發(fā)布時(shí)間：2023-02-27 11:12:29
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的新行政法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
新媒體的出現(xiàn)，改變了我國(guó)傳統(tǒng)的執(zhí)法環(huán)境，導(dǎo)致我國(guó)行政執(zhí)法的性質(zhì)、作用等方面產(chǎn)生了新的變化，行政執(zhí)法漸漸開(kāi)始從“管理型”向“服務(wù)型”轉(zhuǎn)變，性質(zhì)變得更加平等化和透明化，所有這些變化很大程度上影響著行政執(zhí)法在社會(huì)中的形象。
1.新媒體技術(shù)對(duì)行政執(zhí)法過(guò)程的影響。新媒體也被稱(chēng)作自媒體，與報(bào)刊等傳統(tǒng)媒體的最大不同是，新媒體賦予每個(gè)人傳播和分享信息的機(jī)會(huì)，媒介資源不再僅掌握在少數(shù)權(quán)力機(jī)關(guān)的手里，而是漸漸開(kāi)始走向平民化。社會(huì)輿論具有盲目性和不可控性。首先，公眾并不是專(zhuān)業(yè)記者，在分享某個(gè)行政執(zhí)法事件時(shí)，可能會(huì)根據(jù)跟人喜好，主觀地放大事件的某一部分，隱藏掉另一部分，造成事實(shí)的失真，影響公眾對(duì)事件整體的判斷；其次，人們?cè)诎l(fā)表評(píng)論，并非基于法律規(guī)定本身，而是出于對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生的同情，并站在弱勢(shì)群體一邊，導(dǎo)致評(píng)論越來(lái)越走向偏激；最后，作為直接面向群眾的執(zhí)法機(jī)關(guān)很容易受到公眾輿論的影響，以服務(wù)為主要特征的新時(shí)代的行政執(zhí)法，在執(zhí)法過(guò)程中不得不更多考慮群眾的利益，導(dǎo)致很容易受到群眾合意即輿論的影響。
2.新媒體加深了人們對(duì)行政執(zhí)法的傳統(tǒng)刻板印象。在對(duì)網(wǎng)絡(luò)關(guān)于行政執(zhí)法報(bào)道的調(diào)查中顯示，在報(bào)道中出現(xiàn)最多的是與暴力有關(guān)的詞語(yǔ)，報(bào)道更多地站在行政執(zhí)法對(duì)象的角度，更愿意表現(xiàn)他們的聲音和意見(jiàn)。在這些報(bào)道中雖然沒(méi)有出現(xiàn)評(píng)論性的語(yǔ)言，貌似遵守了新聞公正和客觀性，其實(shí)，傳播者在對(duì)新聞事件材料的選取過(guò)程中就已經(jīng)將個(gè)人的主觀意見(jiàn)隱含在新聞的報(bào)道中，這種報(bào)道比直接發(fā)表評(píng)論更具有說(shuō)服性和影響力，通過(guò)影響受眾對(duì)新聞事件的判斷來(lái)引導(dǎo)公眾意見(jiàn)，對(duì)行政執(zhí)法主體的形象產(chǎn)生不利影響。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍，它一方面推動(dòng)行政執(zhí)法不斷走向現(xiàn)代化、平等性和透明性；另一方面，不斷干擾行政執(zhí)法的公正性，并加深了人們對(duì)行政執(zhí)法的傳統(tǒng)印象，妨礙了行政執(zhí)法的進(jìn)一步發(fā)展。
二、結(jié)束語(yǔ)
網(wǎng)絡(luò)等新媒體技術(shù)的產(chǎn)生不斷改變著我國(guó)行政執(zhí)法的環(huán)境，使行政執(zhí)法活動(dòng)越來(lái)越多地受到社會(huì)的影響，并不斷變革著行政執(zhí)法的性質(zhì)和內(nèi)涵。它所帶來(lái)的影響，使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)再也不能忽視網(wǎng)絡(luò)的力量，促使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，從而更好地發(fā)揮社會(huì)職能。
「關(guān)鍵詞行政法信賴(lài)保護(hù)制度建設(shè)
行政法信賴(lài)保護(hù)原則肇始于德國(guó)行政法院判例，后經(jīng)日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成為大陸法系行政法之一般原則。依據(jù)該原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)在保障人權(quán)、維護(hù)法的安定性、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的法治行政方法發(fā)揮著不可替代的作用。然而，主要仿照大陸法系建立起行政法制度的我國(guó)，理論上對(duì)這一原則卻鮮有研究，涉及該原則的制度由于缺乏理論的支持而難以完善。借鑒國(guó)外的研究成果對(duì)該原則進(jìn)一步闡釋并構(gòu)想我國(guó)相關(guān)制度設(shè)計(jì)，乃本文旨趣所在。
一、行政法信賴(lài)保護(hù)原則的基本理論
關(guān)于信賴(lài)保護(hù)原則是憲法原則還是僅為行政法之一般原則，在德國(guó)公法學(xué)界早有爭(zhēng)議。從該原則演變的歷史來(lái)看，可以看出信賴(lài)保護(hù)原則一開(kāi)始只是作為行政法之一般原則于第一次世界大戰(zhàn)后在德國(guó)各邦行政法院的判例中被引用，后來(lái)被明文規(guī)定在聯(lián)邦德國(guó)行政程序法、租稅通則、聯(lián)邦建設(shè)計(jì)劃法等成文法上。此后該原則不僅作為一項(xiàng)重要的行政法原則得以確立，其重要性也得到了學(xué)界的一致首肯，現(xiàn)今較為一致的看法是信賴(lài)保護(hù)原則不僅是行政法上的一般原則，而且已成為一項(xiàng)憲法原則。探討作為憲法原則的信賴(lài)保護(hù)已超出了本文的議題，以下只探討行政法上之信賴(lài)保護(hù)原則。
現(xiàn)代福利國(guó)家中，國(guó)家和人民之間應(yīng)該存在信賴(lài)關(guān)系，公民必須信任行政機(jī)關(guān)所作出的決定，以此安排自己的生活，否則社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和社會(huì)生活的可預(yù)測(cè)性便會(huì)遭到破壞。當(dāng)公民信賴(lài)行政行為，并且這種信賴(lài)值得保護(hù)時(shí)，為保護(hù)行政相對(duì)人的信賴(lài)?yán)?，①該行政行為受到存續(xù)保護(hù)而不得任意撤廢，如出于公共利益的緊急需要必須撤廢該行政行為時(shí)，也應(yīng)給予相對(duì)人相應(yīng)的補(bǔ)償，此為行政法上信賴(lài)保護(hù)原則基本涵義。②
構(gòu)成信賴(lài)保護(hù)原則應(yīng)具備以下三個(gè)要件：
（一）信賴(lài)保護(hù)存在的基礎(chǔ)。此為信賴(lài)保護(hù)原則存在的前提，無(wú)此前提信賴(lài)保護(hù)原則無(wú)從適用。通說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成信賴(lài)保護(hù)原則之基礎(chǔ)是行政行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。③此在理論上不是沒(méi)有爭(zhēng)議，如有學(xué)者認(rèn)為“信賴(lài)保護(hù)原則必須貫穿于行政權(quán)運(yùn)行的全過(guò)程，并由此形成相互銜接的運(yùn)行機(jī)制，即事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中的信賴(lài)保護(hù)、行政法律規(guī)范適用中的信賴(lài)保護(hù)、和行政行為變動(dòng)中的信賴(lài)保護(hù)”。④顯然，該學(xué)者認(rèn)為行政行為作出過(guò)程中的事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)范的適用可以單獨(dú)作為信賴(lài)基礎(chǔ)而存在。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述分歧，通說(shuō)的觀點(diǎn)較有說(shuō)服力。理由是：首先，作為信賴(lài)基礎(chǔ)必須能夠反映出國(guó)家的意思表示，而國(guó)家完整的意思表示必須通過(guò)一有效成立的行政行為才能反映出來(lái)。行政行為尚處于作出過(guò)程中時(shí)，國(guó)家的意思必定是不明確和不完整的，并且尚未表示出來(lái)。其次，行政行為還處在作出過(guò)程中，尚未有效成立，當(dāng)然不可能對(duì)外產(chǎn)生法律效果。因而公民也不可能基于此信賴(lài)產(chǎn)生既得利益。如果按該學(xué)者這樣解釋適用信賴(lài)保護(hù)原則，則是過(guò)于寬泛的將信賴(lài)保護(hù)原則擴(kuò)大適用。殊不知在現(xiàn)代法治國(guó)家中，為求得法治的實(shí)質(zhì)正義，行政法始終在依法行政和法的安定性之間尋找一有效的平衡，過(guò)于寬泛的適用任何一原則必然侵害另一原則，破壞了這一有效的平衡。再次，信賴(lài)保護(hù)主要以存續(xù)保護(hù)為主，是對(duì)行政行為的存續(xù)保護(hù)，倘若在行政行為作出過(guò)程中某個(gè)環(huán)節(jié)如事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范的適用等即適用信賴(lài)保護(hù)原則，則往往使違法的事實(shí)認(rèn)定得不到糾正，這顯然與依法行政原則背道而馳，也因此而剝奪了行政主體在行政過(guò)程中改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。因此，將信賴(lài)保護(hù)原則適用于行政權(quán)運(yùn)行的每一階段是不可取的。①行政法上的信賴(lài)保護(hù)原則其存在的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法還是違法，也不論該行政行為是具體還是抽象性的。但例外的是無(wú)效的行政行為除外，因?yàn)闊o(wú)效的行政行為本質(zhì)上不是行政行為，對(duì)外沒(méi)有任何效力，因此不可能產(chǎn)生信賴(lài)?yán)妗?/p>
（二）存在信賴(lài)表現(xiàn)。所謂信賴(lài)表現(xiàn)是指行政相對(duì)人因信賴(lài)行政行為而采取的處分行為。行政相對(duì)人基于法的安定性原則信賴(lài)行政行為不會(huì)變動(dòng)，而對(duì)自己的生活作出安排和對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，從而表現(xiàn)出信賴(lài)行政行為。信賴(lài)基礎(chǔ)與信賴(lài)表現(xiàn)之間存在著因果關(guān)系，倘沒(méi)有信賴(lài)基礎(chǔ)，信賴(lài)表現(xiàn)也無(wú)從談起。
（三）信賴(lài)值得保護(hù)。信賴(lài)是否值得保護(hù)其判斷基準(zhǔn)主要是根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)原則主要強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人對(duì)于違法行政行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。倘若是由于行政相對(duì)人自己的過(guò)錯(cuò)，造成違法行政行為的作出，或者明知或重大過(guò)失而不知行政行為違法則不能成立信賴(lài)保護(hù)。這一原則得到了德國(guó)行政立法的肯定，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第48條第二款列舉規(guī)定了三種不適用信賴(lài)保護(hù)原則的具體情形：（1）受益人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為的。（2）受益人以嚴(yán)重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的。（3）明知或因重大過(guò)失而不知行政行為的違法性。
也有學(xué)者不是從信賴(lài)的正當(dāng)性出發(fā)而是從信賴(lài)?yán)媾c公益比較的角度來(lái)鑒別信賴(lài)是否值得保護(hù)，并認(rèn)為公益是成立信賴(lài)保護(hù)必須要考慮的要件之一。對(duì)此反對(duì)者認(rèn)為，信賴(lài)保護(hù)原則為保賴(lài)?yán)嫣峁┑谋Ｗo(hù)方式是存續(xù)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，公益在信賴(lài)保護(hù)原則的適用上不是毫無(wú)作用，然而其作用僅限于作為選擇保護(hù)方式的判斷基準(zhǔn)，即“在原本法律狀態(tài)對(duì)人民有利時(shí)，本應(yīng)采存續(xù)保護(hù)之方式，但在公益之要求大于人民之信賴(lài)?yán)嬷Ｗo(hù)時(shí)，后者不得不退讓?zhuān)瑸閺浹a(bǔ)人民利益的損失，此時(shí)應(yīng)采財(cái)產(chǎn)保護(hù)方式?！雹谝簿褪钦f(shuō)，信賴(lài)是否值得保護(hù)不是由人民的信賴(lài)?yán)媾c公益之間的比較得出，公益不是信賴(lài)保護(hù)成立的要件之一。而僅僅是在成立信賴(lài)保護(hù)原則后選擇適用合適的保護(hù)方式時(shí)，公益的衡量才發(fā)生作用。筆者認(rèn)為反對(duì)者的意見(jiàn)較有說(shuō)服力，德國(guó)行政程序法對(duì)此也是肯定的，依聯(lián)邦德國(guó)行政程序法第49條的規(guī)定看，即使存在緊迫的公共利益需要優(yōu)先考慮的情況，仍然可以成立信賴(lài)保護(hù)，只是此時(shí)信賴(lài)保護(hù)的方式由存續(xù)保護(hù)變?yōu)閺U除后的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。
