發(fā)布時間：2022-02-19 16:28:16
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關(guān)法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任
病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評價的動態(tài)性。
2結(jié)果
護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實(shí)10份，各項(xiàng)客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識提高，護(hù)理人員主動且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時問與護(hù)士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實(shí)際時問不符，護(hù)士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動態(tài)評價不及時。護(hù)理文書記載了對病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對性不強(qiáng)，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責(zé)任[3]。
3．2對策
3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識教育。長期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項(xiàng)中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項(xiàng)簡單的工作任務(wù)。
3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計劃組織相關(guān)護(hù)士長不定期對現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護(hù)士長或責(zé)任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應(yīng)找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。
總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認(rèn)知，對維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
【參考文獻(xiàn)】
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[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護(hù)理文書書寫中存在的法律責(zé)任問題．中國實(shí)用護(hù)理雜志，2005，21(6)：71—72．
一、行政法律關(guān)系的兩種產(chǎn)生形態(tài)
行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實(shí)有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論主體是否意識到，或者主體是否承認(rèn)它。如公民一旦取得達(dá)到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機(jī)關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無論公民是否知道或承認(rèn)自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無論稅收機(jī)關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實(shí)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動地主張這種聯(lián)系。實(shí)有聯(lián)系是有意識、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實(shí)際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開是有重要實(shí)踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實(shí)有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時它可以實(shí)現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動履行了自己的義務(wù)。有時它可能永遠(yuǎn)得不到實(shí)現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒有申報致使稅收機(jī)關(guān)不知道，由于稅收機(jī)關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實(shí)際上無法實(shí)現(xiàn)。實(shí)有聯(lián)系是人們有意識、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實(shí)現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實(shí)現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機(jī)關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實(shí)有的聯(lián)系并促成其最終實(shí)現(xiàn)。顯然，實(shí)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。
以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。
行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過程，而且對促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。
行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。
潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個條件：
第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。
實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個條件：
第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；
第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開始主張自己的權(quán)利和對方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權(quán)力的國家機(jī)構(gòu)，借助國家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。
應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問題。以下略作分析。
適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時，只有當(dāng)災(zāi)民報告了災(zāi)情并積極主張國家對自己的救助義務(wù)時，國家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對方履行義務(wù)，這時的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。
將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開來有一定的理論與實(shí)踐意義。
第一，它可以使人們在一定的法律事實(shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時機(jī)，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。
第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動實(shí)現(xiàn)，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會出現(xiàn)錯誤的法律實(shí)踐。
第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認(rèn)識并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。
行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時對法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來體現(xiàn)。有時沒有主體的這種態(tài)度和行為，是無從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。
行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。
行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問題。
二、行政法律關(guān)系模式的適用
（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件
法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現(xiàn)象。對這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預(yù)見和指引。那么，只有當(dāng)某種社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能對照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。
行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。
1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件
一般認(rèn)為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣兏镆话悴粚儆陬A(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯(lián)系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。
自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。
人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。
物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。
自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。
2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為
法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個主要法律事實(shí)。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：
第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說行政法預(yù)先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪@種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說法律未能預(yù)見和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會的發(fā)展導(dǎo)致新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見，這種現(xiàn)象表明社會的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。
第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認(rèn)為是行為人對自己行為的結(jié)果如何是有意識的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識的，即期望通過自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因?yàn)?，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：
（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。
