發(fā)布時間：2023-03-13 11:15:17
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合法權益論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
內容摘要：民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇；2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。
一、民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)
（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇
民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權和產(chǎn)權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定：“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業(yè)財產(chǎn)權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權關系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。
(三)市場準入權利的不平等待遇
市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業(yè)難以進入；有些非戰(zhàn)略性、非關系國家安全的領域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。
二、造成民營企業(yè)合法權益得不到有效維護和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權利和義務的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。
法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多，而對其應享受的權利規(guī)定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。
（二）司法、執(zhí)法方面的原因
對民營企業(yè)“依權監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業(yè)的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。
使民營企業(yè)權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。
（三）民營企業(yè)法律意識淡薄
首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。
其次，民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
三、保護民營企業(yè)權益的法律措施
（一）憲法保護
衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產(chǎn)權是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍热荨＠缑绹鴳椃ㄐ拚傅谖鍡l規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！薄Ｔ摋l款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產(chǎn)權，非經(jīng)正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權，經(jīng)濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護民營企業(yè)的權益，給民營企業(yè)以權利救濟的司法保護屏障。
其次，當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權益的規(guī)定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進行必要的修改。
（三）加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法
鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責和權限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執(zhí)法監(jiān)督機制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權益現(xiàn)象發(fā)生。
（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業(yè)和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。
〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。
我國水排污權交易制度的設計和發(fā)展
早期，我國的上海地區(qū)曾經(jīng)做過探索：1985年上海在黃浦江上游實行了總量控制和許可證制度，1987年實行了排污交易。1988年國家環(huán)保局（現(xiàn)為環(huán)保部）頒布的《水污染物排放許可證管理辦法》第21條規(guī)定：“水污染物排放指標可以在本地區(qū)的排污單位間相互調劑”。與此同時，地方上也根據(jù)自己的實際情況，制定出了相關的法規(guī)，如1985年上海市為了保證居民自來水的水體質量，頒布了《上海市黃浦江上游水源保護條例》，劃定了從淀山湖到龍華港、面積為1058平方公里的上游水源保護區(qū)，規(guī)定新建項目增加的排污量必須控制在保護區(qū)允許的排污總量指標之內，總量指標可以經(jīng)環(huán)保部門同意在企業(yè)之間有條件地調劑余缺、互相轉讓[8]。這一規(guī)定，類似于美國在水排污權交易市場的建立初期實行的“氣泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法規(guī)受到區(qū)域特征等條件的限制，很難成為國家層面的法律。關于水排污權交易，我國目前還沒有一部獨立的法律，對于主體的界定一般由地方政府自主決定，如杭州將COD交易的市場主體定為經(jīng)市環(huán)保局核準進行主要污染物排放權交易的排污單位，以及經(jīng)市環(huán)保局委托從事公共資源排放權交易、儲備、回購等工作的杭州產(chǎn)權投資有限公司[9]。在水排污權交易中的客體是排放權，該排放權有兩個顯著的特點，其一是商品性，排放權的產(chǎn)生之初雖然是為了賦予企業(yè)排放污染物的權利，但是在水排污權交易中，該項權利已經(jīng)被商品化，而在市場經(jīng)濟越發(fā)達的國家或者地區(qū)，其商品化程度越高；其二是多余的排放權，因為只有多余出來的排放權才能實際用來交易，否則排放權只能用來行使排放水污染物這一基本功能。