發(fā)布時(shí)間：2023-03-01 16:26:09
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的違約制度樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】 世界貿(mào)易組織 GISG 預(yù)期違約
預(yù)期違約是英美合同法中的一項(xiàng)重要制度，它是為預(yù)防合同依法成立后至履行期屆滿之前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約救濟(jì)不僅可以有效地減少違約所造成的損失，還可以及時(shí)地解決合同糾紛。鑒于此制度的合理性與重要性，1988年1月1日生效的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(以下簡(jiǎn)稱公約)將其納入，并作了專門規(guī)定。作為公約的參加國(guó)，我們應(yīng)當(dāng)詳細(xì)研究有關(guān)條文規(guī)定，這對(duì)加強(qiáng)我國(guó)在國(guó)際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的地位和作用是大有裨益的。
一、公約中判斷預(yù)期違約的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)公約第71條第1款規(guī)定：“如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：①他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或②他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。”第72條第1款規(guī)定：“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣布合同無效。”公約判斷“預(yù)期違約”主要有下述兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn).
1.主觀標(biāo)準(zhǔn)
即以合同一方當(dāng)事人的主觀臆斷進(jìn)行判斷，斷定另一方將不履行合同義務(wù)的絕大部分。確定“預(yù)期違約”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，從某種意義上說，完全修正了英美等國(guó)關(guān)于“預(yù)期違約”的理論。它不是由預(yù)期違約方明示或默示地聲明他將不履行合同，而是把斷定“預(yù)期違約”的主動(dòng)權(quán)交予另一方。筆者認(rèn)為，此處所謂主觀標(biāo)準(zhǔn)并不是隨心所欲的主觀判斷，必須受到客觀條件的嚴(yán)格限制，即必須是有“充分的理由”從一系列客觀存在的條件中予以斷定。例如，他方履行合同的能力或信用大為降低，或者他方準(zhǔn)備履行或?qū)嶋H履行合同的行為顯示出這種降低情況。
2.客觀標(biāo)準(zhǔn)
即客觀事實(shí)表明合同的一方當(dāng)事人將不履行合同。這些客觀存在的事實(shí)可以是當(dāng)事人的言詞，或者是當(dāng)事人的行為以及一系列的客觀因素表明當(dāng)事人不再或不能履行其義務(wù)。必須指出的是，公約在此處并未考慮某些“正當(dāng)理由的不履行”。
二、預(yù)期違約的后果
1.中止履行合同義務(wù)
按照公約第71條的規(guī)定，一方發(fā)生“預(yù)期違約”，另一方有權(quán)中止履行義務(wù)。中止履行合同義務(wù)是一種臨時(shí)性的補(bǔ)救方法，并非解除合同，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系并未終結(jié)。中止履行義務(wù)后的合同關(guān)系如何發(fā)展，“還有賴于雙方的進(jìn)一步行為或不行為”。
2.要求提供履約擔(dān)保
根據(jù)公約第71條第3款的規(guī)定，宣告中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，必須立即通知另一方當(dāng)事人，如果另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，則必須履行義務(wù)。同時(shí)，如果由于中止履行義務(wù)一方的判斷錯(cuò)誤，即并無理由斷定他方“預(yù)期違約”而采取中止合同致使他方遭受損失，則須承擔(dān)賠償責(zé)任。但公約并未規(guī)定他方當(dāng)事人不提供履約充分保證的后果，這不能不說是公約的一個(gè)重大缺陷。當(dāng)然我們可以認(rèn)為，中止履行方可以繼續(xù)中止履行，但這畢竟只是權(quán)益之計(jì)，合同關(guān)系最終總得找到一個(gè)解決辦法。筆者認(rèn)為可以借鑒《美國(guó)統(tǒng)一商法典》中第2-609條第4款的規(guī)定：“在30天內(nèi)不提供充分保證即構(gòu)成毀棄合同?！奔让鞔_了等待期限，又言明了不提供履約充分保證的后果，有利于平衡雙方當(dāng)事人的利益。
3.行使停運(yùn)權(quán)
鑒于賣方在國(guó)際貨物買賣中通常處于不利地位，公約第71條第2款專門規(guī)定了賣方的一項(xiàng)具體的中止履行權(quán)即停運(yùn)權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，只要買方的履約能力、信用或履約行為存在缺陷并嚴(yán)重到顯然將不履行其大部分義務(wù)的程度，使賣方有充分理由斷定買方將不支付貨物價(jià)款，賣方就有權(quán)對(duì)買方采取行動(dòng)。賣方行使停運(yùn)權(quán)通常必須滿足兩個(gè)條件：一是買方將不履行合同的情形是在貨物裝運(yùn)之后才被發(fā)覺；二是貨物已處于承運(yùn)人的控制之下，賣方已失去對(duì)貨物的控制。
4.宣告合同無效
這是公約賦予預(yù)期根本違約的受害方的一項(xiàng)獨(dú)有的權(quán)利，第72條第1款規(guī)定：“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效?！惫s要求必須“根本違反合同”的目的主要在于避免當(dāng)事人輕易地解除合同，因?yàn)閲?guó)際貨物買賣合同具有貨物量較大、準(zhǔn)備貨物的時(shí)間較長(zhǎng)、手續(xù)復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)大和難于履行等特點(diǎn)。如果因?yàn)檩p微違約就解除合同顯然對(duì)違約人不公平，并且會(huì)造成過大的損失。公約對(duì)于根本性預(yù)期違約做出嚴(yán)格規(guī)定完全是為了保護(hù)交易。
公約賦予預(yù)期根本違約以“宣告合同無效”的救濟(jì)手段，即受害方享有先期解除合同權(quán)。此款規(guī)定的重要意義在于，使得合同債權(quán)人在履行期實(shí)際屆至之前即能及時(shí)取得請(qǐng)求損害賠償權(quán)和解除合同權(quán)，使債權(quán)人的利益能夠迅速得到法律的救濟(jì)。為避免出現(xiàn)先期解除合同方可能會(huì)因做出錯(cuò)誤判斷反而自負(fù)違約之責(zé)的情況出現(xiàn)，公約又規(guī)定了受害方在解除合同前需履行通知義務(wù)。第72條第2款規(guī)定：“如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證?！痹诂F(xiàn)代通訊條件下，受害方幾乎總能有時(shí)間事先通知他方。因此，受害方一般均應(yīng)履行通知的義務(wù)并要求對(duì)方提供履約的充分保證。若對(duì)方提供充分履約保證，則受害方不得行使先期解除合同權(quán)。只有在逾履行期之后，對(duì)方仍不履行合同而構(gòu)成實(shí)際根本違約時(shí)，受害方才能按照第49條或64條解除合同；若對(duì)方不提供此項(xiàng)擔(dān)保，則可認(rèn)為其即將根本違反合同的意圖更加明顯，則受害方可立即行使合同解除權(quán)。那么，該如何判斷“充分保證”呢?雖然“充分保證”是一個(gè)事實(shí)問題，但是一般說來，確定買方是否提供了“充分保證”要比確定賣方是否提供“充分保證”容易。例如，當(dāng)對(duì)買方有違約之虞時(shí)，可以要求其改變支付方式，如把托收方式改為即期的不可撤銷的信用證付款，或者增加一家信譽(yù)卓著的銀行的保兌；而當(dāng)對(duì)賣方有違約之虞時(shí)，第三方為賣方履約提供保證，買方并不能處于原來同樣的境地，因?yàn)橘I方能夠從保證人處獲得金錢賠償?shù)皇菍?shí)際履行，而實(shí)際履行也許對(duì)買方是至關(guān)重要的。因此，筆者認(rèn)為，在確定賣方是否提供了履約的“充分保證”時(shí)，應(yīng)制定比買方更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊永清.預(yù)期違約規(guī)則研究.民商法論叢.法律出版社，1995.
[2]王軍.美國(guó)合同法.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.
[3]鐘筱紅.論《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的“預(yù)期違約”制度.載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人社版)》2000(1).