二、大陸法系國(guó)家圍繞信賴(lài)保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)
綜觀當(dāng)今大陸法系各國(guó)行政法以信賴(lài)保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)在具體行政行為的撤銷(xiāo)與廢止上，其它體現(xiàn)該原則的制度和抽象行政行為的撤銷(xiāo)與廢止、法令不溯及既往、公法上的權(quán)利失效、計(jì)劃擔(dān)保等更適于在更廣闊的憲法層面上展開(kāi)探討，因而不屬于本文探討的主題。德國(guó)是最早確立信賴(lài)保護(hù)原則的國(guó)家之一，其有關(guān)該原則的制度化也具有典范作用，以下以德國(guó)等大陸法系國(guó)家行政法為藍(lán)本，探討信賴(lài)保護(hù)原則在具體行政行為的撤銷(xiāo)與廢止方面的制度構(gòu)建。
依照依法行政原則，為維護(hù)法的純潔性，違法的行政行為自應(yīng)撤銷(xiāo)，這也是以往形式意義法治行政主義者所著重強(qiáng)調(diào)的。然而隨著現(xiàn)代福利國(guó)家的發(fā)展，利益和價(jià)值已趨多元化，人們逐漸認(rèn)識(shí)到單靠形式意義的法治行政是不可能實(shí)現(xiàn)真正正義的。在許多情況下，法的安定性和法秩序的穩(wěn)定性成為實(shí)現(xiàn)人權(quán)的基本前提，而不加限制的任意撤廢行政行為，正是對(duì)這種安定性和穩(wěn)定性的破壞。于是人們開(kāi)始從追求絕對(duì)形式意義的法治行政向?qū)嵸|(zhì)意義的法治行政轉(zhuǎn)變。在這一過(guò)程中信賴(lài)保護(hù)原則發(fā)揮了十分重要的作用，可以說(shuō)現(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴(lài)保護(hù)二原則不斷平衡的基礎(chǔ)之上，偏廢任何一原則都不可能實(shí)現(xiàn)真正的正義。
具體行政行為的撤銷(xiāo)與廢止在以往形式意義法治行政占據(jù)統(tǒng)治地位的時(shí)代，是采自由主義。在機(jī)械的依法行政的觀念的支配下行政主體可以任意撤銷(xiāo)違法的行政行為和廢止合法的行政行為，而不受任何約束。政府行為的朝令夕改、反復(fù)無(wú)常必然對(duì)人權(quán)構(gòu)成極大的威脅，也與法治國(guó)思想下的法的安定性原則背道而馳，以信賴(lài)保護(hù)原則為基礎(chǔ)，對(duì)具體行政行為的撤銷(xiāo)與廢止設(shè)置限制，便是當(dāng)然的選擇。德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法在將信賴(lài)保護(hù)原則制度化的過(guò)程中區(qū)分各種不同的行為，如合法行政為和違法行政行為；違法行政行為又區(qū)分為授益行為、負(fù)擔(dān)行為及復(fù)效行為。針對(duì)不同的行為選擇不同的制度。
（一）授益行政行為的撤銷(xiāo)與廢止
授益行政行為使行政相對(duì)人產(chǎn)生既得利益，倘若授益行政行為違法，在符合信賴(lài)保護(hù)要件的情況下，行政主體如撤銷(xiāo)行政行為勢(shì)必?fù)p害相對(duì)人的信賴(lài)?yán)?。因此?lián)邦德國(guó)行政程序法對(duì)此采取嚴(yán)格限制。如德國(guó)行政程序法第48條第2款明令禁止撤銷(xiāo)具有金錢(qián)或物之給付內(nèi)容的行政行為。第48條第3款規(guī)定，對(duì)非物質(zhì)的行政行為盡管可以撤銷(xiāo)但須依據(jù)信賴(lài)保護(hù)原則給予相應(yīng)補(bǔ)償。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了類(lèi)似的規(guī)定。①
授益行政行為的廢止通常并非由于行政行為的違法性，而往往是客觀狀態(tài)發(fā)生變化或其他原因造成。廢止原因通常是法定的，德國(guó)行政程序法第49條第二款列舉規(guī)定了授益行政行為廢止的四種情形：（1）法規(guī)容許或行政行為保留該廢止；（2）行政行為附負(fù)擔(dān)，受益人沒(méi)有或未在為他定出的期限內(nèi)履行該負(fù)擔(dān)；（3）行政行為所依據(jù)的法規(guī)或基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變更，致使該行政行為繼續(xù)存在將危害公共利益；（4）為避免公益遭受重大損害。德國(guó)行政法對(duì)上述四種情形區(qū)別對(duì)待。前兩種情形中由于相對(duì)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到廢止的可能性，因而不符合信賴(lài)保護(hù)的構(gòu)成要件。在后兩種情形中，若符合信賴(lài)保護(hù)的構(gòu)成要件，則應(yīng)區(qū)別情況提供存續(xù)保護(hù)與財(cái)產(chǎn)保護(hù)。
（二）負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷(xiāo)與廢止。
以往觀點(diǎn)認(rèn)為若負(fù)擔(dān)行政行為違法，行政主體得隨時(shí)予以撤銷(xiāo)、廢止，信賴(lài)保護(hù)原則于此場(chǎng)合不適用。理由是負(fù)擔(dān)行為既然對(duì)人民不利，那么撤銷(xiāo)該行為通常不會(huì)發(fā)生既得權(quán)和信賴(lài)保護(hù)的問(wèn)題。因此是否撤銷(xiāo)或廢止由行政機(jī)關(guān)依據(jù)合法性原則和法的安定性原則裁量決定?；谏鲜隼碛桑?lián)邦德國(guó)行政程序法及日本、臺(tái)灣現(xiàn)行行政程序法對(duì)負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷(xiāo)與廢止也沒(méi)有設(shè)置任何限制。對(duì)此制度設(shè)計(jì)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者提出不同見(jiàn)解，認(rèn)為下列兩種情形下的負(fù)擔(dān)行政行為是否必然排除信賴(lài)保護(hù)原則的適用值得商榷，一是由一對(duì)人民更不利之合法處分所取代。二是相對(duì)人由于遵守處分內(nèi)容，已消費(fèi)或處置標(biāo)的物，以致無(wú)法和很難回復(fù)。②這兩種情形下，撤銷(xiāo)行政行為將使人民處于更為不利的境地。因此，于此場(chǎng)合下信賴(lài)保護(hù)原則的適用似乎更有必要。筆者認(rèn)為臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)極具啟發(fā)意義，信賴(lài)保護(hù)原則出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)公民的信賴(lài)?yán)?，因此只要存在信?lài)?yán)?，并且該信?lài)?yán)娣闲刨?lài)保護(hù)的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)援引信賴(lài)保護(hù)原則予以保護(hù)，而不論該行為是授意或是負(fù)擔(dān)。
（三）復(fù)效行政行為的撤銷(xiāo)與廢止
所謂復(fù)效行政行為是指對(duì)一人授益而同時(shí)對(duì)另一人生侵益效果的行政行為。③關(guān)于復(fù)效行政行為如何適用信賴(lài)保護(hù)原則？大陸法系國(guó)家立法上并無(wú)明確規(guī)定，但綜合判例及各國(guó)通說(shuō)仍可窺見(jiàn)信賴(lài)保護(hù)原則在這一題域內(nèi)的制度回應(yīng)。將相對(duì)人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行比較，可將復(fù)效行政行為區(qū)分為兩種情形：
1.對(duì)相對(duì)人為授益，對(duì)第三人為負(fù)擔(dān)。
依據(jù)德國(guó)的判例及通說(shuō)，撤銷(xiāo)與廢止此種行政行為應(yīng)按照前述授益行政行為來(lái)處理，即信賴(lài)保護(hù)原則發(fā)揮作用，限制對(duì)行政行為的撤銷(xiāo)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及法國(guó)的做法與德國(guó)相似。日本通說(shuō)認(rèn)為，遇此情形下有必要對(duì)相對(duì)人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，如果第三人權(quán)益優(yōu)越，應(yīng)承認(rèn)完全撤銷(xiāo)權(quán)，即信賴(lài)保護(hù)原則不能適用。①
2.對(duì)相對(duì)人為負(fù)擔(dān)，對(duì)第三人為授益。
遇此情形下，德國(guó)、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例及通說(shuō)均認(rèn)為應(yīng)依負(fù)擔(dān)行政行為撤銷(xiāo)之法理解決，即可享有完全撤銷(xiāo)權(quán)，不存在依據(jù)信賴(lài)保護(hù)原則對(duì)撤銷(xiāo)與廢止設(shè)置限制。日本則認(rèn)為，在此情形下如果第三人權(quán)益權(quán)越，撤銷(xiāo)權(quán)原則上要受到限制。
三、我國(guó)確立信賴(lài)保護(hù)原則的構(gòu)想
信賴(lài)保護(hù)原則是在行政法理論不斷向縱深發(fā)展的過(guò)程中，形式意義的法治行政觀念被實(shí)質(zhì)意義的法治行政觀念所取代后，由德國(guó)等大陸法系國(guó)家的學(xué)者最先提出來(lái)的，后逐漸被大陸法系各國(guó)的立法所接受。毫無(wú)疑問(wèn)學(xué)者的學(xué)說(shuō)為最終的制度構(gòu)筑了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我國(guó)行政法之所以至今尚未明確確立信賴(lài)保護(hù)原則，是與理論研究上的落后密切相關(guān)的。眾所周知，我國(guó)行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)并不重視行政行為基本理論的研究②，涉及行政行為效力的研究既不深入、也難稱(chēng)系統(tǒng)，與行政行為效力緊密相關(guān)的信賴(lài)保護(hù)原則更是少有問(wèn)津。
理論研究的落后阻礙了立法的發(fā)展。信賴(lài)保護(hù)原則作為一項(xiàng)當(dāng)今大陸法系國(guó)家行政法的重要原則，在我國(guó)卻沒(méi)有為它確立應(yīng)有的地位。加上我國(guó)至今沒(méi)有頒布行政程序法，有關(guān)行政行為的撤銷(xiāo)與廢止零散的規(guī)定在各個(gè)單行行政法及行政訴訟法上，這樣的做法既不科學(xué)，又不系統(tǒng)，更不完善。因此，信賴(lài)保護(hù)原則在我國(guó)還處在理論探索階段，尚未成為現(xiàn)實(shí)的制度。筆者認(rèn)為借鑒德國(guó)等大陸法系國(guó)家有關(guān)信賴(lài)保護(hù)原則的理論成果和法律制度，并深入研究以盡快完善我國(guó)相關(guān)的行政法律制度在當(dāng)下尤為緊迫。為在我國(guó)確立行政法上的信賴(lài)保護(hù)原則并建立完善相關(guān)制度，筆者提出如下構(gòu)想：
1.加強(qiáng)理論研究，大膽借鑒國(guó)外尤其是大陸法系國(guó)家有關(guān)信賴(lài)保護(hù)原則研究的最新理論成果，為立法奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。借鑒不等于照搬，既要借鑒又要?jiǎng)?chuàng)新。理論研究不能離開(kāi)本土文化，更不能脫離我國(guó)現(xiàn)有的行政法律制度。結(jié)合我國(guó)法律制度的特色，借鑒國(guó)外先進(jìn)的理論成果，在此基礎(chǔ)探索出獨(dú)具特色的中國(guó)行政法制建設(shè)之路，方為良策。
2.在未來(lái)的行政程序法中明確確立信賴(lài)保護(hù)原則為我國(guó)行政法的基本原則。大陸法系各國(guó)，如德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都是在行政程序法中規(guī)定信賴(lài)保護(hù)原則的。此做法值得借鑒，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ怯嘘P(guān)行政程序的總則性規(guī)定，在總則中確立信賴(lài)保護(hù)為行政法一般法律原則，然后在分則中進(jìn)一步細(xì)化有關(guān)具體制度，既系統(tǒng)又科學(xué)。
