發(fā)布時間：2023-04-08 11:36:31
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學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發(fā)生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發(fā)生的事故”或者“就是校園內(nèi)發(fā)生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發(fā)生在校園內(nèi)，也可能發(fā)生在校園外；可能發(fā)生在教學上課期間，也可能發(fā)生在放學及下課期間；還可能發(fā)生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內(nèi)。對學生傷害事故在認識上產(chǎn)生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。
學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規(guī)程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規(guī)定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規(guī)而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。
學生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數(shù)學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費不足使學校難以承受賠償費用。
從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發(fā)生。依據(jù)有關法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發(fā)生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。
需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發(fā)生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學后、節(jié)假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學?；蛘咦孕械叫０l(fā)生的；以及其他在學校管理職責范圍外發(fā)生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。
二、學生傷害事故的法律責任
法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。
學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產(chǎn)權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規(guī)定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監(jiān)護人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。
1、學校責任
學校責任是指由于學?；蛘邚氖侣殑招袨榈慕處熂捌渌ぷ魅藛T的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題?？上驳氖?，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規(guī)定，基本上明確了學校的責任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛(wèi)、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規(guī)定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關規(guī)定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發(fā)現(xiàn)學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學生的監(jiān)護人，導致未成年學生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當?shù)惹闆r的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發(fā)展。
2、學生及未成年學生監(jiān)護人的責任
學生及未成年學生監(jiān)護人的責任是指學生及未成年學生的監(jiān)護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準則、學校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監(jiān)護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監(jiān)護職責的；⑤學生或者未成年學生監(jiān)護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學生及未成年學生的監(jiān)護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監(jiān)護人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。
另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當?shù)慕?jīng)濟及其他方面的幫助。3、第三人責任
第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經(jīng)營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監(jiān)護人承擔的責任。