關(guān)鍵詞：CISG；根本違約制度；界定標(biāo)準(zhǔn)
中圖分類號(hào)：F744
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1004-0544(2012)07-0174-05
根本違約制度由英美判例法發(fā)展而來，在國(guó)際貨物買賣合同中具有舉足輕重的地位，但學(xué)術(shù)界對(duì)于1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(英文縮寫為CISG，以下簡(jiǎn)稱《公約》)第25條所規(guī)定的根本違約制度各執(zhí)己見，莫衷一是。在1980年維也納外交會(huì)議上，各國(guó)代表對(duì)該制度進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。這一方面反映出各國(guó)對(duì)于根本違約這一制度在理解上的差異，另一方面也反映出該制度在國(guó)際貿(mào)易合同中的重要性。我國(guó)作為《公約》的締約國(guó)和世界貿(mào)易大國(guó)，探討《公約》的根本違約制度在理論與實(shí)踐上都有重要意義。
一、根本違約制度的起源
(一)英國(guó)判例
根本違約起源于英國(guó)法，至于根本違約制度究竟何時(shí)開始出現(xiàn)，至今沒有確切的說法。按照一些英國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，真正確立根本違約制度的是1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案。在19世紀(jì)的英國(guó)法律中，合同條款被分為“條件”和“擔(dān)保”兩類：“條件”條款是合同中重要的、根本性的條款；“擔(dān)?！睏l款是合同中次要的、附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，產(chǎn)生的法律后果也有所不同。在“波薩德訴斯皮爾斯”案中，一名女演員與劇場(chǎng)約定在歌劇中擔(dān)任主角，但該演員由于生病在歌劇上演期到來時(shí)未到達(dá)劇場(chǎng)，而是一周后才到達(dá)，劇場(chǎng)經(jīng)理無法推遲歌劇上演而找到其他人擔(dān)任主角并與該女演員解除了合同。法院認(rèn)為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場(chǎng)經(jīng)理有解除合同的權(quán)利。但在另一個(gè)同樣涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判決。在1876年“貝蒂訴蓋伊”一案中，某歌劇演員許諾為英國(guó)的某音樂會(huì)表演3個(gè)月，并約定在音樂會(huì)開始前6天就開始排練，但該演員實(shí)際上僅提前了兩天抵達(dá)劇院，因此導(dǎo)演拒絕履約并要求解除合同，并提訟。法庭認(rèn)為，原告違反的僅是“擔(dān)?！睏l款，因?yàn)楹贤摹皸l件”條款是當(dāng)事人履行表演義務(wù)，而排練屬于次要義務(wù)，因此不能因此解除合同?？梢姡谟?guó)早期的判例中，只有在違反“條件”條款時(shí)才認(rèn)為是構(gòu)成根本違約，受損方有權(quán)解除合同并索賠，其履約責(zé)任也被解除，而“擔(dān)保”條款僅賦予受損方索賠的權(quán)利，無權(quán)解除合同，受損方履行有關(guān)合同義務(wù)并未受到影響。
隨著時(shí)代的演進(jìn)，自20世紀(jì)中期開始，英國(guó)法院發(fā)現(xiàn)，將合同劃分為條件和擔(dān)保兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無名條款”，他們處于“條件”和“擔(dān)?！敝g。違反這類條款并不當(dāng)然地使受損方有權(quán)解除合同。如果違反這類條款，使合同無法履行，受損方則有權(quán)解除合同并索賠，如果僅對(duì)隨后的合同產(chǎn)生輕微的影響，受損方則僅有權(quán)索賠但仍須履行合同義務(wù)。確立這一條款的典型案件是1962年“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案。該案中，船東對(duì)船舶適航性明示允諾：“船舶在各方面適宜于運(yùn)輸普通貨物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不適航也屬于違反條件條款，但審理該案的法官約普厄翰大法官認(rèn)為這種適航性的保證實(shí)際上并未視為條件。他解釋道：“……適航性的條款會(huì)因?yàn)榇叭魏畏矫娴妮p微不適而遭違反?！绻活w釘子從木船的板材上脫落，或在航行中沒有正常的醫(yī)藥供應(yīng)，或兩個(gè)錨未置于甲板上等等，那么船主就違反了適航的保證。在這些情況下，當(dāng)事人期望租船人有權(quán)就對(duì)方的輕微違約而立即解除合同，是違背常理的?！庇?guó)出現(xiàn)的“中間條款”新分類，體現(xiàn)了一種向美國(guó)及大陸法系國(guó)家以違約后果作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的“客觀主義”靠攏的趨勢(shì)。
(二)美國(guó)法上的“重大違約”
雖然英國(guó)對(duì)合同條款的分類對(duì)美國(guó)合同法產(chǎn)生了較大的影響，但是美國(guó)并未采用英國(guó)的分類方法而是做了不同的規(guī)定。美國(guó)法也沒有使用“根本違約”的概念，使用的是“重大違約”。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同。盡管美國(guó)法中“重大違約”與英國(guó)普通法“違反條件”在法律后果上都是解除合同，但兩者實(shí)際上代表著完全不同的思維方法。“條件”是對(duì)合同條款性質(zhì)的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”。必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它當(dāng)作合同的要素，“違反條件”解除合同依據(jù)的是合同條款的性質(zhì)，具有主觀性；“重大違約”則是對(duì)違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對(duì)方所造成的實(shí)際損害的大小，“嚴(yán)重違約”解除合同依據(jù)的是違約后果的嚴(yán)重性，具有客觀性。由此可見，美國(guó)法的規(guī)定使根本違約制度從“條款主義”開始轉(zhuǎn)向“結(jié)果主義”。
根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國(guó)《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對(duì)之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。
一、根本違約的界定
（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析
在英國(guó)普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即稱為違反擔(dān)保。在美國(guó)判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國(guó)家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因?yàn)樗咽购贤拇嬖谑チ藢?shí)際意義。
1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]
中國(guó)1999年《合同法》第94條第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同。這種情形可以說是對(duì)根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補(bǔ)救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”“不履行合同義務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約?！奥男泻贤x務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補(bǔ)救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實(shí)際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對(duì)于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對(duì)于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理?？梢?，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對(duì)根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。
（二）根本違約的主觀過錯(cuò)之分析
大陸法系國(guó)家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國(guó)家采取的是過錯(cuò)或推定過錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國(guó)民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任?！焙笳呷纭斗▏?guó)民法典》第1147條：“凡債務(wù)人
不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償。”英美法系國(guó)家不以當(dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約。《公約》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)中國(guó)《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決?？梢姡覈?guó)的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。
綜上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于根本違約，應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償債權(quán)人的損失。其理由有兩點(diǎn)，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當(dāng)事人的整個(gè)合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要?dú)w之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，該條款是對(duì)公平責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。[2]同時(shí)也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。
（三）根本違約的界定
歸納上述分析，同時(shí)借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成根本違約，而不問其主觀過錯(cuò)與否。
-試論根本違約制度
二、根本違約的責(zé)任與補(bǔ)救
任何違約都會(huì)引起一定的法律責(zé)任，或者可以采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。在這里，違約責(zé)任和違約補(bǔ)救的實(shí)質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。根本違約責(zé)任與補(bǔ)救是指合同當(dāng)事人根本違約行為引起的法律后果和補(bǔ)救方法。
根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成根本違反合同，對(duì)當(dāng)事人可能采取何種救濟(jì)方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法；如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補(bǔ)救方法。[3]英國(guó)《貨物買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對(duì)方解除契約的權(quán)利，違反保證則對(duì)方只能要求損害賠償。”《商法》一書指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權(quán)撤銷合同并主張違約損害。”“擔(dān)保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷權(quán)，而只能主張所受損失的損害賠償。”[4]在美國(guó)判例法所形成的原則是，只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時(shí)，對(duì)方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據(jù)中國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時(shí)，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補(bǔ)救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