3.以信賴(lài)保護(hù)原則為基礎(chǔ)，建立完善行政行為的撤銷(xiāo)與廢止制度。如上所述，信賴(lài)保護(hù)原則在行政法上主要體現(xiàn)為對(duì)行政行為撤銷(xiāo)與廢止設(shè)置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴(lài)保護(hù)原則，就要完善行政行為的撤銷(xiāo)與廢止制度。我國(guó)立法并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分無(wú)效行政行為和可撤銷(xiāo)行政行為，實(shí)踐中可撤銷(xiāo)行政行為范圍極其寬泛。無(wú)論是職權(quán)撤銷(xiāo)還是爭(zhēng)論撤銷(xiāo)，立法上都幾乎沒(méi)有設(shè)置任何限制，在機(jī)械的依法行政觀念的支配下，行政行為的撤銷(xiāo)與廢止基本上采自由主義，結(jié)果是行政相對(duì)人的信賴(lài)?yán)娴貌坏酱_實(shí)的保障，政府的公信力無(wú)法得到提升?？梢?jiàn)，有關(guān)信賴(lài)保護(hù)原則的制度在我國(guó)是極不完善的。解決這一問(wèn)題，首先應(yīng)該在立法上確立無(wú)效行政行為制度，并將無(wú)效的與可撤銷(xiāo)的行政行為加以區(qū)分，這是貫徹信賴(lài)保護(hù)原則的前提。③只有這樣才能將無(wú)效的及輕微瑕疵的行政行為排除在可撤銷(xiāo)行政行為之外，科學(xué)界定可撤銷(xiāo)行政行為的范圍。然后仿照大陸法系國(guó)家的通常做法，將可撤銷(xiāo)行政行為區(qū)分為授益、負(fù)擔(dān)及復(fù)效的行政行為，針對(duì)不同的行為設(shè)置不同的制度。行政行為的廢止可參照撤銷(xiāo)建立制度。
參考文獻(xiàn)：
①關(guān)于何為信賴(lài)?yán)?，理論上始終難有定論。有學(xué)者從私法角度論述信賴(lài)?yán)?，認(rèn)為信賴(lài)?yán)媸侵笇?duì)合同或要約賦予了信賴(lài)的一方當(dāng)事人所故有的，因信賴(lài)可能或已經(jīng)受到損失的利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和機(jī)會(huì)利益，信賴(lài)?yán)嫱ǔＪ羌却胬?，是因信?lài)而易被損失和喪失的利益。參見(jiàn)馬新彥著：“信賴(lài)與信賴(lài)?yán)妗?，《法律科學(xué)》2000年第3期。筆者認(rèn)為此信賴(lài)?yán)娼缯f(shuō)，盡管是從私法角度所做，但對(duì)探討公法上的信賴(lài)?yán)娌粺o(wú)借鑒意義。
②參見(jiàn)[德]毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，277～278頁(yè)。
③參見(jiàn)吳坤城著：“公法上信賴(lài)保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺(tái)灣三民書(shū)局出版1997年版，239頁(yè)。
④李春燕著：“行政信賴(lài)保護(hù)原則研究”，《行政法學(xué)研究》2001年第3期。
①德國(guó)行政法將行政權(quán)運(yùn)行中產(chǎn)生的階段行為稱(chēng)為部分行為，不能單獨(dú)提起行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。顯然，已經(jīng)將信賴(lài)保護(hù)原則排除適用于部分行為中。參見(jiàn)平納特著，朱林譯：《德國(guó)普通行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，109頁(yè)。
②吳坤城著：“公法上信賴(lài)保護(hù)原則初探”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺(tái)灣三民書(shū)局出版1997年版，251頁(yè)。
①見(jiàn)楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第406頁(yè)。
②吳坤城著：“公法上信賴(lài)保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般原則》（二），臺(tái)灣三民書(shū)局出版社1997年版，253頁(yè)。
③參見(jiàn)吳坤城著：“公法上信賴(lài)保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺(tái)灣三民書(shū)局出版1997年版，254頁(yè)。
①[日]室井力主編，吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第107～108頁(yè)。
至于國(guó)際私法到底是實(shí)體法還是程序法的 問(wèn)題 ，筆者認(rèn)為，主張國(guó)際私法是程序法或主張國(guó)際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是都主張國(guó)際私法的范圍里包括有國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個(gè)是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個(gè) 法律 的適用問(wèn)題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國(guó)際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點(diǎn)。
筆者主張國(guó)際私法是實(shí)體法，主要是基于以下認(rèn)識(shí)：
首先，國(guó)際私法的范圍不包括國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國(guó)際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國(guó)際民事關(guān)系而不是國(guó)際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù) 內(nèi)容 ，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國(guó)際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類(lèi)似的。(27) 而要確定某一類(lèi)法律規(guī)范到底是實(shí)體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的 社會(huì) 關(guān)系是實(shí)體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過(guò)間接的方式來(lái)確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點(diǎn)并不能否定其實(shí)體法的性質(zhì)；就像某一實(shí)體法部門(mén)中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒(méi)有因?yàn)樗鼪](méi)有直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來(lái)確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國(guó)際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國(guó)際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國(guó)際私法中的間接規(guī)范和國(guó)際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28) 其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來(lái)確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國(guó)際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國(guó)際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國(guó)際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國(guó)際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國(guó)際私法的實(shí)體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒(méi)有必要為了確定國(guó)際私法的實(shí)體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實(shí)體法和程序法的明確劃分以后，專(zhuān)門(mén)杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
（三）國(guó)際私法是私法
對(duì)于國(guó)際私法是公法還是私法的問(wèn)題， 目前 國(guó)際私法 理論 界所持的觀點(diǎn)主要也可以概括為如下5種：（1）國(guó)際私法是公法；（2）國(guó)際私法是私法；（3）國(guó)際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國(guó)際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國(guó)際私法是公法還是私法的問(wèn)題在國(guó)際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國(guó)際私法是實(shí)體法還是程序法的問(wèn)題一樣，筆者認(rèn)為，國(guó)際私法是公法還是私法的問(wèn)題，決不是一個(gè)可有可無(wú)的問(wèn)題，也決不是一個(gè)沒(méi)有討論價(jià)值的問(wèn)題；(30) 而且，從國(guó)際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對(duì)象來(lái)看，國(guó)際私法應(yīng)該是私法。
對(duì)這一問(wèn)題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關(guān)法律部門(mén)的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對(duì)社會(huì)公共利益的特別保護(hù)、個(gè)人利益對(duì)社會(huì)公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此，把國(guó)際私法界定為公法還是私法，會(huì)直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來(lái)制定國(guó)際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來(lái)實(shí)施有關(guān)的國(guó)際私法制度這一極為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。
至于國(guó)際私法到底是公法還是私法的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，主張國(guó)際私法是公法，或者主張國(guó)際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國(guó)際私法的范圍里包括有國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、 外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2 ）認(rèn)為國(guó)際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個(gè)法律的適用問(wèn)題，或者說(shuō)是一個(gè)法律的適用范圍或管轄范圍問(wèn)題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對(duì)資本主義法學(xué)中“公、 私”法劃分的認(rèn)識(shí)，主張社會(huì)主義法制體系中的國(guó)際私法只能是公法。(31) 而主張國(guó)際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：國(guó)際私法既不是實(shí)體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國(guó)際私法是私法，是因?yàn)椋菏紫龋瑖?guó)際私法的范圍不包括國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國(guó)際私法中的間接規(guī)范是實(shí)體法，從而不存在因?yàn)榘褔?guó)際私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國(guó)際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國(guó)際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。至于法學(xué)理論對(duì)“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會(huì)，顯然已經(jīng)沒(méi)有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無(wú)須贅述。
筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國(guó)際私法的私法性質(zhì)，也就沒(méi)有必要為了確定國(guó)際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專(zhuān)門(mén)杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
注釋?zhuān)?/p>
內(nèi)容提要: 行政程序法是現(xiàn)代國(guó)家規(guī)范行政權(quán)力的基本法，它的制定對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系、國(guó)家與公民之間的關(guān)系有著深遠(yuǎn)影響。當(dāng)前，、議會(huì)制和合作體系而實(shí)現(xiàn)未被代表的群體的政治整合。共識(shí)民主可以培育責(zé)任、增強(qiáng)政府的合法性和促進(jìn)公共投資。在通過(guò)更加平衡和有效的特定方式來(lái)處理經(jīng)濟(jì)全球化給主權(quán)國(guó)家所帶來(lái)的壓力方面，共識(shí)民主被認(rèn)為比多數(shù)主義民主具有更強(qiáng)的能力。參見(jiàn)[美]馬庫(kù)斯.克里帕茨：《全球經(jīng)濟(jì)與地方政治：李普哈特的共識(shí)民主和包容政治》，付平編譯，載薛曉源、陳家剛主編：《全球化與新制度主義》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第3-18頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第273頁(yè)。
[8] 轉(zhuǎn)引自前引4，第92頁(yè)。
[9] 前引7，第274頁(yè)。
[10] 參見(jiàn)翁岳生：《行政程序法發(fā)展之展望》，載《海峽兩岸首屆行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)——行政程序法論文集》，1998年5月編，第9頁(yè)。
[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，楊文忠譯，載《外國(guó)法學(xué)譯叢》1987年第4期，第79頁(yè)。
[12] 翁岳生：《論西德1963年行政程序法草案》，載翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年版，第186頁(yè)。
[13] 前引12，第187頁(yè)。
[14] 前引12，第213-214頁(yè)。
[15] 參見(jiàn)江必新、周衛(wèi)平編著：《行政程序法概論》，北京師范大學(xué)出版社1991年版，第19-20頁(yè)。羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第292-293頁(yè)。
[16] 參見(jiàn)星：《論中國(guó)行政法制的程序化與行政程序的法制化》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第1期。
[17] 參見(jiàn)姜明安：《我國(guó)行政程序立法模式選擇》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第6期。黃學(xué)賢：《行政程序法的目標(biāo)模式及我國(guó)的選擇》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版），1997年第2期。
[18] 參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國(guó)法制出版社1999年版，第44頁(yè)。
[19] 王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁(yè)。
[20] 前引19，第139頁(yè)。
[21] 參見(jiàn)張劍寒：《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法述要》，載《各國(guó)行政程序法比較研究》，研發(fā)會(huì)編印，第68-71頁(yè)。
[22] 前引21，第41-62頁(yè)。
[23] 前引17姜明安文。應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1998年版，第535頁(yè)。前引16星文。
[24] 前引19，第152頁(yè)。
[25] 林紀(jì)東：《行政程序法在現(xiàn)代民主國(guó)家的功能》，載《各國(guó)行政程序法比較研究》，研發(fā)會(huì)編印，第17-18頁(yè)。葉俊榮：《轉(zhuǎn)型社會(huì)的程序立法》，載《當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版公司1993年版，第409頁(yè)。
[26] 轉(zhuǎn)引自前引17黃學(xué)賢文。
[27] 參見(jiàn)薛剛凌：《海峽兩岸行政程序法學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，載《海峽兩岸首屆行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)──行政程序法論文集》，第137頁(yè)。
[28] 參見(jiàn)王萬(wàn)華：《2002年行政法年會(huì)綜述》，載《行政法學(xué)研究》2002年第4期。
[29] 參見(jiàn)楊小軍：《關(guān)于制定行政程序法典的幾個(gè)基本問(wèn)題的思考》，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2002年年會(huì)論文。
[30] 參見(jiàn)楊寅：《制定行政程序法面臨的基本問(wèn)題——兼評(píng)〈框架修改稿〉》，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2002年年會(huì)論文。
[31] 參見(jiàn)姜明安：《制定行政程序法應(yīng)正確處理的幾對(duì)關(guān)系》，載《政法論壇》2004年第5期。
論文關(guān)鍵詞 行政法 理論基礎(chǔ) 利益論
一、行政法理論基礎(chǔ)成就條件
行政法學(xué)界的許多學(xué)者對(duì)行政法理論基礎(chǔ)問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究和探討,行政法理論基礎(chǔ)的涵義是什么或者說(shuō)作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件,是進(jìn)行行政法理論基礎(chǔ)研究所首先要解決的問(wèn)題,筆者以為,行政法理論基礎(chǔ)至少應(yīng)具備以下三個(gè)條件:
(一)能夠揭示行政法終極意義和行政法賴(lài)以存在的基礎(chǔ)
行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論,屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的范疇,歸根結(jié)底是由其賴(lài)以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)即行政法賴(lài)以存在的利益所決定,并建立在這一客觀基礎(chǔ)之上。因此,作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會(huì)基礎(chǔ)的理論,并建筑于其上。
(二)能夠全面闡釋各種行政法現(xiàn)象
所謂行政法現(xiàn)象乃是行政法本身所具有的各個(gè)方面的內(nèi)容和特色,包括行政法的產(chǎn)生和、發(fā)展及行政法的目標(biāo)和宗旨等方面的現(xiàn)象。行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論,作為整個(gè)行政法理論體系的基點(diǎn),應(yīng)該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度,使行政法現(xiàn)象都能以其為邏輯起點(diǎn),并由此得以全面地闡釋。
(三)能夠具有對(duì)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的指導(dǎo)性
行政法的理論基礎(chǔ)也應(yīng)該能作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ),必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究,尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo),使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。
二、主流行政法理論基礎(chǔ)概括
(一)管理論
該理論認(rèn)為行政法就是管理行政機(jī)關(guān)和人員的法律,也是行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的法律。該理論實(shí)際上從分配實(shí)證主義出發(fā),以權(quán)力為本位,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體,相對(duì)方是義務(wù)主體,二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系,權(quán)力義務(wù)不對(duì)等是行政法的基本特征,并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國(guó)家及前蘇聯(lián)和改革開(kāi)放之前的我國(guó)曾較為流行。管理論在特定條件下對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展曾起過(guò)作用。
(二)控權(quán)論
該理論源于英、美國(guó)家傳統(tǒng)的政府法治理論,在上世紀(jì)80年代被引入,并為一些學(xué)者所倡導(dǎo),該理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)而非法律問(wèn)題,行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果,是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來(lái)的法律問(wèn)題。行政法是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制而非保障的法律?？貦?quán)論揭示了近代行政法產(chǎn)生的重要?jiǎng)右?具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
(三)平衡論
該理論是羅豪才教授于上世紀(jì)90年代首先提出,該理論主張,為了維護(hù)公共利益,必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力,并維護(hù)這些權(quán)力有效的形式,以達(dá)到行政的目的;同時(shí)必須維護(hù)公民的合法權(quán)益,強(qiáng)調(diào)公民的參與和權(quán)力補(bǔ)救,以及對(duì)行政的監(jiān)督,兩個(gè)方面都不能偏廢。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的,平衡論作為行政法基礎(chǔ)理論的重要意義在于準(zhǔn)確把握法制環(huán)節(jié)平衡及制約。
三、主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷及根源
(一)主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷
