部細小變更沒有變更圖紙的也不作詳細的標注和說明。特別是隱蔽工程變更項目，如橋臺基礎的局部擴大，竣工圖所標注尺寸和說明對以后維護和拼寬等都有很重要作用。
3.5施工單位和監(jiān)理辦工程技術人員更換頻繁，工程技術資料的交接不能及時，交接手續(xù)不完善，責任不清，也給技術資料搜集整理造成一定困難。
4、做好工程技術資料管理的建議
4.1加強業(yè)務學習，提高工程技術人員自身的專業(yè)素質。工程技術人員要認真學習《公路工程質量檢驗評定標準》、《公路工程竣工驗收辦法》、《竣工文件歸檔要求及檔案整理指南》及實驗、施工相關標準、規(guī)范。通過學習使工程技術人員熟悉國家及行業(yè)現(xiàn)行的各種技術性法規(guī)，掌握施工、實驗、驗收等各個環(huán)節(jié)的工作程序和管理方法，有針對性的進行專業(yè)培訓，使工程技術資料的編制、簽字、樣式規(guī)格、歸檔等得到全面的掌握，才能在建設過程中更好的搜集、整理工程技術資料，才能做到編制真實、簽字嚴肅、規(guī)格統(tǒng)一、管理規(guī)范。杜絕造假，做到工程技術資料能實事求是、客觀準確的反應工程實際狀況。
4.2加強管理，健全工程技術資料管理制度。施工企業(yè)首先高度重視工程技術資料的管理工作，學習并落實《檔案法》，認識到人人都有及時搜集整理、和保護工程技術資料的義務和責任，以科室為單位負責初步搜集審查，專人負責匯總整理、編冊歸檔。建立健全工程技術資料管理各項制度，包括搜集保護責任制、資料歸檔審查制、專人管理負責制、保管編冊規(guī)范制、借閱復印審批制及辦公室工作環(huán)境、安全要求都應該以制度形式責任到人，加強管理。
4.3工程技術資料檔案整理單位提前介入，加強業(yè)務指導。世界銀行貸款安徽公路項目Ⅲ的所有項目竣工文件整理統(tǒng)一委托安徽華泰交通工程科技開發(fā)公司進行。檔案整理單位應該提前介入，進行了業(yè)務上的指導，參與工程技術資料整理歸檔工作，避免重復工作，節(jié)約人力和資金。
4.4加強工程技術人員準入制度，嚴格資質的審查程序。特別是專業(yè)工程師，強制性條件必須達到，不是特殊情況不準更換。如確需更換的，內業(yè)必須辦理完結，且保證在本人所負責的項目交工驗收時到場完善工程技術資料。
4.5加強工程技術資料管理工作的檢查與考核。①組織專人小組對每個施工單位、監(jiān)理單位進行每月一到兩次的工程技術資料檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時整改。②根據(jù)施工單位計量情況、中間交工、分工序開工之際抽查之前工程技術資料的完整性、規(guī)范性。③各單位的工程技術資料管理納入到月度考核、年度信譽評價中。逐月考核，獎優(yōu)罰劣。
工程技術資料也是工程質量驗評及創(chuàng)優(yōu)和衡量一個施工企業(yè)資質等級和信譽的依據(jù)，是處理工程項目施工、法律糾紛及使用過程中出現(xiàn)的各種問題的原始依據(jù)，因此，文章通過對工程技術資料重要作用和要求，以及管理中容易暴露出問題的闡述淺析，并對工程技術資料的管理有針對性地提出了建議，力求對工程技術資料管理工作能起到拋磚引玉之作用。
參考文獻：
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建設工程教育網《建筑施工單位的施工技術資料管理》（1）,2010年9月26日。
關鍵詞：建筑施工驗收階段造價控制
中圖分類號： TU723 文獻標識碼： A 文章編號：
