發(fā)布時(shí)間：2022-12-29 06:20:35
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的專利法實(shí)施細(xì)則樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
為了貫徹財(cái)政部《物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》（財(cái)基字〔1998〕7號(hào)），北京市財(cái)政局制定了《北京市物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》?，F(xiàn)將市財(cái)政局“關(guān)于印發(fā)《北京市物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》的通知”（京財(cái)建〔1999〕543號(hào)）轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請(qǐng)按照?qǐng)?zhí)行。
北京市財(cái)政局關(guān)于印發(fā)《北京市物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》的通知京財(cái)建（1999）543號(hào) 一九九九年五月三日通知
市屬各主管局（總公司）、各區(qū)縣財(cái)政局、各物業(yè)管理公司：
為了貫徹財(cái)政部《物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》（財(cái)基字〔1998〕7號(hào)），根據(jù)《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》結(jié)合我市物業(yè)管理企業(yè)的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，我們制定了《北京市物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》，現(xiàn)予印發(fā)，請(qǐng)遵照?qǐng)?zhí)行。執(zhí)行中有何問題，請(qǐng)及時(shí)向我局反映。
北京市物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理實(shí)施細(xì)則
第一章 總則
第一條 為了規(guī)范物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)行為，促進(jìn)物業(yè)管理企業(yè)健康有序的發(fā)展，根據(jù)《施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財(cái)務(wù)制度》制定本實(shí)施細(xì)則。
第二條 本實(shí)施細(xì)則適用于北京市各類物業(yè)管理企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)），包括國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)；有限責(zé)任公司、股份有限公司等各類組織形式的企業(yè)。
其他行業(yè)獨(dú)立核算的物業(yè)管理企業(yè)也適用本細(xì)則。
第三條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理工商登記之日起30日內(nèi)，向主管財(cái)政機(jī)關(guān)提交企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件的復(fù)印件。
第四條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全財(cái)務(wù)管理制度，完善內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制，嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家規(guī)定的各項(xiàng)財(cái)務(wù)開支范圍和標(biāo)準(zhǔn)，如實(shí)反映企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果，依法計(jì)算繳納國(guó)家稅收，并接受主管財(cái)政機(jī)關(guān)的檢查監(jiān)督。
第二章 資金籌集
第五條 企業(yè)籌集的資本金，按投資主體分為國(guó)家資本金、法人資本金、個(gè)人資本金和外商資本金等。
國(guó)家資本金為有權(quán)代表國(guó)家投資的政府部門或機(jī)構(gòu)投入的資產(chǎn)為國(guó)家資本金；
法人單位以其依法可以支配的資產(chǎn)投入企業(yè)形成的資本金為法人資本金；
社會(huì)個(gè)人或者本企業(yè)內(nèi)部職工以個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)投入企業(yè)形成的資本金為個(gè)人資本金；
外商資本金為國(guó)外投資者以及我國(guó)香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)投資者投入企業(yè)形成的資本金。
第六條 企業(yè)的負(fù)債分為流動(dòng)負(fù)債和長(zhǎng)期負(fù)債。
流動(dòng)負(fù)債包括短期借款、應(yīng)付短期債券、應(yīng)付票據(jù)、應(yīng)交稅金、應(yīng)付工資、應(yīng)付投資者利潤(rùn)、應(yīng)付股利和其他應(yīng)付款、預(yù)收帳款、代收費(fèi)用、預(yù)提費(fèi)用，以及從成本、費(fèi)用中提取的職工福利費(fèi)等。
第七條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)按期償還各種流動(dòng)負(fù)債，如因債權(quán)人特殊原因確實(shí)無法支付的應(yīng)付款項(xiàng)，計(jì)入營(yíng)業(yè)外收入。
第三章 流動(dòng)資產(chǎn)
第八條 流動(dòng)資產(chǎn)包括現(xiàn)金、各種存款、其他貨幣資金、短期投資、應(yīng)收及預(yù)付款項(xiàng)、存貨等。
第九條 其他貨幣資金包括外埠存款、在途資金等。
第十條 應(yīng)收及預(yù)付工程款包括應(yīng)收工程款、其他應(yīng)收款、應(yīng)收票據(jù)、待攤費(fèi)用、預(yù)付分包工程款、預(yù)付分包備料款。
第十一條 企業(yè)可以于年度終了，按照年末應(yīng)收帳款余額的0.3-0.5％計(jì)提壞帳準(zhǔn)備金，計(jì)入管理費(fèi)用。
企業(yè)發(fā)生的壞帳損失沖減壞帳準(zhǔn)備金；收回已核銷的壞帳，增加壞帳準(zhǔn)備金。
不計(jì)提壞帳準(zhǔn)備金的企業(yè)，發(fā)生的壞帳損失計(jì)入管理費(fèi)用；收回已核銷的壞帳沖減管理費(fèi)用。
第十二條 存貨包括主要材料、其他材料 設(shè)備、低值易耗品。
第十三條 存貨按實(shí)際成本計(jì)價(jià)。
購(gòu)入的，按買價(jià)加運(yùn)雜費(fèi)、采購(gòu)管理費(fèi)和稅金等計(jì)價(jià)；
建設(shè)單位供應(yīng)的，按合同確定價(jià)值計(jì)價(jià)；
自制的，按照制造過程中的各項(xiàng)實(shí)際支出計(jì)價(jià)；
委托外單位加工的，按照實(shí)際耗用的原材料或者半成品加運(yùn)雜費(fèi)和加工費(fèi)計(jì)價(jià)；
投資者投入的，按照評(píng)估確認(rèn)或者合同、協(xié)議約定的價(jià)值計(jì)價(jià)；
盤盈的，按照同類存貨的實(shí)際成本計(jì)價(jià)；沒有同類存貨的，按照市價(jià)計(jì)價(jià)。
第十四條 企業(yè)領(lǐng)用或者發(fā)出的存貨，按照實(shí)際成本核算，可以采用先進(jìn)先出法、加權(quán)平均法、個(gè)別計(jì)價(jià)法、后進(jìn)先出法等方法確定其實(shí)際成本。
第十五條 企業(yè)領(lǐng)用的材料、低值易耗品，一次或分期攤?cè)牍こ坛杀竞凸芾碣M(fèi)用。
第十六條 企業(yè)對(duì)存貨應(yīng)當(dāng)定期或者不定期盤點(diǎn)，年度終了前必須進(jìn)行一次全面的盤點(diǎn)清查。對(duì)于盤盈、盤虧、毀損以及報(bào)廢的存貨應(yīng)當(dāng)及時(shí)查明原因，分別情況及時(shí)處理。
盤盈的存貨，沖減管理費(fèi)用；
盤虧、毀損和報(bào)廢的存貨，扣除過失人或者保險(xiǎn)公司賠款和殘料價(jià)后，計(jì)入管理費(fèi)用。存貨毀損屬于非常損失部分和除保險(xiǎn)公司賠款和殘料價(jià)后，計(jì)入營(yíng)業(yè)外支出。
第四章 資產(chǎn)
第十七條 固定資產(chǎn)是指使用期限超過一年的房屋及建筑物、機(jī)器、機(jī)械、運(yùn)輸工具以及其他與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的設(shè)備、器具、工具等。不屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主要設(shè)備的物品，單位價(jià)值在2000元以上，并且使用年限超過2年的，也應(yīng)當(dāng)作為固定資產(chǎn)。
第十八條 固定資產(chǎn)分為四大類。
一、生產(chǎn)用固定資產(chǎn)，包括房屋有建筑物、施工機(jī)械、運(yùn)輸設(shè)備、辦公設(shè)備。
二、非生產(chǎn)用固定資產(chǎn)，包括職工宿舍、招待所、學(xué)校、幼兒園、托兒所、俱樂部、食堂等單位使用的房屋、設(shè)備等固定資產(chǎn)。
三、租出固定資產(chǎn)。
四、未使用固定資產(chǎn)。
第十九條 固定資產(chǎn)按照下列方法計(jì)價(jià)：
購(gòu)入的，按照買價(jià)加上支出的運(yùn)輸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、包裝費(fèi)、安裝調(diào)試費(fèi)和交納的稅金等計(jì)價(jià)；
自行建造的，按照建造過程中實(shí)際發(fā)生的全部支出計(jì)價(jià)；
在原有固定資產(chǎn)基礎(chǔ)上進(jìn)行改、擴(kuò)建的，按照固定資產(chǎn)原價(jià)加上改、擴(kuò)建發(fā)生的支出減去改、擴(kuò)建過程中發(fā)生的固定資產(chǎn)變價(jià)收入后的余額計(jì)價(jià)；
投資者投入的，按照評(píng)估確認(rèn)或者合同、協(xié)議約定的價(jià)值計(jì)價(jià)；
接受捐贈(zèng)的，按照發(fā)票帳單所列金額（無發(fā)票帳單的，按照同類設(shè)備市價(jià)）加上由企業(yè)負(fù)擔(dān)的運(yùn)輸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、稅金、安裝調(diào)試費(fèi)等計(jì)價(jià)；
盤盈的，按照同類固定資產(chǎn)的重置完全價(jià)值計(jì)價(jià)；
企業(yè)購(gòu)建固定資產(chǎn)交納的固定資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅、耕地占用稅，計(jì)入固定資產(chǎn)價(jià)值。
第二十條 企業(yè)計(jì)提固定資產(chǎn)折舊年限及采用的計(jì)提固定資產(chǎn)折舊方法，嚴(yán)格執(zhí)行施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財(cái)務(wù)制度中有關(guān)規(guī)定。
第二十一條 固定資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓或清理報(bào)廢的變價(jià)收入扣除清理費(fèi)用后的凈收益與其帳面凈值（固定資產(chǎn)原值減累計(jì)折舊）的差額，計(jì)入營(yíng)業(yè)外收入或營(yíng)業(yè)外支出。
第二十二條 企業(yè)對(duì)國(guó)家資產(chǎn)應(yīng)每年盤點(diǎn)一次。
盤盈的固定資產(chǎn)按照原價(jià)減去估計(jì)折舊的凈收益計(jì)入營(yíng)業(yè)外收入，盤虧毀損報(bào)廢的固定資產(chǎn)，按其原值扣除累計(jì)折舊、變價(jià)收入、過失人或保險(xiǎn)公司賠償以及殘值后的凈損失，計(jì)入營(yíng)業(yè)外支出。
第五章 無形資產(chǎn)、遞延資產(chǎn)和其他資產(chǎn)
第二十三條 無形資產(chǎn)是指企業(yè)長(zhǎng)期使用但沒有實(shí)物形態(tài)的資產(chǎn)。包括專利權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽(yù)等。
第二十四條 無形資產(chǎn)按取得時(shí)的實(shí)際成本計(jì)價(jià)。
購(gòu)入的按照實(shí)際支付的價(jià)款計(jì)價(jià)；
自行開發(fā)并且申請(qǐng)取得專利的，按照開發(fā)過程中的實(shí)際支出計(jì)價(jià)；
投資者作為資本金或者合作條件投入的，按照有關(guān)部門評(píng)估確認(rèn)或者合同協(xié)議約定的金額計(jì)價(jià)；
接受捐贈(zèng)的按照發(fā)票帳單所列金額或者同類無形資產(chǎn)計(jì)價(jià)。
商譽(yù)不得作價(jià)入帳。
企業(yè)出售或轉(zhuǎn)讓商譽(yù)、非專利技術(shù)的計(jì)價(jià)，由法定評(píng)估機(jī)構(gòu)確認(rèn)。
企業(yè)的非專利技術(shù)，不管是自行開發(fā)或外部購(gòu)入，其費(fèi)用全部列做當(dāng)期費(fèi)用處理。
土地使用權(quán)取得時(shí)無計(jì)價(jià)的不計(jì)價(jià)；有價(jià)取得的，按所發(fā)生的全部費(fèi)用作為土地使用成本，計(jì)入無形資產(chǎn)。
第二十五條 無形資產(chǎn)從開始收益之日起，在有效使用期內(nèi)平均攤?cè)牍芾碣M(fèi)用。法律合同有規(guī)定的，按規(guī)定確定收益年限。沒有規(guī)定的按最少不得少于十年掌握。無形資產(chǎn)的攤銷直接沖減無形資產(chǎn)帳戶。
第二十六條 遞延資產(chǎn)是指企業(yè)發(fā)生的、不能全部計(jì)入當(dāng)年損益，應(yīng)當(dāng)在以后年度內(nèi)分期攤銷的各項(xiàng)費(fèi)用。主要包括：開辦費(fèi)、租入固定資產(chǎn)改良工程支出、在用低值易耗品的待攤銷部分。待攤期限在一年以上的其他待攤費(fèi)用。
開辦費(fèi)是指企業(yè)在籌建期間發(fā)生的費(fèi)用，包括籌建期間人員的工資、辦公費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、差旅費(fèi)、印刷費(fèi)、注冊(cè)登記費(fèi)以及為籌建企業(yè)而發(fā)生的資金匯兌損益、利息等支出。
開辦費(fèi)自生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的月份次月起，按不得短于5年的期限分期攤?cè)牍芾碣M(fèi)用。
以經(jīng)營(yíng)租賃方式租入的固定資產(chǎn)改良支出，在租賃有效期限內(nèi)，分期攤?cè)氤杀净蛘吖芾碣M(fèi)用。
第六章 代管基金
第二十七條 代管基金是指企業(yè)接受業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人委托代管的房屋公用部位維修基金和共用設(shè)施設(shè)備維修基金。
房屋公用部門維修基金是專項(xiàng)用于房屋共用部位大修理的資金。房屋的共用部位，是指承重結(jié)構(gòu)部位（包括樓蓋、屋頂、梁、柱、內(nèi)外墻體和基礎(chǔ)等）、外墻面、樓梯間、走廊通道、門廳、樓內(nèi)存車庫等。
共用設(shè)施設(shè)備維修基金是指專項(xiàng)用于共用設(shè)施的共用設(shè)備大修理的資金。共用設(shè)施設(shè)備是指共用的上下水管道、共用水箱、加壓水泵、電梯、公用天線、供電干線、共用照明、暖氣干線、消防設(shè)備、住宅區(qū)的道路、路燈、溝渠、池、井、室外停車場(chǎng)游泳池各類球場(chǎng)等。
