發(fā)布時(shí)間：2023-06-11 09:22:08
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的審查調(diào)查措施樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、對立案審查的追問
首先要說明的是本文論述的“立案”，是指由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)管轄的刑事案件的立案，不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自訴案件的立案。
刑事訴訟中的立案在偵查程序之前作為一個獨(dú)立的訴訟程序有其內(nèi)在的運(yùn)作機(jī)制。由于刑事訴訟法沒有對立案審查的行為內(nèi)容、工作方式、手段、性質(zhì)作出具體規(guī)定，因而對于偵查機(jī)關(guān)在立案審查中的行為內(nèi)容及其法律屬性、偵查機(jī)關(guān)審查中的權(quán)限等問題，不僅在理論界未能達(dá)成較為一致的認(rèn)識，而且在實(shí)踐中因其運(yùn)行失范偶有侵犯公民合法權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。
對立案審查行為的方式和內(nèi)容，尤其是在立案審查中能否采取法律規(guī)定的偵查程序中的一些偵查行為以及強(qiáng)制措施行為如勘驗(yàn)、檢查、鑒定、拘留等，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，立案審查“是通過調(diào)查、詢問甚至拘留、勘驗(yàn)、檢查、扣押物證、書證等，審查控告、檢舉、自首的材料?！痹撚^點(diǎn)進(jìn)一步說明：公安司法人員在立案階段對于立案材料的審查，一般是通過對材料本身的審查，然后針對不夠清楚、不明確或無證據(jù)的事實(shí)進(jìn)行一般的調(diào)查，如補(bǔ)充材料、進(jìn)行訪問等，在如暴力犯罪等案件性質(zhì)比較特殊情況下，或者如交通肇事案等因情況緊急非用偵查措施不可的情況下，應(yīng)當(dāng)允許采用某些偵查措施。這種操作符合我國刑事訴訟法關(guān)于立案部分規(guī)定中的“采取緊急措施”，有助于立案任務(wù)的完成和為偵查或?qū)徟谢顒拥捻樌M(jìn)行打下良好的基礎(chǔ)，符合司法實(shí)際工作的需要。
該觀點(diǎn)還認(rèn)為，只要依法進(jìn)行，在立案審查階段對人身進(jìn)行搜查也不違法。這是因?yàn)?，在立案階段的一般調(diào)查、審查中，發(fā)現(xiàn)嫌疑人身帶兇器、可能隱藏危險(xiǎn)物品、可能毀滅或轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)時(shí)對嫌疑人進(jìn)行搜查，并非違背立法本意，只是因情況緊急來不及辦理立案手續(xù)，將立案后偵查中必須采用的搜查手段根據(jù)案件特殊需要提前進(jìn)行。同樣，立案審查階段對現(xiàn)行犯、重大嫌疑人實(shí)行拘留也不屬于違法行為。在立案審查中即在立案決定作出之前，是否可以采取某些偵查措施，要具體案件具體分析。[1]
從上可以看出，該觀點(diǎn)所持的立案審查既包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的調(diào)查、偵查，甚至還可以采取強(qiáng)制措施。雖然該觀點(diǎn)主要從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，論證了立案審查包含可以采取一些偵查行為甚至強(qiáng)制措施的合理性，但是，如果我們是絕對程序主張者，從中又可以體味出法定立案程序可有可無或者補(bǔ)一個立案決定書即可的意思，因?yàn)榉晌磳⒘赋绦蛑芯o急措施的種類予以明示。偵查人員對在特殊情況下搜查、拘留的采取以及情況緊急的自行判斷，使得偵查人員在此情況下偵查權(quán)啟動的程序依據(jù)以及合目的性會遭受任何對偵查權(quán)行使保持警惕的人的合理懷疑。這種觀點(diǎn)中的立案審查實(shí)際上和立案后偵查行為的內(nèi)容沒有任何本質(zhì)區(qū)別。立案程序在這種情況下，由于其審查行為方式、性質(zhì)的遮蔽，還具有什么樣的價(jià)值呢？是否依照偵查程序啟動的固有規(guī)律，立案程序本身有改造或廢除的必要呢？
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于立案程序是刑事訴訟的第一道程序，因此，基于立案程序的這一本質(zhì)特征，“決定立案前不應(yīng)也不能采取偵查措施”，但“并不排除公、檢、法三機(jī)關(guān)對立案材料的審查活動，而且，根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這種審查活動往往需要借助于某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些與偵查措施相類似的方法，與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別。決定立案前采取的上述方法，其性質(zhì)也只能是對立案材料的審查活動?！盵2]
這種觀點(diǎn)一開始注意到了因我國刑事訴訟法的規(guī)定立案審查手段的合法性依據(jù)問題，明確了決定立案前的審查不應(yīng)也不能采取偵查措施，但隨后的論述實(shí)質(zhì)上是一種因制度設(shè)計(jì)缺陷與實(shí)際操作需要的矛盾所導(dǎo)致的欲要兼顧圓滿但其論證又使人難以信服的一種文字游戲。立案審查除了對材料本身的審查，還可以采取與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別但類似于偵查措施的方法，這種說法是為了迎合合法性的委曲求全呢？還是更好地為司法實(shí)踐的操作辯護(hù)呢？如果方法類似而性質(zhì)不同，那么立案審查中通過類似偵查措施方法所獲得的證據(jù)材料效力就不能及于偵查程序，這與刑事訴訟追求效率的目的不符，會導(dǎo)致偵查程序仍然重復(fù)立案階段的工作。實(shí)踐中，立案以后的偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)往往不再進(jìn)行立案前已經(jīng)進(jìn)行的相應(yīng)的勘驗(yàn)、檢查等活動，而是直接將立案前通過勘驗(yàn)、檢查等活動獲得的材料，不僅作為證明完成立案任務(wù)的材料使用，而且作為證明犯罪事實(shí)清楚的材料使用，已經(jīng)使其具有了訴訟證據(jù)的屬性。以立案前通過現(xiàn)場勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等活動獲得的材料所承載的雙重功能看，立案審查活動采取的某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等與偵查程序中的偵查活動又有多大程度上的質(zhì)的區(qū)別呢？
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在立案審查過程中，公安司法機(jī)關(guān)可以自行調(diào)查、收集證據(jù)，必要時(shí)可以采取勘驗(yàn)、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法。公安司法機(jī)關(guān)在此時(shí)適用的一般調(diào)查方法正如最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條所規(guī)定那樣，是不限制被查對象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施，并且不得對被查對象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財(cái)產(chǎn)。但通常情況下，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對案件的偵查活動以及人民法院對案件的審判活動均應(yīng)在立案以后進(jìn)行。[3](p.278)
這種觀點(diǎn)謹(jǐn)遵立案是刑事訴訟（偵查程序）的啟動基礎(chǔ)，偵查應(yīng)位于立案之后的立法意圖，認(rèn)為立案審查行為不僅包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的一般調(diào)查，但不能采取強(qiáng)制性偵查活動，或者說其主張立案審查行為的內(nèi)容只應(yīng)限于一種類似于日本刑事訴訟法中的任意偵查行為，而不能是一種強(qiáng)制偵查行為。但是，這種一般調(diào)查行為所獲得的證據(jù)材料效力能否直接及于偵查程序，該觀點(diǎn)并未給出答案或者說不宜給出答案。
同時(shí)，“但通常情況下”的表述并未完全否定在特殊情況下偵查機(jī)關(guān)可以在立案審查中采取某些偵查措施的可能。實(shí)際上，該觀點(diǎn)的學(xué)者在同一著作中已經(jīng)回答了這個問題，即“在緊急情況下，法律允許公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在審查決定立案的同時(shí)，采取某些諸如拘留犯罪嫌疑人，勘驗(yàn)、檢查、搜查、鑒定等強(qiáng)制措施或偵查方法?！敝徊贿^“這些訴訟活動的開展，仍然是為了完成立案的任務(wù)，即查明犯罪事實(shí)是否發(fā)生和是否需要追究刑事責(zé)任，并且事先必須經(jīng)過有關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，事后必須迅速補(bǔ)辦立案手續(xù)?！?[3](p.269)
在此，筆者追問的是：學(xué)界提出的這些觀點(diǎn)是否僅僅由于司法現(xiàn)實(shí)在立案程序中審查之客觀需要？實(shí)際上，在公訴案件中，立案的決定權(quán)雖由法律賦予了偵查機(jī)關(guān)，但因其權(quán)力的具體行使依托于追訴人員，人性弱點(diǎn)加上我國現(xiàn)實(shí)司法狀況，意欲通過立案程序控制偵查權(quán)的行使以及偵查措施的擴(kuò)張適用幾乎不具有現(xiàn)實(shí)的可能性。偵查手段可以用作立案審查手段適用的現(xiàn)實(shí)以及立案程序、偵查程序由同一機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的制度設(shè)計(jì)，已足以表明若想?yún)^(qū)分這兩個程序中適用的調(diào)查手段是多么地困難。
是否所有的刑事案件僅憑一般的調(diào)查方法就能夠解決立案審查中除了管轄權(quán)這一程序性審查之外的實(shí)質(zhì)審查條件呢？情況并非如此，由于部分刑事案件往往具有突發(fā)性、緊迫性和不確定性特點(diǎn)，尤其是公安機(jī)關(guān)直接受理的案件更是如此。因此在現(xiàn)實(shí)中，公安機(jī)關(guān)在接到報(bào)案、控告以后，必須立即趕赴現(xiàn)場進(jìn)行相應(yīng)的現(xiàn)場勘驗(yàn)、物證檢驗(yàn)、尸體檢驗(yàn)、搜查扣押、調(diào)查訪問（詢問知情人）、圍追堵截犯罪嫌疑人等一系列活動，否則稍有懈怠，就可能喪失搜集重要證據(jù)材料的機(jī)會，如有些痕跡物證因時(shí)間的推移所導(dǎo)致的可能喪失等等。固守本來就不合理的制度規(guī)范而忽視司法實(shí)踐中符合偵查程序啟動規(guī)律的操作現(xiàn)實(shí)的理論解說，是一種似乎具有合法性但已經(jīng)偏離理論指導(dǎo)價(jià)值的自我循環(huán)。立案程序中審查方法的法律缺失，足以導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)決定立案前行為的各行其是，在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出的立案程序被虛置的事實(shí)，時(shí)時(shí)在拷問法定立案程序的設(shè)計(jì)缺陷。最為突出的就是一些機(jī)關(guān)往往通過制定有關(guān)系統(tǒng)內(nèi)文件、司法解釋的方式，變相降低偵查程序啟動的標(biāo)準(zhǔn)。
二、對初查模式的考察
從我國1979年以及1996年修正后的刑事訴訟法條文表述，是否作出立案決定是公、檢、法機(jī)關(guān)對報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料依照管轄范圍進(jìn)行審查的結(jié)果，在立案程序中均沒有初查的規(guī)定。簡單地考察我國檢察機(jī)關(guān)載有“初查”一詞的一些主要的文件可以看出，現(xiàn)在的初查不僅承載了一般的立案審查功能，而且在實(shí)踐中已經(jīng)彰顯積極主動型的調(diào)查，甚至具備某些偵查措施屬性的功能。
一、司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志
1．反補(bǔ)貼是國家管理對外貿(mào)易秩序的重要措施
加入WTO之后，反補(bǔ)貼措施日益受到廣泛的關(guān)注，反映了我國對WTO規(guī)則認(rèn)識的深入和對外貿(mào)易管理政策的變化。在傳統(tǒng)的國際經(jīng)濟(jì)交往中，各國主要運(yùn)用關(guān)稅等手段限制進(jìn)口，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受外國產(chǎn)品沖擊的目的。WTO成立后，成員方的關(guān)稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內(nèi)市場的進(jìn)一步開放，從而使運(yùn)用關(guān)稅等手段達(dá)到限制進(jìn)口的效果不斷縮小。相應(yīng)地，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對外貿(mào)易秩序頻繁使用的政策工具。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年年底，關(guān)貿(mào)總協(xié)定所受理的244個國際糾紛中，有46個與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)的16．67％，是WTO受理的糾紛中比例最高的類型。