（2）無意識引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。
（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說，上述三類行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。
能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。
1.行政主體的法律行為
行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；
第二，行政主體執(zhí)法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。
第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。
第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對人的法律行為
行政相對人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：
第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎勵法律關(guān)系模式的適用。
第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。
第三，監(jiān)督行為能引起國家監(jiān)督機(jī)關(guān)對行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。
3.監(jiān)督主體的法律行為
監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。
從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：
一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。
在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。
上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時沒有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。
（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用
行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。
自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無爭議的“應(yīng)當(dāng)性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。
人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。
自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。
人們對自然適用的條件是否形成的認(rèn)識上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒有發(fā)生效果。
對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時會按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。
三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析
行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個很復(fù)雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現(xiàn)實(shí)問題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。
（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況
從實(shí)際情況來看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：
第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時，有義務(wù)的一方主動按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時的。
第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。
第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國家權(quán)力（如行政主體對不履行義務(wù)的行政相對人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國家權(quán)力（如行政相對人對不履行義務(wù)的行政主體通過司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個過程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請求掌握國家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國家權(quán)力的一方對有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。
（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件
行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：
第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無法實(shí)現(xiàn)的。
行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時，對法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無法實(shí)現(xiàn)。
行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。
行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識和義務(wù)主體的義務(wù)意識，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。
第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。
權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。
第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭議時，有專門的機(jī)構(gòu)評判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。
（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：
第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。
第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。
第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。
權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：
其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營自利時，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來。
其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時，義務(wù)主體通過履行義務(wù)來滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對人的權(quán)利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對人的權(quán)利自由。
其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對人的權(quán)利。
在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過來講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來保證，如行政相對人的受益權(quán)在沒有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對人行使批評、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務(wù)。同時，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動的行為表現(xiàn)出來。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。
按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：
1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
行政主體的行為是常見的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。
行政主體以其履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：
第一，主動自覺地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動履行其救援的職責(zé)，主動積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。
第二，經(jīng)對方申請而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時被動履行義務(wù)以滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。
第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭議，行政相對人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對人請求特定的國家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評判。該國家機(jī)關(guān)作出了評判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對人一方的應(yīng)有權(quán)利。
從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。
行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。
2.行政相對人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
應(yīng)當(dāng)說，行政相對人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。
行政相對人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過程，行政相對人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：
第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強(qiáng)制性措施督促行政相對人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對這一類的法定權(quán)利義務(wù)來講，行政相對人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。
第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規(guī)范就沒有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來落實(shí)，則表明該類法律規(guī)定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對數(shù)量上講只是少數(shù)。
第三，行政相對人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔(dān)后果。如行政相對人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產(chǎn)（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態(tài)還是被動狀態(tài)，行政相對人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。
義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類型：
第一，主動自覺履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。