需要指出的是，學生傷害事故的發(fā)生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。
不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象。不可抗力作為免責條件的依據(jù)是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發(fā)生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據(jù)。
三、學生傷害事故防范與處理對策
不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。
（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發(fā)生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發(fā)生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。
（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監(jiān)護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監(jiān)護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監(jiān)護權已經(jīng)轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監(jiān)護關系，學校應為未盡監(jiān)護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發(fā)出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經(jīng)費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規(guī)為依據(jù)，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。
摘要：船舶優(yōu)先權是船舶物權制度中的一項重要的內(nèi)容，是海商法中最具有專業(yè)特色的法律制度之一，其內(nèi)容豐富的同時也是海商法中爭議較多制度之一，因此本文討論與之相關的船舶優(yōu)先權的優(yōu)先順位問題。船舶優(yōu)先權作為海商法中重要的特有制度,其優(yōu)先順位問題在理論和實踐上都具有極高的研究價值。
關鍵詞：海商法;船舶物權;船舶優(yōu)先權;受償順序
1. 船舶優(yōu)先權擔保的海事請求項目優(yōu)先順位研究
1.1國際海事法關于船舶優(yōu)先權擔保的海事請求的相關規(guī)定
船舶優(yōu)先權作為一種法定擔保物權,其擔保的海事請求項目由法律直接規(guī)定?；仡櫢鲊Ｉ谭ǖ囊?guī)定以及國際公約,可以清楚的看出其普遍的一致性，總結來說受船舶優(yōu)先權擔保的海事請求項目主要有：司法費用、船員工資、港口稅費、救助報酬、人身傷亡賠償、侵權行為引起的索賠等等。同時《1993年公約》規(guī)定享有船舶優(yōu)先權的項目包括:船舶工作人員如船長、船員的工資報酬及其相關的社會保險費用的索賠；與船舶營運有關的人身傷亡索賠;就船舶救助報酬提出的索賠；就港口費用、引航費用等提出的索賠請求;對由船舶營運直接造成的侵權行為的索賠。
1.2我國《海商法》對船舶優(yōu)先權擔保的海事請求項目設置而我國《海商法》中關于船舶優(yōu)先權擔保的海事請求項目的規(guī)定與《1993年公約》的規(guī)定十分相似,為船長、船員的勞動報酬、遣返費用以及他們的社會保險資用支付請求、船舶營運過程中發(fā)生的人身傷亡賠償請求、船舶營運過程中的相關港口費用支付請求、海難救助的救助費用的支付請求以及船舶運營運過程中因侵權行為所產(chǎn)生的賠償請求都設置了船舶優(yōu)先權進行保護。我過雖未將實現(xiàn)船舶優(yōu)先權的司法費用列入船舶優(yōu)先權擔保的債權項目,但我國《海商法》第24條規(guī)定了: “因行使船舶優(yōu)先權產(chǎn)生的訴訟費用保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用,以及為海事請求人的共同利益而支付的其他費用,應當從舶拍賣所得價款中先行撥付?！笨偟膩碚f,我國《海商法》對船舶優(yōu)先權擔保的海事請求項目與國際公約的規(guī)定基本是一致的。
2. 船舶優(yōu)先權與其他擔保物權的優(yōu)先受償順位研究
2. 1船舶優(yōu)先權與船舶抵押權優(yōu)先順位研究
在海事實踐中,極有可能出現(xiàn)船舶上既依附著優(yōu)先權,又存在抵押權的情形；二者受償順位如何,是否仍依成立先后決定受償順序,各國法律規(guī)定不盡相同,但絕大部分國家都規(guī)定船舶優(yōu)先權要優(yōu)先于船舶抵押權受償。我國《海商法》第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償,船舶抵押權后于船舶留置權受償”,當然的賦予了優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權和船舶留置權得到受償?shù)牡匚弧?/p>
2.2船舶優(yōu)先權與船舶留置權優(yōu)先受償順位研究船舶留置權與船舶優(yōu)先權都都屬于法定船舶擔保物權的范疇,因此它們具行很多共同之處,例如二者都是以船舶作為客體,并且從屬于一定主債權,受二者擔保的債權相對其他無擔保的債權均具有優(yōu)先受償性等等。但足,的區(qū)別也十分明顯，那就是船舶優(yōu)先權不以占有船舶為要件,而船舶留置權必須占有船舶才得以產(chǎn)生。所以,如果同―船舶上同時存在船舶優(yōu)先權和船舶留置權,其權利人之間就可能產(chǎn)生利益沖突。相對而船舶優(yōu)先權具有嚴格的程序性和強大的追及性,這使得船舶優(yōu)先權只能通過船舶扣押、拍賣這一法定程序得以實現(xiàn)；并且除非船舶滅失,無論船舶所有權發(fā)怎樣的變化,船舶優(yōu)先權都不會因此消滅,而是一直附著于船舶之上。相反,船舶留置權權的效力具有很大局限性。船舶留貿(mào)權人為行使其留置權而處分船舶的行為,很可能將受到船舶優(yōu)先權的限制。船舶留置權人雖然有權拒絕船舶所有人返還船舶的請求,也有權拒絕一般第三人對其行使權力的干涉,但其船舶留置權不能對抗船舶優(yōu)先權,而只能在船舶優(yōu)先權實現(xiàn)后,在其拍賣所得價款有所剩余時,從中的到清償。即使船舶留置權人對船舶進行了非訴訟程序的變價、折價處理,船舶的買受人依然不能對抗船舶優(yōu)先權的追及效力,船舶優(yōu)先權人仍可就船舶行使優(yōu)先權。