水排污權交易的內容主要包括：區(qū)域水環(huán)境容量、排污總量、排污權初始分配和可進行交易的排放權量的確定；水排污權交易的原則和模式、價格和交易程序；監(jiān)督和調控力度[10]。其中容量控制、水污染排放權交易的原則和模式以及監(jiān)督較為重要。容量控制是實行排污權交易的前提條件，控制的目標可以針對某個水域，也可以針對流域的一部分。容量控制目標的制定必須以實現(xiàn)流域的水環(huán)境功能或提高水環(huán)境質量為目標。在制定容量控制目標過程中，應對現(xiàn)有所有污染源的污染情況、流域的水力特點、區(qū)域特點等有充分的了解[11]。由于水排污權的一般商品特征，其交易原則包括一般市場交易原則，同時又由于水的特殊性導致的水排污權這個商品的特殊性，因此“總量控制原則”也應被列入法律[12]。目前列入我國國家污染物總量控制計劃中的污染物質總共有9種，實踐中有水排污權交易的化學需氧量（COD），其它幾種還未有涉及，說明涉及到交易的排放權的種類還很少。但是水排污權的客體是會隨著經(jīng)濟技術、法律的發(fā)展而不斷擴張的[13]。我國完整意義上的排污權交易是1999年由美國環(huán)保協(xié)會引入的，至今經(jīng)歷了三個階段，第一階段確定為首批試點城市的是南通與本溪；第二階段從2002年開始，由國家環(huán)?？偩趾兔绹h(huán)保協(xié)會開始在江蘇、山東、河南、上海、天津等地進行試點，該階段的特點是針對同一家集團下屬的企業(yè)進行多地試點；目前試驗已經(jīng)進入了第三階段，該階段的特征是從第二階段試點地區(qū)的點狀分布轉向了上海市、浙江省、江蘇省的長三角區(qū)域。在我國多階段、多地區(qū)的試點中，取得過一些效果，以上海和太湖為例，自1985年至今，我國上海市陸續(xù)在黃浦江上游實行總量控制和排污許可制度，1987年實行了排污權交易，即黃浦江流域水排污權有償轉讓。1987—2004年交易37筆，涉及60多家企業(yè)，交易價格也從每日每公斤COD0.7萬～0.8萬元上升至1.5萬～2.0萬元，并淘汰了一些經(jīng)濟效益差、污染嚴重的企業(yè)[14]。盡管目前全國各地建立了多個環(huán)境交易所和交易中心，但實際上并沒有多少是企業(yè)自發(fā)的市場交易行為。很多環(huán)境交易所建立多年以來，連一單排放交易都沒有。因此，總體而言，我國發(fā)展排污權交易困難重重。
水排污權交易在我國發(fā)展中存在的問題
我國現(xiàn)階段，無論是在水排污權交易市場建立的理論分析上還是在各地方試點之處，運用的都是總量―交易模式[15]?？v觀一些水排污權交易市場相對發(fā)展比較成熟的國家，我國要建立以市場為主導的排污權交易市場存在的問題如下。盡管在我國排污權交易的試點已進行了數(shù)年，但至今還沒有制定出全國統(tǒng)一的相關法規(guī)。國家現(xiàn)行的《水污染防治法》等雖已提到了排污總量控制及排污許可證制度，但尚無相配套的排污權交易制度。部分地區(qū)根據(jù)當?shù)貤l件，制定了一些區(qū)域性的排污權交易條例，如《上海市環(huán)境保護條例》中提到了可以進行排污指標的有償轉讓，但無具體的操作規(guī)范；另外，我國現(xiàn)行法律中對企業(yè)的罰責過低，使得某些企業(yè)寧愿受罰，也不愿購買排污權或者治理。在我國，排污權的概念對大多數(shù)人來說還很陌生，無論是個人還是企業(yè)，均有意識或無意識地把生產(chǎn)中的污染物向自然界排放。從這種行為看來，人們向自然界排放污染物的權利與生俱來，如同是自然而然的事情。因此很多市民不理解排污權需要購買這一行為。此外，我國企業(yè)對排污權的了解程度非常低，很多企業(yè)的態(tài)度也比較消極。一個完善的交易市場需要具備幾項基本條件，例如交易方式的多樣化、交易規(guī)則的完備化、相關服務的流程化等。對于排污權交易市場來說，其還處于起步階段，是一種新興的市場。此外，我國摸索階段的排污權交易市場的主體主要是部分排污企業(yè)，盡管在多年的實踐和調研中，政府已經(jīng)積累了不少建立排污權市場的經(jīng)驗，但是對于現(xiàn)狀來說還遠遠不夠。雖然國內各地建立了多個環(huán)境交易所和交易中心，但實際上并沒有多少企業(yè)自發(fā)地進行市場交易，針對這一問題，政府采取的多是運用行政手段擠壓市場空間。然而，這種交易不具備廣泛性，沒有流動性，沒有市場，達不到任何效果。政府行政手段的使用與市場本身存在的規(guī)則抵消了相互的正面效應，導致了多重標準、多重管制、多個路徑，也造成了制度的不配套、不協(xié)調、不統(tǒng)一，最終致使交易無法展開。除此之外，現(xiàn)階段我國要建立水排污權交易市場還存在市場需求不足、地方保護主義、排污企業(yè)存在尋租行為、企業(yè)對于排放權的“惜售”行為、地方政府對于排污權交易與在當?shù)嘏盼鄣年P系的認識上有偏差等問題。
論文關鍵詞 消費者權益 調解 仲裁 訴訟
近年來，我國經(jīng)濟得到快速發(fā)展，市場經(jīng)濟日漸繁榮。與此同時，侵害消費者合法權益的事件也頻繁發(fā)生，這嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序，令消費者怨聲載道。為保護消費者的合法權益，我國頒布了一系列的法律和法規(guī)。其中《消費者權益保護法》作為保護消費者合法權益的重要法律，其提出的協(xié)商和解、調解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費者如何維護自己的權益指明了方向和途徑。
一、消費者權益保護的五種途徑
（一）協(xié)商和解
協(xié)商和解，是指在發(fā)生爭議后，經(jīng)營者與消費者兩方以平等自愿為前提，針對有關爭議進行相關協(xié)商，以求得達成公平合理的解決爭議協(xié)議的一種方式。協(xié)商和解具有高效、簡便、經(jīng)濟等優(yōu)點，而且程序簡單、節(jié)省時間和精力。
（二）調解
《消費者權益保護法》中規(guī)定的保護消費者權益的調解，主要是指消費者協(xié)會的調解。消費者協(xié)會調解一般由消費者協(xié)會、經(jīng)營者和消費者三方參加，消費者協(xié)會起著居中調解的作用，也可以提出解決糾紛的有關方案或者建議，但是并不能代替消費者或者經(jīng)營者做出有關決定。
（三）申訴
當消費者認為自己合法的消費權益受到損害時，可以向行政機關要求予以相關的保護。國家工商行政管理總局制定的相關行政規(guī)章，都可以作為行政部門及相關人員履行自己保護消費者合法權益的法律依據(jù)。
（四）仲裁
經(jīng)營者和消費者如果有相關仲裁協(xié)議，即可根據(jù)仲裁協(xié)議將爭議提交給仲裁機構，由仲裁機構進行裁決。仲裁一般由仲裁機構、經(jīng)營者和消費者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴格，當事人享有較大自主權，很多環(huán)節(jié)可以被簡化，有關文書的格式甚至裁決書的內容和形式，也可以靈活處理。
（五）訴訟
《消費者權益保護法》中規(guī)定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費者在自己的合法權益受到侵害時，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費爭議，從而維護自己合法的消費權益。即在國家審判權力介入之下，依法對消費糾紛通過國家的司法程序進行解決。
二、存在的問題