行政法理論基礎(chǔ)的幾種主流觀點(diǎn)從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問(wèn)題的若干重要方面,但存在缺陷:管理論在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中顯得與整個(gè)社會(huì)的需要不相適應(yīng),政府對(duì)社會(huì)生活的過(guò)分干預(yù),不禁可能使人民無(wú)所適從,對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也產(chǎn)生了嚴(yán)重的制肘。管理論視行政法為管理工具,不重視保障行政相對(duì)方的權(quán)利,從根本上不符合民主與法治發(fā)展的趨勢(shì);控權(quán)論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行政權(quán)利運(yùn)用的控制,不能起到從根本上改善行政權(quán)各種弊端的作用,另一方面控權(quán)論在行政權(quán)運(yùn)用中進(jìn)行制約,過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法審查和行政程序的作用,不重視行政效率,忽視了現(xiàn)代國(guó)家中積極行政對(duì)行政法的現(xiàn)實(shí)要求,脫離了具體的行政法實(shí)踐,對(duì)行政實(shí)踐有一定負(fù)面影響;平衡論則一直沒(méi)有完全解決行政法的適用范圍問(wèn)題,因而作為行政法的理論基礎(chǔ)適用性是有限的。
(二)主流行政法理論基礎(chǔ)缺陷的根源
從最根本上來(lái)說(shuō)法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須是學(xué)科的觀念前提,三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現(xiàn)象,卻沒(méi)有從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象:控權(quán)論提出行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力;管理論提出行政法的作用在于保障國(guó)家行政權(quán)的有效行使;平衡論提出行政法融控權(quán)與保權(quán)于一體,具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇,作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法理論的基礎(chǔ),應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象,全面反映行政法各個(gè)方面的征,而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問(wèn)題的理論。
四、行政法理論基礎(chǔ)之利益論選擇
(一)利益論相關(guān)的幾個(gè)概念
利益:好處,一切個(gè)人行為,集團(tuán)行為的動(dòng)因。利益的形式:有形的,無(wú)形的,長(zhǎng)遠(yuǎn)的,眼前的。利益的范疇:圍繞達(dá)到個(gè)人或集團(tuán)的欲求或目的而展開(kāi)的一切政治的經(jīng)濟(jì)的文化的活動(dòng)。利益促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系,推動(dòng)著人類(lèi)社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。利益作為一切個(gè)人、集團(tuán)行為的動(dòng)因,行政法的立法、行政法的實(shí)施以及行政法的遵守和執(zhí)行這一系列活動(dòng)的動(dòng)因當(dāng)然也不例外。為了行政法所能帶來(lái)的有形的,無(wú)形的,長(zhǎng)遠(yuǎn)的,眼前的利益,統(tǒng)治階級(jí)和利益主體積極地通過(guò)各種途徑推動(dòng)行政法的發(fā)展,并最終促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系,推動(dòng)著人類(lèi)社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。
論文摘要:本文首先依據(jù)法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn),從背景、調(diào)整方式、調(diào)整對(duì)象、價(jià)值取向、功能差異等方面論述了經(jīng)濟(jì)法和行政法的差異。接著又論述了經(jīng)濟(jì)法和行政法的聯(lián)系。并認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法和行政法應(yīng)該相互作用,相互銜接。
經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系問(wèn)題,是法學(xué)理論研究中的熱門(mén)話題之一,也是最混亂的問(wèn)題之一。在此,筆者認(rèn)為,現(xiàn)代法治下,部門(mén)法之間并沒(méi)有涇渭分明的界限,彼此滲透,相互配合,相互銜接,已在立法實(shí)踐中顯現(xiàn)出來(lái)。因此,經(jīng)濟(jì)法和行政法之間應(yīng)在行政組織和職權(quán)、行政行為、行政救濟(jì)學(xué)方面加強(qiáng)協(xié)調(diào),互相補(bǔ)充。
對(duì)于法律部門(mén)劃分的標(biāo)準(zhǔn),理論上存在爭(zhēng)議。傳統(tǒng)觀念中,認(rèn)為劃分法律部門(mén)的標(biāo)準(zhǔn)有兩種:一是依據(jù)調(diào)整對(duì)象而分;二是依據(jù)調(diào)整方法而分。但也有學(xué)者認(rèn)為,利益是劃分法律部門(mén)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但不管依據(jù)哪一種標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)濟(jì)法與行政法都存在差異。
(一)兩者的背景不同
行政法保護(hù)的是國(guó)家或稱(chēng)之為公共利益。實(shí)質(zhì)意義的行政法是伴隨著國(guó)家權(quán)力而產(chǎn)生的。最初,行政法被認(rèn)為是維護(hù)國(guó)家公權(quán)力的法,但在現(xiàn)代,行政法的任務(wù)已具有雙重性,即維權(quán)和限權(quán)。
經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級(jí)階段的產(chǎn)物。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義進(jìn)入壟斷階段,生產(chǎn)社會(huì)化與個(gè)人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時(shí)無(wú)論是采用民法的平等手段或者行政法的強(qiáng)制手段都難以解決矛盾,必須以市場(chǎng)之手與國(guó)家之手的結(jié)合來(lái)解決。因此經(jīng)濟(jì)法作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會(huì)化生產(chǎn)與社會(huì)關(guān)系矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物,是經(jīng)濟(jì)管理的社會(huì)化與現(xiàn)代國(guó)家介入經(jīng)濟(jì)生活的必然產(chǎn)物,是無(wú)形之手與有形之手的直轄市產(chǎn)物,是縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系與橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系平衡結(jié)合的產(chǎn)物,是經(jīng)濟(jì)集中與經(jīng)濟(jì)民主對(duì)立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物,是法律、法學(xué)包括經(jīng)濟(jì)法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物。可以說(shuō),經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生,改變了社會(huì)利益的配置模式。它從極為宏觀的角度維護(hù)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。
(二)調(diào)整方式存在差異
經(jīng)濟(jì)法是公私兼顧的法,即強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)之手,也強(qiáng)調(diào)國(guó)家之手。因而,其調(diào)整方式既有意志自治的因素,也有強(qiáng)制性因素。經(jīng)濟(jì)法由外及里全面地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系,自始至終系統(tǒng)地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系,運(yùn)用多種手段綜合地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
行政法是公法,強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的強(qiáng)制性、隸屬性和不平等性。因此,其調(diào)整方式主要反映出強(qiáng)行法的特色。
(三)調(diào)整對(duì)象不同
經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象是因國(guó)家干預(yù)而形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系(或經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系)。主要包括:1·國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生,就是為了干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷、防止壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者權(quán)益等市場(chǎng)消極行為,建立公平的市場(chǎng)秩序。2·國(guó)家在宏觀調(diào)控中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
通過(guò)宏觀調(diào)控法協(xié)調(diào)國(guó)民經(jīng)濟(jì)各種比例關(guān)系、各種利益關(guān)系,從而保障國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。傳統(tǒng)行政法的觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法的調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系,即行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)與行政相對(duì)人發(fā)生的關(guān)系;現(xiàn)代行政法的觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法的調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系和行政法制監(jiān)督時(shí)所形成的行政關(guān)系。但行政法反映控權(quán)理論,其調(diào)整對(duì)象的本質(zhì)是行政關(guān)系這一社會(huì)關(guān)系。行政法最為關(guān)注的是控制行政權(quán)的濫用。所以,行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性?xún)?nèi)容,也無(wú)法深入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中去,它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性?xún)?nèi)容。也就是說(shuō),行政法的核心不體現(xiàn)在國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段正確與否,而體現(xiàn)在運(yùn)用這種手段的過(guò)程中權(quán)利是否被濫用,并以一種有效的方式——行政程序來(lái)監(jiān)督權(quán)力的行使。
(四)功能差異
經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為保護(hù)重心,為解決民商法、行政法均無(wú)法解決的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的法,是平衡協(xié)調(diào)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法。行政法保護(hù)的是國(guó)家公共利益。它本質(zhì)是公法,以維護(hù)、限制國(guó)家權(quán)力為其功能。所謂行政法的維護(hù),又稱(chēng)為行政法的積極作用,是指行政法對(duì)行政權(quán)力有效行使的保障作用和行政法對(duì)于提高政府工作效率、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展的推動(dòng)作用。所謂限制,又稱(chēng)為行政法的消極作用,是指行政法對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和限制,即防止政府機(jī)關(guān)及其工作人員違法、失職、越權(quán)和濫用權(quán)利以保護(hù)公民、組織合法權(quán)益的作用。