建設程序是指建設項目從設想、評估、決策、設計、施工、竣工驗收到投入使用整個建設過程中，完成各項工作必須遵循的先后順序。把竣工結算審核好，對工程項目全面工程造價控制有重要意義。建設工程造價結算審核是一項復雜的技術與經濟相結合的工作，一方面要求審核人員要具有足夠扎實的專業(yè)技術知識，包括建筑設計、施工技術、施工工藝流程、施工管理等一系列系統(tǒng)的建筑工程知識; 另一方面，需要有較高的業(yè)務水平和職業(yè)道德，準確科學地開展工作，以確保審核結果的獨立性，客觀性和公正性?？⒐そY算審核應依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及行業(yè)規(guī)定要求和相應的標準、規(guī)范、技術文件要求，對竣工結算進行嚴格的、實事求是的審核。要控制好建設工程竣工驗收階段的造價，須從以下幾個方面入手。
一、核對和熟悉竣工結算資料
竣工結算文件主要包括招投標文件、施工合同及合法的補充協(xié)議書、竣工結算書及其電子文檔、工程量計算書、竣工圖紙、施工圖會審記錄、隱蔽工程記錄、設計變更、現(xiàn)場簽證記錄等資料。作為結算審核人員應認真閱讀竣工結算資料，對竣工結算資料的完整性、有效性、資料間的關聯(lián)性和一致性進行判別，及時找出資料中的問題和矛盾。尤其是要檢查補充協(xié)議書是否與施工合同相違背，設計變更、現(xiàn)場簽證等是否按合同約定有施工單位、建設單位、設計單位、監(jiān)理單位、跟蹤審計單位相關人員的簽名蓋章。對于手續(xù)不全的資料應要求進行補辦手續(xù)或不予認可。
建設工程施工合同是承包人進行工程建設施工，發(fā)包人支付價款的合同，是工程結算審核最重要的依據(jù)之一。發(fā)承包雙方在簽訂合同時就應該引起重視，在起草合同時，應由專業(yè)技術人員與造價合同管理人員共同斟酌確定合同的內容、條款和細則，如果某些合同條款含糊不清或用詞不當，可能會帶來較大法律糾紛。作為竣工結算審核人員，主要應仔細閱讀涉及
工程造價計算的條款，如計價方式、執(zhí)行的定額、各種費用的計算標準，人工、材料等價格的取定以及工程價款的審定方式等，以確保工程結算成果不違背合同的規(guī)定。
二、深入現(xiàn)場，實地考察
實施全過程的跟蹤審計是做好竣工結算審核工作的重要手段?，F(xiàn)場觀察法是工程造價審計的重要方法，作為工程造價審核人員要經常深入工地，檢查工程的實際進展與合同義務是否一致，對造價影響較大的關鍵部位和工序施工應到現(xiàn)場實地觀察，尤其是隱蔽工程在工程隱蔽前要做好相關的簽證記錄，如有必要還可以留下影像資料作為結算審核的依據(jù)。工程中最為常見的就是在土方開挖過程中往往會出現(xiàn)未預測到的地基處理問題，如遇到局部暗河時需進行地基土的置換，挖除的淤泥量、置換土或毛石基礎的體積等必須在施工現(xiàn)場進行核實記錄，要有測量和計算過程，不能只填一個總數(shù)。又例如，施工圖紙中天棚往往有水泥砂漿或混合砂漿抹灰做法，但在實際工程中有的樓板下僅批膩子，這些在設計變更和現(xiàn)場簽證中又經常未得到體現(xiàn)。這就需要造價審核人員到現(xiàn)場查看，核對竣工圖紙與施工現(xiàn)場是否相符，有些疑問需向現(xiàn)場工程師當面了解和取證。
三、仔細復合項目列項及工程量計算書
復核分部分項工程列項的目的主要是檢查有無重復計算，這還需要結合定額套用來進行審核，有的分項工程的工作內容可能已經包含在其他分項子目中了，這需要結算審核人員憑借豐富的實踐經驗來判別清楚。工程量計算書的復核是工程竣工結算審核耗時最長，所花精力最大的一項工作，也是造價審核的重要一環(huán)。有些工程竣工后可能要求造價人員盡快作出工程結算，由于工程量較大、時間較短，造價人員在計算的過程中可能會出現(xiàn)失誤，例如：把計算數(shù)據(jù)的小數(shù)點點錯，或是在計算數(shù)據(jù)時是按平方米計算的，而在輸人電腦套價時套用的是立方米而未進行單位換算的。另外，因為現(xiàn)在各種計價算量軟件的出現(xiàn)，基本改用軟件圖形算量，個別人可能因為對圖形輸入的操作不是很準確，或者是對有些功能鍵的操作或用法不是很了解，在輸人圖形計算時可能會出現(xiàn)這樣那樣的錯誤，導致計算結果不準確。因此，要求造價人員要認真核對工程量，計算時要認真細致，不少算、不漏算，同時還要尊重實際，不多算、不高估冒算，以免發(fā)生錯誤影響工程造價。