我國《消費者權益保護法》提供的維護消費者合法權益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時間的推移，經(jīng)濟的逐步發(fā)展，其中存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來：
（一）協(xié)商和解缺乏強制力
協(xié)商和解這種方式，只有在消費者和經(jīng)營者都能恪守誠實信用的原則時，才能達成相關的和解協(xié)議。因為協(xié)商和解沒有國家強制力，如果消費者個人的力量不足，或者經(jīng)營者態(tài)度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實際效果。
（二）調解有局限性
消費者協(xié)會存在一些弊端，在調解實踐中，有關人員為達到調解目的，會對糾紛反復調解，久拖不決，降低了工作效率，消費者的合法權益不能得到及時有效的保護。另外消費者協(xié)會屬于民間組織，其做出的調解書沒有法律強制力，當事人可以隨時返悔。
（三）行政申訴體制存在問題
行政申訴在實際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護消費者合法權益的職能，致使權利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會出現(xiàn)管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責的部門與有處罰違法行為職責的部門一般不是同一部門，這也會削弱保護消費者權益的力度。
（四）仲裁缺乏專門的制度
《消費者權益保護法》里并沒有有關消費仲裁制度的專門規(guī)定，因此消費仲裁只能使用《仲裁法》的相關規(guī)定。用針對一般民商事糾紛設計的仲裁機構和程序來解決消費者糾紛，就使得仲裁在保護消費者權益的領域不能很好的起到作用。
（五）訴訟程序費時費力
訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費者在利用訴訟這種途徑維護自己的合法權益時，不僅自己要負擔相應的費用，而且也會消耗一定的司法成本費用。（2）如果由司法機關解決全部的消費者權益糾紛的話，那么必然會加大司法機關的工作量，使之不堪負重。（3）我國的消費者在權利保護方面意識比較差，當自己的合法權益受到侵害時往往不愿意打官司。（4）由于消費者權益糾紛的案件的爭議標的一般都比較小，即使現(xiàn)行的我國民事訴訟法中有相對的簡易程序，但仍然具有辦案時間長，程序繁瑣的缺點。
三、合適途徑的選擇
在實際生活中，當消費者的合法權益受到侵害時，可以根據(jù)糾紛產(chǎn)生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護自己的合法權益。選擇不同的途徑產(chǎn)生的效果也會有差別。因此消費者在自己的合法權益受到侵害時要慎重的選擇合適的途徑來維護權益。
（一）協(xié)商和解與調解的選擇
消費者在合法權益受到侵害時，如果該侵害涉及的爭議標的金額不大，而消費者既不愿意縱容不法經(jīng)營者，又不愿意花費過多的精力和時間去解決時，可選擇與經(jīng)營者協(xié)商和解或請求消費者協(xié)會予以調解的途徑來維護自己的權益。此兩種途徑程序簡單、節(jié)省時間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。
（二）申訴的選擇
申訴的程序相比協(xié)商和解、調解等方式要更正規(guī)，因此其可靠性也會相對強些。我國的《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》在程序上有關于時間和回避制度等方面的規(guī)定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權益糾紛。
（三）仲裁的選擇
在國外，經(jīng)營者和消費者之間往往會通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫(yī)療和金融服務領域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護消費者權益的途徑相比，具有更多的優(yōu)點。將仲裁作為解決消費者權益糾紛的途徑，則會有利于社會的進步和市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。
（四）訴訟的選擇
如果上述幾種途徑均不能有效地維護消費者合法權益的時候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實踐中，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院在1993年率先成立了保護消費者權益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國家強制力保證實施，可以有效的解決糾紛。
四、完善建議
通過對我國《消費者權益保護法》所規(guī)定的維護消費者合法權益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。
（一）確立協(xié)商和解協(xié)議及調解書的效力
1.雖然通過協(xié)商和解或者調解這兩種途徑達成的解決消費者權益糾紛的協(xié)議并不具有國家的強制力，但通過協(xié)商和解或者調解而達成的協(xié)議可以看作是消費者和經(jīng)營者雙方的合同，因此這種和解協(xié)議可以看作是有相應的合同效力和法律約束力。
2.我國的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規(guī)定消費者組織做出的調解書具有法律效力，并受國家強制力保護的法律，這樣便可更好的解決消費糾紛，維護消費者的合法權益。
（二）嚴格行政職權劃分，制定專門的仲裁機構和程序
1.針對行政體制方面存在的權利劃分不明問題，建議做好分解執(zhí)法職權、確定執(zhí)法責任等工作。各地方、各部門要根據(jù)執(zhí)法機構和執(zhí)法崗位的配置，將其法定職權分解到具體執(zhí)法機構和執(zhí)法崗位。
2.在《消費者權益保護法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。
（三）建立小額糾紛法庭，完善集團訴訟制度
針對訴訟費時費力的弊端以及消費案件的特殊性，建議：
1.可以建立小額消費糾紛法庭?！巴ㄟ^簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務” 。
論文關鍵詞 農村 留守中小學生 權益保障 司法保障
維護中小學生的合法權益，保障中小學生健康成長，既是我國憲法和法律的具體要求，也是社會主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)。隨著中國城鄉(xiāng)經(jīng)濟體制改革和現(xiàn)代化進程的不斷深入，農村留守中小學生變成一個特殊的弱勢群體，其受侵害現(xiàn)象越來越嚴重，越來越復雜。加強農村留守中小學生合法權益的保障更顯迫切。因此，研討農村留守中小學生的合法權益保護，不僅具有一定的理論價值，而且具有極為重要的社會現(xiàn)實意義。
一、農村留守中小學生權益受侵害的主要表現(xiàn)
（一）人身權利受侵害
1.來自家庭的侵害