二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展使各主要貿(mào)易大國對外貿(mào)易管理的主要手段發(fā)生了根本的變化。例如，美國在上個世紀(jì)七八十年代就將進(jìn)口補(bǔ)救作為外貿(mào)政策和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要手段，以取代過去長期使用的關(guān)稅和其他海關(guān)壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補(bǔ)貼案件多達(dá)440余件。J進(jìn)口補(bǔ)救措施包括反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等。實(shí)質(zhì)上，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對的是單個或幾個企業(yè)的行為，具有比較強(qiáng)的靈活性；保障措施是非歧視地同時(shí)對所有出口成員實(shí)施；而反補(bǔ)貼則是直接涉及政府行為。事實(shí)上，補(bǔ)貼又經(jīng)常是引起傾銷的一個重要原因，容易導(dǎo)致受補(bǔ)貼的產(chǎn)品向國外傾銷。所以，對從非市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)口的補(bǔ)貼產(chǎn)品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調(diào)查，而不是反補(bǔ)貼調(diào)查。但是，這不影響反補(bǔ)貼作為國家管理對外貿(mào)易秩序的一個重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規(guī)定，維護(hù)對外貿(mào)易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補(bǔ)貼(第31條)。
2．司法審查標(biāo)志著反補(bǔ)貼措施的法治化
司法審查在現(xiàn)代法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是維護(hù)反補(bǔ)貼措施遵守必要的行政程序和公正標(biāo)準(zhǔn)的不可缺少的法律機(jī)制。從補(bǔ)貼制度的演變來看，隨著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規(guī)定開創(chuàng)了國際補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼法的歷史。[33《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條規(guī)定了征收反補(bǔ)貼稅的問題，將“反補(bǔ)貼稅”界定為：為了抵銷任何產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造或出口時(shí)直接間接給予補(bǔ)助或補(bǔ)貼的目的，而征收的一種專門稅。在第10條“貿(mào)易規(guī)章的公布與執(zhí)行”中，只是規(guī)定了對有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的管理行為，每個締約方應(yīng)保持或盡快設(shè)立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說，它對反補(bǔ)貼的司法審查的規(guī)定是不明確的。1979年東京回合達(dá)成的《反補(bǔ)貼守則》(正式名稱叫《關(guān)于解釋與適用GATT第6條、第16條、第23條的協(xié)議》)對司法審查也言之不詳。1994年WTO的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對此第一次作出了規(guī)定，凡是規(guī)定反補(bǔ)貼措施的成員方政府立法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法審查制度。這一新規(guī)定為各成員方使用反補(bǔ)貼措施提供了一個司法制約機(jī)制，有利于防止反補(bǔ)貼措施的濫用，為受到反補(bǔ)貼訴訟的利害關(guān)系人請求進(jìn)口國提供司法救濟(jì)確立了國際法上的依據(jù)。
我國有關(guān)反補(bǔ)貼的法律規(guī)定首先是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》。1997年國務(wù)院根據(jù)該法制定了《中華人民共和國反傾銷反補(bǔ)貼條例》，這是我國關(guān)于反傾銷反補(bǔ)貼的專門立法。但上述法律和行政法規(guī)都沒有對司法審查問題作出專門規(guī)定。第一次明確規(guī)定對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查的是2001年l1月國務(wù)院頒布的《反補(bǔ)貼條例》。該條例第52條對司法審查的規(guī)定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權(quán)利和可以納入司法審查的事項(xiàng)。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，它對反補(bǔ)貼案件司法審查程序作出了專門規(guī)定，涉及受理范圍、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、審查內(nèi)容、判決方式等問題，其中核心是法院對反補(bǔ)貼行政決定的審查范圍和干預(yù)程度。法院應(yīng)在何種程度上尊重行政機(jī)關(guān)的決定，特別對反映行政管理專業(yè)特長的事實(shí)認(rèn)定上，是確立反補(bǔ)貼司法審查制度的關(guān)鍵所在。對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是在成員方國(境)內(nèi)保護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益的最后屏障，它的確立則是反補(bǔ)貼措施司法化的標(biāo)志。
二、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對司法審查的具體規(guī)定和語義詮釋
烏拉圭回合達(dá)成的WTO反補(bǔ)貼守則，即《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，是作為GATT1994的組成部分列入WTO協(xié)定附件1A的。它結(jié)束了1979年東京回合反補(bǔ)貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對WTO所有成員均有強(qiáng)制約束力。WTO{反補(bǔ)貼協(xié)議》，廣義上說，還包括(1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條的反補(bǔ)貼部分、第16條、第23條以及相關(guān)的協(xié)議、決議、宣言、聲明等。
《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對“司法審查”作出規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼措施規(guī)定的成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)。且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉及裁定或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系方提供了解審查情況的機(jī)會。”該條具體包括以下內(nèi)容，這些內(nèi)容就構(gòu)成了成員方通過國內(nèi)立法、司法及行政措施應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。
1．司法審查的主體
按照該條的規(guī)定，已經(jīng)在國內(nèi)法中包含了反補(bǔ)貼規(guī)定的每一成員方都應(yīng)在其國(境)內(nèi)針對反補(bǔ)貼措施的司法、仲裁或行政庭或程序。這表明，還沒有在國內(nèi)法中規(guī)定反補(bǔ)貼措施內(nèi)容的成員方不受該條款的拘束。該條規(guī)定的司法審查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)”進(jìn)行的審查，而不限于司法機(jī)關(guān)的審查。有人因此認(rèn)為WTO協(xié)定中的司法審查是一個寬泛的概念，既可以是司法審查，也可以是行政審查和仲裁。WTO協(xié)定之所以這樣規(guī)定，實(shí)際上是由于各國法治水平不一，不能一概采取法院審查相互妥協(xié)的結(jié)果。我國在加入WTO議定書中承諾，“如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)當(dāng)提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會”。所以，我國采取的是將法院審查作為終局的審查方式。
2．司法審查的范圍
該條規(guī)定司法審查的范圍特別包括兩個方面，即對行政行為的最終裁定以及屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！靶姓袨榈淖罱K裁定”是指行政機(jī)關(guān)對反補(bǔ)貼案件的最終裁定，而非初步裁定?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的裁定也屬于司法審查的范圍。依據(jù)第21條，其審查范圍包括：(1)反補(bǔ)貼稅的時(shí)間和程度；(2)對反補(bǔ)貼稅措施的復(fù)審；(3)對證據(jù)和程序規(guī)定的復(fù)審；(4)對承諾的規(guī)定。
3．司法審查的效率性
該條對司法審查的效率給予了重視，要求“迅速審查”，旨在防止有關(guān)當(dāng)局或當(dāng)事人濫用訴權(quán)拖延對反補(bǔ)貼作出裁決的t]J，-I司，避免司法審查制度流于表面而無助于利害關(guān)系人。反補(bǔ)貼措施在行政機(jī)關(guān)作出最終裁定后即可實(shí)施，司法審查程序的啟動不會阻止該項(xiàng)措施的執(zhí)行，而這些反補(bǔ)貼措施又有可能給利害關(guān)系人在很短的時(shí)間內(nèi)帶來巨大的影響。所以，司法審查程序一經(jīng)提起就應(yīng)該迅速地作出結(jié)論。一般認(rèn)為，對反補(bǔ)貼案件的司法審查的時(shí)問不應(yīng)超過成員方現(xiàn)有的關(guān)于行政訴訟案件的審理時(shí)間。
4．司法審查的獨(dú)立性
該條對反補(bǔ)貼案件司法審查的獨(dú)立性也提出了要求，即此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶闄C(jī)關(guān)。司法審查的獨(dú)立性是現(xiàn)代法治的一個基本要求，它所要求不僅僅是形式上的獨(dú)立，而且應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立。如果成員方設(shè)立的反補(bǔ)貼案件司法審查機(jī)構(gòu)或程序不能真正獨(dú)立于作出反補(bǔ)貼措施決定的主管機(jī)關(guān)，得出的結(jié)論則有可能不公正。
5．司法審查的可參與性
該條規(guī)定應(yīng)該向所有參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的利害關(guān)系人提供參與機(jī)會，享有了解審查情況的知情權(quán)。這有利于確保司法審查的公正、公平及透明度。
三、我國反補(bǔ)貼司法審查的制度構(gòu)建和創(chuàng)新
先后頒布的《反補(bǔ)貼條例》和《規(guī)定》，初步構(gòu)建起了我國反補(bǔ)貼司法審查的法律制度，并有所創(chuàng)新，推動了我國涉及WTO行政案件司法審查制度的建設(shè)，將對我國行政審判的獨(dú)立性、公信力、司法觀等產(chǎn)生深刻的影響。其具體內(nèi)容包括以下方面：
1．反補(bǔ)貼司法審查的資格
資格的有無及其范圍的大小直接關(guān)系到司法救濟(jì)的程度。一般來說，只有利害關(guān)系方才具有資格?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款規(guī)定，“利害關(guān)系方”應(yīng)包括：1、被調(diào)查產(chǎn)品的出口商或外國生產(chǎn)者或進(jìn)口商，或大多數(shù)成員為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者、出口商或進(jìn)口商的同業(yè)公會或商會；及2、進(jìn)口成員中同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或大多數(shù)成員在進(jìn)口成員領(lǐng)土內(nèi)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的同業(yè)公會和商會。上述規(guī)定不妨礙成員允許國內(nèi)或者國外其他各方被列為利害關(guān)系方。