第二十八條 代管基金作為企業(yè)長(zhǎng)期負(fù)債管理。
代管基金應(yīng)當(dāng)專戶存儲(chǔ)，專款專用，并定期接受業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人的檢查與監(jiān)督。
代管基金利息凈收入應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人認(rèn)可后轉(zhuǎn)作代管基金滾存使用和管理。
第二十九條 企業(yè)有償使用業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供的管理用房、商業(yè)用房和共用設(shè)施設(shè)備，應(yīng)當(dāng)設(shè)立備查帳簿單獨(dú)進(jìn)行實(shí)物管理，并按照國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定或者雙方的合同、協(xié)議支付有關(guān)費(fèi)用（如租賃費(fèi)、承包費(fèi)等）。
管理用房是指業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人向企業(yè)提供的辦公用房。
商業(yè)用房是指業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人向企業(yè)提供的經(jīng)營(yíng)用房。
第三十條 企業(yè)支付的管理用房和商業(yè)用房有償使用費(fèi)，經(jīng)業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人認(rèn)可后轉(zhuǎn)作企業(yè)代管的房屋共用部位維修基金；企業(yè)支付的共用設(shè)施設(shè)備有償使用費(fèi)，經(jīng)業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人認(rèn)可后轉(zhuǎn)作代管的共用設(shè)施設(shè)備維修基金。
第七章 成本和費(fèi)用
第三十一條 企業(yè)在從事物業(yè)管理活動(dòng)中，為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供維修、管理和服務(wù)等過程中發(fā)生的各項(xiàng)支出，按照國(guó)家規(guī)定計(jì)入成本、費(fèi)用。
第三十二條 企業(yè)在從事物業(yè)管理活動(dòng)中發(fā)生的各項(xiàng)直接支出，計(jì)入營(yíng)業(yè)成本。營(yíng)業(yè)成本包括直接人工費(fèi)、直接材料費(fèi)和間接費(fèi)用等。實(shí)行一級(jí)成本核算的企業(yè)，可不設(shè)間接費(fèi)用，有關(guān)支出直接計(jì)入管理費(fèi)用。
直接人工費(fèi)包括企業(yè)直接從事物業(yè)管理活動(dòng)等人員的工資、獎(jiǎng)金及職工福利費(fèi)等。
直接材料費(fèi)包括企業(yè)在物業(yè)管理活動(dòng)中直接消耗的各種材料、輔助材料、烯料和動(dòng)力、構(gòu)配件、零件、低值易耗品、包裝物等。
間接費(fèi)用包括企業(yè)所屬物業(yè)管理單位管理人員的工資、獎(jiǎng)金及職工福利費(fèi)、固定資產(chǎn)折舊費(fèi)及修理費(fèi)、水電費(fèi)、取暖費(fèi)、辦公費(fèi)、差旅費(fèi)、郵電通訊費(fèi)、交通運(yùn)輸費(fèi)、租賃費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、保安費(fèi)、綠化維護(hù)費(fèi)、低值易耗品攤銷及其他費(fèi)用等。
第三十三條 企業(yè)經(jīng)營(yíng)共用設(shè)施設(shè)備，支付的有償使用費(fèi)計(jì)入營(yíng)業(yè)成本。
第三十四條 企業(yè)支付的管理用房有償使用費(fèi)，計(jì)入營(yíng)業(yè)成本或者管理費(fèi)用。
第三十五條 企業(yè)對(duì)管理用房進(jìn)行裝飾裝修發(fā)生的支出計(jì)入遞延資產(chǎn)，在有效使用期限內(nèi)分期攤?cè)霠I(yíng)業(yè)成本或者管理費(fèi)用。
第三十六條 管理費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用一次轉(zhuǎn)入當(dāng)期損益。
財(cái)務(wù)費(fèi)用是指為籌集資金等理財(cái)活動(dòng)而發(fā)生的費(fèi)用，主要包括利息凈支出（利息收入減利息支出）、匯兌凈損失、銀行手續(xù)費(fèi)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、檢查等費(fèi)用。
管理費(fèi)用是指，企業(yè)為管理和組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用。主要包括；工資、福利費(fèi)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、待業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、辦公費(fèi)、修理費(fèi)、低值易耗品攤銷、廣告宣傳費(fèi)、差旅交通費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、折舊費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、差旅交通費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、折舊費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、職工取暖費(fèi)、印花稅、房產(chǎn)稅、車船稅、土地使用稅、壞帳損失。
工資主要是指發(fā)給職工的工資、獎(jiǎng)金、加班工資、臨時(shí)工工資、交通費(fèi)、洗理費(fèi)、各種政策性補(bǔ)貼。以上費(fèi)用發(fā)放是先在“應(yīng)付工資”的借方反映，然后按月轉(zhuǎn)入管理費(fèi)中的工資科目。
福利費(fèi)是指按應(yīng)發(fā)職工工資總額的14％計(jì)提的費(fèi)用。主要用于支付職工醫(yī)藥費(fèi)、家屬醫(yī)藥費(fèi)、職工因公負(fù)傷赴外地就醫(yī)路程費(fèi)、職工生活困難補(bǔ)助費(fèi)以及按規(guī)定用于職工集體福利事業(yè)的其他開支。
工會(huì)經(jīng)費(fèi)是指按應(yīng)發(fā)職工工資總額的2％計(jì)提的費(fèi)用，由工會(huì)另行開戶，按工會(huì)規(guī)定開支。
職工教育費(fèi)是指為提高職工文化水平和學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)而支付的費(fèi)用，按應(yīng)發(fā)職工工資總額的1.5％掌握使用。
勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)主要指開支退休職工藥費(fèi)、按規(guī)定提取的統(tǒng)籌金、異地安家補(bǔ)助、職工退休金、六個(gè)月以上的病假人員工資、職工死亡喪葬補(bǔ)助費(fèi)、撫恤費(fèi)、按規(guī)定支付給離退休人員的其他經(jīng)費(fèi)。
退休職工的基本養(yǎng)老金、困難補(bǔ)助在統(tǒng)籌金中沖減。
待業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)按照國(guó)家規(guī)定交納。
勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)是按規(guī)定發(fā)給職工的各種勞動(dòng)保護(hù)用品的支出。主要包括：工作服、手套、毛巾、服皂等、財(cái)務(wù)人員的保健費(fèi)、防暑降溫費(fèi)等。
財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)是企業(yè)為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)支付的費(fèi)用。
交通差旅費(fèi)主要是指職工因公出差而發(fā)生的車船費(fèi)、住宿費(fèi)及各種補(bǔ)貼。
職工取暖費(fèi)是指發(fā)給職工的煤火費(fèi)、暖氣費(fèi)、房管部門收取的公房維修費(fèi)。
第八章 營(yíng)業(yè)收入、利潤(rùn)及利潤(rùn)分配
第三十七條 營(yíng)業(yè)收入是指企業(yè)從事物業(yè)管理和其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所取得的各項(xiàng)收入，包括主營(yíng)業(yè)務(wù)收入和其他業(yè)務(wù)收入。
第三十八條 主營(yíng)業(yè)務(wù)收入是指企業(yè)從事物業(yè)管理活動(dòng)中，為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供維修、管理和服務(wù)所取得的收入，包括物業(yè)管理收入、物業(yè)經(jīng)營(yíng)收入和物業(yè)大修收入。
物業(yè)管理收入是指企業(yè)向物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人收取的公共費(fèi)收入、公眾代辦費(fèi)收入和特約服務(wù)收入。
物業(yè)經(jīng)營(yíng)收入是指企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供的房屋建筑物和共用設(shè)施取得的收入，如房屋出租收入和經(jīng)營(yíng)停車場(chǎng)、游泳池、各類球場(chǎng)等共用設(shè)施收入。
物業(yè)大修收入是指企業(yè)接受業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人的委托，對(duì)房屋共用部位、共用設(shè)施高備進(jìn)行大修等工程施工活動(dòng)所取得的工程結(jié)算收入。
第三十九條 其他業(yè)務(wù)收入是指企業(yè)從事主管業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)活動(dòng)所取得的收入，包括房屋中介代銷手續(xù)費(fèi)收入、材料物資銷售收入、廢品回收收入、商業(yè)用房經(jīng)營(yíng)收入及無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入等。
其他業(yè)務(wù)支出是指企業(yè)從事其他業(yè)務(wù)活動(dòng)奇怪發(fā)生的有關(guān)成本和費(fèi)用支出。
企業(yè)支付的商業(yè)用房的有償使用費(fèi)，計(jì)入其他業(yè)務(wù)支出。
企業(yè)對(duì)商業(yè)用房進(jìn)行裝飾裝修發(fā)生的支出計(jì)入遞延資產(chǎn)，在有效使用期內(nèi)，分期攤?cè)肫渌麡I(yè)務(wù)支出。
第四十條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)已經(jīng)提供，同時(shí)收訖價(jià)款或取得價(jià)款的憑證時(shí)確認(rèn)為營(yíng)業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)。
物業(yè)大修收入應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人簽證認(rèn)可后，確認(rèn)為營(yíng)業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)與業(yè)主管理委員會(huì)或者物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人雙方簽訂付款合同或協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同或者協(xié)議的付款日期確認(rèn)營(yíng)業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)。
第四十一條 企業(yè)利潤(rùn)總額包括營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、投資凈收益、營(yíng)業(yè)外收支凈額以及補(bǔ)貼收入。
第四十二條 補(bǔ)貼收入是指國(guó)家撥給企業(yè)政策性虧損補(bǔ)貼和其他補(bǔ)貼。
第四十三條 營(yíng)業(yè)利潤(rùn)包括主營(yíng)業(yè)務(wù)利潤(rùn)和其他業(yè)務(wù)利潤(rùn)。
主營(yíng)業(yè)務(wù)利潤(rùn)是指主營(yíng)業(yè)務(wù)收入減去營(yíng)業(yè)稅金及附加，再減去營(yíng)業(yè)成本、管理費(fèi)用及財(cái)務(wù)費(fèi)用后的凈額。
營(yíng)業(yè)稅金及附加包括營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加。
其他業(yè)務(wù)利潤(rùn)是指其他業(yè)務(wù)收入減去其他業(yè)務(wù)支出和其他業(yè)務(wù)繳納的稅金及附加后的凈額。
第四十四條 投資凈收益是指投資收益扣作投資損失后的凈額。
投資收益包括：對(duì)外投資分得的利潤(rùn)、股利和債券利息、投資到期收回或者中途轉(zhuǎn)讓取得款項(xiàng)高于帳面價(jià)值的差額、以及按照權(quán)益法核算的股權(quán)投資在投資單位增加的凈資產(chǎn)中所擁有的數(shù)額等。
投資損失包括對(duì)外投資分擔(dān)的虧損、投資到期收回或者中途轉(zhuǎn)讓取得的款項(xiàng)低于帳面價(jià)值的差額，以及按照權(quán)益法核算的股權(quán)投資在被投資單位減少的凈資產(chǎn)中所負(fù)擔(dān)的數(shù)額等。
第四十五條 營(yíng)業(yè)外收支凈額是指營(yíng)業(yè)外收入減去營(yíng)業(yè)外支出后的凈額。
營(yíng)業(yè)外收入包括國(guó)家資產(chǎn)的盤盈和出售收益、罰款收入、因債權(quán)人原因確實(shí)無法支付的應(yīng)付款項(xiàng)、教育費(fèi)附加返還款等。
營(yíng)業(yè)外支出包括固定資產(chǎn)盤虧、報(bào)廢、毀損和出售的凈損失、非常損失、公益救濟(jì)性捐贈(zèng)、賠償金、違約金、滯納金和被沒收的財(cái)物損失等。
第四十六條 企業(yè)發(fā)生的年度虧損，可以用下一年度的稅前利潤(rùn)等彌補(bǔ)，下一年度利潤(rùn)不足彌補(bǔ)的，可以在五年內(nèi)延續(xù)彌補(bǔ)，五年內(nèi)不足彌補(bǔ)的用稅后利潤(rùn)等彌補(bǔ)。
第四十七條 企業(yè)實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)總額，按照國(guó)家規(guī)定做相應(yīng)調(diào)整后，依法繳納所得稅。
第四十八條 企業(yè)繳納所得稅后的利潤(rùn)，除國(guó)家另有規(guī)定者外，按照下列順序分配：
（一）被沒收的財(cái)物損失，支付各種稅收的滯納金和罰款。
（二）彌補(bǔ)企業(yè)以前年度虧損。
（三）提取法定盈余公積金。法定盈余公積金按照稅后利潤(rùn)扣除前兩項(xiàng)的10％提取，盈余公積金達(dá)到注冊(cè)資金50％時(shí)可不再提取。
（四）提取公益金。
（五）向投資者分配利潤(rùn)。企業(yè)以前年度末分配的利潤(rùn)，可以并入本年度向投資者分配。
第四十九條 股份有限公司提取公益金后，按照下列順序分配：
（一）支付優(yōu)先股股利。
（二）提取任意盈余公積金。任意盈余公積金按照公司章程或者股東會(huì)決議提取和使用。
（三）支付普通股股利。
企業(yè)當(dāng)年無利潤(rùn)時(shí)，不得分配股利，但在用盈余公積金彌補(bǔ)虧損后，經(jīng)股東會(huì)特別決議可以按照不超過股票面值6％的比率用盈余公積金分配股利，在分配股利后，企業(yè)法定盈余公積金不得低于注冊(cè)資金的25％。
第五十條 盈余公積金可用于彌補(bǔ)虧損或用于轉(zhuǎn)增資本金，但轉(zhuǎn)增資本金后，企業(yè)的法定盈余公積金一般不得低于注冊(cè)資金的25％。