第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權(quán)力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務(wù)的問題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。
第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。
第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對人履行義務(wù)。
第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時已無須行政相對人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。
從上述五種行政相對人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動。
以上是行政相對人通過履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請求性、催促性而無強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的對應(yīng)一方都是具有國家權(quán)力的主體，如行政主體、國家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對人的這種行為可有可無，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險；對監(jiān)督行政的國家機(jī)關(guān)來講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動，如行政相對人的復(fù)議請求能啟動復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對人的能啟動司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。
3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
監(jiān)督行政的主體是通過自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。
監(jiān)督行政的主體對行政相對人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時也就是對行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對的對象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。
行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時只需單方履行義務(wù)的行為，有時則需要多方履行義務(wù)的行為。
（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問題
眾所周知，法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件，包括社會變革、自然變化兩大類。社會變革和自然變化能否直接使已產(chǎn)生的行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)呢？
根據(jù)我國近年來法學(xué)研究情況，在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的關(guān)系問題上，我國存在著法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫離問題，法學(xué)理論顯得無力。盡管后來法社會學(xué)的出現(xiàn)為法學(xué)理論與法律實(shí)踐的結(jié)合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實(shí)踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學(xué)理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實(shí)際中的問題。實(shí)務(wù)工作者對司法實(shí)踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的。”近三十年來學(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。
導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因?yàn)槲覈姆梢浦脖尘?。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實(shí)問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因?yàn)榉▽W(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實(shí)際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的首要原因。
導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實(shí)務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實(shí)踐給出明確的答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實(shí)踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實(shí)踐，但并不一定都面向法律實(shí)踐。第二，理論“無用”與法律實(shí)務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實(shí)際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實(shí)條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。
上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實(shí)踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實(shí)踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實(shí)踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。
三、法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動與結(jié)合
在實(shí)際生活中，法學(xué)理論與法律實(shí)踐是不可脫離的，就法律實(shí)務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論。第一，實(shí)務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實(shí)踐能體現(xiàn)人道主義，實(shí)現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認(rèn)為：“對正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實(shí)際上是如何被運(yùn)用的，它們可能被運(yùn)用以及應(yīng)當(dāng)如何被運(yùn)用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實(shí)務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，才能將理論的實(shí)踐功能運(yùn)用于實(shí)踐。比如，法律實(shí)務(wù)者如果熟練掌握法理學(xué)說，掌握法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準(zhǔn)確。其次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的指導(dǎo)下從事法律實(shí)踐活動，使理論與實(shí)踐形成互動。法學(xué)理論能夠擴(kuò)展法律實(shí)務(wù)者對世界的認(rèn)識，增強(qiáng)調(diào)查和探究能力，對于實(shí)務(wù)者正確認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律具有重要意義。再次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識法學(xué)理論的意義和作用，不能將面向法律實(shí)踐的法學(xué)理論當(dāng)作是具體的行動方案，更不能因法學(xué)理論不是具體的行動方案便輕視法學(xué)理論，認(rèn)為法學(xué)理論“無用”。法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的關(guān)系。最后，理論與實(shí)踐的互動，需要法學(xué)學(xué)者將法學(xué)理論研究扎根于法律實(shí)踐，使所構(gòu)建的法學(xué)理論要合乎實(shí)際，也能經(jīng)得起法律實(shí)踐的檢驗(yàn)。同時，學(xué)者所構(gòu)建的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)讓法律實(shí)務(wù)者能夠看得明白。如果法學(xué)理論太高深，使大多數(shù)法律實(shí)務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動，需要理論界與實(shí)務(wù)界的共同努力。
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項(xiàng)外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準(zhǔn)和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準(zhǔn)（外國投資者收購境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準(zhǔn)）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理結(jié)匯核準(zhǔn)件時應(yīng)提交：
1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請人出資進(jìn)度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗(yàn)資報告；7、會計師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產(chǎn)評估報告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財政部門驗(yàn)證確認(rèn)的資產(chǎn)評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補(bǔ)充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權(quán)外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購買對價為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對價支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對價辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權(quán)購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實(shí)際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務(wù)?！?/p>
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時應(yīng)提交：
1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項(xiàng)目核準(zhǔn)件（收購款結(jié)匯核準(zhǔn)件，或再投資核準(zhǔn)件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項(xiàng)到賬證明；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準(zhǔn)外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準(zhǔn)證書；4、經(jīng)批準(zhǔn)生效的外資并購合同、章程；5、組織機(jī)構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗(yàn)原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實(shí)際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇?！?/p>