綜上規(guī)定，筆者認(rèn)為根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題，一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤(rùn)。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個(gè)因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時(shí)的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題，根本違約方應(yīng)對(duì)合同無效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補(bǔ)救方法。
三、根本違約的主要例外
在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上不允許免除根本違約責(zé)任，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，使非違約方的整個(gè)合同目的落空。因此，對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國(guó)家所奉行，在我國(guó)也應(yīng)如此。[5]筆者認(rèn)為根本違約的免責(zé)理由主要為不可抗力。
不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象。前者如地震、水災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、封鎖禁運(yùn)等引起的事件。因此，合同當(dāng)事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時(shí)，可根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除責(zé)任。
那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責(zé)任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責(zé)任。同時(shí)我們認(rèn)為，為了維持長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當(dāng)補(bǔ)償。因?yàn)楦具`約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責(zé)任范圍和影響要大得多，這對(duì)受害方來說，其風(fēng)險(xiǎn)是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權(quán)撤銷合同，消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責(zé)任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責(zé)情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當(dāng)補(bǔ)償損失。3、免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當(dāng)事人，無論屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，即將遭受不可抗力而根本違約的事實(shí)及時(shí)通知給對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。如果未及時(shí)通知，致使加重對(duì)方損失的，應(yīng)對(duì)加重?fù)p失部分承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，采取適當(dāng)措施的義務(wù)，即采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求負(fù)責(zé)；第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應(yīng)承擔(dān)根本違約責(zé)任。
四、一點(diǎn)立法建議
可見，根本違約不同于一般違約，它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格，它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種，所以我們要謹(jǐn)慎對(duì)待，從嚴(yán)把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對(duì)違約情況調(diào)查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時(shí)我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應(yīng)完善根本違約制度，便于合同當(dāng)事人交易時(shí)認(rèn)識(shí)把握，便于法律、仲裁機(jī)關(guān)處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責(zé)任部分第108條后面增加一條如下：“當(dāng)事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結(jié)果嚴(yán)重影響到對(duì)方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，則構(gòu)成根本違約，對(duì)方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失。”
（本文與江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王吉文合作）
【注釋】
[1]．國(guó)際經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．53．
[2]王利明、崔建遠(yuǎn)．合同法新論•總則[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．680．
[3]沈達(dá)明、馮大同．國(guó)際貿(mào)易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．
關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；實(shí)際違約；不安抗辯；《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》
預(yù)期違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的預(yù)期違約制度是合同順利履行的有力保障之一。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》作為國(guó)際貿(mào)易法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是有關(guān)國(guó)家在消除國(guó)際貨物買賣沖突、促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。本文將對(duì)預(yù)期違約制度進(jìn)行簡(jiǎn)要地介紹，并在將其與相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上，對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度進(jìn)行初步探討。
一 預(yù)期違約制度概述
預(yù)期違約（Anticipatory Breach of Contract）是英美法上獨(dú)創(chuàng)的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發(fā)生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務(wù)人帶來不利的后果。預(yù)期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而設(shè)立的。它充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，對(duì)平衡雙方當(dāng)事人的利益有重要意義。同時(shí)，這一制度可有效減少實(shí)際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。
預(yù)期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖 。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1853年關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochster v.De La Tour）的判決，它是一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v.Synge）一案，它是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鲞`約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內(nèi)容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務(wù)。所謂主要義務(wù)，即合同義務(wù)的主要部分，其履行與否決定著當(dāng)事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務(wù)應(yīng)對(duì)相對(duì)人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務(wù)且不妨礙債權(quán)人追求的根本目的，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
5、違約表示必須無正當(dāng)理由。所謂正當(dāng)理由，是指?jìng)鶆?wù)人有權(quán)作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務(wù)人享有法定解約權(quán)。（2）合同具有無效的因素。（3）債務(wù)人因合同顯失公平而享有撤銷權(quán)。（4）合同關(guān)系自始不存在。（5）債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。(6)由法定免責(zé)事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對(duì)方預(yù)見到合同履行期到來時(shí)已無法履行，如資金困難、瀕臨破產(chǎn)、標(biāo)的物已轉(zhuǎn)賣等
2、一方當(dāng)事人預(yù)見對(duì)方到期將不會(huì)或不能履行合同義務(wù)須有相應(yīng)的證據(jù)。
3、要求提供履行擔(dān)保的一方不能在合理期間內(nèi)提供充分的擔(dān)保。
明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為預(yù)期違約的兩種方式均發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對(duì)債權(quán)人的期待權(quán)造成侵害。但二者又有區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、構(gòu)成要件不同 上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同 明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：（1）履行不能，即一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)而得出的，如一方出現(xiàn)資金困難，負(fù)債過多難以清償?shù)鹊?。?）一方當(dāng)事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)得出的，如該當(dāng)事人信譽(yù)不佳、部分貨物已轉(zhuǎn)賣等。因此，默示預(yù)期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟(jì)措施不同 明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施：（1）不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對(duì)方實(shí)際履行。如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。（2）接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方應(yīng)首先通知對(duì)方，要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約，受害方有權(quán)選擇相應(yīng)的救濟(jì)措施。
二 同相關(guān)制度的比較
（一）預(yù)期違約與實(shí)際違約
預(yù)期違約是與實(shí)際違約相對(duì)應(yīng)而存在的。預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來之前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于二者發(fā)生的時(shí)間不同。將預(yù)期違約與實(shí)際違約相比較，可以得出如下幾個(gè)方面的差異：
1、違約行為發(fā)生的時(shí)間不同 預(yù)期違約發(fā)生在合同有效成立之后履行期到來之前。實(shí)際違約發(fā)生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對(duì)象不同 預(yù)期違約侵害的是相對(duì)人的期待利益、信賴?yán)?。?shí)際違約侵害的是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。
3、違約的形態(tài)不同 預(yù)期違約是對(duì)整個(gè)合同的毀棄，是對(duì)諾言的完全違反。實(shí)際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行等多種樣態(tài) 。