第五十一條 公益金主要用于企業(yè)的職工集體福利支出。
第九章 對(duì)外投資
第五十二條 企業(yè)根據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定，可以采用貨幣資金、實(shí)物、無形資產(chǎn)等方式向其他單位投資。包括短期投資和長(zhǎng)期投資。
企業(yè)不得以國(guó)家專項(xiàng)儲(chǔ)備的物資以及國(guó)家規(guī)定不得用于對(duì)外投資的其他財(cái)產(chǎn)向其他單位投資。
第五十三條 企業(yè)的對(duì)外投資，按照下列原則確定：
以現(xiàn)金、存款等貨幣資金方式對(duì)外投資的，按照實(shí)際支付的金額計(jì)價(jià)。
以實(shí)物、無形資產(chǎn)方式向其他單位投資的，按照評(píng)估確認(rèn)或合同、協(xié)議約定的價(jià)值計(jì)價(jià)。資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)或合同、協(xié)議約定的價(jià)值與其帳面凈值的差額，計(jì)入資本公積金。
企業(yè)認(rèn)購(gòu)的債券，按照實(shí)際支付的價(jià)款計(jì)價(jià)。實(shí)際支付款項(xiàng)中含有應(yīng)計(jì)利息的，按照扣除應(yīng)計(jì)利息后的差額計(jì)價(jià)。
局 長(zhǎng)
二四年二月十二日
關(guān)于電子專利申請(qǐng)的規(guī)定
第一條 為了規(guī)范與通過互聯(lián)網(wǎng)以電子文件形式提出的專利申請(qǐng)(以下簡(jiǎn)稱電子專利申請(qǐng))有關(guān)的程序和要求,依照專利法實(shí)施細(xì)則第三條和第十六條第二款,制定本規(guī)定。
第二條 提出電子專利申請(qǐng)的,應(yīng)當(dāng)事先與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局簽訂《電子專利申請(qǐng)系統(tǒng)用戶注冊(cè)協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱用戶協(xié)議)。
開辦電子專利申請(qǐng)業(yè)務(wù)的專利機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)以該專利機(jī)構(gòu)名義與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局簽訂用戶協(xié)議。
申請(qǐng)人委托已與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局簽訂用戶協(xié)議的專利機(jī)構(gòu)辦理電子專利申請(qǐng)業(yè)務(wù)的,無須另與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局簽訂用戶協(xié)議。
第三條 發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)均可采用電子文件形式提出。
依照專利法實(shí)施細(xì)則第九十九條第二款的規(guī)定辦理專利國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段手續(xù)的,可以采用電子形式提交專利法實(shí)施細(xì)則第一百零一條規(guī)定的文件。
依照專利法實(shí)施細(xì)則第九十九條第一款的規(guī)定向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出專利國(guó)際申請(qǐng)的,不適用本規(guī)定。
第四條 提交電子專利申請(qǐng)和相關(guān)文件的,應(yīng)當(dāng)遵守用戶協(xié)議中規(guī)定的文件格式、數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)范和傳輸方式。不符合本條上述規(guī)定,導(dǎo)致電子專利申請(qǐng)和相關(guān)文件未能被電子專利申請(qǐng)系統(tǒng)正常接收的,電子專利申請(qǐng)不予受理,相關(guān)文件視為未提交。
第五條 申請(qǐng)人以紙件形式提出專利申請(qǐng)并被受理的,在針對(duì)該專利申請(qǐng)的各程序中應(yīng)當(dāng)以紙件形式提交相關(guān)文件。除另有規(guī)定外,國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不接受申請(qǐng)人以電子形式提交的相關(guān)文件。不符合本款規(guī)定的,視為未提交。
申請(qǐng)人提出電子專利申請(qǐng)并被受理的,在針對(duì)該專利申請(qǐng)的各程序中應(yīng)當(dāng)以電子形式提交相關(guān)文件。除另有規(guī)定外,國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不接受申請(qǐng)人以紙件形式提交的相關(guān)文件。不符合本款規(guī)定的,視為未提交。
第六條 申請(qǐng)人提出電子專利申請(qǐng)并被受理的,對(duì)專利法及其實(shí)施細(xì)則和審查指南中規(guī)定必須以原件形式提交的相關(guān)文件,申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交原件的電子掃描/圖像文本,并在規(guī)定或者指定期限內(nèi)提交原件。
第七條 申請(qǐng)人提出電子專利申請(qǐng)的,以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局收到符合專利法及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的專利申請(qǐng)文件之日為申請(qǐng)日。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在收到申請(qǐng)人于規(guī)定期限內(nèi)繳納的專利申請(qǐng)費(fèi)之后,向申請(qǐng)人發(fā)出受理通知書。申請(qǐng)人提交了符合專利法及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的專利申請(qǐng)文件,但未在規(guī)定期限內(nèi)繳納專利申請(qǐng)費(fèi)的,國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在發(fā)出受理通知書的同時(shí),發(fā)出視為撤回通知書。
第八條 提出電子專利申請(qǐng)的,應(yīng)當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)繳納專利申請(qǐng)費(fèi)和其他各項(xiàng)費(fèi)用。除另有規(guī)定外,電子專利申請(qǐng)的各項(xiàng)費(fèi)用均應(yīng)按照現(xiàn)行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)額繳納。
第九條 對(duì)于電子專利申請(qǐng),國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以電子文件形式向申請(qǐng)人發(fā)出各種通知書、決定和其他文件的,申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照用戶協(xié)議規(guī)定的方式獲取。
申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)駁回不服的，可以自收到國(guó)務(wù)院專利行政部門通知之日起三個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審。申請(qǐng)人請(qǐng)求復(fù)審，應(yīng)當(dāng)提交規(guī)定的文件。
《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，申請(qǐng)人依照專利法的規(guī)定向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審的，應(yīng)當(dāng)提交復(fù)審請(qǐng)求書，請(qǐng)求書應(yīng)詳細(xì)說明理由，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)。
復(fù)查請(qǐng)求書應(yīng)當(dāng)符合專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定的格式，不符合規(guī)定的格式的，應(yīng)當(dāng)在專利復(fù)審委員會(huì)規(guī)定的期間內(nèi)補(bǔ)正，期限屆滿沒有補(bǔ)正的，視為申請(qǐng)人未提出復(fù)審請(qǐng)求。
申請(qǐng)人在提出復(fù)審請(qǐng)求或者對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ獣鞔饛?fù)時(shí)，可以修改專利申請(qǐng)文件，修改的專利申請(qǐng)文件應(yīng)與請(qǐng)求書一同遞交，并與說明的理由相吻合，必要時(shí)還應(yīng)提供相關(guān)的證據(jù)；對(duì)于修改專利申請(qǐng)文件，僅限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕莶糠?，且修改的專利申?qǐng)文件應(yīng)當(dāng)提交一式兩份的規(guī)定。
專利復(fù)審委員會(huì)進(jìn)行復(fù)審后，認(rèn)為復(fù)審請(qǐng)求不符合專利法實(shí)施細(xì)則的要求，申請(qǐng)人在得到復(fù)審委員會(huì)通知后，可按通知要求在指定的期限內(nèi)陳述意見，期滿沒有陳述意見的，復(fù)審請(qǐng)求視為撤回。
之所以增加這一規(guī)定，原因在于按照專利法第九條規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，可以禁止不同的申請(qǐng)人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造分別獲得多項(xiàng)專利權(quán)，但并不能夠排除同一申請(qǐng)人就同一發(fā)明創(chuàng)造獲得多項(xiàng)專利權(quán)的可能，為了彌補(bǔ)專利法規(guī)定的不足，第一次修改專利法及其實(shí)施細(xì)則時(shí)增加了“同樣的發(fā)明
實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定和專利審查實(shí)踐
為了執(zhí)行實(shí)施細(xì)則的這一規(guī)定，中國(guó)專利局1995年9月28日了第6號(hào)審查指南公報(bào)，對(duì)專利申請(qǐng)的各種情況如何適用該項(xiàng)規(guī)范作了具體規(guī)定。其中規(guī)定，“在對(duì)一份申請(qǐng)進(jìn)行審查的過程中，如果發(fā)現(xiàn)同一申請(qǐng)人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一份申請(qǐng)已被授予專利權(quán)，在尚未授權(quán)的申請(qǐng)符合授予專利權(quán)的其他條件時(shí)，應(yīng)通知申請(qǐng)人選擇。此時(shí)，申請(qǐng)人可以放棄已經(jīng)獲得的專利權(quán)，也可以撤回其尚未被授權(quán)的申請(qǐng)……申請(qǐng)人選擇放棄其已經(jīng)授予的專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交一份放棄其專利權(quán)的書面聲明……前一專利權(quán)自后一專利權(quán)的權(quán)利生效日起予以放棄”。審查指南公報(bào)的上述規(guī)定，隨后被寫進(jìn)了2001年版的審查指南。
專利局審查指南公報(bào)及審查指南，是指導(dǎo)專利審查實(shí)踐的規(guī)范性文件。上述具體規(guī)定，是充分考慮我國(guó)申請(qǐng)人既想盡快獲得專利授權(quán)又想獲得較長(zhǎng)保護(hù)期的需要，結(jié)合專利法規(guī)定的實(shí)用新型和發(fā)明專利審查的特點(diǎn)而作出的符合具體國(guó)情的一種規(guī)定，該規(guī)定既堅(jiān)持了一發(fā)明一專利的原則，又為申請(qǐng)人靈活地保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造提供了方便。已有數(shù)以千計(jì)的專利申請(qǐng)利用了這一規(guī)定，本案所涉及的專利權(quán)即是一例。
在本案中，舒某發(fā)明專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日在實(shí)用新型的申請(qǐng)日之后，但早于實(shí)用新型申請(qǐng)的授權(quán)公告日，而在本發(fā)明專利申請(qǐng)授權(quán)公告時(shí)，舒某的實(shí)用新型專利因保護(hù)期限屆滿已終止。根據(jù)專利審查指南公報(bào)的規(guī)定，如果在授予在后發(fā)明申請(qǐng)專利權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)在先的實(shí)用新型專利還有效，專利局應(yīng)通知申請(qǐng)人選擇，但恰恰在授予在后專利權(quán)時(shí)，在先的實(shí)用新型專利已經(jīng)終止，也就不存在需要申請(qǐng)人選擇放棄一個(gè)專利權(quán)的問題，所以專利局對(duì)在后的發(fā)明申請(qǐng)直接授予了專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，專利局對(duì)在后發(fā)明專利申請(qǐng)的授權(quán)，符合審查指南公報(bào)規(guī)定的精神。因此，專利復(fù)審委員會(huì)第3209號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定以及一審法院的判決維持了專利權(quán)有效。
終審判決在我國(guó)不具有英美法系國(guó)家判例的法律效力，但該案確實(shí)在專利界引起了關(guān)注和討論。2003年3月7日中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)的文章，一方面分析指出本案終審判決不會(huì)導(dǎo)致專利審查實(shí)踐的改變，另一方面肯定指出該終審判決書的正確性恰在于指明專利保護(hù)期屆滿后已進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)不應(yīng)被再授予專利權(quán)。
對(duì)此，筆者有不同看法。
終審判決給專利界一種教導(dǎo)，那就是“一項(xiàng)專利一旦權(quán)利終止，從終止之日起就進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人都可以對(duì)該公有技術(shù)加以應(yīng)用。”
而前述的審查指南規(guī)定，在專利局對(duì)一份申請(qǐng)進(jìn)行審查過程中，發(fā)現(xiàn)同一申請(qǐng)人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一件申請(qǐng)已被授予專利權(quán)，在申請(qǐng)人選擇放棄已經(jīng)授予專利權(quán)的情況下，專利局對(duì)符合授權(quán)條件尚未授權(quán)的專利申請(qǐng)授予專利權(quán)，前一專利權(quán)自后一專利權(quán)的權(quán)利生效時(shí)予以放棄。那么，一方面根據(jù)終審判決“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”因前一專利權(quán)被終止而進(jìn)入“公有領(lǐng)域”；另一方面，根據(jù)審查指南的規(guī)定該“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”又由于后一專利權(quán)的授予而進(jìn)入“專有領(lǐng)域”，豈不怪哉!