二、經(jīng)濟(jì)法與行政法互相聯(lián)系
(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法均以國(guó)家權(quán)力的形式出現(xiàn)于特定社會(huì)生活領(lǐng)域中
行政法是創(chuàng)設(shè)、規(guī)定行政權(quán)力之法。它表現(xiàn)為國(guó)家對(duì)特定社會(huì)生活的直接強(qiáng)制的管理,要求行政管理關(guān)系中的相對(duì)一方必須在國(guó)家設(shè)定的權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)享有權(quán)利履行義務(wù),往往不具有
選擇性和自由性,更多地則是以服從為特征。
就經(jīng)濟(jì)法而言,它雖不像行政法那樣表現(xiàn)為鮮明強(qiáng)烈的“權(quán)力意識(shí)”,但國(guó)家為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的健康和有序,仍將“政府之手”伸進(jìn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中,對(duì)市場(chǎng)主體給予必要的限制、監(jiān)督和引導(dǎo),而不像民法那樣國(guó)家尊重當(dāng)事人意志,完全袖手旁觀于外。因此,經(jīng)濟(jì)法是因?yàn)榻鉀Q新的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的產(chǎn)物。
(二)兩法的價(jià)值指向均為社會(huì)整體利益
現(xiàn)代行政法的立法目的宗旨無(wú)一不是國(guó)家為了有效[地管理社會(huì)所設(shè)之法,是社會(huì)在強(qiáng)有力的組織管理之下,實(shí)現(xiàn)人們對(duì)公平、正義、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打擊強(qiáng)勢(shì)個(gè)體和群體對(duì)弱勢(shì)個(gè)體、群體和社會(huì)的入侵,甚而要求社會(huì)成員犧牲個(gè)人利益以謀求社會(huì)的整體利益,以使每個(gè)社會(huì)成果獲得應(yīng)獲得和可獲得之利益和生存空間,實(shí)現(xiàn)一個(gè)社會(huì)可以保障的最低的基本權(quán)利。
現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生雖晚于行政法,但卻是在一個(gè)高的起點(diǎn)上出現(xiàn)于法律之林,即肇始的首要?jiǎng)訖C(jī)即以謀求社會(huì)經(jīng)濟(jì)的公平為己任。它既是對(duì)民法的個(gè)人意思自治的限制,又是對(duì)社會(huì)整體利益的尊重。其作用即在于從社會(huì)整體利益出發(fā),協(xié)調(diào)各利益主體的行為,平衡其相互利益關(guān)系,以引導(dǎo)、促進(jìn)或強(qiáng)制個(gè)體目標(biāo)和行為運(yùn)行在社會(huì)總體發(fā)展目標(biāo)和運(yùn)行秩序的軌道之上,從而達(dá)到經(jīng)濟(jì)總量的平衡、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。同時(shí),通過(guò)對(duì)利益主體作超越形式平等的權(quán)利義務(wù)分配,以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的利益平衡和社會(huì)公正。
因而,不論是行政法還是經(jīng)濟(jì)法,在價(jià)值取向上均表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)整體利益的追求,而非為某一個(gè)法律主體特別設(shè)定權(quán)利,保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
(三)經(jīng)濟(jì)法具有行政法的某些性質(zhì)
管理職能是我國(guó)國(guó)家的重要職能之一,而發(fā)揮這一職能的重要方式,就是授權(quán)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān),運(yùn)用經(jīng)濟(jì)管理權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施管理。而在現(xiàn)代國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施管理均采取一定的法律形式。這種法律規(guī)范是確認(rèn)具有行政權(quán)某些性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)管理權(quán),調(diào)整帶有行政關(guān)系特點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)與企業(yè)、公民等之間的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。正因?yàn)槿绱?經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)范從其一開(kāi)始就不能不具有行政法的某些性質(zhì)?；蛘哒f(shuō),行政法的某些性質(zhì)必然反映在經(jīng)濟(jì)法某些規(guī)范上。
三、經(jīng)濟(jì)法與行政法相互作用
(一)行政法依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)經(jīng)濟(jì)法
筆者認(rèn)為,行政法依法行政原則中所依之法除行政法外,大量是依經(jīng)濟(jì)法;尤其是在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域,主要是依據(jù)經(jīng)濟(jì)法。原因之一是經(jīng)濟(jì)法中有大量的關(guān)于行政職權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)力行使程序和行政救濟(jì)的具體規(guī)定,較之行政法更富操作性;行政機(jī)關(guān)在行使經(jīng)濟(jì)管理職能時(shí),必須遵循經(jīng)濟(jì)法中在這些內(nèi)容的規(guī)定,行政相對(duì)人亦可依經(jīng)濟(jì)法的相應(yīng)內(nèi)容在其權(quán)利受到分割時(shí)獲得救濟(jì),以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為,保障行政機(jī)關(guān)不濫用行政權(quán)力。
行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定企業(yè)的行為是否構(gòu)成違法和如何對(duì)其進(jìn)行行政處罰時(shí),必須依據(jù)經(jīng)濟(jì)法中的實(shí)體規(guī)定;行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服時(shí)的抗辯事由也需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)法中的實(shí)體規(guī)定。認(rèn)識(shí)到依法行政在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中所依之法主要是經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中意義重大,這一認(rèn)識(shí)要求行政機(jī)關(guān),除了要明了行政法中關(guān)于行政職權(quán)、行政程序的規(guī)定,也要關(guān)注經(jīng)濟(jì)法中對(duì)行政職權(quán)和行政程序的具體規(guī)定,尤為重要的是應(yīng)對(duì)市場(chǎng)參加者實(shí)體權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)涵和立法意圖有透徹的了解和深刻的領(lǐng)悟,以在具體的執(zhí)法中能辨是非,保護(hù)合法、制裁違法,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的立法目的,實(shí)現(xiàn)依法行政的法治目標(biāo)。同時(shí),認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法在依法行政中的作用也有利于立法者和執(zhí)法者樹(shù)立這樣的觀念:經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域依法行政目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)有賴(lài)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)達(dá)和完善。
(二)經(jīng)濟(jì)法自由秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)行政法
經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施大部分屬于行政權(quán)實(shí)施的過(guò)程。離開(kāi)行政權(quán)的實(shí)施,經(jīng)濟(jì)法所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)秩序?qū)o(wú)法完全實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí),除遵循經(jīng)濟(jì)法的特殊規(guī)定外,尚需遵守行政法中關(guān)于行政權(quán)力設(shè)定和行政權(quán)力行使程序的一般規(guī)定。離開(kāi)行政法,行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理行為也會(huì)缺乏基本的法律依據(jù)。行政組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的一般規(guī)定,既是經(jīng)濟(jì)法具體設(shè)定經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)管理職權(quán)的依據(jù),也是經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力、直接管理經(jīng)濟(jì),以維護(hù)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的法律依據(jù)。同時(shí)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值并非只是秩序,經(jīng)濟(jì)法也要保障市場(chǎng)主體的自由。經(jīng)濟(jì)自由是經(jīng)濟(jì)法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿,反壟斷法便是例證。行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)法的自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的作用體現(xiàn)在對(duì)行政權(quán)力的控制以及對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)上;尤其是對(duì)行政權(quán)力行使的一般方式和程序的嚴(yán)格設(shè)定,以保障經(jīng)濟(jì)法的市場(chǎng)主體的自由和權(quán)利不受分割。
四、經(jīng)濟(jì)法與行政法應(yīng)該相互銜接
首先,行政組織
和經(jīng)濟(jì)法中有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)職責(zé)權(quán)限的規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)一致,經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)管理職權(quán)的具體設(shè)定,應(yīng)當(dāng)符合行政組織法的一般原則和一般規(guī)定。其次,經(jīng)濟(jì)法和行政法在行政程序規(guī)定上應(yīng)相互配合,在行政救濟(jì)上二者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)。
參考文獻(xiàn):
1·江合寧:《論經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別》,《現(xiàn)代法學(xué)》2000年02期