在農村，父母受教育程度普遍較低，素質不高，法律意識淡薄，封建傳統(tǒng)觀念強，并不知曉自己的孩子是獨立的法律關系主體，享有獨立的人格權，而認為孩子是自己的，打罵與否是自己的事，與他人無關。有些父母對孩子任意打罵，將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見。由于農村中重男輕女思想較為嚴重，女性中小學生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報道層出不窮，備受關注。
2.來自學校的侵害
農村留守學生缺乏家庭關愛，本來情感就比較脆弱，加之判斷力和辨認能力還不高，在學校對老師更是一種敬畏的心態(tài)。一方面部分老師思想素質低，法律意識不強，對學生進行體罰或者變相體罰，不僅嚴重傷害了這些學生的身心健康，尤其是他（她）們自尊心和自信心，也壓抑了他（她）們的聰明才智，影響其個性的健康發(fā)展；另一方面，在學校中，女性學生受案件較多，嚴重侵犯了學生的人身權利。
3.來自社會的侵害
農村留守中小學生年齡小或者較小，生活在相對封閉、落后的的環(huán)境里，思想單純，經(jīng)驗不足，缺乏見識，識別能力低，自控能力和對抗能力差，又缺少父母的關愛和保護，往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對象，尤其是農村留守女中小學生常常成為犯罪嫌疑人奸的對象。根據(jù)全國婦聯(lián)的有關來信來訪統(tǒng)計，在未成年人遭受害的案件中，農村留守女中小學生占了相當高的比例。
（二）受教育權受損害
享受九年義務教育是國家賦予中小學生的基本權利。一般情況下，6-18周歲的未成年人都應是在校學生，享有接受良好的學校教育的權利和機會，但實際情況并非如此，尤其是在經(jīng)濟落后的偏遠農村地區(qū)，小學沒有畢業(yè)就幫工打廚，初中還沒畢業(yè)就回鄉(xiāng)務農的現(xiàn)象普遍存在。
（三）思想品德受毒害
1.不健康讀物的影響。一方面中小學生獵奇心理很強，又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力；另一方面，由于市場監(jiān)管不力，不健康讀物充斥著市場，不僅流量大，而且隱蔽性強，不易被查收。一旦在城市嚴打各種黃色出版物的情況下，大量的黃色書刊和音響資料等以低廉的價格大量涌入農村，傳播到農村中小學生手中，而這些缺乏父母監(jiān)管的學生往往無所顧忌地閱讀或者觀看，從而嚴重影響其健康成長。
2.社會不正之風的腐蝕。由于社會管制不力，很多社會上的閑散人員游手好閑，不務正業(yè)，偷盜、搶劫、拉幫結派而誤入歧途。留守中小學生，在既缺乏父母管教，又頗感孤獨的情況下，往往經(jīng)受不起社會不法分子的各種脅迫或者引誘，極易與上述人員同流合污，自覺或者不自覺地加入到違法犯罪人員的行列，其思想受到嚴重毒害，甚至走上違法犯罪的道路。
（四）心靈人格權受傷害
相關媒體對農村留守中小學生的關注和報道增多，一方面有利于相關問題的解決；但另一方面，由于相關媒體在報道時不注重隱私的保護，侵犯其隱私權，如我們會在新聞媒介上發(fā)現(xiàn)違法犯罪中小學生的姓名，可以在電視上看到其人像，甚至一些地方讓失足學生“以身說法”，還有的媒體為了提高關注度，而夸大事實，對留守中小學生的心靈造成很大傷害，同時，在社會中，也受到很多人的歧視和差別對待。
二、農村留守中小學生權益受侵害的主要原因
（一）家庭教育管理不當和監(jiān)護的缺失
一是監(jiān)護人自身受教育程度不高，各方面素質較差，缺乏進行良好家庭教育的能力；二是其家庭教育的方法不當，缺乏耐心細致的教育，依賴或強調棍棒打罵，對孩子的合理要求和正當言行給予強制性限制，有的則正相反，對孩子太過放任，不加管教，從而使孩子們的心靈和個性遭到扭曲；三是有的家庭破裂，父母離異，使孩子們失去良好的家庭教育氛圍，甚至心靈受到嚴重創(chuàng)傷；四是由于父母或監(jiān)護人常年在外，缺乏對孩子的關心和教育，不利于子女健康心理的養(yǎng)成。
（二）學校教育的缺失與偏差
一是某些學校和老師缺乏對思想道德教育的重視，只注重學生的考試分數(shù)，使學生缺乏全面的鍛煉和發(fā)展；二是受封建傳統(tǒng)思想的潛在影響。在漫長的封建社會，形成了一整套嚴格的封建等級制度，并形成了所謂的“三綱五?！钡姆饨▊惱淼赖拢优豢闯筛改傅乃接胸敭a(chǎn)，擁有絕對的處分權，在學校內部，教師則獲得了父母所“授予”的權利，于是擁有了教育、體罰學生的權力；三是部分教師素質差，教育方式落后，急于求成，易體罰學生；四是缺乏法律知識教育，老師學生法律意識淡薄，法律觀念不強。
（三）農村留守中小學生自我保護能力不強
農村留守中小學生是一個特殊的弱勢群體。正處于心理、生理發(fā)育成長時期的青少年，無論是文化知識還是社會經(jīng)驗都有限，判斷能力和辨認是非能力不強，法律意識淡薄，自我保護意識和能力都不夠。他們不知道自己享有的權利內容，也不知道當自己的合法權利受到侵害時應該如何維權。
（四）社會環(huán)境的不良影響
一是有益于學生身心健康發(fā)展的文藝作品過少，對不健康作品的發(fā)表、發(fā)行及閱讀沒有明顯地做出限制。二是在農村地區(qū)對社會閑散人員的管制不嚴，使得他們過于放任，而侵犯學生的合法權益。三是人員力量投入不夠，缺乏專門的中小學生社會教育機構，對農村留守中小學生的教育基本上就依賴于學校教育。
（五）對農村留守中小學生合法權益的保護措施不力
1.法律法規(guī)規(guī)定不健全
我國在未成年人法律法規(guī)的建設方面取得了巨大的進步，在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》等基本法律中明確規(guī)定了未成年人的合法權益，同時還制定了保護未成年人的專門法律，如《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》。這些法律起點高，保護全面。但是，這些保護青少年的專門法律存在一個共性的問題，即原則性比較強，號召性的條文多，道德規(guī)范和法律規(guī)范混為一談，使得法律條文過于籠統(tǒng)和抽象，缺乏具體的執(zhí)行措施，缺少法律責任追究條款，可操作性低。
2.現(xiàn)有的司法保障措施不力
與行政權不同，司法權是一種消極被動的權力。司法機關一般只有經(jīng)過當事人的告訴才能啟動司法程序。中小學生是一個特殊的群體，他們在生理上和心理上極不成熟。當他們權益受到侵害時，大多數(shù)學生并不知曉，即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護措施。因此，未成年學生法律制度的建構要借助組織和他人的力量，比如監(jiān)護制度等。我國這方面的制度建設已初具雛形，但存在許多不足。當監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責時，我們還沒有建立完善的責任追究機制，當未成年學生案件進入司法程序時，司法機關卻沒有合法有效的措施可以采用。
3.輕視政府維權途徑
針對農村留守中小學生這個特殊群體，在所有力量保護中，政府應作為中堅力量，起主導作用。然而在具體維權實務中，政府作用發(fā)揮的相對不夠，沒有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如，學校周邊的網(wǎng)吧增多，而中小學生的活動設施在農村基本沒有，這是地方政府在規(guī)劃、領導、監(jiān)督工作上責任的缺失。政府工作不到位，往往會造成大范圍的深遠的影響。
三、保障農村留守中小學生權益的措施
（一）加強中小學生合法權益的法律保障制度建設
1.盡快出臺保護未成年人合法權益的相關法律的實施細則