專利界討論此案的一個(gè)關(guān)鍵問題是專利審查和專利司法中所面臨的困難。
一是就本案而言，如果實(shí)用新型專利的申請(qǐng)日在發(fā)明專利申請(qǐng)之后，而由于其授權(quán)快、保護(hù)期短，在發(fā)明專利申請(qǐng)授權(quán)時(shí)該實(shí)用新型已經(jīng)期限屆滿終止，此時(shí)，該如何處理該在先申請(qǐng)?jiān)诤笫跈?quán)的發(fā)明專利?如果以該實(shí)用新型專利技術(shù)已進(jìn)入公有領(lǐng)域?yàn)橛刹皇谟璋l(fā)明申請(qǐng)專利權(quán)或者將其無效掉的話，在發(fā)明申請(qǐng)和實(shí)用新型申請(qǐng)為同一申請(qǐng)人的情況下尚算勉強(qiáng)公平，而如果兩者不是同一申請(qǐng)人，專利局對(duì)發(fā)明申請(qǐng)不授予專利權(quán)或者無效掉發(fā)明專利，顯然有悖于專利法規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t。
二是同一申請(qǐng)人或者不同申請(qǐng)人的兩項(xiàng)專利申請(qǐng)，比如一項(xiàng)為在前提出的發(fā)明專利申請(qǐng)，另一項(xiàng)為在后提出的實(shí)用新型專利申請(qǐng)，其中在后申請(qǐng)為在前申請(qǐng)的從屬專利申請(qǐng)，而在前提出的基礎(chǔ)專利申請(qǐng)?jiān)谑谟鑼＠麢?quán)時(shí)，從屬專利申請(qǐng)已被授權(quán)并由于期限屆滿或其他原因?qū)＠麢?quán)終止，那么，該如何處理在先的基礎(chǔ)專利申請(qǐng)?如果授予專利權(quán)的話，公眾實(shí)施因?qū)＠麢?quán)終止而已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的從屬專利技術(shù)，是否構(gòu)成對(duì)基礎(chǔ)專利的侵犯?專利審查和專利司法該如何解決已進(jìn)入公有領(lǐng)域?qū)＠夹g(shù)的法律保護(hù)問題?
以上兩種情況只是例舉，也許在專利審查和專利司法的實(shí)踐中，還會(huì)有更多的難題出現(xiàn)。
完善專利法實(shí)施細(xì)則有關(guān)規(guī)定的建議
專利審查指南就“一發(fā)明一專利”原則所作的具體規(guī)定，也非盡善盡美。按照這種規(guī)定，會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)方面的法律問題。
一是同一申請(qǐng)人就同一發(fā)明創(chuàng)造先后申請(qǐng)兩項(xiàng)專利，申請(qǐng)人可能會(huì)對(duì)該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造獲得超過20年的專利保護(hù)期，對(duì)社會(huì)公眾造成不公平；二是在前一申請(qǐng)?zhí)岢?2個(gè)月之后仍然允許就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請(qǐng)，會(huì)對(duì)專利法第二十九條第二款規(guī)定的國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度造成沖擊，使該項(xiàng)制度在很大程度上發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。
關(guān)鍵詞：重復(fù)授權(quán)；先申請(qǐng)?jiān)瓌t；發(fā)明創(chuàng)造
中圖分類號(hào)：C18 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
1 禁止重復(fù)授權(quán)的發(fā)展和完善
在我國(guó)，“禁止重復(fù)授權(quán)”制度經(jīng)歷了不同階段的發(fā)展和完善。1984年制定的《專利法》第九條首次提出“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”；1992年修改的《專利法實(shí)施細(xì)則》第十三條第一款首次提出“禁止重復(fù)授權(quán)原則”，即“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)”； 2008年對(duì)《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行了第三次修改，將原《專利法實(shí)施細(xì)則》第十三條第一款規(guī)定的“禁止重復(fù)授權(quán)原則”上升到法律位階更高的《專利法》第九條第一款，同時(shí)在《專利法》第九條第二款保留“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”。在《專利法》第九條第一款中還規(guī)定了“禁止重復(fù)授權(quán)原則”的例外情況。另外，還擴(kuò)大了抵觸申請(qǐng)的主體范圍，將抵觸申請(qǐng)的主體范圍由只限于“他人”擴(kuò)大到“任何單位或者個(gè)人”。應(yīng)該說，《專利法》的第三次修改大大加強(qiáng)了禁止重復(fù)授權(quán)的力度，也使得大部分重復(fù)授權(quán)的案子有了明確的法律依據(jù)，可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，在實(shí)際的審查工作中，仍然會(huì)遇到一些重復(fù)授權(quán)的案子找不到法律依據(jù)，或者審查標(biāo)準(zhǔn)目前還存在爭(zhēng)議的情況。[2]
例如，同一申請(qǐng)人先后相差一天提交了發(fā)明專利申請(qǐng)和實(shí)用新型專利申請(qǐng)，實(shí)用新型被授權(quán)后，審查員對(duì)發(fā)明申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)發(fā)明申請(qǐng)符合除專利法第九條第一款之外的其他授權(quán)條件。
《專利法》第三次修改后（2009年10 月1日起施行），專利法第九條第一款規(guī)定了一種例外情形，同一申請(qǐng)人同日對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又申請(qǐng)發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請(qǐng)人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。也就是說，只有符合例外情況的條件，才可通過放棄實(shí)用新型專利權(quán)的方式來獲得發(fā)明專利權(quán)。而且，修改后的《專利法實(shí)施細(xì)則》又進(jìn)一步規(guī)定針對(duì)例外情況需要在申請(qǐng)日分別做出聲明，否則，依照專利法第九條第一款關(guān)于同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)的規(guī)定處理。也就是說，對(duì)于2010年2月1日之后的申請(qǐng)，申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)未對(duì)實(shí)用新型和發(fā)明分別進(jìn)行說明的，將不能享有專利法第九條第一款的例外規(guī)定，即不能通過放棄實(shí)用新型專利權(quán)來獲得發(fā)明專利。
2 不同的處理方法及其利弊
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)“禁止重復(fù)授權(quán)原則”。實(shí)用新型已經(jīng)在先授權(quán)，如果再給發(fā)明授權(quán)，將導(dǎo)致針對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)存在兩項(xiàng)有效的專利權(quán)。因此，以不符合專利法第九條第一款的規(guī)定為依據(jù)，要求申請(qǐng)人對(duì)發(fā)明申請(qǐng)進(jìn)行修改。逾期不答復(fù)，則該申請(qǐng)視撤；如果經(jīng)申請(qǐng)人陳述意見或者進(jìn)行修改后仍不符合專利法第九條第一款的規(guī)定，則應(yīng)駁回該發(fā)明專利申請(qǐng)。[3]
第二種觀點(diǎn)是：依據(jù)“在先申請(qǐng)”原則。該種情況不屬于專利法第九條第一款中所規(guī)定的例外情況，在后申請(qǐng)對(duì)于在先申請(qǐng)來說又不是現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請(qǐng)，所以不能通過放棄實(shí)用新型專利權(quán)的方式獲得發(fā)明的專利權(quán)。因此，可以對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)授權(quán)。而對(duì)于授權(quán)所造成的重復(fù)授權(quán)可通過無效程序解決。
第一種處理方法存在如下弊端：對(duì)于在先申請(qǐng)來說，為了克服“重復(fù)授權(quán)”的缺陷需要對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行修改，從而導(dǎo)致了申請(qǐng)人不希望的或不合理的保護(hù)范圍，甚至有可能由于無法克服“重復(fù)授權(quán)”的缺陷而導(dǎo)致被駁回，而在后申請(qǐng)的實(shí)用新型很有可能會(huì)被在先申請(qǐng)的發(fā)明專利以抵觸申請(qǐng)為由無效掉。這樣的結(jié)果對(duì)于申請(qǐng)人來說，其利益沒有得到保護(hù)或得到合理的保護(hù)，嚴(yán)重打擊了申請(qǐng)人申請(qǐng)專利的積極性。
對(duì)于第二種處理方法，其觀點(diǎn)體現(xiàn)的是“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”。雖然《專利法》第九條第一款規(guī)定了“禁止重復(fù)授權(quán)原則”，但是該原則只是表明只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，卻沒有回答這項(xiàng)專利權(quán)應(yīng)當(dāng)授予誰的問題，規(guī)定先申請(qǐng)?jiān)瓌t就是為了回答這一問題。也就是說，先申請(qǐng)?jiān)瓌t還表達(dá)了“禁止重復(fù)授權(quán)原則”所沒有表達(dá)出的含義，不能認(rèn)為“禁止重復(fù)授權(quán)原則”完全涵蓋了“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”。所以，對(duì)于專利法第九條第二款的理解，不應(yīng)只限于針對(duì)不同的申請(qǐng)人，也可針對(duì)相同的申請(qǐng)人。
第二種處理方法所帶來的后果是：導(dǎo)致“針對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)存在兩項(xiàng)有效的專利權(quán)”，無法體現(xiàn)專利權(quán)的獨(dú)占性和排他性。而且這樣的結(jié)果還會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)這樣的情況，如果其中之一專利權(quán)人通過許可合同授權(quán)第三方實(shí)施專利，第三方在合同許可范圍內(nèi)實(shí)施專利的行為是要受到法律保護(hù)的。但如果出現(xiàn)了重復(fù)授權(quán)的情況，會(huì)導(dǎo)致第三方在合法實(shí)施自己的權(quán)利時(shí)仍然存在侵犯其他專利權(quán)的可能。而對(duì)于未獲取實(shí)施許可的第三方來說，當(dāng)一項(xiàng)專利技術(shù)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域時(shí)，其本該享受自由實(shí)施的權(quán)利，卻因?yàn)閷＠貜?fù)授權(quán)而可能侵害另一個(gè)仍然存在的同樣的發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)，而受到侵權(quán)控訴。雖然后面可以通過無效程序來解決重復(fù)授權(quán)的問題，但在實(shí)際操作中，確實(shí)有可能很多社會(huì)公眾無法或沒有能力獲知這些信息，或因不懂專利法制度，而不會(huì)去無效在后實(shí)用新型專利權(quán)。
3 個(gè)人建議
對(duì)一些特殊情況，例如對(duì)本文中所舉的例子，新法中還是沒有明確規(guī)定，還存在著不同的處理方法。對(duì)于前面所提的兩種處理方法，筆者認(rèn)為，第一種處理方法不合法，其不符合專利法第九條第一款的規(guī)定，而且不符合請(qǐng)求原則；第二種處理方法不合理，其導(dǎo)致申請(qǐng)人無法獲得理想的保護(hù)范圍。依據(jù)目前的理解，只有在同日申請(qǐng)且分別提交聲明的情況，才可在要求申請(qǐng)人放棄實(shí)用新型專利權(quán)的前提下，授予發(fā)明申請(qǐng)專利權(quán)。也就是說，像本申請(qǐng)案例中的情況，審查員是不能要求申請(qǐng)人放棄實(shí)用新型專利權(quán)的，只能對(duì)發(fā)明進(jìn)行修改或者審查員對(duì)發(fā)明申請(qǐng)授權(quán)。那么，如果申請(qǐng)人在答復(fù)發(fā)明申請(qǐng)審查意見時(shí)主動(dòng)提出放棄實(shí)用新型專利權(quán)的聲明，那么，審查員是應(yīng)該按照第一種處理方法，在授予發(fā)明專利權(quán)的情況下，不予理會(huì)放棄聲明，也不在授權(quán)通知書中做出讓實(shí)用新型專利權(quán)進(jìn)入放棄程序的意見，還是按照第二種處理方法，準(zhǔn)予實(shí)用新型放棄，并對(duì)屬于同樣發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明申請(qǐng)進(jìn)行授權(quán)？
筆者認(rèn)為，這種情況在實(shí)際的審查過程中還是時(shí)常存在的，然而，專利法，實(shí)施細(xì)則，審查指南中并沒有給出相應(yīng)的規(guī)定，是當(dāng)前專利制度還不夠完善的地方。因此，需要對(duì)這種針對(duì)同一申請(qǐng)人對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造不同日申請(qǐng)，且實(shí)用新型申請(qǐng)?jiān)诤笊暾?qǐng)、在先授權(quán)的情況給予一個(gè)明確、統(tǒng)一的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。
參考文獻(xiàn)
[1]楊.最高人民法院公布2008年知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件”[Z].新華網(wǎng)北京2008.