3.我國船舶優(yōu)先權擔保海事債權的受償順序的相關立法完善
我國《海商法》第23條關于受船舶優(yōu)先權擔保的不同海事債權之間的受償順序有著明確規(guī)定,但其中有些問題仍然存在。這主要是由于我國《海商法》對于船舶優(yōu)先權所擔保的海事請求的優(yōu)先順位問題規(guī)定的較為籠統(tǒng),沒有考慮到海事實踐中復雜的實際情況。例如,甲船從M國啟航(發(fā)生港口費用1),航行途遇難(發(fā)生救助費用1),途徑經(jīng)A港(發(fā)生港口費用2),到達B港的中途,發(fā)生了海難故造成了人身傷亡損害。系我國《海商法》將“海難救助的救助款項的給付請求”列為被船舶優(yōu)先權擔保的海事請求事項,:并列為支付第四類;與此同時規(guī)定,若相關救助報酬在第一至第三類海事請求之后發(fā)生時,則應當先于第一至第三類海請求受償。這樣,如上海事請求之間受償順位為:人身傷亡損害賠償、港口費用2、救助費用、港口費用1。但根據(jù)該條第2款“本法第二十二條第一款第(一)、(二)、(三)、(五)項中如有兩個以上海事請求,不分先后,同受償。第（四）項中：若兩個以上海請請求,后發(fā)生的先受償?！?即港口規(guī)費1和港口規(guī)費2應不分先后,同受償。因而根據(jù)該條得出的結論是矛盾的。又如,某輪先后兩次造成人身傷亡,并在兩次人身傷亡事故之間又進行海難救助。這種情況下,一方面,根據(jù)我國《海商法》第23條第1款規(guī)定,相關救助報酬應該排在第一次人身傷亡之前,同時又必須排在第二次人身傷亡賠償?shù)暮竺?另一方面,依據(jù)該條第(2)款:二次人身傷亡賠償要求又必須不分先后,同時受償。
解決這一矛盾，建議今后在考慮救助款項采用倒序原則的合理性的基礎上,參照英美法中的“航次原則”,對我國《海商法》中船舶優(yōu)先權擔保的海事請求受償順位進行修改。我國臺灣地區(qū)即是如此,對船舶優(yōu)先權依航次進行劃分,《臺灣海商法》第29條規(guī)定了同次航行優(yōu)先權之位次:“屬于同次航行之海事優(yōu)先權,其位次依第二十四條各款之規(guī)定。一款中有數(shù)債權者,不分先后,比例受償。第二十四條第一項第三款所列債權,如有二個以上屬于同一種類,其發(fā)生在后各優(yōu)先受償。救助報酬之發(fā)生應以施救行為完成時為準。共同海損之分擔,應以共同海損行為發(fā)生之時為準。因同一所發(fā)生第二十四條第一項各款之債權,視為同時發(fā)生之債權?！钡?0條規(guī)定了異次航行之優(yōu)先權之位次:“不屬于同次航行之優(yōu)先債權,其后次航行之優(yōu)先債權,先于前次航行之優(yōu)先債權。”建議在我國《海商法》中也將船舶優(yōu)先權的受償順位通過航次進行劃分,這樣規(guī)定在實踐中不易造成混亂,上述復雜的情形也可以得到解決。這樣做既可以避免優(yōu)先權擔保的各海事請求優(yōu)先受償順位的混亂現(xiàn)象,又不違背船舶優(yōu)先權設置的初衷,較好的平衡了各方利益,更有利于航運事業(yè)的順利發(fā)展。
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關鍵詞:離婚損害賠償;舉證責任;舉證責任
一、離婚損害賠償制度的總體概述
(一)離婚損害賠償?shù)母拍?/p>
離婚損害賠償?shù)母拍顚﹄x婚損害賠償?shù)闹匾饬x是不言而喻的。那么對離婚損害賠償?shù)母拍顟绾谓缍?盡管不同的學者對該概念有不同的闡述和理解,并且因此直接對離婚損害賠償?shù)闹贫葮嫿óa(chǎn)生重要影響。在本文中,認為離婚損害賠償是指婚姻配偶中的無過錯的一方向對導致夫妻關系破裂負有過錯責任的另一方追索民事賠償?shù)闹贫?。對該定義要有正確的理解。在離婚損害賠償中,享有追索賠償權利的一方對導致婚姻破裂沒有過錯或者對導致婚姻破裂不負有主要責任。在離婚損害賠償中,履行離婚損害賠償義務的一方是導致婚姻關系破裂的負有過錯的一方或者對導致婚姻關系破裂負有主要的責任,這種責任足以導致婚姻關系的破裂。離婚損害賠償必須在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行,必須遵守民法的規(guī)定,必須遵守我國婚姻法的規(guī)定。離婚損害賠償脫離了法律規(guī)定的范圍是非常危險的,會導致非常嚴重的后果。離婚損害賠償中享有的追索賠償?shù)臋嗬ㄘS富的內(nèi)容,必須改變只是認為賠償就是簡單的對造成的財產(chǎn)損失進行賠償?shù)南敕?。離婚損害賠償應該也包括對精神造成的損害進行的賠償。這是婚姻法發(fā)展的重要的趨勢。離婚損害賠償中的履行義務的一方不能僅以造成的物質損失賠償作為自己賠償?shù)姆秶?/p>
(二)離婚損害賠償制度的歷史發(fā)展
離婚損害賠償制度的發(fā)展經(jīng)歷了一個非常漫長的歷史過程。最初對離婚損害是沒有賠償?shù)?隨著婚姻制度的發(fā)展,對離婚損害賠償制度必須做出重大的修改。但是最初的離婚損害賠償制度賠償?shù)姆秶^狹窄,對離婚損害中受害的一方的權利的保護并不是十分理想?；橐龇ㄔ诓粩嗟陌l(fā)展,離婚損害的賠償?shù)姆秶诓粩嗟臄U大,離婚損害賠償制度對離婚賠償案件中受害的一方的權利的保護在不斷的加強。
二、離婚損害賠償存在的重大問題
(一)離婚損害賠償?shù)闹黧w問題
離婚損害賠償?shù)膯栴}是一個非常重要的問題。在離婚損害賠償中,必須對離婚損害賠償?shù)臋嗬闹黧w以及離婚損害的履行義務的主體有一個非常清楚的認識。在離婚損害賠償訴訟中,對離婚損害賠償中的受害的一方必須有足夠的保護。我國已經(jīng)有的法律法規(guī)對這方面的規(guī)定還有待完善。離婚損害賠償訴訟中,應該有更多的主體可以代表離婚賠償訴訟的受害的一方提出訴訟,這更能保護離婚賠償訴訟中受到傷害的一方的權利?，F(xiàn)在已經(jīng)有的法律法規(guī)對離婚損害賠償訴訟中履行義務的一方的規(guī)定太欠缺,應該擴大履行義務的一方的范圍。
(二)離婚損害賠償所面臨的舉證責任問題