具體而言，應當盡快出臺《中華人民共和國未成年人保護法》實施細則和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》實施細則，對如何維權作出更具體、更明確的規(guī)定，對法律如何干預和處罰侵犯未成年人合法權益的措施有可操作性。
2.加強保護農村留守中小學生合法權益的司法保障
司法作為保護權益的最終手段，在法治社會具有不可動搖的地位。司法保障軟化不利于保護未成年人的合法權益，離開司法保障的保護很難取得理想的效果。應不斷加強保護青少年尤其是農村留守中小學生合法權益的司法力度，提高對農村留守中小學生司法干預的主動性。另外，在司法救濟階段，必須嚴格執(zhí)法。
（二）鼓勵和調動社會各種力量
在農村，能夠有利維護農村留守中小學生合法權益的資源十分有限，所以鼓勵和調動社會各種力量，維護青少年合法權益是一個很好的選擇。村委會、學校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機關以及社會志愿者的積極性都應該充分調動起來，結合自身的優(yōu)勢，加大對農村留守中小學生維權工作的投入，肩負起關心未成年人的責任。目前我國大量高等院校都開設了法學專業(yè)，為我國提供了大量優(yōu)秀的法學專業(yè)人才，他們與中小學生有著更多的共同語言，更能交流溝通。社會應該鼓勵和調動大學生去農村志愿服務，引導農村留守中小學生維護自己的合法權益。
（三）加大法制宣傳教育
農村法治環(huán)境建設落后，仍是一個比較薄弱的環(huán)節(jié)。首先國家應將與未成年人有關的法律法規(guī)編入相應的規(guī)范教材，并配備一定的專職教師，從而將法制教育深入淺出地融入到課堂教學中去，重視日常維權意識的教育。其次，進一步拓展未成年人權益教育途徑，做到內容全面，形式豐富。如模擬法庭、大型義務法律咨詢、設立咨詢室、開設熱線電話等。再次，應建立心理診所，加強對農村留守中小學生的心理健康教育，培養(yǎng)其健康心理。最后，開展“送法下鄉(xiāng)”等形式的活動，加強農村對法律的重視，提高村民、未成年人自身權利意識，認識違法的嚴重性，從而降低犯罪的可能性。
[論文摘要]土地是農民賴以生存的根本,近年隨著經(jīng)濟的發(fā)展,土地流轉逐漸興起,其有其必然性,但也給農民的權益帶來了一些傷害,因此為了社會與經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展,探討土地流轉情況下農民權益的保障迫在眉捷。
一、農民權益受侵害的表現(xiàn)
由于我國原來實行的是,它在一定時期對農村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用,但其自身的缺陷如經(jīng)營規(guī)模小、土地條塊分割等,農業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟,與國際競爭漸漸處于不利地位。因此,農村土地流轉成為現(xiàn)代農業(yè)發(fā)展的必然。同時,隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展與農村經(jīng)濟及個體企業(yè)的增多,農民不再專業(yè)務農,一些農村勞動力開始轉向其他產(chǎn)業(yè),農村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結構發(fā)生了改變,而非農業(yè)的收入與農業(yè)相比是比較客觀的,因此土地流轉使無力或無心經(jīng)營土地的農民可以轉出土地。此外,目前的三農問題亟待解決,土地流轉可以促進農民增收,為三農問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此,農村土地流轉是大勢所趨。但在土地流轉中也出現(xiàn)了一些對農民權益侵害的情況,具體有以下幾方面:
(一)操作不健全侵害了農民利益
目前的土地流轉的操作還很不規(guī)范,個別干部自以為是,認為自己是土地所有者的代表,濫用行政權力,強行流轉,或私下與承租者達成交易,對農民的土地承包權造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同,僅以口頭協(xié)議或承諾,對往后的糾紛埋下了隱患。
(二)擅改土地的農業(yè)用途農民合法權益無保障
一些干部為了招商引資,在沒有得到農戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權力,隨意變更承包合同,把農民的土地強行收回轉讓與出租,且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農民費用或消失,農民無法得到應有的利益,此外由于租賃土地的期限較長,投資者有的建造了固定建筑物,徹底改變了土地的用途農民的長遠利益得不到保障,這些都使農民的合法權益受到了極大的侵害。
(三)政府行政干預侵害農民利益
目前我國各地的土地流轉正在興起,呈現(xiàn)快速增長的勢頭,這是農村經(jīng)濟發(fā)展的結果。但土地流轉可能會使某些人得到一些利益,個別基層干部有時會議行政手段干預。據(jù)相關調查顯示,政府干預的土地流轉占到了四成之多,而有村級組織干預的近六成。這原本該由農戶自主、自由的,但基層的行政干預剝奪了農戶應有的權益,使農民的合法權益經(jīng)濟利益受到極大侵害。
二、農民權益受侵害的原因
(一)土地產(chǎn)權不明
我國的土地產(chǎn)權制度還很不完善,存在著缺陷。一個健全的產(chǎn)權應由所有權、使用權、收益權和處置權組成,但我國農村的土地集體所有,農民只有使用權。但對土地的主題、農戶使用權的保護等相關問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機,理論及法律的難點與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級干部的侵權提供了便利,鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權者的身份自居,做出土地流轉的決策,而不考慮、尊重農民的意志,無視農民的合法利益,而實踐中農戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉中收益權的恣意分享。這些都損害了農戶的合理權益。
(二)相關法律法規(guī)未建立完善
目前,我國對土地流轉的相關法律法規(guī)尚未建立完善,對流轉的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定,這很大程度上對土地流轉的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙,且成為農民權益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失,使得個別基層干部,大鉆法律漏洞,以土地流轉為名,中飽私囊,大大侵害了農戶合法權益。也使土地流轉處在價格不確定、效率不高的怪圈中,對土地流轉的正常運行帶來了障礙。
(三)政府職能未轉變
由于受原來計劃經(jīng)濟時代的影響,政府職能還未完全轉變,但在目前的市場經(jīng)濟下,這種情況已不能適應經(jīng)濟的發(fā)展。此時,政府主要是為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的條件,在一定情況下進行調控。但在農村土地流轉中,政府沒有發(fā)揮其應有的作用,對該管什么,不該管什么沒有明確的定位,造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。