第？條 為了加強(qiáng)機(jī)械電子工業(yè)專利工作，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造， 促進(jìn)科技進(jìn)步，根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱專利法）、 《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施細(xì)則）及其他有關(guān)規(guī)定， 特制定本管理辦法。
第二條 機(jī)械電子工業(yè)專利工作的基本任務(wù)是貫徹執(zhí)行專利法和實(shí)施細(xì)則，鼓勵(lì)職工發(fā)明創(chuàng)造的積極性，保護(hù)企、 事業(yè)單位及其職工的發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，維護(hù)其合法權(quán)益。
第二章 專利工作機(jī)構(gòu)和任務(wù)
第三條 機(jī)械電子工業(yè)部科學(xué)技術(shù)司為機(jī)械電子工業(yè)專利管理機(jī)關(guān)。其主要職責(zé)是：
（一）制定專利管理工作的規(guī)定和法規(guī)；
（二）組織制定專利工作的規(guī)劃和計(jì)劃；
（三）協(xié)調(diào)專利工作，并進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)；
（四）協(xié)同部有關(guān)部門管理設(shè)備、 技術(shù)和產(chǎn)品進(jìn)出口中有關(guān)的專利工作及其專利許可證貿(mào)易；
（五）組織專利工作的宣傳教育和干部培訓(xùn)；
（六）領(lǐng)導(dǎo)本系統(tǒng)的專利服務(wù)機(jī)構(gòu)；
（七）調(diào)處有關(guān)專利方面的爭(zhēng)議和糾紛；
（八）法律規(guī)定的應(yīng)由專利管理機(jī)關(guān)完成的其他工作；
（九）對(duì)涉外專利申請(qǐng)進(jìn)行保密審查。
第四條 各省、自治區(qū)、直轄市機(jī)械、 電子工業(yè)主管部門應(yīng)明確負(fù)責(zé)專利管理的工作機(jī)構(gòu)和專職或兼職工作人員， 其主要職責(zé)是：根據(jù)部制定的專利工作規(guī)劃、計(jì)劃，管理本地區(qū)機(jī)械、電子行業(yè)的專利工作。
第五條 各企、事業(yè)單位據(jù)工作需要，指定一名廠（所、 院）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)主管本單位的專利工作， 并指定相應(yīng)的工作機(jī)構(gòu)和配備專職或兼職工作人員。其主要職責(zé)是：
（一）制定開展專利工作的規(guī)劃、計(jì)劃和管理制度；
（二）負(fù)責(zé)對(duì)職工進(jìn)行專利法和專利知識(shí)的宣傳普及教育工作；
（三）辦理專利申請(qǐng)事宜，管理擁有的專利；
（四）參與組織專利技術(shù)的實(shí)施和管理專利實(shí)施許可合同；
（五）了解與本單位有關(guān)的國(guó)內(nèi)外專利申請(qǐng)和市場(chǎng)動(dòng)向， 注意保護(hù)本單位的專利權(quán)和防止侵犯他人專利權(quán)；
（六）參與管理技術(shù)和產(chǎn)品進(jìn)出口中有關(guān)專利的工作；
（七）支持發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)，提供有關(guān)專利事務(wù)的咨詢服務(wù)；
（八）從專利技術(shù)實(shí)施的收益中，提取一定比例作為專利基金， 以支持發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)、維持、實(shí)施等。
第六條 各級(jí)專利工作機(jī)構(gòu)須按專利法及有關(guān)規(guī)定開展工作。 各級(jí)專利工作人員對(duì)工作中接觸到未公布的專利申請(qǐng)內(nèi)容負(fù)有保密責(zé)任。
第七條 機(jī)械專利服務(wù)中心和電子專利服務(wù)中心協(xié)助部做好本系統(tǒng)的專利工作。兩中心分別設(shè)在機(jī)械科技情報(bào)所和電子科技情報(bào)所。 其主要任務(wù)是：
（一）接受部專利管理機(jī)關(guān)委托的有關(guān)專利管理工作；
（二）建立和完善機(jī)械、電子工業(yè)專利工作信息網(wǎng)絡(luò)， 并組織開展各種活動(dòng)；
（三）組織開展專利情報(bào)研究；
（四）組織專利技術(shù)開發(fā)和實(shí)施工作；
（五）專利申請(qǐng)和有關(guān)事宜；
（六）提供各種專利事務(wù)咨詢和文獻(xiàn)服務(wù)。
第三章 專利申請(qǐng)
第八條 各單位要積極支持本單位職工的發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)， 對(duì)符合專利申請(qǐng)條件的應(yīng)及時(shí)組織申請(qǐng)，對(duì)申請(qǐng)專利的任何單位和個(gè)人不得壓制。
第九條 各單位的專利工作人員對(duì)本單位的研究課題、 實(shí)驗(yàn)室的階段成果、技術(shù)開發(fā)、 設(shè)備和技術(shù)引進(jìn)的消化吸收工作中所做出的發(fā)明創(chuàng)造，可以申請(qǐng)專利的，應(yīng)及時(shí)辦理專利申請(qǐng)，爭(zhēng)取得到法律保護(hù)。
第十條 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造需要申請(qǐng)專利，須經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)， 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，由單位出具證明。
第十一條 對(duì)非職務(wù)發(fā)明申請(qǐng)專利在經(jīng)費(fèi)上確有困難的， 各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要給予支持，發(fā)明人或?qū)＠麢?quán)人應(yīng)在發(fā)明創(chuàng)造取得經(jīng)濟(jì)收益后償還。
第四章 專利實(shí)施
第十二條 部專利管理機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家計(jì)劃， 有權(quán)決定將本系統(tǒng)的全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造允許指定的單位實(shí)施， 由實(shí)施單位按國(guó)家規(guī)定向持有專利權(quán)的單位支付使用費(fèi)。
第十三條 對(duì)申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)積極組織實(shí)施或許可他人實(shí)施，各單位應(yīng)在與他人簽訂的實(shí)施專利許可合同生效三個(gè)月內(nèi)， 填寫《實(shí)施專利許可合同備案表》，隨同合同副本一式二份報(bào)部專利管理機(jī)關(guān)。
第十四條 各單位向國(guó)外轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的， 必須經(jīng)部專利管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；在國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的， 須經(jīng)按隸屬關(guān)系的上級(jí)主管部門批準(zhǔn)。并報(bào)部專利管理機(jī)關(guān)備案。
第十五條 加強(qiáng)專利技術(shù)的推廣應(yīng)用， 對(duì)國(guó)家有經(jīng)濟(jì)或社會(huì)效益的項(xiàng)目，各級(jí)專利工作機(jī)構(gòu)應(yīng)積極向相應(yīng)的科研、生產(chǎn)部門推廣。
第五章 專利權(quán)的保護(hù)
第十六條 各單位及其職工有權(quán)保護(hù)本單位的專利權(quán)不受侵犯。 發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，應(yīng)及時(shí)報(bào)告本單位的專利工作機(jī)構(gòu)， 并請(qǐng)求行為發(fā)生地專利管理機(jī)關(guān)調(diào)查處理或向人民法院起訴。同時(shí)，應(yīng)自覺遵守專利法及有關(guān)規(guī)定，不得侵犯他人專利權(quán)。
第十七條 請(qǐng)求調(diào)處專利糾紛或進(jìn)行專利訴訟時(shí)， 應(yīng)有本單位專利工作人員參加。在進(jìn)行專利訴訟時(shí)，根據(jù)需要，也可委托人辦理。
第十八條 各單位的專利工作機(jī)構(gòu)和專利工作人員要依法做好本單位專利權(quán)的維持、續(xù)展、終止等有關(guān)事宜，管理好專利權(quán)。
第十九條 各單位從國(guó)外引進(jìn)設(shè)備、技術(shù)時(shí)， 要對(duì)其中涉及的專利技術(shù)法律狀況進(jìn)行調(diào)查。在可行性報(bào)告中， 必須有其法律狀況的檢索報(bào)告，作為審批條件，為談判、簽約提供法律依據(jù)。
第二十條 各單位擬出口新產(chǎn)品、新技術(shù)時(shí)， 要事先研究是否在出口國(guó)（地區(qū)）申請(qǐng)專利，防止被他人仿制。
第二十？條 各單位要積極收集、研究與本單位有關(guān)的專利信息。 對(duì)不符合專利法規(guī)定的專利申請(qǐng)和授予專利權(quán)的， 應(yīng)不失時(shí)機(jī)地向?qū)＠志驮撋暾?qǐng)?zhí)岢霎愖h和請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。
第六章 專利糾紛調(diào)處
第二十二條 部專利管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)處本系統(tǒng)的專利糾紛。 具體調(diào)處范圍是：
（1）專利侵權(quán)糾紛；
（2）有關(guān)在發(fā)明專利公布后或?qū)嵱眯滦?、外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)公告后，在專利權(quán)授予前實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的費(fèi)用糾紛；
（3）專利申請(qǐng)權(quán)糾紛和專利權(quán)屬糾紛。
具體?？萍m紛調(diào)處辦法按《專利管理機(jī)關(guān)處理專利糾紛辦法》國(guó)專發(fā)法字（1989）第220號(hào)文執(zhí)行。
第七章 專利管理
第二十三條 職務(wù)發(fā)明專利申請(qǐng)的有關(guān)費(fèi)用， 事業(yè)單位由科研費(fèi)或自籌專利基金支出；企業(yè)單位列入生產(chǎn)成本或自籌專利基金支出。
第二十四條 為加強(qiáng)設(shè)備、技術(shù)和產(chǎn)品出口的管理， 在涉及專利技術(shù)時(shí)，必須有審批機(jī)關(guān)專利工作機(jī)構(gòu)簽署的意見。
第二十五條 對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的職務(wù)發(fā)明人和設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)， 按專利法第十六條和實(shí)施細(xì)則第七十條至七十五條執(zhí)行。
對(duì)開展專利工作取得顯著成績(jī)， 使本單位取得較大經(jīng)濟(jì)效益或避免遭受經(jīng)濟(jì)損失的專利工作人員應(yīng)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。
第二十六條 各級(jí)主管部門應(yīng)把各單位專利申請(qǐng)量和授權(quán)量， 專利實(shí)施率和取得的效益以及專利知識(shí)普及率作為評(píng)價(jià)該單位技術(shù)進(jìn)步、 經(jīng)營(yíng)管理的指標(biāo)之一。
第二十七條 部專利管理機(jī)關(guān)對(duì)本系統(tǒng)專利服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員進(jìn)行考評(píng)。對(duì)有突出成績(jī)的要給予獎(jiǎng)勵(lì)；對(duì)嚴(yán)重失職， 不按有關(guān)規(guī)定辦事的，要追究其責(zé)任，并給予適當(dāng)處理。
第八章 國(guó)防專利
第二十八條 電子工業(yè)國(guó)防專利按《國(guó)防專利條例》及《國(guó)防專利條例實(shí)施細(xì)則》辦理。
第二十九條 電子工業(yè)國(guó)防專利由中國(guó)電子工業(yè)總公司歸口管理。 中國(guó)電子工業(yè)總公司可根據(jù)本辦法制定實(shí)施細(xì)則。
第九章 附 則
第三十條 凡本辦法與中國(guó)專利局有關(guān)文件不符之處， 以中國(guó)專利局正式文件為準(zhǔn)。
Abstract: Taking Shenyang University of Technology as an example, this article analyzes transfer colleges and universities faced the great difficulties in the process of the development, which resulted from the limitation of local economic development situation, school development concepts and national support strength. In this case, transfer colleges should properly deal with three relationships, and take two key points in the development strategy. Namely, to properly handle the three relations including basing on industry and servicing the local, improving the comprehensive strength of the disciplines and strengthen the advantages of the traditional academic disciplines, teaching and scientific research, grasp these two key points- talent team construction and school internal management system reform.