4、違約的行為表現(xiàn)不同 預(yù)期違約是將來不履行合同的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，可以轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約或因違約意思的撤銷而消失。實(shí)際違約則是現(xiàn)實(shí)的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟(jì)方式不同 因預(yù)期違約在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，故而預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式，前文已述及。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；實(shí)際違約；不安抗辯；《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》
預(yù)期違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的預(yù)期違約制度是合同順利履行的有力保障之一?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》作為國(guó)際貿(mào)易法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是有關(guān)國(guó)家在消除國(guó)際貨物買賣沖突、促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。本文將對(duì)預(yù)期違約制度進(jìn)行簡(jiǎn)要地介紹，并在將其與相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上，對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度進(jìn)行初步探討。
一預(yù)期違約制度概述
預(yù)期違約（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上獨(dú)創(chuàng)的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發(fā)生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務(wù)人帶來不利的后果。預(yù)期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而設(shè)立的。它充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，對(duì)平衡雙方當(dāng)事人的利益有重要意義。同時(shí)，這一制度可有效減少實(shí)際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。
預(yù)期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1853年關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochsterv.DeLaTour）的判決，它是一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鲞`約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內(nèi)容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務(wù)。所謂主要義務(wù)，即合同義務(wù)的主要部分，其履行與否決定著當(dāng)事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務(wù)應(yīng)對(duì)相對(duì)人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務(wù)且不妨礙債權(quán)人追求的根本目的，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
5、違約表示必須無正當(dāng)理由。所謂正當(dāng)理由，是指?jìng)鶆?wù)人有權(quán)作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務(wù)人享有法定解約權(quán)。（2）合同具有無效的因素。（3）債務(wù)人因合同顯失公平而享有撤銷權(quán)。（4）合同關(guān)系自始不存在。（5）債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。(6)由法定免責(zé)事由，如不可抗力致使合同履行不能等。
默示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對(duì)方預(yù)見到合同履行期到來時(shí)已無法履行，如資金困難、瀕臨破產(chǎn)、標(biāo)的物已轉(zhuǎn)賣等
2、一方當(dāng)事人預(yù)見對(duì)方到期將不會(huì)或不能履行合同義務(wù)須有相應(yīng)的證據(jù)。
3、要求提供履行擔(dān)保的一方不能在合理期間內(nèi)提供充分的擔(dān)保。
明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為預(yù)期違約的兩種方式均發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對(duì)債權(quán)人的期待權(quán)造成侵害。但二者又有區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、構(gòu)成要件不同上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：（1）履行不能，即一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)而得出的，如一方出現(xiàn)資金困難，負(fù)債過多難以清償?shù)鹊?。?）一方當(dāng)事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)得出的，如該當(dāng)事人信譽(yù)不佳、部分貨物已轉(zhuǎn)賣等。因此，默示預(yù)期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟(jì)措施不同明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施：（1）不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對(duì)方實(shí)際履行。如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。（2）接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方應(yīng)首先通知對(duì)方，要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約，受害方有權(quán)選擇相應(yīng)的救濟(jì)措施。
二同相關(guān)制度的比較
（一）預(yù)期違約與實(shí)際違約
預(yù)期違約是與實(shí)際違約相對(duì)應(yīng)而存在的。預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來之前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于二者發(fā)生的時(shí)間不同。將預(yù)期違約與實(shí)際違約相比較，可以得出如下幾個(gè)方面的差異：
1、違約行為發(fā)生的時(shí)間不同預(yù)期違約發(fā)生在合同有效成立之后履行期到來之前。實(shí)際違約發(fā)生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對(duì)象不同預(yù)期違約侵害的是相對(duì)人的期待利益、信賴?yán)?。?shí)際違約侵害的是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。
3、違約的形態(tài)不同預(yù)期違約是對(duì)整個(gè)合同的毀棄，是對(duì)諾言的完全違反。實(shí)際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行等多種樣態(tài)。
4、違約的行為表現(xiàn)不同預(yù)期違約是將來不履行合同的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，可以轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約或因違約意思的撤銷而消失。實(shí)際違約則是現(xiàn)實(shí)的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟(jì)方式不同因預(yù)期違約在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，故而預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式，前文已述及。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
預(yù)期違約是英美法上獨(dú)創(chuàng)的制度，不安抗辯是大陸法上的概念，而二者在相當(dāng)程度上起到了相同的作用。大陸法系的通說認(rèn)為，在清償期到來之前，債權(quán)人并不享有實(shí)際請(qǐng)求履行的權(quán)利，因而此時(shí)并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)立的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行，而債權(quán)人則無權(quán)請(qǐng)求提前履行。為貫徹公平原則，避免先履行一方蒙受損失，大陸法系發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度，具體是指“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為給付之慮時(shí)，在對(duì)方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己之給付”。不安抗辯權(quán)具有留置擔(dān)保的性質(zhì)，在對(duì)方履行對(duì)待給付或提供擔(dān)保后歸于消滅。
依傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生須具備三個(gè)條件：（1）雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)存在時(shí)間上的先后順序。（2）雙務(wù)合同成立后對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化。（3）對(duì)方財(cái)產(chǎn)的明顯減少有可能影響其給付義務(wù)的履行。從構(gòu)成要件上看，不安抗辯與默示預(yù)期違約有較大的相似之處。二者都是在合同訂立后履行期限屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行合同的危險(xiǎn)。同時(shí)，在解決雙務(wù)合同中另一方因?yàn)闊o履行能力、不愿履行等可能給提前履行的一方造成不應(yīng)有的損失等問題上，預(yù)期違約與不安抗辯具有相同的機(jī)能。
但是，預(yù)期違約與不安抗辯也存在著相當(dāng)?shù)牟町惗腋饔袃?yōu)勢(shì)，二者的主要區(qū)別如下：
1、法律性質(zhì)不同預(yù)期違約在實(shí)質(zhì)上是一種違約行為。不安抗辯權(quán)則是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，其實(shí)質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付義務(wù)的特殊法律理由。
2、前提條件不同預(yù)期違約制度不以雙務(wù)合同當(dāng)事人之履行存在先后順序?yàn)榍疤?，而不安抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當(dāng)事人的債務(wù)履行存在先后之分，若沒有履行時(shí)間的先后順序，則應(yīng)適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。
3、權(quán)利主體不同預(yù)期違約可由任何一方當(dāng)事人主張，而不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體只能是有先履行義務(wù)的一方。
4、行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同不安抗辯依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于締約后明顯減少有難為對(duì)待給付之慮。而判斷默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由并不限于財(cái)產(chǎn)的減少，也包括債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履行及履行合同過程中的行為或債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人存在違約的危險(xiǎn)等情況。因此，判斷預(yù)期違約所依據(jù)的條件更為寬泛。
5、過錯(cuò)是否作為構(gòu)成要件不同預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)問題。而不安抗辯權(quán)的成立無需對(duì)方主觀上存在過錯(cuò)，其財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少系何種原因所致在所不問。