我國現(xiàn)在的關于離婚損害賠償?shù)呐e證責任的規(guī)定對保障離婚損害賠償訴訟中受害的一方的權利是非常不利的。離婚損害賠償?shù)呐e證是一個非常困難的事情,要是這樣的舉證責任分配不夠完善的話,那么保護離婚損害賠償訴訟的受害的一方是非常困難的。應該對已有的法律法規(guī)進行不斷的完善。應該借鑒其他一些國家的好的經(jīng)驗,這對完善我國的離婚損害賠償制度是非常有利的。離婚損害賠償證據(jù)的提取本來就非常困難,如果讓受害人再承擔過大的舉證責任,這對離婚損害賠償制度的完善是極其不利的。
(三)離婚損害賠償所面臨的范圍問題
我國已有的法律法規(guī)對離婚損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)損失的規(guī)定跟多,不過關于精神方面的賠償規(guī)定卻非常的少。離婚損害賠償不僅應該包括財產(chǎn)方面的損失,還要包括精神方面的損失。如果不對精神方面的損害有相當多的規(guī)定,離婚損害賠償中有過錯的一方將可能推卸責任?，F(xiàn)有的離婚損害賠償?shù)姆秶M小。
三、必須完善我國的離婚損害賠償制度
(一)必須擴大離婚損害賠償訴訟中的主體的范圍
在離婚損害賠償訴訟中,如果把能向人民法院提出訴訟的主體限制在離婚賠償中受害的一方,這不利于保護受害一方的權利,所以必須擴大離婚賠償訴訟中能向人民法院提出訴訟的主體的范圍。除此以外,在離婚賠償訴訟中,必須擴大負有賠償責任的一方的范圍,這樣能更好的保護受害一方的權利。
(二)必須重新分配舉證責任
現(xiàn)有的離婚賠償訴訟的舉證責任對保護受害一方的權利是極其不利的。因此,在以后的法律法規(guī)修改中,必須對舉證責任重新進行分配,讓受害的一方不至于承擔太多的責任。應該對離婚關系破裂負有過錯的一方添加舉證責任。不能讓有過錯的一方承擔太少的舉證責任。
(三)必須擴大離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>
我國現(xiàn)有的法律法規(guī)關于離婚損害賠償?shù)木駬p害方面的規(guī)定太少,這對保護離婚損害賠償中受害的一方的權利是不利的。在今后應當對離婚損害賠償?shù)木駬p害賠償做出更多的規(guī)定。
參考文獻:
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究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權”含義??優(yōu)先權毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優(yōu)先權”）， 而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優(yōu)先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現(xiàn)，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據(jù)民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優(yōu)先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術語內(nèi)涵之中，或者導致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規(guī)范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協(xié)調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調和關系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據(jù)才能服人。
面對如何協(xié)調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優(yōu)先受償?shù)臋嗬蛢蓚€功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優(yōu)先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權”與“衡平法優(yōu)先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優(yōu)先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優(yōu)先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權”） 和“一般（占有）留置權” （General Lien，或“概括留置權”，“一般占有優(yōu)先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件??留置權人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據(jù)；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權，這一優(yōu)先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據(jù)一般占有優(yōu)先權，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。
「注釋
[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。
[4] 《海商法》中譯為“留置權”， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點??“留置權可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優(yōu)先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7] 關于英國優(yōu)先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權、海上留置權、海上優(yōu)先請求權、船舶優(yōu)先請求權、船舶優(yōu)先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權與優(yōu)先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。?