關(guān)鍵詞： 劃轉(zhuǎn)院校；發(fā)展戰(zhàn)略；實(shí)踐
Key words: transfer colleges；development strategies；practice
中圖分類號(hào)：G64 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2010）32-0223-02
0引言
20 世紀(jì)90年代以來，我國(guó)通過“共建、調(diào)整、合作、合并”，調(diào)整了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的高校布局結(jié)構(gòu)，將原部門直屬的367所普通高校中的241所劃轉(zhuǎn)省級(jí)政府管理，逐步建立了中央和省兩級(jí)管理、以省級(jí)政府統(tǒng)籌管理為主的新體制，由此形成了一批劃轉(zhuǎn)院校。經(jīng)過十幾年的實(shí)踐，劃轉(zhuǎn)院校的發(fā)展遇到了一些問題。在此，我們以沈陽工業(yè)大學(xué)為例，對(duì)換轉(zhuǎn)院校發(fā)展的制約因素和發(fā)展戰(zhàn)略選擇進(jìn)行淺顯分析，期望對(duì)劃轉(zhuǎn)院校的發(fā)展提供一些幫助。
1劃轉(zhuǎn)院校發(fā)展的制約因素
1.1 地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的制約由于我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)差異較大，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，導(dǎo)致各地方政府對(duì)劃轉(zhuǎn)院校的經(jīng)費(fèi)投入有很大差異，不同地區(qū)的劃轉(zhuǎn)院校發(fā)展不平衡。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的劃轉(zhuǎn)院校在地方政府的大力支持下如虎添翼，發(fā)展迅速，比如原機(jī)械工業(yè)部所屬的江蘇理工大學(xué)劃轉(zhuǎn)地方管理后重組為江蘇大學(xué)后，在江蘇省的大力支持下，經(jīng)過近十年的發(fā)展，已經(jīng)成為綜合實(shí)力位居全國(guó)高校百?gòu)?qiáng)之列的高校，發(fā)展勢(shì)頭非常迅猛。相比之下，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)以及一些高等學(xué)校數(shù)量眾多的教育大省對(duì)劃轉(zhuǎn)院校的投入和支持力度就十分有限，一定程度上制約了劃轉(zhuǎn)院校的發(fā)展。
1.2 學(xué)校發(fā)展理念的制約由于學(xué)校發(fā)展理念的失當(dāng)，造成劃轉(zhuǎn)院校優(yōu)勢(shì)漸失。中央部委直屬院校大批劃轉(zhuǎn)地方管理的時(shí)期，正值我國(guó)高校大幅擴(kuò)招政策啟動(dòng)階段。劃轉(zhuǎn)院校原本立足行業(yè)辦學(xué)，專業(yè)面窄，專業(yè)少，辦學(xué)規(guī)模小。應(yīng)對(duì)擴(kuò)招，面對(duì)由擴(kuò)招帶來的既得利益，很多劃轉(zhuǎn)院校突擊增設(shè)專業(yè)，以支撐數(shù)量成倍增長(zhǎng)的招生計(jì)劃。經(jīng)過幾年的專業(yè)調(diào)整，很多劃轉(zhuǎn)院校都由原來學(xué)科單一的學(xué)校發(fā)展成為學(xué)科門類較為齊全的綜合性大學(xué)。隨之而來的，不僅是辦學(xué)規(guī)模的急劇擴(kuò)大，更使各校間學(xué)科專業(yè)趨同，加之引進(jìn)人才競(jìng)爭(zhēng)力弱、人才流失等因素，一些學(xué)校出現(xiàn)強(qiáng)勢(shì)學(xué)科師資斷檔、優(yōu)勢(shì)減弱的現(xiàn)象。此外，劃轉(zhuǎn)院校歸地方管理后，為了盡快得到地方政府的認(rèn)同和支持，在辦學(xué)定位上都把為地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)作為主要立足點(diǎn)。雖然很多劃轉(zhuǎn)院校仍然堅(jiān)持加強(qiáng)與原行業(yè)的聯(lián)系，但是失去了政府職能部門的行政干預(yù)，這種靠產(chǎn)學(xué)研合作建立在民間層面的聯(lián)系極其松散。加之一些教育部直管院校強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)，很多劃轉(zhuǎn)院校與原行業(yè)的合作關(guān)系和溝通聯(lián)系大不如前。這種情況極大影響了換轉(zhuǎn)院校辦學(xué)特色的保持和強(qiáng)化。
1.3 國(guó)家支持力度的制約劃轉(zhuǎn)院校中，除少數(shù)高校進(jìn)入教育部“211”和“985”重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目計(jì)劃得到教育部大量的項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)費(fèi)投入外，絕大多數(shù)高校都是以本科教學(xué)為主的教學(xué)型大學(xué)，沒能得到相應(yīng)的投入。原本基礎(chǔ)就相對(duì)較弱的劃轉(zhuǎn)院校沒等參賽，就輸在了起跑線上。那些原屬經(jīng)費(fèi)較充足部委的劃轉(zhuǎn)院校感覺異常強(qiáng)烈。連鎖反應(yīng)，在國(guó)家進(jìn)行重點(diǎn)學(xué)科評(píng)審、博士點(diǎn)、碩士點(diǎn)，國(guó)家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室、工程中心、大學(xué)科技園，甚至國(guó)家級(jí)精品課等項(xiàng)關(guān)乎高校核心競(jìng)爭(zhēng)力指標(biāo)的一系列競(jìng)爭(zhēng)中，劃轉(zhuǎn)院校明顯處于劣勢(shì)，在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中敗下陣來。特別是伴隨高校大幅擴(kuò)招、高等教育大眾化而來的高校畢業(yè)生就業(yè)問題，已經(jīng)成為令劃轉(zhuǎn)院校異常頭疼的緊箍咒。
內(nèi)容提要: 立法層面觀察，“推定”和“視為”語詞頻繁適用于我國(guó)法律規(guī)范中。學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為兩語詞表達(dá)的分別是法律推定和法律擬制制度。然而，以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本進(jìn)行分析，卻發(fā)現(xiàn)“推定”和“視為”語詞并非與法律推定和法律擬制相對(duì)應(yīng):“推定”大多表達(dá)法律推定，但也表達(dá)法律擬制和注意規(guī)定;“視為”大多表達(dá)法律擬制，但也表達(dá)推定制度和注意規(guī)定。立法層面法律推定、法律擬制和注意規(guī)定語詞適用的混亂狀態(tài)必將導(dǎo)致司法層面對(duì)于“推定”和“視為”語詞的解讀困境。因此，應(yīng)當(dāng)在厘清法律推定、法律擬制和注意規(guī)定本質(zhì)的基礎(chǔ)上，用統(tǒng)一、明確的語詞進(jìn)行相應(yīng)的制度表達(dá)。
3.關(guān)于法律行為方面。涉及法律行為方面的“視為”語詞共有58處，其法律性質(zhì)分為兩類:
（1）法律擬制。有55處“視為”語詞表達(dá)出來的是法律擬制制度，具體包括:《專利法》第35條第1款、第36條第2款、第37條規(guī)定“申請(qǐng)人無正當(dāng)理由逾期未作出某種行為”具有“撤回某項(xiàng)申請(qǐng)”的法律效果;《專利法》第69條規(guī)定“五種情形下對(duì)于專利的使用”具有“不侵犯專利權(quán)”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第3條第2款規(guī)定“國(guó)務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要時(shí)，可以要求當(dāng)事人在指定期限內(nèi)附送中文譯文;期滿未附送的”具有“未提交該證件和證明文件”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第32條第3款規(guī)定“申請(qǐng)人要求本國(guó)優(yōu)先權(quán)的，其在先申請(qǐng)自后一申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌稹本哂小俺坊亍钡姆尚Ч?《專利法實(shí)施細(xì)則》第41條第4款、第42條第1、2款、第44條第2款、第63條第1款、第70條第3款、第72條第2款、第90條第三項(xiàng)、第95條第1、2款、第96條、第97條、第99條第1、2、3款、第104條第3款、第105條第1款第一項(xiàng)、第108條第2款、第110條第2、3款、第113條第3款、第115條第2款、第116條、第118條第2款、《商標(biāo)法》第24條第2款、第25條第2款、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第8條第2款、第18條第2款、第19條、第22條第3款、第24條第2、3款、第25條第2款、第26條第2款、第30條第2款、第32條、第33條第3款、《技術(shù)合同糾紛解釋》第23條、《專利法》第30條、《專利法實(shí)施細(xì)則》第24條第一、三項(xiàng)、第31條第2、3款、56條第3款、60條第3款、66條第4款規(guī)定“申請(qǐng)人期滿（或逾期）未答復(fù)（或未提交某些文件）”具有“撤回某項(xiàng)行為”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第94條第2款規(guī)定“不符合本款規(guī)定的”情形具有“未辦理繳費(fèi)手續(xù)”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第102條規(guī)定“按照專利合作條約已確定國(guó)際申請(qǐng)日并指定中國(guó)的國(guó)際申請(qǐng)”具有“向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出的專利申請(qǐng)”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第55條第2款規(guī)定“證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的”具有“出庭作證”的法律效果。
（2）注意規(guī)定。有3處“視為”語詞表達(dá)出來的是注意規(guī)定。具體包括:《民訴意見》第178條的規(guī)定旨在提醒司法者注意當(dāng)事人僅提出口頭上訴卻“未在法定上訴期間內(nèi)遞交上訴狀的”為“未提出上訴”，僅起說明和提示作用。《擔(dān)保法解釋》第32條第1、2款的規(guī)定在于提醒司法者注意“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的”為“沒有約定”和“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的”為“約定不明”。
4.關(guān)于標(biāo)的物方面。涉及標(biāo)的物方面的“視為”語詞共有17處，其法律性質(zhì)分為三類:
（1）法律擬制。有13處“視為”語詞表達(dá)出來的是法律擬制制度。具體包括:《合同法》第211條第1款規(guī)定將“不支付利息”的法律效果賦予“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確”情形;《物權(quán)法》第103條、104條、第182條第2款規(guī)定“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確”、“不能確定出資額”和“未抵押的財(cái)產(chǎn)”具有“按份共有”、“等額享有”和“一并抵押”的法律效果;《技術(shù)合同糾紛解釋》第16條第2、3款、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利糾紛規(guī)定》）第20條第2款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)技術(shù)成果的權(quán)屬約定有比例”、“當(dāng)事人對(duì)技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例”和“侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積”具有“共同所有”、“當(dāng)事人對(duì)實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例”和“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”的法律效果;《技術(shù)合同糾紛解釋》第34條第1、2款、第41條第2款規(guī)定賦予“技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)”以“提供技術(shù)服務(wù)的報(bào)酬和費(fèi)用”的法律效果，不應(yīng)當(dāng)賦予“中介人收取從事中介活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬”以“委托人與第三人之間的技術(shù)合同糾紛中一方當(dāng)事人的損失”的法律效果;《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條第2款規(guī)定“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作”不具有“創(chuàng)作”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第43條第2款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（下稱《審判監(jiān)督程序解釋》）第10條第2款規(guī)定將“新證據(jù)”的法律效果賦予“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公”和“當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定”。
（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達(dá)出來的是法律推定制度。具體包括:《合同法》第158條第1、2款規(guī)定的“買受人怠于通知”或者“買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的”與“標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”之間和《合同法》第310條規(guī)定的“收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對(duì)貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議”與“承運(yùn)人已經(jīng)按照運(yùn)輸單證的記載交付的初步證據(jù)”之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系。
（3）注意規(guī)定。有1處“視為”語詞表達(dá)出來的是注意規(guī)定，即《技術(shù)合同糾紛解釋》第22條第3款的規(guī)定在于提示司法者注意雖然“當(dāng)事人以技術(shù)入股方式訂立聯(lián)營(yíng)合同”，但如果出現(xiàn)“技術(shù)入股人不參與聯(lián)營(yíng)體的經(jīng)營(yíng)管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營(yíng)體或者聯(lián)營(yíng)對(duì)方支付其技術(shù)價(jià)款或者使用費(fèi)”的情形為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”而非聯(lián)營(yíng)合同。