我國的《反補(bǔ)貼條例》第52條未對享有訴權(quán)的人作出明確的界定，但第19條對利害關(guān)系方作了規(guī)定，即“申請人、已知的出口經(jīng)營者、進(jìn)口經(jīng)營者以及其他有利害關(guān)系的組織、個人”。該規(guī)定是與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款相對應(yīng)的。所以，具有原告資格的人原則上就是這些利害關(guān)系方?！兑?guī)定》第2條將利害關(guān)系人更準(zhǔn)確地界定為“向國務(wù)院主管機(jī)關(guān)提出反補(bǔ)貼調(diào)查書面申請的申請人，有關(guān)出1：3經(jīng)營者和進(jìn)1：3經(jīng)營者及其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或者其他組織”。
2．反補(bǔ)貼司法審查的范圍
《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條將司法審查的范圍規(guī)定為“與最終裁決和屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為”。該條對司法審查范圍的規(guī)定是對成員方在國內(nèi)法中確定司法審查的最低限度的要求。該規(guī)定將反補(bǔ)貼司法審查的范圍劃分為兩大類：一類是與最終裁決有關(guān)的行為。例如有關(guān)補(bǔ)貼和損害的最終裁決；一類是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的復(fù)審行為，此類復(fù)審是在實(shí)施反補(bǔ)貼稅之后一定時(shí)間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)主動或應(yīng)利害關(guān)系人的要求對是否有必要繼續(xù)征稅進(jìn)行的再審查。對于經(jīng)復(fù)審作出的繼續(xù)征稅或終止征稅的決定，利害關(guān)系方可以請求司法審查。
按照我國《反補(bǔ)貼條例》第52條的規(guī)定，對下列決定可以提起司法審查：
(1)依照本條例第26條作出的終裁決定。即有關(guān)補(bǔ)貼和損害的終裁決定。該條例第26條規(guī)定：“初裁決定確定補(bǔ)貼、損害以及兩者之間的因果關(guān)系成立的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)對補(bǔ)貼及補(bǔ)貼金額、損害及損害程度繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別作出終裁決定，予以公告。”外經(jīng)貿(mào)部對傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定和國家經(jīng)貿(mào)委對損害及損害程度的終裁決定，其性質(zhì)均屬于行政最終決定。
(2)依照本條例第四章作出的是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定。按該條例第四章的規(guī)定，這些規(guī)定包括：一是否征收反補(bǔ)貼稅的決定。終裁決定確定補(bǔ)貼成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反補(bǔ)貼稅。二是否追溯征收的決定。終裁決定確實(shí)存在實(shí)質(zhì)損害，并在此之前已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。終裁決定確定存在實(shí)質(zhì)損害威脅，在先前不采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施將會導(dǎo)致后來作出實(shí)質(zhì)損害裁定的情況下已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。
(3)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定。這些復(fù)審決定包括國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)商務(wù)部建議作出的保留、修改或者取消反補(bǔ)貼稅的決定，或者由商務(wù)部依照本條例的規(guī)定，商國家經(jīng)貿(mào)委后，作出的保留、修改或取消承諾的決定?！兑?guī)定》第1條包括了上述三類決定，并在第四款作了開放式的規(guī)定，即還可對“依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以的其他反補(bǔ)貼行政行為?！睉?yīng)該注意的是，例如臨時(shí)反補(bǔ)貼稅決定等臨時(shí)措施、反補(bǔ)貼主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼的拒絕決定，以及終止反補(bǔ)貼調(diào)查決定目前尚不包括在司法審查范圍之內(nèi)。
3．反補(bǔ)貼司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)涉及到法院對行政行為的審查程度，包括對行政程序認(rèn)定事實(shí)和運(yùn)用法律的審查程度，甚至涉及是否對事實(shí)進(jìn)行審查(是事實(shí)審，還是法律審)。審查的程度同時(shí)也是對行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的尊重程度或者干預(yù)程度。
反補(bǔ)貼的案件的技術(shù)性和專業(yè)性較強(qiáng)，并且直接與國家的外貿(mào)政策相關(guān)。反補(bǔ)貼司法審查是采取法律審還是事實(shí)和法律一并審理，WTO各成員方當(dāng)中存在不同的做法。我國在起草反補(bǔ)貼條例時(shí)，對是法律審還是事實(shí)與法律同時(shí)審進(jìn)行過討論。但是，在《反補(bǔ)貼條例》中未對審查標(biāo)準(zhǔn)作明文規(guī)定。因此反補(bǔ)貼案件司法審查標(biāo)準(zhǔn)只能依行政訴訟法的一般標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。結(jié)合該法第54條理解，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟的合法性審查是一種廣義的審查，即不僅審查行政行為的合法性(即是否符合實(shí)體法和程序法)，還需要審查事實(shí)，審查事實(shí)又是通過認(rèn)定事實(shí)的是否充分和確鑿進(jìn)行的?！兑?guī)定》第l0條對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查明確規(guī)定包括五個方面：主要證據(jù)是否確實(shí)充分；適用法律是否、行政法規(guī)是否錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權(quán)和是否。
4．反補(bǔ)貼司法審查的裁判方式
我國《反補(bǔ)貼條例》未對反補(bǔ)貼司法審查的判決方式特別規(guī)定?！兑?guī)定》第10條則作了明確的規(guī)定。對反補(bǔ)貼司法審查案件的判決方式主要有以下幾種：(1)維持有關(guān)反補(bǔ)貼決定，即被訴反補(bǔ)貼行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、行政法規(guī)正確，符合法定程序，判決維持；(2)被訴反補(bǔ)貼行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出反補(bǔ)貼行為：主要證據(jù)不足；適用法律、行政法規(guī)錯誤；違反法定程序；超越職權(quán)；?！?3)依照法律或者司法解釋規(guī)定，可以作出其他判決。例如，如果主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼程序的行為可以提訟，法院在認(rèn)定被告不履行法定職責(zé)或者拖延履行法定職責(zé)成立時(shí)，可以判決其在一定期限內(nèi)履行。
5．我國反補(bǔ)貼司法審查制度的創(chuàng)新與突破
(1)劃分了事實(shí)審查和法律審查
《規(guī)定》第6條規(guī)定，法院對被訴反補(bǔ)貼行政行為的事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行合法性審查。在此之前，我國對具體行政行為合法性審查并沒有作如此明確的劃分。其意義在于法院可以對行政行為中的事實(shí)問題和法律問題采取不同的立場、方式進(jìn)行審查，在事實(shí)問題的認(rèn)定上可以給予行政機(jī)關(guān)更多的尊重。同時(shí)還表明，法院對反補(bǔ)貼行政行為可以進(jìn)行全面審查，而不限于法律和程序上的審查。
(2)確立了案卷審查規(guī)則
案卷審查規(guī)則是一個重要的證據(jù)規(guī)則，是指法院以被告的案卷記錄作為審查行政行為是否合法的依據(jù)?！兑?guī)定》第7條規(guī)定：“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反補(bǔ)貼行政行為的合法性”，“被告在作出被訴反補(bǔ)貼行政行為沒有記入案卷的事實(shí)材料，不能作為認(rèn)定該行為合法的根據(jù)”。它首次提出了“案卷記錄”的概念。由于反補(bǔ)貼行政程序復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)必須形成案卷，這樣規(guī)定有利于促使行政機(jī)關(guān)完善案卷，認(rèn)真遵循“先取證，后裁決”的原則立場。
(3)肯定了最佳信息規(guī)則
對于紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)來說，“補(bǔ)短板建機(jī)制強(qiáng)能力見成效”活動是一項(xiàng)固本強(qiáng)基的系統(tǒng)工程?；顒拥哪康氖沁M(jìn)一步加強(qiáng)理論武裝、提高思想認(rèn)識，學(xué)習(xí)貫徹好中央省市縣紀(jì)委全會精神的有力抓手；是聚焦提高案件質(zhì)量，加強(qiáng)審查調(diào)查安全，做好審查調(diào)查措施使用等重點(diǎn)工作的依托；是強(qiáng)化自身建設(shè)，鍛造經(jīng)得起磨礪、頂?shù)米毫?、打得了硬仗的紀(jì)檢監(jiān)察鐵軍的契機(jī)；是推動全縣紀(jì)檢監(jiān)察工作高質(zhì)量發(fā)展、推動全年工作任務(wù)落實(shí)見效的重要保障。重點(diǎn)要對照《**省紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)“補(bǔ)短板建機(jī)制強(qiáng)能力見成效”整改問題清單》和整改工作要求，抓好問題整改和落實(shí)。
要抓好對照檢查。要對問題整改方案進(jìn)行再學(xué)習(xí)，學(xué)深悟透精神，把握本質(zhì)。按照先個人查找后集體對照的方式，結(jié)合工作分工，認(rèn)真查找問題，全方位對照，確保問題找的實(shí)，契合點(diǎn)找的準(zhǔn)。一是對照崗位職責(zé)查，深入查找自已在堅(jiān)持和加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、提高政治站位、依規(guī)依紀(jì)依法、制度執(zhí)行落實(shí)、確保審查調(diào)查安全、提升能力素質(zhì)等六個方面存在的短板弱項(xiàng);二是對照所辦案件查，逐件對照問題清單，查找在六個方面存在的薄弱環(huán)節(jié);三是對照審理反饋查，對照上級審理部門對移送審理案件反饋的意見，認(rèn)真查找在案件質(zhì)量等方面存在的問題;四是對照安全通報(bào)查，對照上級案管部門關(guān)于審查調(diào)查安全的通報(bào)，舉一反三，查找在安全方面存在的問題和隱患；五是對照意見建議查，征求服務(wù)對象、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和機(jī)關(guān)部門的意見建議，查找在工作中存在的問題。
要定好整改措施。在對照檢查的基礎(chǔ)上，實(shí)行逐個問題“會診”，實(shí)施靶向治療，精準(zhǔn)制定措施，并對措施可行性進(jìn)行分析，責(zé)任到人，嚴(yán)格整改標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)限，確保去虛務(wù)實(shí)。針對前期整改落實(shí)情況，對監(jiān)督執(zhí)紀(jì)和審查調(diào)查等重點(diǎn)問題整改措施進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)整，精準(zhǔn)發(fā)力。
要抓好工作落實(shí)。問題整改工作，關(guān)鍵在于落實(shí)。針對梳理出來的各項(xiàng)問題，進(jìn)行分類整理，建立臺賬，掛賬銷號，能夠立說立改的，立即整改；需要限期整改的，設(shè)定時(shí)限，專人督辦；需要長期解決的，建立長效機(jī)制。按照既定措施，逐條落實(shí)，有力有效推進(jìn)問題整改工作落實(shí)。
同時(shí)要以“補(bǔ)短板建機(jī)制強(qiáng)能力見成效”問題整改為契機(jī)，進(jìn)一步統(tǒng)一思想、把握方向，結(jié)合已排查出的問題和原因，細(xì)化整改措施，統(tǒng)籌并進(jìn)逐項(xiàng)整改，推動各項(xiàng)工作的高質(zhì)量發(fā)展。
第一章 總 則
第一條 為建立定崗定責(zé)、盡職免責(zé)、失職問責(zé)的信貸管理機(jī)制，促進(jìn)審慎經(jīng)營，提高信貸管理水平和資產(chǎn)質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》、《***省農(nóng)村信用社信貸管理基本制度》等有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱信貸工作盡職是指在整個信貸業(yè)務(wù)流程中各崗位工作人員應(yīng)盡的職責(zé)。
第三條 本辦法是信貸人員履行職責(zé)和失職問責(zé)的依據(jù)，適用于全省農(nóng)村信用社（含農(nóng)村合作銀行，下同）。
第二章 工作職責(zé)