三《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）也采用了預(yù)期違約的概念。預(yù)期違約是公約中規(guī)定的違反合同的一種重要形式。
公約在第五章第一節(jié)第71條、第72條對(duì)預(yù)期違約做出了規(guī)定。第71條規(guī)定：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買方，即是買方持有有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”第72條規(guī)定：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分的保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不予適用。”根據(jù)公約的上述規(guī)定，對(duì)于預(yù)期違約的認(rèn)定，公約主要確立了以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
1．主觀標(biāo)準(zhǔn)即以合同一方當(dāng)事人的主觀判斷斷定另一方當(dāng)事人將不履行合同的大部分義務(wù)。從某種意義上說，這一標(biāo)準(zhǔn)完全修正了英美等國(guó)關(guān)于預(yù)期違約的理論，不是由預(yù)期違約方明示或默示聲明他將不履行合同，而將判斷的主動(dòng)權(quán)交與另一方。同時(shí)，對(duì)預(yù)期違約的判斷并非隨心所欲，而必須受到客觀條件的嚴(yán)格限制。提出對(duì)方預(yù)期違約的當(dāng)事人必須是有充分理由從一系列客觀存在的條件中予以判定的，如對(duì)方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽(yù)不佳或已將貨物轉(zhuǎn)賣等。否則，若僅憑主觀臆斷而中止本應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，本身便是違反合同，須承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切法律責(zé)任。
2．客觀標(biāo)準(zhǔn)即客觀事實(shí)表明當(dāng)事人將不履行合同。這些客觀事實(shí)可以是當(dāng)事人表明其不再或不能履行合同的言詞、行為或一系列客觀因素。預(yù)期違約也可能與一些一般條件有關(guān)，但這些條件必須嚴(yán)重到足以影響履行義務(wù)的程度，例如，賣方國(guó)家發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)或動(dòng)亂、實(shí)行出口禁運(yùn)、賣方廠房全部被燒毀等。這些客觀事實(shí)的出現(xiàn)均可能使一方當(dāng)事人斷定他方預(yù)期違約。
以上從一般理論意義上論述了公約對(duì)預(yù)期違約的定性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然實(shí)踐中可能還會(huì)出現(xiàn)一些復(fù)雜的問題有待進(jìn)一步的研究與探討。
根據(jù)公約的規(guī)定，一旦當(dāng)事人他方存在預(yù)期違約的情況，當(dāng)事人一方可以根據(jù)不同的實(shí)際情況，選擇如下救濟(jì)措施：
1．中止履行合同根據(jù)公約第71條規(guī)定，一方發(fā)生預(yù)期違約，另一方有權(quán)中止履行義務(wù)。即該方解除了對(duì)另一方履行、準(zhǔn)備履行合同以及支付其有理由相信永遠(yuǎn)得不到補(bǔ)償?shù)念~外費(fèi)用的義務(wù)。這是一種臨時(shí)的補(bǔ)救方法，援用該方法必須具備的條件是對(duì)方當(dāng)事人顯然將不會(huì)履行其大部分義務(wù)。公約對(duì)此列出了兩個(gè)理由：（1）“他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷”（2）“他在準(zhǔn)備履行或履行合同中的行為”。中止履行合同以后，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系并未終結(jié)，合同關(guān)系如何發(fā)展“還有賴于雙方的進(jìn)一步行為或不行為”。
2．要求提供擔(dān)保公約第71條第3款規(guī)定，中止履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人必須通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。提供擔(dān)保是一方當(dāng)事人中止履行合同以后，另一方當(dāng)事人為其提供的救濟(jì)措施。一方當(dāng)事人享有此種救濟(jì)的前提是及時(shí)履行通知義務(wù)，至于是否提供擔(dān)保尚需對(duì)方當(dāng)事人自行決定。若對(duì)方當(dāng)事人拒絕提供擔(dān)保，則預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，當(dāng)事人享有相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。
3．行使停運(yùn)權(quán)公約第71條第2款規(guī)定，“如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運(yùn)，它可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)”。根據(jù)上述規(guī)定，停運(yùn)權(quán)作為一種救濟(jì)方式僅為賣方享有。但是，賣方不得在行使停運(yùn)權(quán)的同時(shí)采取與這一救濟(jì)措施相抵觸的其他救濟(jì)方法，如宣告合同無效等。同時(shí)，公約規(guī)定了賣方在行使停運(yùn)權(quán)之后的及時(shí)通知義務(wù)。在符合公約第71條第1款規(guī)定的前提下，賣方行使停運(yùn)權(quán)還必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）買方將不履行合同的情形在貨物裝運(yùn)之后才被發(fā)現(xiàn)。（2）貨物已處于承運(yùn)人而非賣方的控制之下。需要特別注意的是，在EXW貿(mào)易條件下或直接付款方式下，賣方不能行使停運(yùn)權(quán)。因?yàn)橘u方無需安排運(yùn)輸，也無須將貨物交給第一承運(yùn)人，交貨與付款同時(shí)進(jìn)行或同時(shí)不進(jìn)行，所以賣方無需承擔(dān)買方可能預(yù)期違約的風(fēng)險(xiǎn)，并無行使停運(yùn)權(quán)的基本條件。另外，公約對(duì)貨物所有權(quán)單據(jù)為善意第三人持有時(shí)，承運(yùn)人是否應(yīng)遵守賣方關(guān)于停運(yùn)的指示未做明確規(guī)定。
4．宣告合同無效公約第72條第1款規(guī)定，“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效”。所謂根本違反合同，依公約第25條的規(guī)定是指“一方違反合同的結(jié)果，如果使另一方蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種后果”。公約將預(yù)期違約劃分為預(yù)期根本違約和預(yù)期非根本違約，它們?cè)诜珊蠊嫌兄卮蟮膮^(qū)別。前者受損方有權(quán)宣告合同無效，請(qǐng)求賠償損失。后者則只能尋找宣告合同無效以外的其他補(bǔ)救辦法。預(yù)期根本違約強(qiáng)調(diào)一方“明顯看出”，是根據(jù)違約方的言辭，行為以及一系列客觀因素判定的，例如：（1）當(dāng)事人的言辭、行為明確表示將不履行合同。（2）拒絕另一方當(dāng)事人提出的提供擔(dān)保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。
上述四種權(quán)力救濟(jì)方式僅僅是從公約文本規(guī)定的角度進(jìn)行闡述的，國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中還存在很多復(fù)雜的情況有待進(jìn)一步研究。僅以中止履行合同的救濟(jì)方式為例，在合同規(guī)定以不可撤銷信用證付款的情況下，根據(jù)“嚴(yán)格相符”原則，即使買方有充分理由相信貨物存在嚴(yán)重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用證規(guī)定的全套單據(jù)，開證行就必須付款，而買方只能在付款贖單后采取其他救濟(jì)措施。又如，在CIF條件下，買方須在檢驗(yàn)貨物之前憑單付款，就不能以要求對(duì)方提供擔(dān)保的方式確保合同履行，而只能在目的港行使復(fù)檢權(quán)，憑檢驗(yàn)結(jié)果決定接受貨物或進(jìn)行索賠。
可以看出，公約雖然借鑒了英美法，引入了預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定卻與英美法有很多的不同。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1．預(yù)期違約的劃分方法不同英美法上預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，公約則將其分為預(yù)期根本違約（參見第72條）和預(yù)期非根本違約（參見第71條）。
2．判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同公約第71條對(duì)預(yù)期非根本違約的情況下中止履行義務(wù)的前提規(guī)定的比較詳盡、具體，從履約能力、履約行為、商業(yè)信用等多方面考察。而英美法上的規(guī)定則比較簡(jiǎn)單，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，適用中主觀隨意性較大。
3．預(yù)期違約的法律救濟(jì)方法不同《美國(guó)統(tǒng)一商法典》規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對(duì)方實(shí)際違約或行使各種求償權(quán)，包括解除合同；默示預(yù)期違約，另一方當(dāng)事人可以要求對(duì)方提供履約保證或中止履行合同。而公約規(guī)定，對(duì)預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)。對(duì)預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對(duì)方提供履約保證和停運(yùn)的權(quán)利。行使停運(yùn)權(quán)可以看作是中止履行合同的一種方式，但公約將其單列了出來，特別加以規(guī)定。
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》的目的在于提出一套適合于國(guó)際貿(mào)易特殊要求的原則和辦法供買賣雙方選擇適用，以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。為使公約獲得普遍的接受，公約自身的預(yù)期違約制度體系在借鑒英美法上相關(guān)規(guī)定的同時(shí)，對(duì)大陸法系的不安抗辯制度也有所吸收。例如，賣方的中途停運(yùn)權(quán)即具有不安抗辯權(quán)的性質(zhì)。賣方行使中途停運(yùn)權(quán)的條件應(yīng)包括收貨人未付清貨款且該付款未屆履行期，這一條件與不安抗辯權(quán)的對(duì)方未屆履行期限的規(guī)定是相同的。國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，買方的主要義務(wù)包括支付價(jià)金和收取貨物。賣方行使中途停運(yùn)權(quán)主要是出于對(duì)未收貨款權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)的不安，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是買方因未收到貨款而可通過承運(yùn)人行使其對(duì)抗收貨人收貨要求的抗辯權(quán)利。中止運(yùn)輸?shù)哪康脑谟谑刮吹玫截浛畹馁u方能夠通過行使其扣押權(quán)確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。其功能與不安抗辯權(quán)維護(hù)交易公平和平等也是一致的。
綜上所述，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。大陸法系的不安抗辯制度與英美法系的預(yù)期違約制度具有相似的功能，值得一提的是，公約成員國(guó)中的大陸法系國(guó)家因參加公約同樣接受了預(yù)期違約這一概念。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)公約上預(yù)期違約制度的研究以及預(yù)期違約制度與不安抗辯制度的比較研究，對(duì)于國(guó)際貨物貿(mào)易法的理論和實(shí)踐都是十分重要的。
參考資料：
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6、1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》
7、鐘筱紅：《論〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約〉的“預(yù)期違約”制度》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人社版）》第31卷第1期，58-61頁(yè)
【關(guān)鍵詞】：歸責(zé)原則嚴(yán)格責(zé)任免責(zé)事由
違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國(guó)合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯(cuò)責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進(jìn)行理論上的探討。筆者在此對(duì)我國(guó)合同法上的歸責(zé)原則作簡(jiǎn)要分析。