[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20] 關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發(fā)生什么樣的具體權利、發(fā)生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。
[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
[23] 德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規(guī)定。
關鍵詞:告知義務、最大誠信原則、謹慎保險人
一、中英兩國海上保險法下的告知義務具體內(nèi)容解析論文
(一)英國海上保險法的借鑒
英國是海上保險業(yè)發(fā)展得最早也是最發(fā)達的國家之一,其海上保險立法更是領先于世界,成為各國海上保險立法的重要參考。《1906年英國海上保險法》第十七條規(guī)定:“海上保險合同是基于最大誠信的合同,合同任何一方違背了最大誠信,合同另一方可以使該合同無效。”這里所說的“使該合同無效”是指使合同自始無效,也就是說合同一經(jīng)確認無效,合同雙方便回到未訂立合同前的狀態(tài)。因此,違反最大誠信原則的后果是很嚴重的,無論當事人是否是故意違反,另一方都有權使合同無效。
(二)中國法律之規(guī)定分析
1.告知義務人
我國《海商法》第222條規(guī)定,被保險人負有告知義務,這與我國保險法規(guī)定是不一樣的,我國新《保險法》第16條規(guī)定,投保人負有告知義務。但是從法律適用原則來看,特別法優(yōu)于普通法,兩者并無矛盾。如果投保人和被保險人為同一人時,告知義務人的確不會發(fā)生問題,但如果非同一人時,被保險人是否應當負告知義務呢?依照誠實信用原則,被保險人和投保人非為同一個人時,被保險人應當承擔如實告知的義務。首先,投保人與被保險人的知悉事項的告知對保險人來說是具有同等性質的;其次,若被保險人不負告知義務,被保險人對于危險估計事項有意違反,保險人不得直接主張解除合同,除非投保人有意隱瞞,過失遺漏或不實告知之情形時,才能解除。這顯然不利于保險人。
2.謹慎保險人
我國《海商法》第222條只是規(guī)定“影響保險人”的情況,“保險人”前面沒有任何的修飾性詞語,那么在我國《海商法》下,此保險人是實際保險人還是謹慎保險人?我國《海商法》所定義的保險人應該是指具體的保險人,這就使得重要性的判斷標準完全依附于“實際誘導”原則,由此導致法律上缺乏可預見性及明確的標準。但是最高院的解答是“海上保險中被保險人應當將在保險合同訂立前可能影響一個謹慎的保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否承保的重要情況告知保險人”,可見,在司法實踐中,已經(jīng)漸漸明確是謹慎保險人。
3.違反告知義務的法律后果
我國《海商法》第223條規(guī)定了違反告知義務的法律后果,它是從故意和非故意兩方面來考慮的。我國《海商法》第223條規(guī)定,被保險人未告知可能產(chǎn)生3個法律后果,即保險人解除合同,不退還保險費和不負賠償責任。被保險人的主觀狀態(tài)不同,法律后果也不同。被保險人的故意未如實告知,保險人有權解除合同,并不退還保險費,合同解除前發(fā)生保險事故造成損失的,保險人不負賠償責任。
二、合同成立前和保險期間被保險人所負的告知義務
告知義務有廣義和狹義之分,廣義的告知義務包括通知義務即保險合同成立后,危險增加時,被保險人及時通知保險人的義務,而狹義的告知義務不含通知義務。
我國《保險法》和《海商法》均采取狹義的告知義務,即將告知義務和通知義務區(qū)別開來。新修訂的《保險法》第52條規(guī)定了危險增加時的被保險人的通知義務。由此可以看出二者區(qū)別在于發(fā)生時間不同,通知義務是在保險期間時而且是在危險增加時,而告知義務是在訂立合同前。還有法律后果也是不一樣的,違反告知義務,我國《海商法》規(guī)定,只有在故意未告知的情況下,才不考慮因果關系;違反通知義務,除保險人有解除合同的權利外,因保險標的危險增加而發(fā)生的保險事故,保險人不承擔賠償責任,也就是說無因果關系的,即使違反通知義務,保險人還是要賠償?shù)?。按英國保險法,保險人不但可以解除合同,而且,不考慮未告知事項是否與保險事故之間有因果關系,一律不賠。
關鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內(nèi)容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關系協(xié)調等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
關鍵詞：海上保險法 近因原則
引言
近因原則作為法律上的一個重要原則，在判斷因果關系這方面，起到重要作用，眾所周知，在海上保險法中，有些原因可能只對損失起了很小的作用，有些原因可能是導致?lián)p失的關鍵因素?！队?906年海上保險法》第55條第一款規(guī)定強調"只有當承保風險構成損失發(fā)生的近因時，保險人才承擔保險責任。"比較英國更為完善的海上保險立法，中國不論是在《保險法》還是《海商法》中，都未曾提出過近因這一概念。而是籠統(tǒng)地用因果關系原則來表述，這導致了在實踐中適用標準的模糊不定.所以，研究近因原則，找出導致?lián)p失的直接原因，是很重要的，研究近因原則也是很有意義的。
一、"近因"原則概述
（一）"近因"概念的起源
近因作為一個法律概念，最早可以追溯到古羅馬。在羅馬法中，用拉丁語表示"In jure non remora causa sed proxima spectator"，①意思是，在法律中，我們探求的是近因而非遠因。
（二）"近因"原則的研究意義
對于"近因"的價值而言，如引言中提到的，研究近因這一概念，是很有必要的。法律中因果關系的認定不同于日常生活中對因果關系的認定，它要求我們找到引起事故的直接原因、最重要的原因。找出近因，不僅指確定近因是否為承保列明的責任的風險，還包括搞清楚近因涉及哪個保險合約，因為它們是分開向不同的投保人投保的。②可見，研究近因原則，意義重大。
二、"近因"的確定
（一）早期根據(jù)原因發(fā)生的先后順序來確定"近因"
早期，關于近因的理論并不發(fā)達，人們按照原因發(fā)生的時間順序來判斷近因，即哪個原因發(fā)生時間離事故最近，哪個原因就是近因。如今看來，這種理論太過片面，設想如果船上的貨物先是被雨水打濕，然后又被老鼠啃食，那么，我們不能簡單說貨損是因為老鼠啃食。
（二）當今根據(jù)重要性、有效性來確定"近因"
單純按照時間順序尋找近因無疑是不全面的，如今，人們根據(jù)重要性和有效性來尋找近因。筆者認為，這種確定近因的方法看似容易，實則也不易判斷，就如同刑法中對行為與結果之間因果關系的判斷一樣，并非易事。筆者認為，在判斷近因的過程中，大概有如下幾種情況：
1、兩個或兩個以上原因共同作用導致了事故的發(fā)生。我想這種情況是比較容易判段的，畢竟經(jīng)過客觀分析、實地調查等，專業(yè)人士可以很容易地對多原因進行分析，從而找到最主要的原因。
2、前一個原因完全可以導致?lián)p害的發(fā)生，后出現(xiàn)的原因可有可無。這種情況也很明了，后一個原因出不出現(xiàn)都不影響損害結果的發(fā)生，那么，近因便是前一個原因。因為因果關系鏈并沒有被后一個原因打斷。
3、前一個原因導致后一個原因而后一個原因卻導致了海上事故。對于這種情況，我認為，要分析前一個原因是否一定導致后一個原因，即后一個原因是突發(fā)事件還是前一個原因的必然結果，如果是突發(fā)事件，那么可以看做事故是由后一個原因造成的，后一個原因應該為近因，因為后一個原因打斷了原有的因果關系鏈。反之，那么，前一個原因是近因。
4、前一個原因導致出現(xiàn)新的情況，而因為出現(xiàn)新情況，后一種原因出現(xiàn)了。比如，船舶因油料不足，被迫改走其他航線加油，不幸遇到大風浪造成貨損。此時，近因是大風浪還是油料不足呢？我認為，大風浪是近因，原因有二：第一，油料不足并沒有直接導致貨損，而且也不是貨損的主要原因。第二，大風浪是意外情況突發(fā)事件，打斷了原有的因果鏈。
三、近因的舉證責任