第四條 受理崗職責(zé)：負(fù)責(zé)受理客戶申請和對客戶的主體資格、借款資料、貸款條件等進(jìn)行初審。
第五條 調(diào)查崗職責(zé)。調(diào)查崗包括信貸調(diào)查人員、部門負(fù)責(zé)人和分管領(lǐng)導(dǎo)。
（一）調(diào)查人員職責(zé)：負(fù)責(zé)調(diào)查評價(jià)工作，對調(diào)查報(bào)告和資料的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。
（二）調(diào)查部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)審核調(diào)查報(bào)告，對調(diào)查程序的合規(guī)性、公正性、合理性和評價(jià)方法的正確性負(fù)責(zé)。同時(shí)應(yīng)直接參與轄內(nèi)大額信貸業(yè)務(wù)的調(diào)查評價(jià)工作。
（三）分管領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)：負(fù)責(zé)審定信貸調(diào)查報(bào)告，對調(diào)查報(bào)告的整體質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)應(yīng)組織或直接參與轄內(nèi)集團(tuán)客戶和重大項(xiàng)目的信貸調(diào)查評價(jià)工作。
第六條 審查崗職責(zé)。審查崗包括信貸審查人員、部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)和信貸審查專員。
（一）信貸審查人員職責(zé)：負(fù)責(zé)按規(guī)定的審查內(nèi)容對信貸業(yè)務(wù)的合規(guī)合法性、可行性和資料完整性進(jìn)行審查，有效識別和充分揭示風(fēng)險(xiǎn)，提出是否同意支持的意見和防范控制風(fēng)險(xiǎn)的措施。
（二）審查部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)審核審查報(bào)告，對審查程序的合規(guī)性、公正性、合理性和審查方法的正確性負(fù)責(zé)。同時(shí)應(yīng)直接參與對大額信貸業(yè)務(wù)的審查工作。
（三）分管領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)：負(fù)責(zé)審定信貸審查報(bào)告，對審查報(bào)告的整體質(zhì)量負(fù)責(zé)。
（四）信貸審查專員職責(zé)：負(fù)責(zé)按規(guī)定的審查內(nèi)容對信貸業(yè)務(wù)的合規(guī)合法性、可行性和資料完整性進(jìn)行獨(dú)立審查，有效識別和充分揭示風(fēng)險(xiǎn)，提出是否同意支持的意見和防范控制風(fēng)險(xiǎn)的措施。
第七條 信貸審批崗職責(zé)。信貸審批崗包括信貸審批委員會（以下簡稱貸審會）的主任委員、副主任委員、委員以及有權(quán)作出信貸決策的其他人員。
（一）貸審會委員職責(zé)：負(fù)責(zé)審議信貸業(yè)務(wù)，并對信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行表決。
（二）貸審會主任委員職責(zé)：負(fù)責(zé)貸審會工作，按規(guī)定審議信貸業(yè)務(wù)。
（三）聯(lián)社理事長職責(zé)：負(fù)責(zé)行使一票否決權(quán)。
信用社信貸審批小組組長及成員職責(zé)比照本條規(guī)定執(zhí)行。
第八條 放款操作崗職責(zé)。放款操作崗包括放款操作人員、法律審查人員、會計(jì)人員和放款部門負(fù)責(zé)人。
（一）放款操作人員職責(zé)：負(fù)責(zé)按照要求落實(shí)貸前條件和用款條件，辦理放款手續(xù)，登記錄入人行征信系統(tǒng)，收集、整理和移交客戶檔案資料。
（二）法律事務(wù)崗職責(zé)：負(fù)責(zé)在放款前對信貸業(yè)務(wù)的合同文本、法律文書及相關(guān)憑證等資料，進(jìn)行合法性、合規(guī)性、完整性和有效性審查。
（三）會計(jì)崗職責(zé)：負(fù)責(zé)依據(jù)信貸審批表和放款通知書，審核信貸人員辦理的信貸業(yè)務(wù)是否經(jīng)有權(quán)部門批準(zhǔn)，按規(guī)定對信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行賬務(wù)處理。
（四）放款部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)組織和管理放款環(huán)節(jié)的相關(guān)工作。
第九條 貸后檢查崗職責(zé)。貸后檢查崗包括貸后檢查人員和部門負(fù)責(zé)人。
（一）貸后檢查崗人員職責(zé)：負(fù)責(zé)按規(guī)定的頻率和內(nèi)容對借款人、擔(dān)保人、抵（質(zhì)）押物進(jìn)行貸后檢查，對貸后檢查發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)進(jìn)行處理或提出處理建議報(bào)告部門負(fù)責(zé)人；按時(shí)發(fā)送貸款本息催收通知書，及時(shí)收回貸款本息和確保訴訟時(shí)效。
（二）貸后檢查部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)組織和管理貸后檢查工作，對貸后檢查人員報(bào)告的問題及時(shí)進(jìn)行處理。同時(shí)應(yīng)直接參與大額信貸業(yè)務(wù)的貸后檢查工作。
第十條 風(fēng)險(xiǎn)管理崗職責(zé)。風(fēng)險(xiǎn)管理崗包括風(fēng)險(xiǎn)管理人員和部門負(fù)責(zé)人。
（一）風(fēng)險(xiǎn)管理人員職責(zé)：負(fù)責(zé)對貸后檢查部門發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信號進(jìn)行識別，并提出化解風(fēng)險(xiǎn)建議。
（二）風(fēng)險(xiǎn)管理部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)對風(fēng)險(xiǎn)管理人員提出的化解建議及時(shí)進(jìn)行處理或提交風(fēng)險(xiǎn)管理委員會決策。
第十一條 資產(chǎn)保全崗職責(zé)。資產(chǎn)保全崗包括資產(chǎn)保全人員和部門負(fù)責(zé)人。
（一）資產(chǎn)保全人員職責(zé)：負(fù)責(zé)對不良信貸客戶的管理，對問題類客戶的法律訴訟；負(fù)責(zé)接收、管理和處置抵債資產(chǎn)。
（二）資產(chǎn)保全部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)資產(chǎn)保全工作，重大資產(chǎn)保全事項(xiàng)提交風(fēng)險(xiǎn)管理委員會決策。
第十二條 檔案管理崗 職責(zé)：檔案管理崗包括檔案管理人員和部門負(fù)責(zé)人。
（一）檔案管理人員職責(zé)：負(fù)責(zé)接收、登記信貸業(yè)務(wù)資料和整理、裝訂、保管、交接信貸檔案，對信貸檔案的完整性負(fù)責(zé)。
（二）部門負(fù)責(zé)人職責(zé)：負(fù)責(zé)組織和督促檔案管理人員按照規(guī)定進(jìn)行收集、整理、保管、借閱和移交信貸檔案。
第十三條 盡職調(diào)查崗職責(zé)。盡職調(diào)查崗包括盡職調(diào)查人員和盡職調(diào)查部門負(fù)責(zé)人。
（一）盡職調(diào)查人員職責(zé)：負(fù)責(zé)對信貸工作人員在辦理信貸業(yè)務(wù)工作中是否盡職進(jìn)行調(diào)查，并提出責(zé)任認(rèn)定建議。
（二）部門負(fù)責(zé)人主要職責(zé)：負(fù)責(zé)審核盡職調(diào)查報(bào)告，并提出初步認(rèn)定意見。同時(shí)應(yīng)直接參與大額信貸業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查。
第十四條 本章規(guī)定的職責(zé)，如果由同一部門或人員履行多個部門或多個崗位的職責(zé)，則由其部門負(fù)責(zé)人和崗位責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)。
第三章 盡職調(diào)查
第十五條 當(dāng)信貸業(yè)務(wù)出現(xiàn)下列情況時(shí)，應(yīng)進(jìn)行盡職調(diào)查。
（一）當(dāng)貸款劣變時(shí)（進(jìn)入不良貸款，農(nóng)戶小額信用貸款除外），應(yīng)對貸款調(diào)查、審查、審批和貸后管理行為進(jìn)行盡職調(diào)查；
（二）當(dāng)對貸款進(jìn)行以資抵債處理時(shí)，應(yīng)對貸后管理、風(fēng)險(xiǎn)管理行為進(jìn)行盡職調(diào)查；
（三）當(dāng)貸款進(jìn)入損失形態(tài)時(shí)，應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)管理、抵債資產(chǎn)管理行為進(jìn)行盡職調(diào)查；
當(dāng)農(nóng)戶小額信用貸款進(jìn)入損失形態(tài)時(shí)，應(yīng)對調(diào)查、審查、評級授信、放款、貸后管理等各環(huán)節(jié)進(jìn)行盡職調(diào)查；
（四）當(dāng)核銷貸款時(shí)，應(yīng)對損失貸款的管理行為進(jìn)行盡職調(diào)查；
（五）在信貸業(yè)務(wù)合規(guī)性檢查工作中，發(fā)現(xiàn)有違規(guī)行為的，必須進(jìn)行盡職調(diào)查。
第十六條 通過調(diào)查，對存在未盡職行為的，應(yīng)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任追究。
第四章 責(zé)任類型及責(zé)任認(rèn)定
第十七條 責(zé)任類型
（一）完全責(zé)任：故意違反有關(guān)法律、法規(guī)和業(yè)務(wù)操作規(guī)程，并由于其個體行為致使其他當(dāng)事人做出錯誤判斷、無法預(yù)見或控制信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的；
（二）主要責(zé)任：在信貸業(yè)務(wù)操作中嚴(yán)重失職或非故意違規(guī)，對存在的風(fēng)險(xiǎn)未能識別的；
（三）次要責(zé)任：因工作疏忽等原因未能識別信貸業(yè)務(wù)中存在的風(fēng)險(xiǎn)。
第十八條 責(zé)任認(rèn)定
（一）調(diào)查、審查與審批
1．調(diào)查人員未按規(guī)定完整收集借款人資料的；對收集資料的合法性、真實(shí)性和有效性未進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的；調(diào)查人員承擔(dān)主要責(zé)任，調(diào)查部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
2．調(diào)查人員未對借款人申請貸款的必要性、用途真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，調(diào)查人員承擔(dān)主要責(zé)任，調(diào)查部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
3．調(diào)查人員未對保證人進(jìn)行實(shí)地核保，對保證人的代償能力、資信情況了解、分析不徹底，造成第二還款來源無法得到保障的；調(diào)查人員未調(diào)查核實(shí)抵（質(zhì)）押物的權(quán)屬、價(jià)值及實(shí)現(xiàn)抵（質(zhì)）押權(quán)的可行性、合法性，造成第二還款來源無法得到保障的，調(diào)查人員承擔(dān)主要責(zé)任，調(diào)查部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
4．調(diào)查評價(jià)報(bào)告中未反映和充分揭示集團(tuán)客戶及關(guān)聯(lián)客戶的有關(guān)信息的，調(diào)查人員承擔(dān)主要責(zé)任，調(diào)查部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
5．調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容不完整、分析方法不正確、調(diào)查結(jié)論不準(zhǔn)確的，調(diào)查人員、調(diào)查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)主要責(zé)任。
6．調(diào)查人員按領(lǐng)導(dǎo)授意進(jìn)行調(diào)查并形成調(diào)查報(bào)告的，調(diào)查人員承擔(dān)完全責(zé)任；調(diào)查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)明知屬按領(lǐng)導(dǎo)授意調(diào)查的，與調(diào)查人員共同承擔(dān)完全責(zé)任。
7．調(diào)查報(bào)告未按規(guī)定反映客戶的主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施的，調(diào)查人員、調(diào)查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)主要責(zé)任。