民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則?？v觀各國(guó)民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯(cuò)）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò)（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯(cuò)問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對(duì)債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯(cuò)行為。
我國(guó)《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國(guó)《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對(duì)立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。
一、我國(guó)合同法中的歸責(zé)原則
嚴(yán)格責(zé)任原則在我國(guó)《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規(guī)定，因此，嚴(yán)格責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)是我國(guó)合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，在法律無例外規(guī)定的情況下，普遍適用于合同領(lǐng)域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責(zé)事由及所規(guī)定的其他以過錯(cuò)為承擔(dān)違約責(zé)任條件的條款等例外規(guī)定，這容易引起一部法律存在兩種歸責(zé)原則的模糊認(rèn)識(shí)。
1．我國(guó)合同法上嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵
在我國(guó)的合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對(duì)立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。我國(guó)學(xué)者雖大都認(rèn)為《合同法》107條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但是對(duì)合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對(duì)歸責(zé)原則的理解上則見解不一，有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對(duì)責(zé)任。對(duì)嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對(duì)其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴(yán)格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見，嚴(yán)格責(zé)任是一種既不同于絕對(duì)責(zé)任又不同于無過錯(cuò)責(zé)任的一種獨(dú)立的歸責(zé)形式。其一，嚴(yán)格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯(cuò)。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯(cuò)，當(dāng)然也包括了無過錯(cuò)的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯(cuò)，但并非不考慮債權(quán)人的過錯(cuò)。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男校瑒t往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由。可見，雖然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國(guó)學(xué)者稱為“無過錯(cuò)責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯(cuò)，也不考慮受害人的過錯(cuò)（過失）的無過錯(cuò)責(zé)任是存在一定區(qū)別的。其二，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對(duì)。這一點(diǎn)使之與絕對(duì)責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對(duì)責(zé)任，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)其債務(wù)應(yīng)絕對(duì)地負(fù)責(zé)，而不管其是否有過錯(cuò)或是否由于外來原因。嚴(yán)格責(zé)任在19世紀(jì)英美古典合同理論中也曾經(jīng)是絕對(duì)責(zé)任，發(fā)展及至后來，出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類的免責(zé)事由，因而出現(xiàn)了嚴(yán)格但不絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。
2、我國(guó)合同法上以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由的情況
在我國(guó)的民法界，現(xiàn)在仍有一部分學(xué)者主張合同法的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則，其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國(guó)民法已經(jīng)規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯(cuò)問題的有下列幾類:(1)債務(wù)人因故意或重大過失造成對(duì)方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規(guī)定的贈(zèng)與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對(duì)方損害的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定,債務(wù)人有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任,沒有過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任,而且直接出現(xiàn)了“過錯(cuò)”的字樣。(3)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對(duì)方損害,且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯(cuò)字樣,但在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò)的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉(cāng)儲(chǔ)合同中,保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過錯(cuò),故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由。
3、我國(guó)合同法上嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由
在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，在下列情況下債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責(zé)事由，是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，但由于債務(wù)人的行為與損害之發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因而不承擔(dān)違約責(zé)任。但發(fā)生不可抗力并非完全絕對(duì)地免責(zé)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。（2）債權(quán)人的過錯(cuò)。債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任。如《合同法》第302條規(guī)定，在客運(yùn)合同中承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國(guó)法律對(duì)此有明文規(guī)定的還有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責(zé)事由。主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中，如《合同法》第311條規(guī)定，在貨運(yùn)合同中，如果承運(yùn)人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗造成的，承運(yùn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，未違約方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國(guó)《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。（4）合同中約定的免責(zé)條款。雖然合同責(zé)任同其他民事責(zé)任一樣具有國(guó)家強(qiáng)制性，但其所具有的財(cái)產(chǎn)性、補(bǔ)償性體現(xiàn)了其作為一種私法上的責(zé)任更具有“私人性”，因而對(duì)其的規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)范而是任意性規(guī)范，當(dāng)事人自愿協(xié)議免除合同責(zé)任的，法律自無強(qiáng)行干涉的必要。因而各國(guó)大都允許當(dāng)事人在法律允許的范圍之內(nèi)得以協(xié)議免除合同責(zé)任，我國(guó)《合同法》顯然對(duì)此也予以了肯定。但免責(zé)條款如果適用不當(dāng)，則會(huì)對(duì)債權(quán)人造成極大的不公，進(jìn)而危害社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，這在標(biāo)準(zhǔn)合同中體現(xiàn)得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國(guó)家一樣對(duì)免責(zé)條款作出了必要的限制：第一，免責(zé)條款不得排斥法律的強(qiáng)制性規(guī)范的適用，如關(guān)于民事法律行為的生效要件的規(guī)定等，否則該免責(zé)條款無效。第二，免責(zé)條款不得排除給對(duì)方造成人身傷害的民事責(zé)任；第三，免責(zé)條款不得排除故意或者重大過失責(zé)任。
二、我國(guó)《合同法》將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任的合理性
1．是對(duì)已有法律規(guī)定的繼承和適合合同法發(fā)展趨勢(shì)的需要。
在現(xiàn)行的合同法律中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無過錯(cuò)責(zé)任。前者第18條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。采取其他補(bǔ)救措施后，尚不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的，另一方仍有權(quán)要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規(guī)定?？磥恚瑢⑦`約責(zé)任定義為無過錯(cuò)責(zé)任在我國(guó)的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng)。對(duì)《合同法》的制定極具參考價(jià)值的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》及《國(guó)際商事合同通則》均規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢(shì)”。①在國(guó)際商業(yè)交往規(guī)則中，大多采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。英國(guó)法院通過帕拉代恩訴簡(jiǎn)和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任。該案中，一農(nóng)民耕種一地主的土地，按照約定該農(nóng)民按期應(yīng)交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊(duì)占領(lǐng)了這
注①：見梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第158頁(yè)。