四、審核定額的套用，合理確定分項工程的單價
分項工程的單價合理與否對工程造價的影響很大，因此單價的審核是一項更為重要的工作。目前工程結算文件中分項工程的單價大多是根據(jù)預算定額套用得來的。有的單價是直接套用定額得到，這時要審查分項工程的工作內容、材料耗用等是否與選用的定額子目一致。當材料品種規(guī)格或施工工藝與定額子目不同，或定額中規(guī)定遇到某種情況相應的人工、材料、機械等需調整含量或乘系數(shù)時，分項工程單價要根據(jù)定額換算得到，這時要審查選用的定額子目是否合適，換算的方法是否合理。當采用新材料、新工藝施工時，預算定額出現(xiàn)缺項情況時，可編制補充定額來確定單價，結合預算定額有關規(guī)定及做法，詳細地做出單價分析，這需要得到發(fā)承包雙方的認可。當采用工程量清單計價方式時，合同中已有的分項工程應按合同報價中的綜合單價確定；合同中有類似的綜合單價，參照類似的綜合單價確定；合同中沒有適用或類似的綜合單價，由承包人提出綜合單價，經發(fā)包人確認后執(zhí)行。除此以外，還應審查人工、機械、材料單價是否按合同的約定來確定。
五、工程結算中其他費用項目的審核
工程結算中一些取費項目的計算應按投標文件和合同規(guī)定的取費費率執(zhí)行，要審核取費基數(shù)是否正確，計價程序是否符合規(guī)定。如有甲供材料，要審查甲供材料費是否已經在扣除材料保管費后退回甲方。合同中承包商有讓利承諾的，要核實竣工結算是否已經做出讓利。另外還應對施工用水電費的支付情況等進行審查。
六、前階段的造價控制存在的問題及改進建議
對于各個施工階段的投入控制的各個方面的原因要做好總結和歸納，這是為了在完工結算做好基礎，施工階段過程的造價的控制屬于過程的控制，對于不同的環(huán)節(jié)和要點的控制在結算的時候都是需要整體的重新的進行總結和歸納的。還要注意能夠轉換價款責任的合同約定內容在工程竣工后均會以貨幣形式體現(xiàn)。
6.1 當前存在的問題。具體看來現(xiàn)在的完工結算和后期的評估結算還是有一些問題的存在的：施工單位編制工程結算書普遍存在冒算多算、高套定額單價、高套取費標準等提高工程造價的現(xiàn)象，調查資料顯示，對施工單位的結算審查核減率一般在15%～25％。
6.2 改進建議。較先進的結算方法是在結算中按照國際慣例，采用調值公式，即在合同條款中寫明雙方商定的調整因素，同時明確哪幾種物價可以波動，且波動到什么程度才同意調整。一般控制在合同價的正負 5％左右，在該范圍內變動時由承包方自己承擔；在 5％～20％之間，由承包方負責 10％，發(fā)包方負責 90％；超過 20％以上時應另簽合同條款。這樣可以充分發(fā)揮承包方的積極性，使之最大限度地在施工中節(jié)約材料，降低成本，控制工程造價。
結束語
建設工程竣工結算審核是承發(fā)包工程造價確定與控制的最后一環(huán)，它應該以工程造價全過程控制為基礎。要求結算審核人員有較高的責任心和業(yè)務水平，在造價審核中能做到公正公平，才能得到一份令利益各方都滿意的合理的結算造價文件。
關鍵詞:竣工結算;有效控制;管理