8．調(diào)查人員與客戶弄虛作假而形成調(diào)查報(bào)告誤導(dǎo)審查和審批決策的，調(diào)查人員承擔(dān)完全責(zé)任，調(diào)查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題的，承擔(dān)主要責(zé)任；若調(diào)查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)明知是弄虛作假形成調(diào)查報(bào)告的，與調(diào)查人員共同承擔(dān)完全責(zé)任。
9．調(diào)查環(huán)節(jié)的相關(guān)人員在調(diào)查報(bào)告上簽注的意見不明確的，視同同意上一崗位的所有意見，共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
10．審查人員未按規(guī)定的程序和內(nèi)容進(jìn)行審查的，審查人員承擔(dān)主要責(zé)任。
11．審查報(bào)告未按規(guī)定全面反映審查內(nèi)容的，或?qū)彶閳?bào)告的分析方法不正確、審查結(jié)論不準(zhǔn)確的，審查人員、審查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)主要責(zé)任。
12．審查同意了不符合產(chǎn)業(yè)政策、信貸政策和信貸基本條件的信貸業(yè)務(wù)；審查人員、審查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)完全責(zé)任。
13．審查人員按領(lǐng)導(dǎo)授意進(jìn)行審查的，審查人員承擔(dān)完全責(zé)任；審查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)明知屬按領(lǐng)導(dǎo)授意進(jìn)行審查的，與審查人員共同承擔(dān)完全責(zé)任。
14．審查人員故意提供虛假審查報(bào)告的，審查人員承擔(dān)完全責(zé)任，審查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題的，承擔(dān)主要責(zé)任；若審查部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)明知是弄虛作假形成的審查報(bào)告，與審查人員共同承擔(dān)完全責(zé)任。
15．信貸審查專員未按規(guī)定的程序和內(nèi)容對信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行審查的，承擔(dān)主要責(zé)任。
16．信貸審查專員審查同意了不符合產(chǎn)業(yè)政策、信貸政策或不符合信貸基本條件的信貸業(yè)務(wù)，承擔(dān)完全責(zé)任。
17．信貸審查專員故意提供虛假審查報(bào)告，或按領(lǐng)導(dǎo)授意進(jìn)行審查并形成審查報(bào)告的，承擔(dān)完全責(zé)任。
18．審查環(huán)節(jié)各相關(guān)人員對所審查信貸業(yè)務(wù)的審查意見不明確的，視同同意上一崗位信貸人員的所有意見，共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
19．超權(quán)限、超比例審批信貸業(yè)務(wù)的，或通過對關(guān)聯(lián)方提供授信的方式化整為零超權(quán)限、超比例提供貸款的，信貸審批人員（包括聯(lián)社貸審會和信用社貸審小組投同意票人員，下同）承擔(dān)完全責(zé)任。
20．對不符合信貸政策和信貸基本條件的借款人同意授信或貸款的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
21．在借款人還未取得相關(guān)批準(zhǔn)文件的情況下，同意授信或發(fā)放貸款的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
22．在擔(dān)保人不具備擔(dān)保資格或擔(dān)保實(shí)力的情況下同意授信或發(fā)放貸款的，以及不按抵（質(zhì)）押折扣率確定貸款額度的；信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
23．違反國家有關(guān)不得以貸款從事股本權(quán)益性投資規(guī)定，同意貸款作為注冊資本金、注冊驗(yàn)資和增資擴(kuò)股的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
24．違反國家有關(guān)不得以貸款從事股票、期貨、金融衍生產(chǎn)品等投資規(guī)定，同意貸款從事股票、期貨、金融衍生產(chǎn)品等投資的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
25．違規(guī)決策發(fā)放跨區(qū)域貸款的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
26．違反信貸審批程序或減少審批程序、逆程序同意授信或貸款的，信貸審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
27．指示、授意下級部門或工作人員違規(guī)辦理信貸業(yè)務(wù)，或以個別談話等方式影響有關(guān)信貸人員或貸審會委員獨(dú)立發(fā)表意見的，指示、授意人承擔(dān)完全責(zé)任。
28．聯(lián)社理事長未按規(guī)定行使一票否決權(quán)的，承擔(dān)完全責(zé)任。
29．未按照上級管理部門的風(fēng)險(xiǎn)提示意見辦理信貸業(yè)務(wù)的，由有權(quán)同意人和具體經(jīng)辦人共同承擔(dān)完全責(zé)任。
（二）放款程序
1．在不滿足“審批結(jié)論”設(shè)定的放款條件下辦理了放款手續(xù)的，放款人員與放款部門負(fù)責(zé)人共同承擔(dān)主要責(zé)任。
2．辦理擔(dān)保貸款手續(xù)不合規(guī)、不合法而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效或者部份無效的，放款人員承擔(dān)主要責(zé)任，部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
3．對借款合同、法律文件及相關(guān)憑證審查不嚴(yán)，致使存在的法律瑕疵危及農(nóng)村信用社債權(quán)行使的，法律審查崗承擔(dān)主要責(zé)任，放款人員承擔(dān)次要責(zé)任。
4．未按規(guī)定及時(shí)辦理抵（質(zhì)）押權(quán)利憑證的入庫保管手續(xù)，或違反有關(guān)規(guī)定辦理釋放抵（質(zhì)）押品手續(xù)的，同意人和具體經(jīng)辦人承擔(dān)完全責(zé)任。
5．放款人員按照領(lǐng)導(dǎo)授意, 不按規(guī)定落實(shí)貸前和用信條件而辦理信貸業(yè)務(wù)手續(xù)的，放款人員、部門負(fù)責(zé)人與授意領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)完全責(zé)任。
（三）貸后檢查
1．未按規(guī)定的內(nèi)容和頻率進(jìn)行貸后檢查并形成檢查報(bào)告的，貸后檢查人員承擔(dān)主要責(zé)任，部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)次要責(zé)任。
2．貸后檢查報(bào)告未反映借款人的經(jīng)營及財(cái)務(wù)變化情況，未分析其變化情況對農(nóng)村信用社信貸資產(chǎn)的影響的，貸后檢查人員承擔(dān)主要責(zé)任。
3．對于發(fā)生影響客戶風(fēng)險(xiǎn)級別及還款能力的重大事件未及時(shí)報(bào)告的，貸后檢查人員承擔(dān)主要責(zé)任。
4．對保證人的保證能力發(fā)生變化，抵押物出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、毀損、變質(zhì)等情況未及時(shí)采取有效措施或未及時(shí)進(jìn)行書面報(bào)告的，貸后檢查人員承擔(dān)主要責(zé)任。
5．未按規(guī)定保管抵押物、質(zhì)押物的權(quán)利憑證，或未按規(guī)定保管質(zhì)押物，致使有關(guān)權(quán)利憑證或質(zhì)押物毀損、遺失的，責(zé)任人承擔(dān)主要責(zé)任。
6．未及時(shí)向借款人及保證人發(fā)送逾期貸款催收通知書，導(dǎo)致訴訟時(shí)效喪失的，貸后檢查人員承擔(dān)主要責(zé)任。
7．通過展期、借新還舊等方式掩蓋資產(chǎn)質(zhì)量導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大的，相關(guān)人員共同承擔(dān)主要責(zé)任。
8．貸后檢查人員故意隱瞞借款人、擔(dān)保人發(fā)生的重大變化情況的，或編造虛假貸后檢查報(bào)告的，貸后檢查人員承擔(dān)完全責(zé)任，部門負(fù)責(zé)人應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題的，承擔(dān)主要責(zé)任。
9．按領(lǐng)導(dǎo)授意不真實(shí)反映信貸資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的，貸后檢查人員和授意領(lǐng)導(dǎo)共同承擔(dān)主要責(zé)任。部門負(fù)責(zé)人明知屬領(lǐng)導(dǎo)授意而未阻止的，承擔(dān)主要責(zé)任。
10．貸后檢查部門未及時(shí)將出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信號的信貸業(yè)務(wù)報(bào)告風(fēng)險(xiǎn)管理部門的，貸后檢查部門負(fù)責(zé)人承擔(dān)主要責(zé)任。
11．未對貸后檢查部門報(bào)告的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信號進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識別并及時(shí)制定處置方案進(jìn)行處理，或未按規(guī)定程序報(bào)告的，風(fēng)險(xiǎn)管理人員和風(fēng)險(xiǎn)管理部門負(fù)責(zé)人共同承擔(dān)主要責(zé)任。
12．未按風(fēng)險(xiǎn)管理部門意見及時(shí)進(jìn)行處置的，貸后管理人員或資產(chǎn)保全人員及其部門負(fù)責(zé)人共同承擔(dān)主要責(zé)任。
（四）資產(chǎn)保全
1．以資抵債申請材料（包括申請報(bào)告、債權(quán)債務(wù)合同或協(xié)議、抵債資產(chǎn)權(quán)屬憑證等）不真實(shí)、不完整的，資產(chǎn)保全人員承擔(dān)主要責(zé)任。
2．未按規(guī)定接收抵債資產(chǎn)的，資產(chǎn)保全人員、審查人員和審批人員共同承擔(dān)主要責(zé)任。
3．接收抵債資產(chǎn)違反審批程序或超權(quán)限審批的，審批人員承擔(dān)主要責(zé)任。
4．取得抵債資產(chǎn)過程中與借款人、擔(dān)保人串通，使抵債資產(chǎn)價(jià)值高估、難以變現(xiàn)或變現(xiàn)損失巨大的，直接責(zé)任人承擔(dān)完全責(zé)任。
5．未按規(guī)定辦理抵債資產(chǎn)過戶手續(xù)，導(dǎo)致抵債資產(chǎn)權(quán)屬出現(xiàn)爭議或其他影響抵債資產(chǎn)處置的，根據(jù)當(dāng)時(shí)未辦理手續(xù)的具體原因，分別界定相關(guān)人員的責(zé)任，屬內(nèi)部原因造成的，責(zé)任人承擔(dān)主要責(zé)任。
6．取得抵債資產(chǎn)后未及時(shí)建立臺賬，或保管的檔案資料發(fā)生缺損的，經(jīng)辦人員承擔(dān)主要責(zé)任。
7．保管人員未按規(guī)定對抵債資產(chǎn)定期進(jìn)行檢查、核對，導(dǎo)致帳實(shí)不符，抵債資產(chǎn)出現(xiàn)毀損、滅失的，保管人員承擔(dān)主要責(zé)任。
8．處置抵債資產(chǎn)違反審批程序或超權(quán)限審批的，審批人員承擔(dān)主要責(zé)任。
9．未按規(guī)定程序和要求處置抵債資產(chǎn)而損失農(nóng)村信用社利益的，經(jīng)辦責(zé)任人承擔(dān)主要責(zé)任，審批人員承擔(dān)完全責(zé)任。
10．對經(jīng)法院判決后債務(wù)人拒不履行還款義務(wù)，因未及時(shí)申請強(qiáng)制執(zhí)行導(dǎo)致喪失執(zhí)行時(shí)效的，資產(chǎn)保全人員承擔(dān)主要責(zé)任。
（五）資產(chǎn)損失核銷
1．在借款人或擔(dān)保人仍具有償還能力的情況下，未采取有效措施進(jìn)行追償，導(dǎo)致債權(quán)核銷的，相關(guān)人員承擔(dān)主要責(zé)任。
2．對未認(rèn)定責(zé)任或未對責(zé)任人進(jìn)行責(zé)任追究的資產(chǎn)損失進(jìn)行核銷的，相關(guān)的核銷審查與審批人員承擔(dān)主要責(zé)任。
3．采用編造、偽造相關(guān)證明材料的方式對不具備核銷條件的資產(chǎn)申請核銷的，經(jīng)辦人承擔(dān)完全責(zé)任；審查與審批人員未能對相關(guān)資料進(jìn)行有效甄別，導(dǎo)致核銷申請通過的，審查與審批人員承擔(dān)主要責(zé)任。
4．為逃避責(zé)任追究，對資產(chǎn)損失隱瞞不報(bào)、長期掛帳的，相關(guān)信貸人員、部門負(fù)責(zé)人及決策人共同承擔(dān)主要責(zé)任。
5．對追索類已核銷資產(chǎn)未進(jìn)行定期或不定期檢查，導(dǎo)致未及時(shí)發(fā)現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)線索并采取有效措施進(jìn)行追索的，資產(chǎn)保全人員承擔(dān)主要責(zé)任。
6．對追索類已核銷資產(chǎn)，在法律規(guī)定的期間內(nèi)，因未采取有效的催收措施，導(dǎo)致追索權(quán)喪失的，資產(chǎn)保全人員承擔(dān)主要責(zé)任。