塊土地并將該農(nóng)民從這塊土地上驅(qū)逐了出去，致使該農(nóng)民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農(nóng)民敗訴。此案確立的違約責(zé)任是十分嚴(yán)格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責(zé)。正如該判例的判決中所述：“在該當(dāng)事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時(shí)，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會(huì)發(fā)生的意外事件，因?yàn)樗究梢酝ㄟ^在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔(dān)義務(wù)。因此如果承租人答應(yīng)修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對(duì)者拆掉了，他仍然應(yīng)該修復(fù)它?！焙髞碛⒚篮贤ㄔ诎l(fā)展過程中，對(duì)不可抗力以及當(dāng)事人約定的免責(zé)事由逐步給以承認(rèn)。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。梁慧星先生在他的文章中認(rèn)為，如果《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》采納嚴(yán)格責(zé)任是受英美法的影響的話，《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲統(tǒng)一合同法原則》則是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)，反映了合同法的發(fā)展趨勢(shì)（注：“從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁(yè)。）。
2.嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)
在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實(shí)，不需證明被告對(duì)
于不履行有過錯(cuò)，也不要求被告證明自己無過錯(cuò)，這里的邏輯是有違約及有責(zé)任，
違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對(duì)于不履行有無過錯(cuò)與責(zé)任無關(guān)。免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實(shí)，其存在與否的證明和認(rèn)識(shí)判斷相對(duì)容易，而過錯(cuò)屬于主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷相對(duì)困難。因此實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)。
3．嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。
違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強(qiáng)加的，此與侵權(quán)責(zé)任不同。因此，違約責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格。侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在預(yù)先不存在密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，權(quán)利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損害事實(shí)之外還要有過錯(cuò)要件，過錯(cuò)等同于可歸責(zé)性，它使侵權(quán)責(zé)任具有合理性和說服力。而違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學(xué)者認(rèn)為在意外事故情形下，嚴(yán)格責(zé)任對(duì)債務(wù)人是不公平的。筆者認(rèn)為由于客觀原因違約，違約一方當(dāng)然在主觀上并無過錯(cuò)，但受害方更無過錯(cuò)，況且，債權(quán)人基于對(duì)債務(wù)人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務(wù)人無過錯(cuò)而免除其違約責(zé)任，則無異于讓債權(quán)人自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這顯然更不合理。
三、完善我國(guó)合同法歸責(zé)原則的建議
1.在我國(guó)合同法上應(yīng)明確以嚴(yán)格責(zé)任原則做為基本的歸責(zé)原則
各國(guó)民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面,主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任（又稱無過錯(cuò)責(zé)任）原則,不同的歸責(zé)原則的確定,對(duì)違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用,在合同法上,嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則,強(qiáng)調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過錯(cuò))才能承擔(dān)合同責(zé)任,因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí),債務(wù)人可免除責(zé)任;而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則,認(rèn)為只要沒有法定的免責(zé)事由,當(dāng)事人違
約后即要負(fù)損害賠償責(zé)任,主觀上無過錯(cuò)并不能成為抗辯事由。
我國(guó)合同法中確立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然作為補(bǔ)充也存在過錯(cuò)責(zé)任的情況。嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在我國(guó)合同法的總則中,是違約責(zé)任的歸責(zé)原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時(shí)我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯(cuò)”等主觀心理上的概念,并規(guī)定因這些主觀因素,當(dāng)事人一方承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返挠行l文雖未出現(xiàn)過錯(cuò)的
注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁(yè)。
字樣但要求主觀上存在過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任的,其中有些屬債權(quán)人的過錯(cuò),但大多數(shù)屬債務(wù)人的過錯(cuò),應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任做為歸責(zé)的依據(jù)。也就是說事實(shí)上在我國(guó)的合同法中也存在過錯(cuò)責(zé)任的情形。但這種過錯(cuò)責(zé)任主要出現(xiàn)在分則中,只有在分則有特別規(guī)定的時(shí)候適用。也就是說,我國(guó)合同法采用嚴(yán)格責(zé)任一元的違約歸責(zé)原則體系,,以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的情況只是出現(xiàn)在分則中;只有在法律有特別規(guī)定時(shí),才可適用過錯(cuò)責(zé)任,無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。
2、在與合同法相關(guān)的其它規(guī)范契約法律關(guān)系的法律中引入嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則
《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律在我國(guó)的合同法實(shí)施以后，都已經(jīng)失效了，但是在這些法律當(dāng)中基本上都確立了以嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約的歸責(zé)原則。正是由于以前的這種情況，我國(guó)的合同法在制定的時(shí)候基本上確立了其歸責(zé)原則，在以后的社會(huì)發(fā)展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關(guān)系必然會(huì)出現(xiàn)，而法律的滯后性也必然會(huì)使這些新出現(xiàn)的法律關(guān)系無法調(diào)整，在這種情況下，只能用法律原則來進(jìn)行調(diào)整，也就是說在這種情況下，要堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規(guī)范這類法律關(guān)系的法律，嚴(yán)格責(zé)任原則也應(yīng)該作為基本的違約責(zé)任的歸責(zé)原則來體現(xiàn)出來。只有這樣，嚴(yán)格責(zé)任原則才能作為基本的歸責(zé)原則的合同法領(lǐng)域內(nèi)確立起來。
3.以過錯(cuò)責(zé)任作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的補(bǔ)充
在嚴(yán)格責(zé)任原則下,如對(duì)債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任無任何限制,則對(duì)債務(wù)人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動(dòng)的積極性,不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而,在堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任為原則的前提下,按照合同法律的特別規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任。歸責(zé)原則與歸責(zé)事由具有緊密的聯(lián)系。歸責(zé)原則是確定歸責(zé)事由的前提，既定的歸責(zé)原則一般通過歸責(zé)事由予以體現(xiàn)。但同時(shí)作為歸責(zé)原則具體化的歸責(zé)事由又對(duì)歸責(zé)原則起補(bǔ)充作用。顯然，歸責(zé)原則是關(guān)于評(píng)價(jià)違約責(zé)任的總的價(jià)值觀念，通常只是單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而歸責(zé)事由通常是具有操作性的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，其適用對(duì)象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場(chǎng)合下的責(zé)任歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則中，可出現(xiàn)以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由。但此處之歸責(zé)事由僅系歸責(zé)原則之補(bǔ)充，并不能成長(zhǎng)為獨(dú)立的歸責(zé)原則。我國(guó)合同法中的嚴(yán)格責(zé)任原則并非完全排斥過錯(cuò)，與無過錯(cuò)責(zé)任并不相同。因此，建議在我國(guó)合同法歸責(zé)原則的規(guī)定中，明確整體適用嚴(yán)格責(zé)任原則，同時(shí)規(guī)定以過錯(cuò)為歸責(zé)事由是整體歸責(zé)原則的補(bǔ)充，并且這種補(bǔ)充只在法有明確規(guī)定的情況下適用。
4.以免責(zé)事由作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的例外情況
嚴(yán)格責(zé)任有別于過錯(cuò)責(zé)任，過錯(cuò)是一種積極的觀念，它告訴我們歸責(zé)的必要條件。嚴(yán)格責(zé)任是一種消極的觀念，它告訴我們責(zé)任可以在沒有過錯(cuò)的情況下存在，并通過法律承認(rèn)的免責(zé)事由而免除其責(zé)任，因而，何種情形可以成為免責(zé)事由就成為嚴(yán)格責(zé)任原則中一個(gè)極為重要的問題。免責(zé)事由是免除違反合同的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規(guī)定的免除責(zé)任的事由，此所謂法定的免責(zé)事由；二是合同約定的免除責(zé)任的事由，此謂約定的免責(zé)事由。歸責(zé)原則、歸責(zé)事由旨在確定違反合同當(dāng)事人即債務(wù)人承擔(dān)違約事實(shí)后果的依據(jù)，免責(zé)事由則在于確立債務(wù)人不承擔(dān)違約事實(shí)后果的條件。作為合同法違約責(zé)任的一個(gè)方面，免責(zé)事由是法有規(guī)定、特定的、有限的，不影響整體歸責(zé)原則，建議在合同法中明確免責(zé)事由是嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由，是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的一種例外情況。
綜上所述，筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則與歸責(zé)事由及免責(zé)事由有不同的涵義，歸責(zé)原則是貫穿于整個(gè)違約責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。同一法律領(lǐng)域不能同時(shí)存在兩個(gè)相互矛盾的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則是我國(guó)合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯(cuò)歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。