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項(xiàng)制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項(xiàng)舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進(jìn)口機(jī)器設(shè)備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實(shí)行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準(zhǔn)
一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實(shí)施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運(yùn)作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計價依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項(xiàng)目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準(zhǔn)需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準(zhǔn)
1、申請報告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財務(wù)審計報告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗(yàn)資報告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準(zhǔn)
1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗(yàn)資報告和相關(guān)年度的審計報告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準(zhǔn)文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項(xiàng)的董事會決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復(fù)、擔(dān)保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準(zhǔn)證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報送融資收入調(diào)回計劃，由外匯管理機(jī)關(guān)監(jiān)督實(shí)施，境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機(jī)關(guān)申請換發(fā)無加注的外匯登記證。
（一）法律法規(guī)不健全當(dāng)前，我國會計管理的相關(guān)法律制度并不健全，關(guān)于會計管理工作的相關(guān)的法律法規(guī)都需要進(jìn)一步完善。雖然在目前，國家已經(jīng)出臺了一些財稅法等法律，但是相關(guān)的這些法律制度規(guī)定的并沒有完全覆蓋到會計工作的每一個方面，法律的系統(tǒng)性和完整性還比較欠缺。在實(shí)際的會計工作中，常常出現(xiàn)法律的空白區(qū)域，使得會計管理的工作無章可循。除此以外，一些法律已經(jīng)不能適應(yīng)時代的需要，法律制度比較落后，造成實(shí)操性不強(qiáng)也是當(dāng)前會計管理工作的一大問題。
（二）會計制度不完善在實(shí)際的會計管理操作中，會計工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)等各個不同的種類，由于各個單位的性質(zhì)不同，在會計具體管理工作中的制度建設(shè)情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，會計制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個名義上的會計，做著記賬匯總等工作，并沒有實(shí)際的會計制度和會計管理辦法，財務(wù)管理的體系很不健全。由于在目前的市場經(jīng)濟(jì)的條件下，會計管理是一個很重要的環(huán)節(jié)，對企業(yè)財務(wù)狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進(jìn)企業(yè)的成長。在一些事業(yè)單位，存在著會計管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費(fèi)不具體等事項(xiàng)，這些也極大的影響著單位的運(yùn)營和發(fā)展。
（三）會計從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當(dāng)前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計的教育，很多高等院校都設(shè)置了會計專業(yè)，很多單位的會計也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達(dá)國家，我國會計從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會計是一門技術(shù)性和專業(yè)性都比較強(qiáng)的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強(qiáng)的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項(xiàng)復(fù)雜的財務(wù)狀況，才能勝任會計工作。但是在現(xiàn)實(shí)中，一些從事會計職業(yè)的人只是通過了會計從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關(guān)的各項(xiàng)工作，對于一些專業(yè)的財務(wù)報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計從業(yè)人員中大量存在。會計從業(yè)人員素質(zhì)不高是會計管理專業(yè)化、科學(xué)化的一大障礙，需要進(jìn)一步改進(jìn)。
（四）會計管理基礎(chǔ)工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計管理工作基礎(chǔ)工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計管理的基礎(chǔ)辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務(wù)室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務(wù)管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關(guān)要求和規(guī)定，財務(wù)管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應(yīng)的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關(guān)的管理比較松散，財務(wù)管理是一項(xiàng)精細(xì)化的管理，但是現(xiàn)在的會計制度以及相關(guān)的規(guī)章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。
（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務(wù)管理中的關(guān)鍵一環(huán)，只有做好財務(wù)管理工作，才能夠?yàn)閱挝坏陌l(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強(qiáng)，忽視財務(wù)管理的作用，認(rèn)為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導(dǎo)一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強(qiáng)就導(dǎo)致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應(yīng)付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運(yùn)營和發(fā)展。
（六）現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足21世紀(jì)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計工作中也運(yùn)用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應(yīng)的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學(xué)化和現(xiàn)代化。
二、加強(qiáng)會計管理工作的對策
（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導(dǎo)各項(xiàng)工作有序進(jìn)行的依據(jù)，會計工作要加強(qiáng)對相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應(yīng)時展和現(xiàn)實(shí)要求的部分進(jìn)行改善，能夠使相關(guān)法律法規(guī)更適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進(jìn)行建設(shè)，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復(fù)或者交叉的部分，要進(jìn)行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實(shí)際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。
（二）加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計管理工作中，一定要加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)。在會計工作中，要實(shí)行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費(fèi)用的支出，實(shí)行嚴(yán)格的領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴(yán)格、細(xì)致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。
（三）提高對會計基礎(chǔ)工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎(chǔ)工作。一是要提高對會計管理重要性的認(rèn)識，只要意識提升了，才能做好這項(xiàng)工作。要建立健全相關(guān)的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強(qiáng)對會計工作重要性的認(rèn)識。二是加強(qiáng)對會計辦公環(huán)境的改善，必須設(shè)立專門的財務(wù)室，配備專業(yè)的會計人員。通過提高認(rèn)識、健全制度、改善硬件設(shè)施等，打牢會計工作的基礎(chǔ)。
（四）加強(qiáng)會計核算業(yè)務(wù)完善的預(yù)決算制度是會計工作的核心，對于會計工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進(jìn)一步加強(qiáng)會計的核算業(yè)務(wù)，積極推行預(yù)算管理，加強(qiáng)會計內(nèi)部控制。在年初，編制預(yù)算的時候一定要有明確的目標(biāo)，把每一個項(xiàng)目都細(xì)化，同時要加強(qiáng)決算的核算，對決算工作進(jìn)行考評和分析，通過細(xì)化每一筆資金的使用用途來加強(qiáng)整個會計管理工作。同時，要加強(qiáng)會計的內(nèi)部控制，嚴(yán)格各項(xiàng)費(fèi)用支出。
（五）加強(qiáng)會計從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)會計從業(yè)人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執(zhí)行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會計從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)。一是加強(qiáng)對會計從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，通過專業(yè)技能的培訓(xùn)，進(jìn)一步提升會計人員的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平。二是加強(qiáng)對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實(shí)事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強(qiáng)會計從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓(xùn)，進(jìn)一步提高其人文素質(zhì)水平。