5.關(guān)于時(shí)間方面。涉及時(shí)間方面的“視為”語詞共有6處，其法律性質(zhì)全部為法律擬制。具體包括:《合同法》第16條第2款技術(shù)性地規(guī)定了“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同”時(shí)數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間為“收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間”和“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間”;《擔(dān)保法解釋》第58條第2款賦予特定情況下“抵押物第一次登記的日期”以“抵押登記的日期”的法律效果;《建設(shè)工程施工合同糾紛解釋》第18條規(guī)定“三種情形下的時(shí)間”為“付款時(shí)間”;《專利法實(shí)施細(xì)則》第102條規(guī)定“該國(guó)際申請(qǐng)日”具有“專利法第二十八條所稱的申請(qǐng)日”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第108條第3款將“細(xì)則第二十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定的期限內(nèi)提交”的法律效果賦予“申請(qǐng)人自進(jìn)入日起4個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院專利行政部門提交生物材料樣品保藏證明和存活證明”的情形。
6.關(guān)于送達(dá)方面。涉及送達(dá)方面的“視為”語詞共有15處，其法律性質(zhì)全部為法律擬制。具體包括:《專利法實(shí)施細(xì)則》第4條第5款技術(shù)性規(guī)定公告（或文件）發(fā)出滿一定時(shí)間的事實(shí)作為文書（或文件）已經(jīng)送達(dá)的事實(shí);《商標(biāo)法實(shí)施條例》第11條第2款將“文件送達(dá)當(dāng)事人”的法律效果賦予“文件送達(dá)商標(biāo)組織”;《民事訴訟法》第84條、第245條第六、七項(xiàng)將“送達(dá)”的法律效果賦予“特殊情況下，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所”的事實(shí);《民訴意見》第88條將“送達(dá)”的法律效果賦予“人民法院在定期宣判時(shí)，當(dāng)事人拒不簽收判決書、裁定書”的事實(shí);《商標(biāo)法實(shí)施條例》第11條第1款、《民事訴訟法》第79條、《民訴意見》第82條、《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（下稱《簡(jiǎn)易程序規(guī)定》）第11條第1款技術(shù)性規(guī)定送達(dá)某些特殊地址即為送達(dá);《民訴意見》第90條、《簡(jiǎn)易程序規(guī)定》第5條第2款、第10條第一、二項(xiàng)技術(shù)性規(guī)定“郵寄送達(dá)”和“直接送達(dá)”中“郵件回執(zhí)上注明的退回之日”和“送達(dá)人當(dāng)場(chǎng)在送達(dá)回證上記明情況之日”的事實(shí)為“送達(dá)日期”。
7.關(guān)于其他法律事實(shí)方面。涉及其他法律事實(shí)方面的“視為”語詞共有36處，其法律性質(zhì)分為三類:
（1）法律擬制。有29處“視為”語詞表達(dá)出來的是法律擬制制度，具體包括:《合同法》第45條第2款規(guī)定“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就”或“不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就”具有“條件已成就”或“條件不成就”的法律效果;《合同法》第215條、232條規(guī)定“當(dāng)事人未采用書面形式的”和“當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的”租賃為“不定期租賃”;《民法通則》第15條規(guī)定當(dāng)“經(jīng)常居住地與住所不一致”時(shí)，“經(jīng)常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意見》第14條第1款技術(shù)性規(guī)定“指定監(jiān)護(hù)人的順序”;《擔(dān)保法解釋》第58條第1款賦予“當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的”事實(shí)以“順序相同”的法律效果;《擔(dān)保法解釋》第88條賦予“質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人”以“出質(zhì)人移交間接占有的財(cái)產(chǎn)”的法律效果;《擔(dān)保法解釋》第119條賦予“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額”以“變更定金合同”的法律效果;《著作權(quán)法》第18條規(guī)定“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”不具有“作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移”的法律效果;《著作權(quán)法實(shí)施條例》第8條賦予“外國(guó)人、無國(guó)籍人的作品在中國(guó)境外首先出版后，30日內(nèi)在中國(guó)境內(nèi)出版的”事實(shí)以“該作品同時(shí)在中國(guó)境內(nèi)出版”的法律效果;《著作權(quán)法實(shí)施條例》第29條賦予“著作權(quán)人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個(gè)月內(nèi)未能得到履行”以“圖書脫銷”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第8條第3款賦予“向國(guó)務(wù)院專利行政部門提交專利國(guó)際申請(qǐng)的”以“同時(shí)提出了保密審查請(qǐng)求”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第31條第1款賦予“國(guó)務(wù)院專利行政部門通過電子交換等途徑獲得在先申請(qǐng)文件副本”和“要求本國(guó)優(yōu)先權(quán)，申請(qǐng)人在請(qǐng)求書中寫明在先申請(qǐng)的申請(qǐng)日和申請(qǐng)?zhí)枴钡氖聦?shí)以“申請(qǐng)人提交了經(jīng)該受理機(jī)構(gòu)證明的在先申請(qǐng)文件副本”和“提交了在先申請(qǐng)文件副本”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第45條第1、2款賦予“未使用規(guī)定的格式或者填寫不符合規(guī)定的;未按照規(guī)定提交證明材料的。國(guó)務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將視為未提交的審查意見通知申請(qǐng)人”兩情形“未提交”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第102條賦予“按照專利合作條約已確定國(guó)際申請(qǐng)日并指定中國(guó)的國(guó)際申請(qǐng)”以“向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出的專利申請(qǐng)”的法律效果;《專利法實(shí)施細(xì)則》第108條第1、2、3款、第110條第1、2、3款賦予“申請(qǐng)人按照專利合作條約的規(guī)定，對(duì)生物材料樣品的保藏已作出說明”和“申請(qǐng)人在國(guó)際階段已要求一項(xiàng)或者多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，在進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段時(shí)該優(yōu)先權(quán)要求繼續(xù)有效”的事實(shí)以“已經(jīng)滿足了本細(xì)則第二十四條第（三）項(xiàng)的要求”和“已經(jīng)依照專利法第三十條的規(guī)定提出了書面聲明”的法律效果;《專利糾紛規(guī)定》第13條第2款賦予“保全期限屆滿前未送達(dá)的”以“自動(dòng)解除對(duì)該專利權(quán)的財(cái)產(chǎn)保全”的法律效果;《民事訴訟法》第155條、《民訴意見》第201條、《審判監(jiān)督程序解釋》第36條賦予“調(diào)解書送達(dá)”和“調(diào)解書經(jīng)各方當(dāng)事人簽收”以“原判決、裁定被撤銷”的法律效果;《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動(dòng)若干問題的規(guī)定》第2條第2款賦予“人民法院征得前款規(guī)定的當(dāng)事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件”以當(dāng)事人“申請(qǐng)”的法律效果。
（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達(dá)出來的是法律推定制度。具體包括:《民事訴訟法》第243條規(guī)定的“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯”與“承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院”之間、《民訴意見》第148條規(guī)定的“當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯”與“該人民法院有管轄權(quán)”之間以及《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定的“當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國(guó)家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議”與“當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律作出選擇”之間都存在或然性常態(tài)聯(lián)系。
（3）注意規(guī)定。有4處“視為”語詞表達(dá)出來的是注意規(guī)定。具體包括:《合同法》第15條第2款的規(guī)定旨在提醒司法者如果“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的”是“要約”而非要約邀請(qǐng);《民通意見》第108條第1款的規(guī)定在于提醒司法者“保證合同成立”的兩種特殊情形;《民通意見》第189條的規(guī)定在于提醒司法者“撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地”為“與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系”;《專利法》第47條第1款、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第36條的規(guī)定旨在提醒司法者“宣告無效的專利權(quán)”和“撤銷的注冊(cè)商標(biāo)”的法律效力為“自始即不存在”。
綜上可見，從性質(zhì)上來講，“視為”語詞表達(dá)出來的主要是法律擬制制度（123處），除此之外，還包括法律推定制度（27處）和注意規(guī)定（9處）。從內(nèi)容上來講，包含有“視為”語詞的法條涵蓋范圍廣泛，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、標(biāo)的物、時(shí)間、送達(dá)及其他一些法律事實(shí)等方面的內(nèi)容。其中，需要注意的是，涉及時(shí)間（6處法律擬制）和送達(dá)（15處法律擬制）方面的“視為”語詞表達(dá)出來的都是法律擬制制度，涉及主體資格（4處法律擬制，1處法律推定）、法律行為（55處法律擬制，3處注意規(guī)定）、標(biāo)的物（13處法律擬制，3處法律推定，1處注意規(guī)定）和其他法律事實(shí)（29處法律擬制，3處法律推定，4處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達(dá)出來的主要是法律擬制制度，但涉及主觀意思（19處法律推定，2處法律擬制，1處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達(dá)出來的則主要是法律推定制度。
三、“推定”和“視為”語詞的適用困境及應(yīng)對(duì)舉措
通過對(duì)民事法律規(guī)范中“推定”和“視為”語詞的適用梳理及性質(zhì)分析可以看出，立法者和司法解釋制定者（此處主要是指最高人民法院）對(duì)于兩詞的適用非常隨意和混亂，這不僅有損規(guī)范性法律文件的自身權(quán)威，也給法律的正確適用帶來了很大困難。前述引言中所提《侵權(quán)責(zé)任法》第58條關(guān)于“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)”的規(guī)定便是一適例，司法實(shí)務(wù)中法官因?qū)Α巴贫ā币辉~的不同解讀導(dǎo)致具體案件審理中有的法官允許作為被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出相反證據(jù)推翻對(duì)其作出的過錯(cuò)推定有的法官卻不允許，從而出現(xiàn)適用法律相同但裁判結(jié)果相異的尷尬局面。再如，前述涉及主觀意思方面的22處“視為”語詞中19處表達(dá)的是法律推定而非法律擬制制度，然實(shí)務(wù)中有的法官將“視為”理解為法律擬制有的卻理解為法律推定，這也會(huì)導(dǎo)致具體案件中法律適用結(jié)果的不一致。比方說，對(duì)于《證據(jù)規(guī)定》第34條第1款規(guī)定（其內(nèi)容為“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”）中的“視為”語詞，有的法官將其理解為法律擬制，認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)未向人民法院提交證據(jù)材料”這一事實(shí)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人“放棄舉證權(quán)利”這一擬制事實(shí)，而且該擬制事實(shí)是不能被推翻的;另一些法官則主張“視為”語詞在此表達(dá)的是一種法律推定，認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)未向人民法院提交證據(jù)材料”這一前提事實(shí)時(shí)，根據(jù)兩個(gè)（組）事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系或經(jīng)驗(yàn)法則可以推出當(dāng)事人“放棄舉證權(quán)利”這一結(jié)論事實(shí)，對(duì)該結(jié)論事實(shí)應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出相反證據(jù)予以推翻。鑒于此，我們有必要深入分析該困境產(chǎn)生的原因并提出有針對(duì)性的應(yīng)對(duì)舉措。
（一）困境之產(chǎn)生原因