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按照合同法第114條的規(guī)定，違約金是當(dāng)事人在合同中約定的一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢，其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時(shí)作為合同的手段之一規(guī)定在合同中，也不排除在合同訂立時(shí)或訂立后對(duì)違約金進(jìn)行專門的或補(bǔ)充的約定。2、違約金是違約時(shí)支付的一定數(shù)額的金錢。違約金是當(dāng)事人雙方對(duì)違約方承擔(dān)損害賠償數(shù)額的一種約定。3、違約金是對(duì)承擔(dān)責(zé)任的一種約定。
從我國(guó)合同法有關(guān)違約金制定的具體規(guī)定來看，過于籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中很難準(zhǔn)確把握，給具體審理案件的法官帶來較大困難，現(xiàn)提出以下幾種弊端與讀者商榷。
（一）《合同法》第113條的“預(yù)見規(guī)則”為違約提供了條件。
《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同發(fā)生或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摋l文的“但書”部分就是本文所稱的合同違約損害賠償?shù)摹邦A(yù)見規(guī)則”。在合同違約損害賠償時(shí)，是以守約方為標(biāo)準(zhǔn)，還是以違約方為標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)值得探討的問題。如果以守約方為標(biāo)準(zhǔn)，則守約人因違約行為所遭受的所有損失都應(yīng)得到賠償，如果以違約方標(biāo)準(zhǔn)，則賠償是有限度的。我國(guó)《合同法》第 113條的前半部分是以守約方為標(biāo)準(zhǔn)，后半部分的“但書”是以違約方為標(biāo)準(zhǔn)。從公平角度考慮，如果守約方因違約方的違約行為所導(dǎo)致的損失不能全部得到賠償，而是受“預(yù)見規(guī)則”限制，等于是讓守約方分擔(dān)違約方的部分違約后果，這種對(duì)損失進(jìn)行分配的思想顯然是不公平的。另外，現(xiàn)實(shí)世界中要預(yù)見到損失的具體數(shù)額是相當(dāng)困難的。對(duì)預(yù)見程序的要求更是富于彈性的領(lǐng)域，對(duì)預(yù)見程度的界定似乎只能具有形式意義。因此，違約方可以很方便地主張損失是其無法預(yù)見的而免除責(zé)任 ，從而逃避法律制裁。
（二）違約金的補(bǔ)償性和懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中很難掌握。
從我國(guó)《合同法》第 114條規(guī)定的具體規(guī)定來看：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，約定違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造 成損失的當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。一方面，違約金的支付數(shù)額是根據(jù)違約情況而確立的，即違約金的約定應(yīng)當(dāng)估計(jì)到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約數(shù)額，另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金的數(shù)額低于或過分高于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增減，以使違約金與實(shí)際損失大體相當(dāng)。這明顯體現(xiàn)了違約金的賠償性。《合同法》第114 條還規(guī)定，約定的違約金過分高于實(shí)際損失的，當(dāng)事人可請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)適當(dāng)減少?！奔匆话愀哂趯?shí)際損失的則無權(quán)請(qǐng)求減少，這一方面是為了免除當(dāng)事人舉證的繁瑣，另一方面表明允許違約金帶有一定的懲罰性。《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”此種情況下，違約金與繼續(xù)履行合同義務(wù)雙重適用，體現(xiàn)了一定的懲罰性。但具體到違約金問題在法律具體實(shí)踐中卻還有很多爭(zhēng)議。如果認(rèn)為違約金是賠償性的，是否和在何種程度，何種情況下，允許法院對(duì)其金額做出調(diào)整。另一方面，從理論來講，如果承認(rèn)違約金帶有懲罰性的，則就應(yīng)該允許法院判令合同繼續(xù)履行，其標(biāo)準(zhǔn)如何掌握，類似問題的解決在合同法中沒有準(zhǔn)確答案，具體操作起來無所適從。
（三）法律賦予法官對(duì)違約金的增減權(quán)可能為主審法官的舞弊行為提供條件。
當(dāng)前違約金主要是約定的，我國(guó)合同法采取了國(guó)家干預(yù)，當(dāng)事人可以約定，但是由于違 約金的約定沒有標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的約定有的過低或者過高，違背了違約金的補(bǔ)償性，法律就賦予法官有權(quán)根據(jù)具體情況對(duì)違約金的高低進(jìn)行增減，這是法律給法官的一個(gè)很大的權(quán)利，自由裁量，這種權(quán)利的賦予對(duì)法官的能力和素質(zhì)提出一個(gè)很嚴(yán)格的要求，這個(gè)違約金到底增減到什么程度沒有一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槲覈?guó)是成文法的國(guó)家，司法裁判時(shí)往往尋求成文法的規(guī)定，而該規(guī)定又充分體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)在違約金增減過程中又為個(gè)別法官的舞弊行為提供了可以利用的條件。
針對(duì)違約金制度在審判實(shí)踐中存在的上述問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取以下措拖：
（1）損失是否可預(yù)見本來屬于法官自由裁量的范圍，實(shí)際上，不論是“推理的預(yù)見”還是“實(shí)際知道的預(yù)見”都存在推定的問題。進(jìn)行推定的人就應(yīng)該是審理案件的法官，個(gè)案中，我們只能對(duì)法官作出的是否可預(yù)見的結(jié)論作出具體的評(píng)判，因此建議對(duì)《合同法》第113條違反合同一方的預(yù)見進(jìn)行修改。
（2）關(guān)于賠償性和懲罰性標(biāo)準(zhǔn)不十分明確的問題，我們認(rèn)為應(yīng)本著意思自治優(yōu)先的原則，我們必須看到，當(dāng)事人意思表示是成立合同不可少的基本條件，是合同最根本，最有價(jià)值的因素，而社會(huì)利益和公正的作用只能是限定合同的內(nèi)容范圍，是意思自由原則的具體條件，意思自由原則對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展仍然有著重要意義，本著充分尊重當(dāng)事人意愿的宗旨，違約金應(yīng)該首先是當(dāng)事人的約定，充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，合同自由，只有在明顯違背民法公平原則情況下，才能由法官變更。而變更的數(shù)額應(yīng)有一定的限定，如約定的違約金超出合同標(biāo)的總價(jià)值的，超出部分法院可宣布無效，合伙，聯(lián)營(yíng)合同違約金超過投資額的30％的等等，人民法院可以適當(dāng)調(diào)整違約金。調(diào)整后的標(biāo)準(zhǔn)同上面的最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)一致，而不能以當(dāng)事人實(shí)際損失為準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約》；根本違約；法律效果
中圖分類號(hào)：DE937 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312(2010)16-0149-01
一、《聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約》下的根本違約法律效果制度概述
在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》之下關(guān)于違約形態(tài)的界分主要有兩種：根本違約(Fundamental Breach)和非根本違約(Non-fundamental Breach)。《公約》在第25條中，首先對(duì)根本違約作了定義。由于根本違約方在其行為性質(zhì)上的嚴(yán)重性，將不可避免導(dǎo)致合同目的的不能實(shí)現(xiàn)以及非違約方合同利益遭受重大損害的后果，因此針對(duì)根本違約法律效果的規(guī)制與安排，必然為《公約》所予以重點(diǎn)側(cè)重與考慮。
二、《公約》之中根本違約法律效果制度下的合同解除問題
根本違約事實(shí)出現(xiàn)后的首要效果即為非違約方將依據(jù)《公約》的規(guī)定而享有合同的解除權(quán)?！豆s》的用語是“宣告合同無效”。事實(shí)上，合同解除乃是《公約》規(guī)定的為根本違約所“獨(dú)有”的一項(xiàng)基本法律效果，蓋因在非根本違約形態(tài)之中，無論如何也不會(huì)導(dǎo)致任何關(guān)于合同解除的問題，非違約方只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。只有在根本違約的情形之下，非違約方才享有解除合同之權(quán)利。
(一)允許非違約方解除合同之目的在于：終止并解除合同有助于非違約方擺脫原合同關(guān)系之束縛，以減少己方之損失，蓋由根本違約的嚴(yán)重性質(zhì)已注定導(dǎo)致原合同交易之目的無法實(shí)現(xiàn)，且非違約方所期待之合同利益已然受損或?qū)o可避免。但合同解除之于合同當(dāng)事雙方的關(guān)系并不只限于此。合同解除制度的雙重公平性體現(xiàn)于：從《公約》的根本目的來說，是要鼓勵(lì)并促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。《公約》在賦予非違約方合同解除權(quán)的同時(shí)，通過對(duì)合同解除的條件進(jìn)行嚴(yán)格的設(shè)定，也為限定合同解除權(quán)的行使奠定了基礎(chǔ)，以防止一方當(dāng)事人在對(duì)方并未根本違約時(shí)任意解除合同，而據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)表明此情形下的權(quán)利濫用的形成終將不利于在位于不同國(guó)家的交易方之間展開交往與合作的機(jī)會(huì)，進(jìn)而影響到國(guó)家間商業(yè)互信的建立，從而阻滯國(guó)際間正常經(jīng)貿(mào)交流活動(dòng)的拓展。
(二)值得注意的是，根本違約并不自動(dòng)導(dǎo)致合同解除，而只是賦予非違約方解除合同的權(quán)利。這也很好地體現(xiàn)了《公約》之中合同解除在制度安排和實(shí)踐運(yùn)用上的靈活性。非違約方在根本違約的事實(shí)發(fā)生之后，有權(quán)選擇解除合同，終止其在合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)可向違約方提出索賠，當(dāng)然也可選擇并不終止合同而僅就其所遭受的損失要求損害賠償。
(三)縱觀各國(guó)的國(guó)內(nèi)法律以及國(guó)際立法，合同解除權(quán)的行使都須遵循一定的程序。如在法國(guó)法上，合同的解除須經(jīng)法院之裁判，法院有權(quán)據(jù)具體之情況允許或拒絕給予違約方以一定的寬限期。這種“訴訟解除”的方式具有很強(qiáng)司法干預(yù)的特點(diǎn)，從現(xiàn)代合同法上私權(quán)神圣、意思自治的精神出發(fā)，以國(guó)家公權(quán)力實(shí)質(zhì)性地介入到私人活動(dòng)最為微觀的領(lǐng)域，是與通行于世界各國(guó)的民商事合同制度的立法主旨明顯不符的。
三、《公約》之中根本違約法律效果制度下的損害賠償問題
損害賠償fDamages)乃是根本違約所引起的另一項(xiàng)基本法律效果，其著眼點(diǎn)并非合同目的之實(shí)現(xiàn)，而在于以金錢的形式補(bǔ)償非違約方所遭受的現(xiàn)實(shí)性的或可預(yù)見性的損失。作為《公約》違約救濟(jì)體系中最為重要也是最為實(shí)用的一項(xiàng)設(shè)計(jì)，損害賠償對(duì)于買賣雙方而言都是適用的，而且損害賠償之救濟(jì)方法既可單獨(dú)適用，亦可與《公約》的其他救濟(jì)方法一并適用。
根據(jù)《公約》第8條第l款之規(guī)定，“宣告合同無效，解除了雙方在合同中的義務(wù)。但應(yīng)負(fù)責(zé)的任何損害賠償仍應(yīng)負(fù)責(zé)?！痹诖朔沁`約方行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足以下構(gòu)成要件：首先必須有違約行為亦即根本違約事實(shí)的存在，即合同一方違反了其根據(jù)合同或者《公約》的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)；其次是客觀上應(yīng)有損害之后果；最后還要求在根本違約之行為和損害之后果兩者間存有因果關(guān)系。在此必須要注意，違約方的主觀“過錯(cuò)”并非承擔(dān)損害賠償責(zé)任的必要條件。因此，違約方是否“故意”不履行義務(wù)對(duì)其所承擔(dān)之責(zé)任的確定并無影響。