7．對已核銷資產(chǎn)的臺賬未按規(guī)定及時(shí)進(jìn)行更新的，管戶的資產(chǎn)保全人員承擔(dān)主要責(zé)任。
（六）檔案管理
1．相關(guān)部門的經(jīng)辦人員未按規(guī)定時(shí)間移交信貸資料的，責(zé)任人承擔(dān)主要責(zé)任。
2．未按規(guī)定對信貸資料進(jìn)行歸檔、登記、裝訂、移交和管理的，相關(guān)人員承擔(dān)主要責(zé)任；部門負(fù)責(zé)人未督促移交和按規(guī)定進(jìn)行監(jiān)交的，承擔(dān)主要責(zé)任。
3．未按規(guī)定進(jìn)行檔案管理，造成信貸檔案資料遺失或有檔案涂改、拆換、損毀和遺失等問題的，檔案管理人員承擔(dān)主要責(zé)任。
第五章 責(zé)任追究
第十九條 對失職行為的處罰方式：
（一）經(jīng)濟(jì)處罰。包括罰款、賠償損失等。
（二）紀(jì)律處分。包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除。
（三）其他處理。包括批評教育和組織處理。批評教育主要包括口頭批評教育、責(zé)令限期改正、通報(bào)批評等；組織處理主要包括調(diào)離原崗位、解聘職務(wù)、解聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)、取消授信資格、停止信貸審批權(quán)、停職離崗收貸、移交司法機(jī)關(guān)處理等。
第二十條 處罰標(biāo)準(zhǔn)
（一）對承擔(dān)次要責(zé)任的，給予責(zé)任人200－500元(以每筆計(jì)算，下同)的經(jīng)濟(jì)處罰，同時(shí)可根據(jù)具體情況進(jìn)行組織處理。情節(jié)嚴(yán)重或損失較大的，給予責(zé)任人紀(jì)律處分。
（二）對承擔(dān)主要責(zé)任的，給予責(zé)任人500－1000元的經(jīng)濟(jì)處罰和記大過以上紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重或損失較大的，給予責(zé)任人開除留用以上紀(jì)律處分。
（三）對承擔(dān)完全責(zé)任的，給予責(zé)任人1000-20xx元的經(jīng)濟(jì)處罰和開除留用以上紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重或損失較大的，移交司法部門處理。
第二十一條 對以下未盡職行為,給予責(zé)任人100－1000元的經(jīng)濟(jì)處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)進(jìn)行組織處理。
（一）受理崗無正當(dāng)理由拒絕客戶申請的；對客戶的主體資格、借款資料、貸款條件等未進(jìn)行初審的；對收集的客戶資料未按規(guī)定加蓋相關(guān)印章的；
（二）受理、調(diào)查、審查等各部門負(fù)責(zé)人未及時(shí)安排人員或直接從事相應(yīng)工作，造成各環(huán)節(jié)超過規(guī)定時(shí)間的；
（三）未按規(guī)定程序和方式擅自出具或不出具信貸業(yè)務(wù)退件通知的；
（四）未按規(guī)定移交信貸資料的。
第二十二條 具體處罰由稽核部門、紀(jì)檢監(jiān)察部門根據(jù)《***省農(nóng)村信用社稽核處罰辦法（試行）》、《***省農(nóng)村信用社工作人員違規(guī)行為處理辦法（試行）》和本辦法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
第六章 附 則
關(guān)鍵詞：未成年人；保護(hù)性刑罰理念；審查逮捕機(jī)制
中圖分類號：D92
文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A
文章編號：1671-7740(2010)01-0078-02
眾所周知，逮捕是最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，我國刑事訴訟法仍是實(shí)行逮捕羈押一體制，檢察機(jī)關(guān)一旦決定批準(zhǔn)逮捕，就意味著可以將犯罪嫌疑人采取長達(dá)14天、37天甚至兩個月的持續(xù)羈押。未成年人基于身心正處于成長發(fā)育期，易受外界的感化和教育，對其采取審前羈押，會使他們受到巨大的刺激而在心靈深處烙上“坐牢”的烙印，引起他們強(qiáng)烈的叛逆反抗心理，不利于刑事訴訟的進(jìn)行和教育感化目的的實(shí)現(xiàn)。另外，較高的逮捕適用比例與我國法律關(guān)于未成年人犯罪的保護(hù)性刑罰理念相違背。如何從未成年人的身心利益出發(fā)，建立以“教育感化為主，強(qiáng)制羈押為輔”的未成年人案件審查逮捕制度，筆者建議：
一、從嚴(yán)制定未成年人案件逮捕證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)
修正后的刑事訴訟法把原來刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件中的“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”放寬為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，以適應(yīng)打擊犯罪的需要。雖然國家六機(jī)關(guān)對“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”作出相關(guān)的解釋，但該解釋并沒有區(qū)分未成年人與成年人犯罪案件，各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)的司法實(shí)踐形成或?qū)捇驀?yán)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，不利于公正執(zhí)法和未成年人權(quán)益的保護(hù)。鑒于未成年人生理和心理的特殊性，在審查批捕時(shí)應(yīng)掌握嚴(yán)于成年人案件的逮捕證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，建議以“證據(jù)所證明的事實(shí)構(gòu)成犯罪”為標(biāo)準(zhǔn)。
二、嚴(yán)格界定未成年人案件“有逮捕必要”的范圍
《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第13條規(guī)定了幾種可以做出不批準(zhǔn)逮捕的情形，但該規(guī)定仍體現(xiàn)“不逮捕為例外”的精神，尚未從幫教感化出發(fā)對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行特殊司法保護(hù)。筆者認(rèn)為，未成年人案件“有逮捕必要”范圍的界定，應(yīng)立足于未成年人身心成長的特殊需要。建議對那些涉嫌嚴(yán)重暴力刑事犯罪、可能判處五年以上有期徒刑、共同犯罪中的主犯、首要分子、主觀惡性深、無悔罪表現(xiàn)、多次犯罪而屢教不改、無幫教條件及采取其他措施會導(dǎo)致竄供、毀滅證據(jù)等妨礙刑事訴訟進(jìn)行的情形，認(rèn)定為“有逮捕必要”，繼而嚴(yán)格限制案件經(jīng)辦人的主觀臆斷，才能改變目前未成年人案件“構(gòu)罪即捕”的局面，朝著“以強(qiáng)制羈押為例外”的良好態(tài)勢發(fā)展。
三、全面主動掌握未成年犯罪嫌疑人相關(guān)信息
1．審查事實(shí)時(shí)應(yīng)做到“七必查清”。一是未成年犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任年齡必須查清；二是在共同犯罪中是否系主犯、從犯、脅從犯必須查清；三是是否存在教唆犯、傳授犯罪方法或利用未成年人實(shí)施犯罪的其他犯罪嫌疑人必須查清；四是是否有法定從輕、減輕，免除處罰情節(jié)必須查清；五是女性未成年人是否懷孕必須查清；六是是否初犯、偶犯必須查清；七是合法權(quán)益在偵查期間是否受到保護(hù)必須查清。七個必須查清的事實(shí)中最為關(guān)鍵是刑事責(zé)任年齡，其涉及罪與非罪，特別應(yīng)嚴(yán)格審查刑事年齡臨界案件，保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?！度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第九條規(guī)定，審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)把是否已滿十四、十六周歲的臨界年齡，作為重要事實(shí)予以查清。對難以判斷未成年犯罪嫌疑人實(shí)際年齡，影響案件認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定，退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。 2．適時(shí)介入公安機(jī)關(guān)偵查。建立對未成年犯罪嫌疑人的品行調(diào)查制度。未成年犯罪嫌疑人的品行情況是判斷未成年犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性以及再犯可能性的重要依據(jù)，對于我們做出正確的審查逮捕決定同樣具有重要意義。但在辦案實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)往往只重視案件證據(jù)的移送，而忽視對未成年犯罪嫌疑人品行調(diào)查的采集，由于刑事訴訟法規(guī)定審查逮捕的期限只有七天，為了有效地開展對未成年犯罪嫌疑人的人格調(diào)查，對于未成年人的犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)要適時(shí)地介入公安機(jī)關(guān)的偵查，在介入偵查中做好對未成年人的品行調(diào)查。對此，審查批捕部門應(yīng)建立品行調(diào)查制度，將未成年犯罪嫌疑人的性格特點(diǎn)、家庭環(huán)境、精神狀態(tài)、知識水平、社會交往、成長經(jīng)歷、在校表現(xiàn)、社區(qū)評價(jià)、犯罪原因、前科情況等等列為需調(diào)查的內(nèi)容，為因勢利導(dǎo)進(jìn)行思想教育，最大限度地挽救失足的未成年人提供重要的材料，也為檢察機(jī)關(guān)依法做出是否批捕和逮捕決定提供參考。此外，案件移送審查時(shí)，審查批捕部門應(yīng)及時(shí)提供相關(guān)犯罪嫌疑人的品行調(diào)查情況，為審查部門做出是否及是否建議法院判處緩刑提供參考。
3．設(shè)立未成年人案件人性化提審制度。審查批捕是檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)所設(shè)的第一道監(jiān)督關(guān)卡，對未成年人案件每案提審，聽取犯罪嫌疑人的辯解，有利于查清偵查機(jī)關(guān)是否存在威脅、引誘、刑訊逼供等違法取證的情況，有利于非法證據(jù)的排除，有利于正確作出是否逮捕的決定。但由于未成年犯罪嫌疑人剛剛被采取刑事拘留措施，心理抵觸性強(qiáng)，如何消除其緊張、敵對情緒，使審查逮捕程序中的提審制度真正起到查實(shí)證據(jù)、教育感化的作用，抓住未成年犯罪嫌疑人心理的人性化提審至關(guān)重要。對未成年人訊問應(yīng)至少有一名女檢察官在場，訊問人員不穿檢察制服，訊問前通知其監(jiān)護(hù)人或法定人到場，并與他們做好溝通及配合工作，采集分析未成年犯罪嫌疑人的品行特征，擬定針對性的訊問提綱。開始訊問前做好未成年人的教育工作并告知其訴訟權(quán)利，采取準(zhǔn)確易懂、親切平和的用語，以談心的方式進(jìn)行訊問，幫助他們分析犯罪根源，找出癥結(jié)，使其深刻認(rèn)識到自己行為的危害及違法性，同時(shí)充分給予未成年犯罪嫌疑人辯解的權(quán)利，使其明白檢察機(jī)關(guān)不是將其往牢里推，而是維護(hù)其權(quán)利的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。
四、捕后嚴(yán)把超期羈押關(guān)，適時(shí)變更強(qiáng)制措施
超期羈押已成為刑事訴訟的痼疾，成為司法與社會關(guān)注的焦點(diǎn)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，羈押不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而是刑事拘留和逮捕的附帶性后果?！俺诹b押是一個法治社會不能容忍的現(xiàn)象?！闭f這句話的不是普通人士，而是最高人民法院院長肖揚(yáng)。在我國偵查機(jī)關(guān)和羈押機(jī)關(guān)沒有分設(shè)，公安機(jī)關(guān)是主要偵查機(jī)關(guān)，羈押機(jī)關(guān)也屬于公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)為方便偵查工作的進(jìn)行，在捕后往往以各種理由向偵查監(jiān)督部門提請批準(zhǔn)延長犯罪嫌疑人的偵查羈押期限。對此，偵查監(jiān)督部門的審查往往也是采取走過場的形式，并沒有針對案件的性質(zhì)及犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)等情況對有無繼續(xù)羈押的必要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，造成偵查機(jī)關(guān)變相的超 期羈押情況，從一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人的基本人權(quán)。對于未成年犯罪嫌疑人而言，超期羈押或變相超期羈押對其尚未成熟的人格及其今后的發(fā)展所造成的損害更為嚴(yán)重。為充分體現(xiàn)對未成年犯罪嫌疑人的教育挽救方針，偵查監(jiān)督部門應(yīng)指定專門人員負(fù)責(zé)審查提請延押報(bào)告，要求偵查機(jī)關(guān)充分說明延押的理由，向原批準(zhǔn)逮捕部門了解案件的性質(zhì)及未成年犯罪嫌疑人的品行情況，在批準(zhǔn)延押后做好備案監(jiān)督工作，督促偵查機(jī)關(guān)及時(shí)辦結(jié)。針對在校的未成年犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、羈押現(xiàn)狀等情況，本著在不影響訴訟進(jìn)行的前提下，如無繼續(xù)羈押的必要，適時(shí)監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施。