三、對農民權益保障的對策
農村土地流轉是農村經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物,是為了農戶更好地生活。面對土地流轉中的問題,今后的土地流轉要堅持自愿、效率及公平的原則,對農民的合法權益要保障,為了保障農民的合法權益,使得土地流轉健康發(fā)展,今后要做好以下幾個方面的工作:
(一)健全相關法律法規(guī)及土地政策
今后要對相關土地政策及法律法規(guī)進行建立完善,并對承包權進行明確規(guī)定,農民在承包期內的土地權益不會因其是否主要從事農業(yè)而改變動放棄的除外,任何單位或個人都不得以任何手段讓農戶失去承包土地。土地政策中也要對農戶的土地權利進行規(guī)定,使農民擁有占有、使用、收益與處分的權利,這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。
(二)完善土地流轉市場
由于目前土地流轉中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調機構,土地流轉效率低下、秩序混亂,因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉市場來解決。這就需要建立土地流轉中介服務組織,讓農戶了解并與之交易,這樣可以使談判等費用得到合理的下降,而中介機構要培育其農戶的信任,把農戶的土地集中并推進農民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭,建立如土地流轉委托中心等中介機構,由他們直接負責接受農民委托,并把要求流轉的土地資料存檔,建立土地流轉交易信息網(wǎng)絡,及時登記匯集可流轉土地的數(shù)量、價格等,動員相鄰地塊的農戶自愿流轉或調換土地,進而使可供調整的地塊成片化,以提高土地流轉的成功率促進土地市場的完善發(fā)育。
(三)政府要做好職能定位
在今后的土地流轉中,政府要找到合適的定位,做好服務工作,改變過去以行政手段進行干預的做法。農戶應是土地流轉的主體,在市場經(jīng)濟下要遵循自愿的原則,一些地方政府不能,以替農戶流轉或管理為借口去分享地租,損害農戶利益。但這不代表政府就放開,不用做好相關的服務。基層組織在土地流轉中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務工作,并做好與中介、投資者等的協(xié)調以及做好土地長期規(guī)劃,為流轉創(chuàng)造條件。
(四)弱化農村土地保障功能
目前土地是農民的最基本的生產(chǎn)要素,還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下,農戶很難愿意放棄承包權,有時候農戶寧可荒廢土地也不放棄,這就對土地的規(guī)模經(jīng)營及農村經(jīng)濟的發(fā)展帶來的阻礙。因此,要改變土地作為農村社會保障的過渡形式,它難以充分盡到保障的功能。所以,今后政府要下氣力在農村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險保障、最低生活等救濟措施等保障體系來全面保障農戶,使農民可以享有與城市市民一樣地權利及社會經(jīng)濟發(fā)展的帶來的益處。
參考文獻
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醫(yī)院進行過度檢查屬違法
新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫(yī)院治療。病愈出院時,龍先生發(fā)現(xiàn)收費清單上竟有217個檢查項目,包括梅毒、艾滋病、類風濕檢查等。
法律條文:《侵權責任法》第六十三條規(guī)定,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。
律師解讀:一些醫(yī)療機構以經(jīng)濟利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫(yī)療費用。即將施行的《侵權責任法》的上述規(guī)定,對醫(yī)療機構實施的檢查進行了約束。
醫(yī)療過錯可申請精神賠償
新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫(yī)院進行包皮環(huán)切手術。由于醫(yī)院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫(yī)院告上法庭,二審法院判決醫(yī)院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。
法律條文:《侵權責任法》第二十二條規(guī)定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。
律師解讀:該條規(guī)定同時也適用醫(yī)療損害責任?；颊咭蜥t(yī)療事故受到人身權益損害,造成嚴重精神損害的,有權要求精神損害賠償。
醫(yī)院泄露患者隱私屬侵權
新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫(yī)院就診。當時為她檢查的是一位男醫(yī)生,診室內還有四五個實習醫(yī)生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。
法律條文:《侵權責任法》第六十二條規(guī)定,醫(yī)院泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔侵權責任。
律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據(jù)《侵權責任法》的上述規(guī)定,結合去年實施的《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》相關規(guī)定(學生和試用期醫(yī)學院畢業(yè)生,在醫(yī)學教育臨床實踐活動中應當尊重患者的知情同意權和隱私權,不得損害患者的合法權益),張女士有權要求診室內的實習醫(yī)生離開。
律師支招:如果醫(yī)療機構隱瞞實習醫(yī)生臨床見習的情況,患者有權拒絕檢查,有權立即向該醫(yī)療機構負責人或衛(wèi)生主管部門反映,要求妥善處理。
論文關鍵詞 民事訴訟 缺席判決 程序公正 實體公正 救濟制度
缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內涵的具體認識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規(guī)定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關于缺席判決制度的規(guī)定也是過于粗糙、簡單，這不僅導致在缺席判決理論研究上出現(xiàn)了嚴重的認識分歧，而且使得在審判實務中具體操作的程序規(guī)范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認識的基礎上對缺席判決的程序規(guī)范加以改革和完善，設置有效的救濟制度保護缺席當事人的合法權益，維護實體公正。
一、我國缺席判決制度的現(xiàn)狀分析