（六）重視現(xiàn)代管理手段會計工作是一項(xiàng)很細(xì)致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實(shí)際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運(yùn)用。運(yùn)用一些辦公系統(tǒng)，提高會計工作的效率。對會計從業(yè)人員進(jìn)行現(xiàn)代化信息化技能的培訓(xùn)，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學(xué)化。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞：公司治理；股權(quán)分散；股東大會中心主義；外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨(dú)資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革。”②越來越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。
（一）兩種治理結(jié)構(gòu)
國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點(diǎn)，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。
2.經(jīng)濟(jì)原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運(yùn)動的積極回應(yīng)。
四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。
我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實(shí)際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點(diǎn)問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)
1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。
2.培育機(jī)構(gòu)投資者
機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)
美國公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹辛己玫墓就獠恐卫憝h(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。
（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。
（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實(shí)際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。
注釋：
①亞當(dāng)·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．
參考文獻(xiàn)：
網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。
一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費(fèi)者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、來源:（）服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點(diǎn)，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強(qiáng)，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實(shí)施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)
網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)來源:（）務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運(yùn)用Internet，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨(dú)開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點(diǎn)還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨(dú)立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨(dú)立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實(shí)行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。
三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討
（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進(jìn)出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。
（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題
無論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟(jì)問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機(jī)制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費(fèi)或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項(xiàng)有關(guān)賠償責(zé)任的強(qiáng)制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補(bǔ)償。
“物業(yè)”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀(jì)70年代末中國大陸實(shí)行改革開放政策后由香港傳入內(nèi)地。物業(yè)管理（Realpropertymanagement）是指物業(yè)管理機(jī)構(gòu)與物業(yè)所有人或依據(jù)合同、法律規(guī)定有權(quán)委托的非業(yè)主使用人的委托，根據(jù)合同或法律規(guī)定對物業(yè)進(jìn)行養(yǎng)護(hù)、修繕并對相關(guān)環(huán)境和秩序進(jìn)行維修和服務(wù)的活動。我國的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。
目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費(fèi)糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費(fèi)、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點(diǎn)，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)等的糾紛；二是公共費(fèi)用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費(fèi)引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項(xiàng)明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。
2、收費(fèi)與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費(fèi)并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式表示對物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費(fèi)。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費(fèi)。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶?shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。
三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負(fù)責(zé)對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進(jìn)行一次維修。
我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費(fèi)用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨(dú)立的大樓就是一個獨(dú)立的戶頭、管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費(fèi)用模式主要是人制。即管理費(fèi)用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費(fèi)也有采用包干制的，這一點(diǎn)與北京市普通居住小區(qū)的收費(fèi)方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。
2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機(jī)制”的整個發(fā)展過程，確實(shí)還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機(jī)制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。
我國現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。
物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費(fèi)包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。
2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認(rèn)真履行交納費(fèi)用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細(xì)化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊。
同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費(fèi)分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實(shí)。筆者同意其觀點(diǎn)，因?yàn)槲飿I(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費(fèi)的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場競爭制收費(fèi)模式。
市場經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進(jìn)入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為，影響競爭機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢必會損害正當(dāng)經(jīng)營者的利益，損害消費(fèi)者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當(dāng)競爭行為和限制壟斷關(guān)系。
物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競爭者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會人們消費(fèi)觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項(xiàng)制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。
參考書目：
1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，
2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。
3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。
4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對策》，
4、周四新：《完善我國物業(yè)管理立法的構(gòu)想》，載《財經(jīng)理論與實(shí)踐》2000年2期。