五、建立不捕回訪制度，積極落實(shí)幫教措施
研究WTO《反傾銷協(xié)定》關(guān)于損害認(rèn)定的紀(jì)律是非常重要的。首先，有助于我們評估和判斷我國采取反傾銷措施中的損害認(rèn)定究竟是否存在與WTO規(guī)則不一致的地方；有助于提升我國調(diào)查機(jī)關(guān)對產(chǎn)生損害的認(rèn)定水平。其次，在我遭遇國外反傾銷調(diào)查的應(yīng)訴中，搞清楚WTO規(guī)則對損害認(rèn)定方面的要求和紀(jì)律，我們的企業(yè)可以把它當(dāng)作有力的法律武器進(jìn)行有效抗辯，更好地維護(hù)自己的貿(mào)易利益。
對于產(chǎn)業(yè)損害的確定，WTO反傾銷協(xié)定規(guī)定了調(diào)查當(dāng)局分析國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害必須考察的15項(xiàng)指標(biāo)：銷售、利潤、產(chǎn)量、市場份額、生產(chǎn)率、投資收益、設(shè)備利用能力、國內(nèi)價(jià)格、傾銷幅度、現(xiàn)金流動量、庫存、就業(yè)、工資、增長、籌資或投資能力。對于損害的判定，調(diào)查機(jī)關(guān)要對15個指標(biāo)進(jìn)行全面考察和綜合評定，任何一項(xiàng)或幾項(xiàng)指標(biāo)均不能判定損害的存在。
如果調(diào)查證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在損害，那么還要做的就是因果關(guān)系的認(rèn)定：損害的發(fā)生是否是由傾銷進(jìn)口引起的。實(shí)踐中，在大多數(shù)情況下，傾銷并不是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的唯一原因，但只要傾銷是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的原因之一，因果關(guān)系就成立。
《反傾銷協(xié)定》第3條包含8個款目。第3．1款規(guī)定，在決定損害是否存在時(shí)，必須斟酌進(jìn)口數(shù)量、進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響、以及進(jìn)口對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)所造成的影響，且其認(rèn)定必須依照肯定性證據(jù)(positiveevidence)，并以客觀之方式加以審查(objective examination)，第3．2款規(guī)定了傾銷進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量的確定以及傾銷的進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格影響的確定問題；第3．3款規(guī)定了損害的累積評估問題：第3．4款規(guī)定了傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)影響的審查問題，第3．5款規(guī)定了傾銷進(jìn)口與損害之間的因果關(guān)系；第3．6款規(guī)定了同類產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)評估問題；第3．7款和第3．8款則針對“實(shí)質(zhì)損害威脅”的確定規(guī)定了特別的紀(jì)律，以防止反傾銷措施成為貿(mào)易保護(hù)措施的工具。
現(xiàn)結(jié)合相關(guān)WTO案件對上述各款分而述之：
損害認(rèn)定的基礎(chǔ)性和實(shí)質(zhì)性義務(wù)：肯定性證據(jù)和客觀審查
第3．1款是統(tǒng)領(lǐng)整個第3條諸條款的一般性條款，規(guī)定了成員在反傾銷調(diào)查中關(guān)于損害認(rèn)定的基礎(chǔ)性和實(shí)質(zhì)性義務(wù)，即認(rèn)定產(chǎn)業(yè)損害應(yīng)當(dāng)基于肯定性證據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀審查。
“肯定性證據(jù)” (positive evidence)
“肯定性證據(jù)”要求，指調(diào)查機(jī)關(guān)在做出損害的認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)建立在充分的事實(shí)基礎(chǔ)之上，須為有關(guān)聯(lián)的和可靠的證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)憑任何主觀臆斷。在墨西哥一牛肉大米反傾銷案中，墨主管部門將調(diào)查期間確定在立案之日前15個月的前3年的時(shí)間里。而墨西哥在反傾銷調(diào)查時(shí)和書面陳述時(shí)，均未采用更近階段的數(shù)據(jù)(即立案前15個月之內(nèi)的數(shù)據(jù))，也未提供合理的解釋。專家組認(rèn)為，15個月的空擋會發(fā)生很多變化。由于對間斷期的事實(shí)存在不確定性，專家組認(rèn)為墨西哥的行為不符合“肯定性證據(jù)”和“客觀調(diào)查”的要求。上訴機(jī)構(gòu)支持了專家組的這一認(rèn)定。
但是，“肯定性證據(jù)”是否意味著調(diào)查機(jī)關(guān)僅可依據(jù)公開信息?在泰國一H型鋼鐵案中，專家組認(rèn)定，損害認(rèn)定所依據(jù)的事實(shí)只能限于在調(diào)查期間向當(dāng)事方披露的公開信息。但上訴機(jī)構(gòu)卻認(rèn)為，反傾銷調(diào)查涉及企業(yè)的商業(yè)行為，反傾銷調(diào)查不僅包括對公開信息的搜集和評估，也包括對機(jī)密信息的搜集和評估。依據(jù)第3條做出損害認(rèn)定，必須依據(jù)所有事實(shí)。第3．1款允許調(diào)查機(jī)關(guān)使用機(jī)密信息。
觀審查(objective examination)
在美國熱軋鋼案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，“客觀審查”要求是指，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和傾銷進(jìn)口的影響的調(diào)查應(yīng)當(dāng)以一種不偏不倚的方式進(jìn)行，不得偏袒任何利害關(guān)系方，也不得偏袒利益方的群體。
在泰國一H型鋼鐵案中，專家組強(qiáng)調(diào)，第3．4款關(guān)于“評估所有相關(guān)因素”(evaluation Of all relevant factors)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合第3．1款關(guān)于肯定性證據(jù)和客觀審查的規(guī)定加以解讀。對影響損害的相關(guān)因素的評估同樣應(yīng)當(dāng)以可靠的事實(shí)為依據(jù)，應(yīng)當(dāng)客觀審查，不得有任何偏袒和主觀臆斷。
傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的影響(the effect ofdumped imporm)
第3．1款規(guī)定，調(diào)查機(jī)關(guān)在做損害認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(a)傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量和傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)市場同類產(chǎn)品價(jià)格的影響，及(b)這些進(jìn)口產(chǎn)品隨之對此類產(chǎn)品國內(nèi)生產(chǎn)者產(chǎn)生的影響，進(jìn)行客觀評估。認(rèn)定損害，首先要確定“傾銷進(jìn)口產(chǎn)品”和“傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的影響”。
(1)傾銷進(jìn)口產(chǎn)品(dumpedimports)
在歐共體―床單案中，印度主張第3．1款項(xiàng)下的“傾銷進(jìn)口產(chǎn)品”僅限于那些出口價(jià)格低于正常價(jià)值的交易。專家組駁回了這一主張并指出，傾銷是關(guān)于特定生產(chǎn)商／出口商的涉案產(chǎn)品的一種認(rèn)定，并不是關(guān)于個別交易的認(rèn)定。也就是說，傾銷認(rèn)定是在審查特定生產(chǎn)商／出口商的產(chǎn)品交易的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。如果來自特定生產(chǎn)商／出口商的產(chǎn)品存在傾銷，則這一結(jié)論適用于所有來自這一來源的進(jìn)口產(chǎn)品。因而，調(diào)查機(jī)關(guān)有權(quán)審查所有的進(jìn)口產(chǎn)品。該案的專家組認(rèn)為，將傾銷進(jìn)口產(chǎn)品界定為出口價(jià)格低于正常價(jià)值的交易所涉及的進(jìn)口產(chǎn)品，在實(shí)踐中是行不通的。以抽樣方式進(jìn)行傾銷調(diào)查是《反傾銷協(xié)定》所允許的，但抽樣方式的反傾銷調(diào)查，不可能準(zhǔn)確地確定歸因于“傾銷交易”的進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量。同樣地，如果傾銷是以加權(quán)平均正常價(jià)值和加權(quán)平均出口價(jià)格比較的方式加以確定的，由于不存在單個交易的比較問題，則無法將進(jìn)口產(chǎn)品區(qū)分為“傾銷”和“非傾銷”兩個類別。
(2)傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的影響(the el-fect of dumped imports)
在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，墨西哥主張危地馬拉調(diào)查機(jī)關(guān)沒有審查其他進(jìn)口水泥的影響，從而違反了《反傾銷協(xié)定》第3．1款和第3．2款。墨西哥認(rèn)為，危地馬拉調(diào)查機(jī)關(guān)在調(diào)查中錯誤地排除某些進(jìn)口產(chǎn)品會導(dǎo)致以下后果：(i)調(diào)查中得出的進(jìn)口產(chǎn)品的總體數(shù)量變得更低；(ii)被控傾銷的進(jìn)口產(chǎn)品占所有進(jìn)口產(chǎn)品的比重被人為地抬高了；(iii)由于所有進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量統(tǒng)計(jì)的不完整和錯誤，導(dǎo)致了扭曲的消費(fèi)量，(iv)由于消費(fèi)量數(shù)據(jù)的錯誤，進(jìn)口產(chǎn)品增加與消費(fèi)之間關(guān)系的結(jié)論最終是錯誤 的。專家組在此問題上，以危地馬拉未對此進(jìn)行反駁為由，認(rèn)為危地馬拉違反了《反傾銷協(xié)定》的3．1和3．2款。另鑒于本案未上訴，故專家組意見屬于終局裁決。
確定損害的重要依據(jù)：進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量及對價(jià)格影響的確定
《反傾銷協(xié)定》第3．2款規(guī)定，調(diào)查主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的絕對數(shù)量或相對于生產(chǎn)或消費(fèi)的數(shù)量是否有大幅增加。關(guān)于傾銷產(chǎn)品對進(jìn)口國價(jià)格的影響，調(diào)查主管機(jī)關(guān)應(yīng)將傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的價(jià)格與進(jìn)口國的同類產(chǎn)品的價(jià)格進(jìn)行比較，看傾銷進(jìn)口產(chǎn)品是否存在大幅削低價(jià)格，或大幅壓低價(jià)格，或是否抑制了本應(yīng)發(fā)生的價(jià)格增長。
確定傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量以及傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響是進(jìn)行產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查的一個重要環(huán)節(jié)。
選擇分析方法
正確確定傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量以及傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響首先存在一個分析方法的選擇問題。在泰國－H型鋼鐵案中，專家組指出，由于第3條沒有對使用何種分析方法做出規(guī)定，進(jìn)口國的調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)決定在調(diào)查過程中使用何種調(diào)查方法。但對調(diào)查方法的選擇上，并不是任意的。