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應規(guī)定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權干預為主，輔之以案件當事人處分權的自由行使，這種制度規(guī)定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產(chǎn)生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標準不明確
我國現(xiàn)行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確。現(xiàn)行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規(guī)范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據(jù)確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續(xù)了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。
缺席審判應于何時適用的問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》第130條規(guī)定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規(guī)定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現(xiàn)行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規(guī)定，致使在司法實踐中出現(xiàn)當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，原告無正當理由缺席時應按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規(guī)定，這使得同一行為導致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規(guī)定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結果直接影響到被告的實體權益，這對于被告而言相當?shù)牟还?，嚴重破壞了當事人權利和義務的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責任風險較小
關于缺席判決的法律規(guī)定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發(fā)生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據(jù)而免于承擔責任。基層法院每天工作量大，承擔著很大壓力，也導致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠審慎、嚴謹，這主要表現(xiàn)為兩方面：一是在向被告郵寄相關的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經(jīng)營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導致裁判錯誤。
（四）缺席判決救濟途徑少
缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規(guī)定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。
在當事人因缺席判決而合法權益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權利構成侵犯，那么當事人應當有權利通過相應的救濟規(guī)定保護自身合法權益。
二、我國民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國民事領域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規(guī)范需進一步研析，以發(fā)揮其應有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析：
（一）應當明確缺席判決制度的適用標準
應當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化?；貧w缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構成缺席。這樣的規(guī)定有可能導致法官自由裁判權的濫用，對當事人合法權益構成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經(jīng)進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應當平等公正
我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規(guī)定，這使得同樣的行為導致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權利義務的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現(xiàn)狀顯然有悖于該項原則。對此我們應當盡可能地恢復雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應當明確當事人的權利和法官的義務，這樣才能順應時展，實現(xiàn)缺席判決制度價值追求。
（三）訴訟當事人應自主決定是否適用缺席判決
依我國民事訴訟法相關規(guī)定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據(jù)當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應當加大法官適用缺席判決的責任風險
由于我國在缺席判決制度方面的法律規(guī)定較少，致使缺席判決在司法實務中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應當對案件所涉及的主要事實和法律關系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據(jù)，在此基礎上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權益。此外，在送達法律文書時應窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。
（五）應當完善缺席判決制度救濟規(guī)定
缺席判決制度救濟機制應當既阻礙了當事人惡意缺席，又做到了對當事人合法權益的最大保護，這兩個因素應當在救濟機制中得到平衡，才能充分實現(xiàn)缺席判決的應有效果。當出現(xiàn)法院缺席判決不利于缺席方時，如果缺席方有正當?shù)睦碛刹⑶蚁蛞粚彿ㄔ禾峤涣讼嚓P證據(jù)，那么在一審法院形式審查后，若無瑕疵則原判決被撤銷，案件回到判決前的狀態(tài)，案件繼續(xù)進行審理。當事人如果無正當理由缺席，那么只能通過向法院提起上訴獲得救濟，如此才能使當事人獲得最大程度的救濟。