2·史發(fā)忠:《論經(jīng)濟(jì)法的行政性特質(zhì)》,《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年03期
論文摘要：本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之立法區(qū)別為視角，揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認(rèn)為，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移、權(quán)利自主與權(quán)力謙抑、行政的人性化與程序的正當(dāng)化是決定婚姻登記制度變革的基本理念，也是引領(lǐng)我國(guó)行政法律制度進(jìn)一步創(chuàng)新的基本方向。
2003年8月8日，國(guó)務(wù)院公布了新的《婚姻登記條例》。與舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》相比，新條例在體檢自愿、結(jié)婚與離婚登記中取消單位證明、無(wú)法定禁止結(jié)婚狀況之個(gè)人簽字聲明等方面取得了重大的突破，引人矚目。顯然，新條例的出臺(tái)反思了舊條例的種種弊端，是實(shí)證經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。同時(shí)，新條例的出臺(tái)也標(biāo)志著立法者對(duì)公益與私利、權(quán)利與權(quán)力、行政管理與行政服務(wù)、實(shí)體與程序進(jìn)行了重新權(quán)衡和審視，標(biāo)志著我國(guó)行政法理念的更新！
一、行政法理念更新之一：由管理本位向服務(wù)本位的遷移
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法是行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)之法，是規(guī)制行政相對(duì)人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會(huì)秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來(lái)看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無(wú)節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)?。比例原則要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性?xún)?nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對(duì)人帶來(lái)的損害應(yīng)當(dāng)是最小的，而比例原則的比例性?xún)?nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱(chēng)。也即是說(shuō)，行政主體在行使某項(xiàng)行政權(quán)力前，必須將行政目的達(dá)到的利益與給人民造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時(shí)才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計(jì)劃生育之國(guó)策，無(wú)論結(jié)婚或者離婚，婚姻當(dāng)事人都必須通過(guò)所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認(rèn)變質(zhì)為“非行政”確認(rèn)。婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)，憑空擁有了本因歸屬于行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)權(quán)力，而又并不對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù)；婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù)，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來(lái)看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺(tái)，變他人證明為自我聲明，實(shí)為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對(duì)人正確實(shí)現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)證明之。事實(shí)上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達(dá)到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達(dá)到一個(gè)質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時(shí)，并不否認(rèn)行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的，管理是手段，在實(shí)現(xiàn)行政服務(wù)這一過(guò)程中，作為手段的行政管理也在效能上實(shí)現(xiàn)了自我飛躍！
二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑
在我國(guó)這樣一個(gè)“超大陸法系”傳統(tǒng)的國(guó)家，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個(gè)體權(quán)利的限制的，個(gè)體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來(lái)看，個(gè)體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是反社會(huì)理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認(rèn)為是完美無(wú)缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機(jī)關(guān)被假定為沒(méi)有任何自身利益——尤其是在我國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家，因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會(huì)的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無(wú)所不在的，對(duì)個(gè)體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時(shí)出示所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說(shuō)，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)并沒(méi)有行政法上的義務(wù)對(duì)應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無(wú)權(quán)利要求之。通過(guò)如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計(jì)，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o(wú)權(quán)利支持的程序請(qǐng)求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對(duì)權(quán)利的無(wú)所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國(guó)度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對(duì)人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個(gè)體的健康、為了國(guó)家優(yōu)生的國(guó)策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來(lái)看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對(duì)婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對(duì)特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù)，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的?；榍皬?qiáng)制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會(huì)理性對(duì)于個(gè)體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對(duì)婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個(gè)法無(wú)禁止即自由的法治國(guó)度里，性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在，相互之間并沒(méi)有必然的關(guān)聯(lián)。
因?yàn)樾曰蛘呱够蛘呦拗苹橐鰴?quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒(méi)有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實(shí)際上新條例是在同一個(gè)婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對(duì)行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢，婚姻當(dāng)事人的實(shí)體婚姻自主權(quán)得到了程序上的尊重和實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因?yàn)楫?dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因?yàn)闆](méi)有不合理的束縛而自我張揚(yáng)，權(quán)力因?yàn)閷?duì)權(quán)利自我運(yùn)行、自我實(shí)現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個(gè)根本因素。
三、行政法理念更新之三：行政的人性化與程序的正當(dāng)化
現(xiàn)代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以傳統(tǒng)視角來(lái)看，無(wú)論是合法行政還是合理行政，都是針對(duì)實(shí)體行政而言，而與行政程序甚少關(guān)聯(lián)。在行政的手段、方式的選擇上，只以行政機(jī)關(guān)的方便或效率為依據(jù)，而行政相對(duì)人的成本和適應(yīng)程度從不納入相應(yīng)考量范圍。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，由于在婚姻登記程序中規(guī)定了種種極不合理的前置條件，使原本在中國(guó)傳統(tǒng)文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無(wú)人情或者喜慶氛圍可言。制度設(shè)計(jì)的不對(duì)路，顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國(guó)的過(guò)程中，與本土文化的沖突，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有融化為國(guó)人心悅誠(chéng)服地接受的本土法律資源。理論和實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明，盲目地追求絕對(duì)真理，機(jī)械地理解以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的執(zhí)法原則都會(huì)使制度的功能自我變異。