以上簡單介紹了筆者對如何判斷近因的一些想法，那么應當由誰來舉證證明呢？我們知道，在保險理賠中，經(jīng)常出現(xiàn)保險人和被保險人對近因的認定產(chǎn)生分歧，無法達到一致，這時，無可避免雙方會訴諸法律。為解決糾紛確定保險責任成立及范圍就必然牽涉舉證責任問題。
按照民事訴訟法的理論，舉證責任的分配具有以下幾個原則：第一，雙方負擔的舉證責任應當大體相當；第二，適當讓有能力有條件的當事人多負舉證責任。③根據(jù)以上兩大基本原則，筆者認為，近因原則的舉證責任不能一概而論，而應當看當事人提出的近因是什么，對于此原因哪一方當事人舉證更加方便，就可以由哪一方進行舉證。比如，投保人認為近因為船員沒有恪盡職責，在管貨過程中存在疏忽，對此，投保人舉證證明導致此種損失的近因屬于承包范圍之內(nèi)，保險人舉證不屬于承保范圍之內(nèi)。
四、近因原則在我國海上保險法中的適用
我國法律中關于海上保險因果關系的規(guī)定主要存在于《保險法》和《海商法》當中，我國《保險法》第二條規(guī)定：本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。我國《海商法》第二百一十六條規(guī)定：海上保險合同，是指保險人按照約定，對被保險人遭受保險事故造成保險標的的損失和產(chǎn)生的責任負責賠償，而由被保險人支付保險費的合同。一般學理上認為在這兩部法律中，認定我國海上保險中法律因果關系條文中隱含了保險人的承保風險應當與被保險人損失存在法律因果關系，保險人才對損失予以賠償；反之保險人不承擔賠償義務。④筆者認為，與英國《海上保險法》第55條相比，這兩部法律中并沒有明確我國海上保險中認定法律因果關系應當采用的原則，更沒有說明近因原則在我國海上保險中的原則性地位，所以我們并不能主觀推定以上兩條法律包含了近因原則的思想，我們還是應當?shù)却傻男薷幕蛘咚痉ń忉尩某雠_來完善海上保險因果關系制度。
五、完善我國海上保險法"近因制度"的建議
上文第四部分已經(jīng)提到，不論海商法還是保險法，都沒有明確近因原則，相對于上述兩條法條，我認為更值得修改的還是海商法第237條。海商法第237條稱：""發(fā)生保險事故造成損害后，保險人應該立刻向被保險人支付保險賠償"。此條文中提到"保險事故"一詞，而且要求發(fā)生保險事故立刻賠償，那么可以推導出此"保險事故"發(fā)生的原因一定在承保范圍內(nèi)，否則無需賠償，但此條又沒有明確規(guī)定如何確定產(chǎn)生保險事故的原因是否咋承保范圍之內(nèi)，所以，筆者認為，可以將此條文修改為"引起保險事故的近因屬于承保范圍的，發(fā)生保險事故造成損害后，保險人應該立刻向被保險人支付保險賠償"。這樣，便更加明確了"保險事故"的范圍，也有利于保護保險人的利益，維護保險業(yè)的穩(wěn)定長足發(fā)展。
結語
通過一個學期對海上保險法的學習，我從對海上保險一無所知到有了淺薄的了解，這一過程，謝謝老師的引導。這篇文章也是我在上課、看書、查閱資料后，談了談對及海上保險中近因原則的認識，文章中的不足之處，還望老師指正。
注釋：
①韓強，《法律因果關系理論學說史評述》（博士學位論文），華東政法大學，2007年。
②楊良宜，《海上貨物保險》，北京，法律出版社，2010年版，第211頁。
③江偉主編，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社，2004年版，第175頁。
④《論近因原則在我國海上保險法中的適用》，[學位論文]，第29頁。
參考文獻：
【1】楊良宜，《海上貨物保險》，北京，法律出版社，2010年版
【2】江偉主編，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社，2004年版
【3】《中華人民共和國保險法》
【4】《中華人民共和國海商法》
【5】《英國1906海上保險法》
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⑨澤傳媒，人民網(wǎng)傳媒頻道特別策劃“電視臺新媒體部負責人談媒體融合”系列訪談：《融媒體時代，SMG的應對之道》，《電視工程》，2015（3）。
⑩曹玲娟：《做一只叩擊時代的“啄木鳥”――上海：融媒體新聞產(chǎn)品“看看新聞Knews”上線》，人民網(wǎng)上海頻道，2016年6月。
{11}人民網(wǎng)：。