1．法律推定和法律擬制之混淆[15]
法律推定是通過法律規(guī)范直接將基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系確定下來，推定中的兩事實(shí)之間存在邏輯推衍關(guān)系，其中，基礎(chǔ)事實(shí)是已知事實(shí)，推定事實(shí)是未知事實(shí)。法律推定中的推定事實(shí)有時(shí)可以反駁，有時(shí)不可以反駁，兩者的界限在于是否有法律的明文規(guī)定。法律擬制則是立法者明知性質(zhì)不同的兩個(gè)事實(shí)卻賦予其相同法律效果，性質(zhì)完全不同的兩事實(shí)之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系和邏輯推衍關(guān)系。法律擬制的事實(shí)不允許反駁。從前述關(guān)于“推定”和“視為”語詞適用的實(shí)證分析中可以看出，法律推定和法律擬制制度最容易產(chǎn)生混淆的情形發(fā)生在對(duì)民事主體主觀意思的規(guī)定，22處用“視為”表達(dá)出來的主觀意思，其中有19處之多是法律推定制度，而僅有2處是“視為”通常所表達(dá)的法律擬制制度。進(jìn)一步分析，這19處法律推定制度中的推定事實(shí)均為不可反駁的事實(shí)。由此不難得出，正是因?yàn)椴豢煞瘩g的法律推定在結(jié)論的不可反駁性上與法律擬制具有共同點(diǎn)，這一方面導(dǎo)致了法律推定和法律擬制的難以區(qū)分，另一方面也出現(xiàn)了法律推定和法律擬制的交叉地帶，有些學(xué)者稱該交叉地帶為“推定性擬制”（注：江偉教授曾在其主編的《證據(jù)法學(xué)》一書中主張:所謂推定性擬制，是指那些當(dāng)事人并未為意思表示，或意思表示不明確的情形下，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示的存在，或?qū)⒉幻鞔_的意思表示，擬制為有特定的內(nèi)容。當(dāng)然，其也承認(rèn)，這種擬制與其他擬制迥然有別，實(shí)際上是一種法律上的推定。參見江偉主編:《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版，第126頁。另，陳界融教授主張“原則上講，法律上的推定，如果是強(qiáng)力推定或擬制性推定，不允許當(dāng)事人以反證推翻，除此之外的其他推定，則可允許當(dāng)事人以反證推翻”。參見《民事證據(jù)法》（修改稿）立法理由述說（第79條－135條），引自中國(guó)民商法律網(wǎng)，www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=9576，2011年09月06日訪問。）或“擬制性推定”。[16]然筆者認(rèn)為“推定性擬制”或“擬制性推定”概念的提出，正是這些學(xué)者無法對(duì)法律推定和法律擬制進(jìn)行本質(zhì)區(qū)分而形成的一種“四不像”產(chǎn)物。鑒于此，我們就必須要明確法律推定和法律擬制之間區(qū)分的本質(zhì)在于兩事實(shí)之間是否存在或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率），而不是多數(shù)學(xué)者所主張的后一事實(shí)能否被反駁。具而言之，法律推定中的兩事實(shí)之間必然存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而法律擬制中的兩事實(shí)則性質(zhì)完全不同且相互之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系;換言之，法律推定是以兩事實(shí)之間存在邏輯上的高概率為基礎(chǔ)，而法律擬制則不需以此為基礎(chǔ)。例如，《合同法》第78條“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”中“推定”語詞表達(dá)的不是法律推定而是法律擬制，因?yàn)椤爱?dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確”與“未變更”之間不存在邏輯上的高概率關(guān)系，而是性質(zhì)完全不同的兩個(gè)事實(shí)，一個(gè)是“合同內(nèi)容的變更”（只不過是約定的變更內(nèi)容不明確），另一個(gè)是“未變更”，該條的本質(zhì)是規(guī)定當(dāng)前一事實(shí)出現(xiàn)時(shí)具有與后一事實(shí)相同的法律效果。因此，該條中的“推定”應(yīng)當(dāng)改為“視為”。
2．法律推定和注意規(guī)定之混淆
法律推定的適用前提是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而注意規(guī)定則僅是對(duì)基本規(guī)定的一個(gè)強(qiáng)調(diào)、解釋或補(bǔ)充，本身并不具有邏輯推理關(guān)系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的認(rèn)識(shí)和適用基本規(guī)定。例如，《合同法》第125條第2款“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋”中“推定”表達(dá)的不是法律推定而是注意規(guī)定，因?yàn)槿绻?dāng)事人約定“合同文本采用兩種以上文字訂立并具有同等效力”時(shí)，“各文本使用的詞句具有相同含義”是當(dāng)事人約定的應(yīng)有之義，兩者之間根本不存在邏輯上的高概率。因此，該條中的“推定”應(yīng)當(dāng)改為“應(yīng)認(rèn)定為”或者直接刪除。
3．法律擬制和注意規(guī)定之混淆
法律擬制的本質(zhì)在于賦予明知性質(zhì)不同的兩事實(shí)以相同法律效果。注意規(guī)定則從屬和服務(wù)于基本規(guī)定，是對(duì)基本規(guī)定內(nèi)容的重申，目的在于提醒司法者正確適用基本規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)前文實(shí)證分析可見，“視為”語詞的適用中經(jīng)常會(huì)混淆法律擬制和注意規(guī)定。例如，《民通意見》第66條“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”中“視為”表達(dá)的不是法律擬制而是注意規(guī)定。因?yàn)楸緱l中并不存在性質(zhì)不同的兩個(gè)事實(shí)，不具備法律擬制的適用基礎(chǔ)（當(dāng)然也不是法律推定）。本條后半句僅是對(duì)前半句適用范圍的一個(gè)強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充，目的在于提醒司法者予以注意。故該條中的“視為”應(yīng)當(dāng)改為“認(rèn)定為”。
（二）困境之應(yīng)對(duì)舉措
“推定”和“視為”兩詞適用上混亂的根源在于立法者和司法者對(duì)法律推定、法律擬制和注意規(guī)定存在認(rèn)識(shí)混淆。因此，要解決該問題，必須從根源入手，首先厘清三概念之間的關(guān)系，然后根據(jù)立法者和司法者所欲設(shè)立的制度運(yùn)用確定化和統(tǒng)一化的語詞來進(jìn)行表述。關(guān)于法律推定、法律擬制和注意規(guī)定的本質(zhì)筆者前文已述。明晰三制度內(nèi)容后，接下來需要明確的便是三制度各需通過何種語詞予以表達(dá)，以達(dá)法律語言運(yùn)用之確定化和統(tǒng)一化之目的。
在法律發(fā)展史中探尋推定制度和法律擬制的發(fā)展軌跡可知，推定（事實(shí)推定）首先是真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下事實(shí)認(rèn)定的一種方法，該方法通過肯定基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系而展開，事實(shí)推定如通過法律規(guī)范確定下來便成為法律推定。推定制度的慣常語言表達(dá)方式是“推定”語詞。（注：當(dāng)然，有些法律推定并沒有通過“推定”語詞予以表達(dá)，比如我國(guó)《民法通則》第23－25條規(guī)定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中對(duì)于死亡的確認(rèn)，世界多數(shù)國(guó)家采法律推定制度，如《德國(guó)失蹤法》第9條、《瑞士民法典》第38條第1款和《菲律賓民法典》第390條之規(guī)定，也有少數(shù)國(guó)家采法律擬制制度，如《日本民法典》第31條之規(guī)定。具體內(nèi)容參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2011年版，第113頁。）法律擬制最初來源于古羅馬的“訴權(quán)主體”，其通常的語言表達(dá)方式是“視為”。（注：同樣，法律擬制有時(shí)也不一定用“視為”語詞予以表達(dá)，比如擬制血親。）在我國(guó)法律領(lǐng)域，多數(shù)人更是將“推定”語詞與推定制度相關(guān)聯(lián)，將“視為”語詞與法律擬制相關(guān)聯(lián)?；诖耍斜匾獙?duì)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)范性法律文件中的“推定”和“視為”語詞進(jìn)行徹底清理，在明確兩詞背后所欲表達(dá)的制度基礎(chǔ)上，將所有的推定制度用“推定”語詞表達(dá)，將所有的法律擬制制度用“視為”語詞表達(dá)，而注意規(guī)定則不需規(guī)定專門語詞，如果需要，可以根據(jù)具體條文的語言習(xí)慣用“是為”、“認(rèn)定為”等語詞來表達(dá)。
結(jié)語:本文關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第58條的解讀
關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第58條，本文引言中提到目前存在兩種觀點(diǎn):一是從“推定”語詞出發(fā)認(rèn)為該條規(guī)定的是“過錯(cuò)推定”，并認(rèn)為只要是推定就應(yīng)當(dāng)允許反駁;二是認(rèn)為本條中的“推定”應(yīng)當(dāng)改為“視為”，本條規(guī)定的是“過錯(cuò)的直接認(rèn)定”而非“過錯(cuò)推定”，不應(yīng)當(dāng)允許反駁。首先可以肯定的是這兩種觀點(diǎn)在所有推定都可以推翻這一點(diǎn)上已達(dá)成共識(shí)。進(jìn)而言之，第一種觀點(diǎn)從法條文義出發(fā)認(rèn)為該條表達(dá)的是法律推定制度，第二種觀點(diǎn)從立法宗旨出發(fā)認(rèn)為該條表達(dá)的是法律擬制制度。那么，該條性質(zhì)究竟如何?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述筆者關(guān)于法律推定和法律擬制之本質(zhì)區(qū)別進(jìn)行判斷，即判斷該條中的兩事實(shí)（“過錯(cuò)”和三種具體情形）之間是否具有邏輯上的或然性常態(tài)聯(lián)系?
根據(jù)一般理性人之常識(shí)判斷，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的三種情形所涉事實(shí)與存在過錯(cuò)事實(shí)之間具有或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率）。試想，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定難道不意味著其很可能在診療過程中存在過錯(cuò)嗎?如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷毀病歷資料難道不意味著其很可能是在掩飾其診療過程中的過錯(cuò)嗎?既然兩事實(shí)之間存在如此明顯的常態(tài)聯(lián)系，那么第58條表達(dá)的肯定是推定制度，又因?yàn)槠浔灰?guī)定于民事基本法中，其又屬于法律推定的范疇。如筆者前述，法律推定被區(qū)分為可以反駁的推定和不可以反駁的推定兩種。第58條到底屬于哪一類呢?司法實(shí)務(wù)中到底允不允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出相反證據(jù)推翻過錯(cuò)推定呢?筆者認(rèn)為可以反駁和不可反駁的法律推定區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于有無法律條文的明確規(guī)定，如法條明確表達(dá)出可以反駁的內(nèi)容則為允許反駁，否則不允許反駁。觀察《侵權(quán)責(zé)任法》，包含“推定”語詞的法律條文僅有兩處:第一處是第6條第2款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，該條明確規(guī)定了行為人可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)，故該條為可以反駁的法律推定。第二處便是第58條，該條中并未明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)，故該條為不可反駁的法律推定。
立法者為何如此規(guī)定?這應(yīng)當(dāng)從立法宗旨上去找尋答案?！肚謾?quán)責(zé)任法》之立法者在將醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則從《證據(jù)規(guī)定》的過錯(cuò)推定原則調(diào)整為過錯(cuò)責(zé)任原則后，必然要考慮到作為原告的患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)這一要件事實(shí)上舉證能力的不足，于是借鑒他國(guó)緩和原告舉證責(zé)任所采取的“過錯(cuò)客觀化”做法，將對(duì)“過錯(cuò)”這一主觀心理狀態(tài)的判斷轉(zhuǎn)化為對(duì)一系列客觀事實(shí)的證明。[17]“過錯(cuò)客觀化”的做法在各國(guó)法律適用中具有多元化，比如英美兩國(guó)的“事實(shí)自證”（res ipsaloquitur）[18]（p162）與德國(guó)的“表見證明”（individual anscheinsbeweis）[19]（p69），以及日本的“過失客觀化”[20]（p154）等。而我國(guó)立法者采取的則是不可反駁的法律推定，這一方面是基于上述三種情形與醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)之間的穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系，但更為重要的理由卻是基于社會(huì)政策和價(jià)值取向的考慮。簡(jiǎn)言之，該法條完全是一種用程序法語言表達(dá)出來的實(shí)體法規(guī)則，它反映了醫(yī)療損害責(zé)任過錯(cuò)歸責(zé)原則下立法者對(duì)受害患者利益予以傾斜性保護(hù)的社會(huì)政策。
注釋:
[15]勞東燕．推定研究中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)[j]．法律科學(xué)，2007，(5)．
[16]趙剛，劉海峰．試論證據(jù)法上的推定[j]．法律科學(xué)，1998，(1)．
[17]梁慧星．中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解說[j]．北方法學(xué)，2011，(1)．
[18]陳聰富．美國(guó)醫(yī)療過失舉證責(zé)任之研究[a]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責(zé)任之比較[c]．臺(tái)北:元照出版公
司，2008．
[19]詹森林．德國(guó)醫(yī)療過失舉證責(zé)任之研究[a]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責(zé)任之比較[c]．臺(tái)北:元照出版公