竣工結算是承包商在完成承發(fā)包合同所規(guī)定的全部內容,并交工驗收質量合格之后,根據(jù)工程實施過程中所發(fā)生的實際情況及合同的有關規(guī)定而編制的,向業(yè)主提出自己應得的全部工程款的工程造價文件?？⒐そY算由承包商編制報業(yè)主后,業(yè)主將自行或委托造價咨詢部門審核,其審定后的最終結果,將直接牽涉到投資方的切身利益。如何把已實施的工作內容通過竣工結算反映出來,而使自身利益不受損失,是每位業(yè)主應該重視的問題。同時竣工結算是業(yè)主考核工程成本進行經濟核算的依據(jù),是總結和衡量企業(yè)管理水平的依據(jù),通過竣工結算,可總結工作經驗教訓,找出浪費的原因。
1 現(xiàn)階段國有投資項目竣工結算存在的主要問題
由于我國歷史上,長期處于計劃經濟管理體制下,不論是建設項目管理制度的建設還是從業(yè)人員的綜合素質都跟不上時代的發(fā)展。主要體現(xiàn)為:
1.1 招標文件和合同文本沒有得到應有的重視。承包商鉆招標文件和合同的空子,有的業(yè)主由于業(yè)務能力問題或者中途更換業(yè)主(在國有投資項目中業(yè)主負責人的變更是常見的),導致做招標文件的人和簽合同的人不一樣,這樣承包商就會在合同中加上對已方有利的條款或更改招標文件的條款。導致合同條款與招標文件的相關條款不一致,或條款之間相互矛盾,部分條款條件降紙,“招而不包、包而不死”的現(xiàn)象時有發(fā)生;部分項目的合同條款簽訂不夠科學規(guī)范,導致條款難予執(zhí)行;有的項目業(yè)主沒有采用通用格式合同文本,或簽訂的合同沒有約定違約責任或處罰標準,給結算審核造成困難。承包商在辦理結算時,“合理”地增加工程造價,要核減這些,承包商又有合同條款依據(jù),從而造成法律糾紛。
1.2 設計更變沒及時處理。有的業(yè)主不重視控制設計變更,不辦理設計變更的審核手續(xù),沒有正式的設計變更通知單,沒有設計變更引起的工程量與投資增減的記錄。設計變更有的是由于設計本身問題,有的是業(yè)主考慮不周,當有出現(xiàn)設計變更時,應及時處理,最好是在變更項目實施前做好設計變更手續(xù)。如某房建項目,非承重墻本來設計為水泥空心磚,后業(yè)主認為在衛(wèi)生間部分應更改為實心磚,但沒及時讓設計單位出具設計變更通知書,結算時承包商在衛(wèi)生間就計算“砌水泥空心磚、拆水泥空心磚、砌實心磚”,這樣就多計算“砌水泥空心磚、拆水泥空心磚”這部分的費用。
1.3 現(xiàn)場簽證記錄要素不齊全。隱蔽工程的記錄不詳盡,簽字手續(xù)不健全完整,現(xiàn)場簽證應該由業(yè)主現(xiàn)場代表和監(jiān)理工程師共同簽署。現(xiàn)階段監(jiān)理公司往往是在編注冊的人很多,實際在現(xiàn)場管理的人員很少,甚至有的監(jiān)理工程師掛好幾個項目,具體到每一個項目三五天才上一次班。加上有的業(yè)主代表對建筑工藝又不熟悉,現(xiàn)場簽證的把關就往往顯得比較薄弱。如某市政道路,總路長15000米,路寬30米,清整表土的工程量簽證單上就有4.5萬立方米(相當于表土厚高達1.0米)明顯違背常理。
1.4 高估冒算,定額高套、工程計價不實。工程量的計算是依據(jù)竣工圖紙、設計變更聯(lián)系單和國家統(tǒng)一規(guī)定的計算規(guī)則來編制的,是結算編制的基礎。工程量計算誤差主要包括計算單位不一致而造成工程量的小數(shù)點錯位、計算規(guī)則不熟悉造成的多算、少算和漏算。對定額中的缺項套用子目或換算的理解有出入、忽略定額綜合解釋,不換算系數(shù)、高套定額、重復用定額。不按合同要求套用費用定額。根據(jù)工程類別劃分,應套用三類工程卻高套用二類工程。工程沒有達到規(guī)定的文明施工工程度卻按規(guī)定的計算文明施費;在縣城(鎮(zhèn))的工程稅金的卻套用市區(qū)的費率等。對一些土石方和零星項目,往往不套定額而采用議價的形式。如某市政工程,在土石方分部分項工程中,承包商不僅多算工程量并且不按定額套取,直接以20元/立方的高價結算(即使把所有的費用、規(guī)費,稅金加起來也不過8.23元/立方)。