關鍵詞：監(jiān)護失職 兒童 監(jiān)護權轉移
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2015）10-0334-01
一、問題的提出
傳統(tǒng)觀念上，兒童問題一直被視為“家事”而非“國事”。眾所周知，涉及監(jiān)護制度的法律有兩部，一部是2006年修訂的《未成年人保護法》，另一部是1986年出臺的《民法通則》，都有撤銷監(jiān)護權的規(guī)定，但一直沒有得到很好的執(zhí)行。四川稻城縣一名8歲的豬圈女孩事件，2013年南京餓死事件，2003年成都青白江李思怡餓死事件等喚醒了兒童監(jiān)護權轉移的條文。2014年12月，隨著最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合印發(fā)《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》的出臺，對監(jiān)護失職兒童的監(jiān)護權的轉移起了指導作用，但目前對監(jiān)護失職兒童監(jiān)護權的轉移還有一定困難，在操作中仍存在種種困難。
二、文獻綜述
我國兒童監(jiān)護權及其監(jiān)護權轉移
我國《未成年人保護法》在第 53 條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。該撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用。”該法第 43 條規(guī)定：“縣級以上人民政府及其民政部門應當根據(jù)需要設立救助場所，對流浪乞討等生活無著未成年人實施救助，承擔臨時監(jiān)護職責；公安部門或者其他有關部門應當護送流浪乞討或者離家出走的未成年人到救助場所，由救助場所予以救助和妥善照顧，并及時通知父母或其他監(jiān)護人領回。對孤兒、無法查明其父母或其他監(jiān)護人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設立的兒童福利機構收留撫養(yǎng)?！?雖然《未成年人保護法》的上述規(guī)定可以視為是對監(jiān)護權強制轉移制度的確定，但是由于缺乏相應的國家公權的保障措施，我國的未成年人在受到監(jiān)護人的侵害、或遺棄或監(jiān)護人由于客觀原因失去監(jiān)護能力時，無法取得真正的監(jiān)護的事例比比皆是，使得我國對未成年人的保護有時顯得流于形式。
2014年12月22日，最高法、最高檢、公安部、民政部聯(lián)合下發(fā)《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》，明確規(guī)定了“可被剝奪監(jiān)護權”的7種可能。此《意見》一出，以前難以操作的問題得到解決了，對監(jiān)護主體有了明確的規(guī)定。
三、造成我國兒童監(jiān)護權轉移困難的原因
1.文化原因： 中國傳統(tǒng)的“清官難斷家務事”和傳統(tǒng)的家庭觀局限
傳統(tǒng)的家庭觀，對兒童監(jiān)護權的轉移，帶來了一定的難度。自古以來，家庭作為社會組織基本單位，包含婚姻、血緣、收養(yǎng)三重關系。傳統(tǒng)社會著重維護“家長”在家庭中的權威，父母一方面希望得到社會各界的支持以使后代茁壯成長，另一方面又厭惡外人插手家務事。久而久之，傳統(tǒng)的“清官難斷家務事”和傳統(tǒng)的家庭觀對兒童保護造成了不良影響。
2.制度原因： 法規(guī)不全、執(zhí)行力差、救助政策不合理
2.1兒童保護政策法規(guī)可操作性不足，影響保護工作的執(zhí)行力?！段闯赡耆吮Ｗo法》第二章第16條規(guī)定，父母因外出務工或者其他原因無法監(jiān)護未成年人，應當委托有監(jiān)護能力的成年人代為行使監(jiān)護職責。第五章第53條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人經(jīng)教育后仍不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人合法權益的，有關單位或人員提出申請后，人民法院可以撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。第六章第62條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人不依法履行監(jiān)護職責，或者侵害未成年人合法權益的，由其所在單位或者居委會、村委會介入勸解、制止。這些條文看似完美，其實缺乏可操作性和強制性。
2.2“監(jiān)護失職兒童”監(jiān)護權轉移的相關法規(guī)不完善不具體。監(jiān)護權轉移，指的是基于被監(jiān)護人利益前提下，按照相關法律將監(jiān)護職責部分或全部委托他人行使，并且由被委托人承擔相應法律后果。根據(jù)《民法通則》第十六條對未成年人父母已經(jīng)死亡或者缺乏監(jiān)護能力的情況作出了規(guī)定，法律條文看似詳盡，但執(zhí)行起來卻很難?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的“父母喪失監(jiān)護能力”的兒童應轉移兒童的監(jiān)護權，但這類兒童往往處于無人監(jiān)護狀態(tài)。
2.3監(jiān)護失職兒童救助政策設計不合理、救助方式不科學。盡管我國民政部頒發(fā)的《關于加強孤兒救助工作的意見》第二部分第六條提到： 對因父母服刑或其他原因暫時無法自理生活的未成年人，可以依照相關法律規(guī)定妥善安置。但目前在《婦女兒童權益保護法》、《未成年人保護法》等法律中找不到如何處理父母無力撫養(yǎng)、惡意照顧、虐待等情況的規(guī)定，很多監(jiān)護失職兒童還是生活在沒有保障的家中?，F(xiàn)有制度設計不足給監(jiān)護失職兒童救助工作帶來的負面影響急需改變。
四、建議
1.完善兒童保護法律制度的操作細則，提高轉移監(jiān)護權的可執(zhí)行度
監(jiān)護失職兒童保護是目前迫切需要解決的問題，需要通過國家立法機關創(chuàng)立相關法律制度，保護監(jiān)護失職兒童合法權益。一方面，要加強頂層設計，完善監(jiān)護失職兒童保護法律制度框架，彌補現(xiàn)有相關法律的缺陷。另一方面，完善相應兒童保護法律法規(guī)的操作細則，提高兒童監(jiān)護權相關法律法規(guī)的可執(zhí)行力。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部四部委聯(lián)合印發(fā)的《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》促成了第一案的成功判決，但后續(xù)的生活，教育，醫(yī)療等問題還得進一步完善。
2.借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗
美國 1963 年制定的強制報告制度明確規(guī)定一切與兒童有密切接觸的人員，都必須履行報告兒童可能被虐待、忽略等情況的職責。而且為了鼓勵他們通報，嚴格對他們身份實施保密，使其免受法律上制約。我國可以借鑒美國做法，建立強制報告制度，規(guī)定經(jīng)常接觸監(jiān)護適當兒童的群體，必須履行報告義務，發(fā)現(xiàn)知情不報者，給予相應處罰。
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