事實(shí)上，包括行政程序法在內(nèi)的一切法律都不是以客觀事實(shí)作為自己的終級(jí)追求，法律價(jià)值——正義、秩序與效率等，才是法律的真正使命！從程序法的角度來(lái)看，將客觀事實(shí)或者實(shí)體真實(shí)轉(zhuǎn)換為可以用證據(jù)規(guī)則演繹的程序事實(shí)，是在實(shí)際操作上連接法律原則與法律價(jià)值的唯一橋梁。在婚姻登記中，它也是避免制度擾民的一個(gè)關(guān)鍵，足以體現(xiàn)立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結(jié)婚當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具婚姻狀況證明這一陋規(guī)的同時(shí)，規(guī)定申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人雙方必須簽署一份本人無(wú)配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有直系血親和三代以?xún)?nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明。這是一個(gè)極富象征意義的條款。一方面，它體現(xiàn)了行政程序的人性化，實(shí)際上就是行政法學(xué)者耳熟能詳?shù)男姓侠硇栽瓌t中情理性?xún)?nèi)涵的體現(xiàn)，使婚姻當(dāng)事人從繁瑣復(fù)雜的行政程序中解放出來(lái)，也為結(jié)婚登記回復(fù)到中國(guó)傳統(tǒng)的喜慶文化中創(chuàng)造了條件。另一方面，這一簽字聲明即使婚姻當(dāng)事人作為程序主體的地位得到尊重，又使法定適婚條件之前提事實(shí)得到了程序上的合理證明，從而保證了行政程序的正當(dāng)性。有意義的是，婚姻當(dāng)事人的簽字聲明，作為誓言證據(jù)在我國(guó)證據(jù)法律中絕無(wú)僅有，該誓言證據(jù)的法律性質(zhì)還有待研究，但它在解決實(shí)體行政和程序行政中的作用顯然是無(wú)法估量的，說(shuō)明了在我國(guó)行政法體系中，行政的人性化與程序的正當(dāng)化已成為引領(lǐng)行政法發(fā)展的一個(gè)巨大的標(biāo)識(shí)！
【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過(guò)程
【正文】
行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類(lèi)型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類(lèi)型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的?？梢?jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求
在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效。可見(jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門(mén)和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類(lèi)的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類(lèi)型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類(lèi)行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷(xiāo)訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷(xiāo)行政行為可以提起撤銷(xiāo)訴訟，這兩種訴訟類(lèi)型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
（二）行政具有過(guò)程性的特征
“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式?！靶姓倪^(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。
行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋?！盵3]而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。
（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類(lèi)和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類(lèi)型的行政行為，即將行政行為類(lèi)型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類(lèi)。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。
（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱(chēng)”[16]，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋?zhuān)饘W(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。
（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性?xún)?nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡
“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)OttoMayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。
（二）行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。[35]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類(lèi)似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門(mén)》（1966年）中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》（1978年）中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》[48]，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義
基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
（一）行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義
行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱(chēng)為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的?！皣?guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”[54]也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。[57]其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
（二）“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類(lèi)型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤(pán)納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。
[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。
[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。
[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。
[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。
[8]參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。
[9]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。
[10]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。
[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。
[14][日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》（第五版），法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。
[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。
[17]參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁(yè)。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。
[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。
[22]例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
[24]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。
[25]參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。
[26]參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。
[27]參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。
[28]參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[29]參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
[30]參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門(mén)大學(xué)出版社2011年版。
[31]參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。
[32]參見(jiàn)[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。
[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。
[34]在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。
[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。
[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。
[38][日]今村成和：《行政法入門(mén)》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。
[39]參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。
[40]參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。
[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。
[46]從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過(guò)程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁(yè)以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過(guò)程論の諸問(wèn)題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過(guò)程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁(yè)以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁(yè)（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁(yè)（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過(guò)程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。
[53]也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。
[55]參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。
[56]參見(jiàn)[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。
[57]當(dāng)然，行政過(guò)程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動(dòng)地實(shí)施法律的過(guò)程。