上訴機(jī)構(gòu)在歐共體一床單案中指出，盡管《反傾銷協(xié)定》第3條的第1段和第2段沒有針對調(diào)查機(jī)關(guān)計(jì)算傾銷進(jìn)口產(chǎn)品規(guī)定特定的方法，但這并不意味著賦予了調(diào)查機(jī)關(guān)毫無約束的自由裁量權(quán)。因而，無論是調(diào)查機(jī)關(guān)在確定傾銷進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量時(shí)采用何種方法，如果不能確保在肯定性證據(jù)的基礎(chǔ)上做出，不能確保對傾銷進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)行了客觀審查，就不能認(rèn)為符合第3．1款和第3．2款的規(guī)定。
損害調(diào)查期
確定傾銷進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量以及傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響應(yīng)以何期限為限，也是一個問題?！斗磧A銷協(xié)定》第3條也沒有規(guī)定。在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，專家組指出，反傾銷實(shí)踐委員會(the Com-mittee On Anti-Dumping Practices)最近的一項(xiàng)建議要求WTO成員至少采用三年的調(diào)查期限，并在該期間內(nèi)收集相關(guān)數(shù)據(jù)。據(jù)此，使用1年的調(diào)查期限收集數(shù)據(jù)，就不符合第3．2款的要求。
傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響(the effectOf the dumped imports On prices)
《反傾銷協(xié)定》第3．2款第2句規(guī)定，關(guān)于傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響，調(diào)查主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮傾銷的進(jìn)口產(chǎn)品對進(jìn)口成員同類產(chǎn)品是否存在大幅削價(jià)，或大幅壓價(jià)，或是否存在抑制價(jià)格增長的問題。
在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，墨西哥主張危地馬拉調(diào)查機(jī)關(guān)沒有正確審查傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)銷售價(jià)格的影響，因而不符第3．2款的規(guī)定。專家組指出，基于價(jià)格的降低以及不能達(dá)成既定的價(jià)格水平、并且與進(jìn)口低價(jià)同時(shí)發(fā)生的事實(shí)，調(diào)查機(jī)關(guān)可以合理地得出傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的價(jià)格產(chǎn)生了負(fù)面影響的結(jié)論。據(jù)此，墨西哥的主張被駁回。本案中，墨西哥還主張，危地馬拉調(diào)查機(jī)關(guān)只是在地區(qū)層次工：審查傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響而沒有從全國層面上進(jìn)行審查，因而違反了第32款。專家組駁回了墨西哥的這一訴請，指出，鑒于危地馬拉只有一個水泥生產(chǎn)商，即使傾銷進(jìn)口產(chǎn)品對價(jià)格的影響的審查只是局限于一個特定的地區(qū)(該生產(chǎn)商所屬的地區(qū))，仍然可以認(rèn)為對該生產(chǎn)商造成了損害。
損害的累積評估(Cumulaiveassessment)
第3．3款規(guī)定，如來自一個以上國家的相似產(chǎn)品的進(jìn)口同時(shí)接受反傾銷調(diào)查，則調(diào)查主管機(jī)關(guān)只有在確定以下內(nèi)容后，方可累積評估此類進(jìn)口產(chǎn)品的影響：(a)對來自每一國家的進(jìn)口產(chǎn)品確定的傾銷幅度大于第5．8款定義的微量傾銷幅度，且自每一國家的進(jìn)口量并非可忽略不計(jì)；及(b)根據(jù)進(jìn)口產(chǎn)品之間的競爭條件和進(jìn)口產(chǎn)品與國內(nèi)同類產(chǎn)品之間的競爭條件，對進(jìn)口產(chǎn)品的影響所作的累積評估是適當(dāng)?shù)摹?/p>
在歐共體一鋼管案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，盡管進(jìn)口產(chǎn)品來自不同的國家，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)面臨著整個傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的影響，這一認(rèn)識是進(jìn)行累積分析的邏輯前提。例如，如果來自一些國家的進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量不大，但價(jià)格卻在降低，完全依靠國別分析并不能確定傾銷進(jìn)口產(chǎn)品與對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害之間的因果關(guān)系。因此，專家組認(rèn)為，依《反傾銷協(xié)定》第3．3款的規(guī)定，可以進(jìn)行累積評估。協(xié)定的談判者已經(jīng)意識到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)面臨來自不同國家進(jìn)口產(chǎn)品的累積所造成的損害，而僅進(jìn)行國別分析并不能充分考慮這些影響。
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如此，根?jù)我國的實(shí)際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn)）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項(xiàng)重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充，并通過司法實(shí)踐積累，才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí)，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督，也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才允許進(jìn)行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定，均在審查的行為之列，因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時(shí)，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì)，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn)，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以，審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時(shí)，并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí)，在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn)，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為，審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定，加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱，在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實(shí)證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
【關(guān)鍵詞】羈押必要性；審查；實(shí)效
一、關(guān)注案情發(fā)展，適時(shí)啟動羈押必要性審查
對于被羈押的案件，需要羈押必要性審查的只是個案，除有關(guān)部門及犯罪嫌疑人親屬、辯護(hù)人申請變更強(qiáng)制措施外，該院將羈押必要性審查的重點(diǎn)放在未成年人案件、交通肇事案件、故意傷害案件（可能判處三年以下的情況）等其它特殊案件上（犯罪嫌疑人的健康狀況等），從維護(hù)公共安全的角度出發(fā)，將嚴(yán)重暴力犯罪和重大經(jīng)濟(jì)犯罪、犯罪等六類犯罪排除在審查范圍之外，篩選出有用的信息，對案情的發(fā)展進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注。在有關(guān)雙方達(dá)成和解協(xié)議、賠償?shù)轿弧⒎缸锵右扇藢λ缸镄姓J(rèn)識到位以及身體病情出現(xiàn)變數(shù)等情況后，及時(shí)啟動羈押必要性審查。去年一名在看守所關(guān)押的犯罪嫌疑人因急性闌尾炎急需動手術(shù)，該院及時(shí)啟動羈押必要性審查，在認(rèn)定案件事實(shí)清楚，犯罪嫌疑人口供一致的情況后，考慮到出所后對其治療疾病，親屬護(hù)理等對犯罪嫌疑人有利因素，該院及時(shí)啟動羈押必要性審查，對其變更了強(qiáng)制措施。其經(jīng)及時(shí)治療后，不僅脫離了生命危險(xiǎn)，而且積極配合司法機(jī)關(guān)做好案件的訴訟和審判工作。
二、加強(qiáng)溝通協(xié)作，順利開展羈押必要性審查
羈押必要性審查，不僅涉及到偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門，而且與公安偵查部門以及案件的雙方都有關(guān)聯(lián)。該院在審查中，能充分聽取承辦人對案情的分析和意見，積極爭取內(nèi)部部門的支持和外單位的理解；并與區(qū)法院形成意見，在一審、二審階段發(fā)現(xiàn)有不需要繼續(xù)羈押情形的，及時(shí)通報(bào)有關(guān)情況，進(jìn)行后續(xù)羈押必要性審查，確保羈押必要性審查順利開展。為切實(shí)維護(hù)在押人員的權(quán)益，該院還積極與上級院業(yè)務(wù)處加強(qiáng)溝通和聯(lián)系，通過泰州市看守所駐所檢察人員反饋信息掌握本轄區(qū)在押人的情況，開展羈押必要性審查。
三、開展風(fēng)險(xiǎn)評估，嚴(yán)格把握羈押必要性審查尺度
該院在審查有關(guān)案卷材料的基礎(chǔ)上，通過向有關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)等部門發(fā)出《訴（審）前調(diào)查函》，征詢相關(guān)情況，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，召集辦案部門、犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人以及被害人和其他有關(guān)人員進(jìn)行公開聽證，對羈押必要性進(jìn)行全面評估。對每一起羈押必要性審查的案件，都會根據(jù)當(dāng)事人的和解賠償情況、犯罪嫌疑人的日常行為表現(xiàn)、悔罪態(tài)度、或健康狀態(tài)以及出所后對社會、訴訟的影響等進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，確保對犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施后不致發(fā)生問題。在風(fēng)險(xiǎn)評估、各方意見統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定提出變更強(qiáng)制措施的建議，交院領(lǐng)導(dǎo)研究審核。該院在辦理一因鄰里糾紛故意傷害的案件中，由于犯罪嫌疑人朱某一方與被害方達(dá)成和解協(xié)議，且朱某也認(rèn)識到錯誤，對自己的沖動悔恨不已。在開展羈押必要性審查過程中，該院在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估后召開了由承辦人、公安、司法行政機(jī)關(guān)、社區(qū)干部和群眾及雙方代表參加的聽證會；在充分聽取了各方的意見的基礎(chǔ)上建議本院公訴部門對其變更強(qiáng)制措施。朱某出所后，不但主動登門向被害人道歉，而且按約定賠償了醫(yī)療等各項(xiàng)費(fèi)用10萬元，兩家20多年的矛盾就此化解。經(jīng)過評估變更強(qiáng)制措施后判處緩刑在社區(qū)服刑人員，至今未發(fā)生違紀(jì)違法行為，都能遵守社區(qū)矯正的各項(xiàng)規(guī)定，自覺接受社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。
四、制定《實(shí)施意見》，著力規(guī)范羈押必要性審查
該院在開展羈押必要性審查工作的同時(shí)，還積極與區(qū)公安分局、法院、司法局共同會簽了《關(guān)于對犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性審查實(shí)施意見（試行）》，對捕后羈押必要性審查的程序和方式作出了細(xì)化規(guī)定。限定了審查范圍、明確了啟動程序、限定了審查時(shí)限、賦予了救濟(jì)措施，并建立了羈押必要性審查評估系統(tǒng)，采取對犯罪嫌疑人風(fēng)險(xiǎn)評估打分的方法，確定是否需要提出對其變更強(qiáng)制措施。