2 如何才能做好竣工結算
通過以上分析,我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段國有投資項目竣工結算中所存在的問題,即有人為因素的原因也有客觀因素的原因,那如何才能做好國有投資項目的竣工結算呢?主要有以下四個方面:
2.1 竣工結算審核人員具備較高的業(yè)務水平,是做好竣工結算的基礎
要審核好工程結算,審核者應具有較高的業(yè)務素質。具體表現(xiàn)在首先能正確理解定額內容,準確套用定額項目,能對定額項目單價進行必要換算;能準確理解和運用合同條款對該調費用進行調整;其次要及時掌握計價信息(如各地的補充定額、規(guī)定調整的計價文件等)并能吃透精神,準確運用。第三,能掌握各分部工程的構造做法及施工工藝,進行必要的簽證和費用計算;第四應懂得必要的法律知識,能主動把握索賠起因,根據(jù)索賠程序,利用索賠技巧進行反索賠;第五,針對新材料、新工藝,能利用定額原理自行組價。
2.2 重視現(xiàn)場測量和察看。到工程現(xiàn)場抽查核對工程量,審核投資成本的真實性。工程結算審核中,一般是先通過承包商提供的工程結算書、工程量計算表、竣工圖及設計變更、現(xiàn)場簽證等資料進行初步審查,分析重點和疑點。如果此時能夠發(fā)現(xiàn)一些問題,調減工程量或項目當然好,但若不能發(fā)現(xiàn)問題或不能確定的話,則必須到工程所在地現(xiàn)場進行測量和觀察。根據(jù)筆者審核的實踐,工程量計算是核減工程造價的重要環(huán)節(jié)。因此,要把好工程量計算關,選擇適用的國家定額和工程量計算規(guī)則,抽要項目的計算是否準確,再行實地測量。
2.3 重點審查變更調整項目。承包商根據(jù)相關合同條款編制的補充工程結算,即變更造價應該成為審核人員審查的一項重點。在實際工作中,對隱蔽工程、不可恢復原狀的變更項目的真實性審核起來具有一定的難度。對變更部分的審核不能獨立進行,必須結合構成合同價的投標書內容進行核對,注意有無重復列項,多計工程量現(xiàn)象。對于單價承包合同尤其如此,不僅要對比分析投資書和工程結算的各項內容,審查有無加大工程量,還要結合設計變更和現(xiàn)場簽證,重點審核大額變更增加項目。
2.4 全面核對財務資料和計價項目。審核實踐表明,工程造價審核并不是獨立的,它與財務收支密切相關,二者相輔相成才能審深、審透。在審核工程項目結算時,不僅要審核工程實體,必要時還要查工程財務,分析資金結構,審查資金使用方向與用途,找出差異與疑點,才能達到最佳的審核效果。要注重對工程計價項目與相關財務資料的對比分析與印證,尤其是據(jù)實結算的裝飾裝修等材料價差,必要時直接審查承包商的原始票據(jù)。
3 結束語
做好國有投資項目的竣工結算審核,事關國有資產流失的問題。通過以上分析,做好這個工作并非很難的事,一方面我們要加強相關制度的建設,建立個人利益與其水平及效果掛鉤的制度,督促職工自我學習,提高整體素質。另一方面應加強對現(xiàn)有人員的培訓,積極鼓勵和創(chuàng)造條件讓相關人員參加各種培訓學習和考試,如定額交底、預算編審人員資格考試(初、中級)、造價工程師資格考試等。
參考文獻
[1]財政部,建設部文件.建設工程價款結算暫行辦法[Z].
[2]陶學明.工程造價計價與管理[M].中國建筑工業(yè)出版社,2004,(2).
