發(fā)布時間：2022-11-13 22:28:47
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的免責(zé)條款樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】 免責(zé)條款；說明義務(wù)；司法適用；利益平衡
隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們保險消費(fèi)意識的普及，如何維護(hù)交易公平成為保險法所面臨的重要課題。而保險的免責(zé)條款是保險人與投保人在簽訂保險合同時必備的條款，也是保險人為維護(hù)自身權(quán)利的一種方式。但是我國法律對免責(zé)條款何時產(chǎn)生效力做出了限定，以防止保險人對此項權(quán)利濫用。筆者從免責(zé)條款的內(nèi)涵、免責(zé)條款說明義務(wù)的履行方式，以及司法適用三方面入手，結(jié)合案例進(jìn)行分析研究，對保險合同免責(zé)條款的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行探討。
一、引例
保險合同中的免責(zé)條款是法律賦予保險人減少自身風(fēng)險承擔(dān)，以維護(hù)正常運(yùn)營的一項正當(dāng)權(quán)利，也是保險合同中的必備條款。但是，為了防止保險人濫用該項權(quán)利，法律也對它進(jìn)行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險股份有限公司投保人身意外傷害險并已獲得保險金。后經(jīng)學(xué)校統(tǒng)一代辦，其保險轉(zhuǎn)入中華保險公司，保險期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險期間內(nèi)，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險公司進(jìn)行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復(fù)診”而入院所發(fā)生的事故損失為被保險人投保前所存在的疾病，屬于保險合同中所約定的免責(zé)事由，因此保險公司拒絕理賠。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七l的規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的保險單中應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹尜R雪緣以被告中華保險公司在為其辦理保險業(yè)務(wù)時未告知具體免賠事項為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經(jīng)法院審理查明，以被告中華保險公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責(zé)條款進(jìn)行說明，在保險合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責(zé)任免除部分，并不能盡到明確說明義務(wù)為由，認(rèn)定保險合同中的免責(zé)條款無效，判令被告中華保險公司支付原告賀雪緣保險金40000元。從上述案例中可知，在保險合同中，非免責(zé)條款必然生效，保險人并不能通過免責(zé)條款任意規(guī)避風(fēng)險的手段，保險人必須對免責(zé)條款履行提示與明確說明義務(wù)，才能使免責(zé)條款發(fā)生效力。那么，什么是免責(zé)條款呢？
二、保險合同中免責(zé)條款的概念
在保險合同中，免責(zé)條款無疑對確定保險責(zé)任范圍有重大影響。我國現(xiàn)行的《保險法》并未對免責(zé)條款進(jìn)行定義。對于免責(zé)條款的內(nèi)涵，我國學(xué)界主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，免責(zé)條款應(yīng)為合同中明確規(guī)定在免責(zé)事由中減輕或免除保險人責(zé)任的部分，不包括其他部分出現(xiàn)的減輕或免除保險人責(zé)任的條款。此種觀點(diǎn)是對《保險法》第17條中所稱的“免除保險人責(zé)任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點(diǎn)則將《保險法》第17條、第19條的內(nèi)容整合而論，其認(rèn)為在保險合同中所出現(xiàn)的所有減輕或免除保險人責(zé)任的條款，均屬免責(zé)條款。[2]其認(rèn)為判定是否屬于免責(zé)條款，不應(yīng)以條款出現(xiàn)在保險合同中的位置來判定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險合同的特點(diǎn)以及具體案件事實進(jìn)行實質(zhì)分析，以其是否減輕或免除保險人的責(zé)任、加重投保人的負(fù)擔(dān)，作為判斷的依據(jù)。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為客觀，其體現(xiàn)了新修訂的《保險法》措辭轉(zhuǎn)換背后隱含的拓寬概念的目的。根據(jù)2009年修訂的《保險法》的第17條中，“責(zé)任免除條款”被“免除保險人責(zé)任的條款”所替代，足見其中免責(zé)條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規(guī)定的三種無效條款，有學(xué)者認(rèn)為其與第17條第二款所規(guī)定的免責(zé)條款之間邏輯關(guān)系模糊，存在“履行說明義務(wù)即免責(zé)”和“履行說明義務(wù)仍不免責(zé)條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認(rèn)為《保險法》第19條恰恰印證了第17條所規(guī)定的免責(zé)條款，是對第17條所做出的排除性規(guī)定，二者之間并無沖突。首先，根據(jù)民法中的意思自治原則，合同為平等的當(dāng)事人在意思表示相一致的前提下設(shè)時設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險合同作為投保人與保險人之間所訂立的契約，當(dāng)然適用該原則，《保險法》第17條所規(guī)定的免責(zé)條款，實際上就是保險人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規(guī)定的條款絕對無效的三種情況，筆者認(rèn)為，這應(yīng)是對第17條的限制，即當(dāng)保險人所提供的格式條款的內(nèi)容與法律相違背時的無效情況，也就是說，免責(zé)條款不可以約定有害被保險人所依法享有的權(quán)利。因此，該法的兩項條款是相印證的，即第17條所規(guī)定的內(nèi)容生效的前提必須是被第19條所規(guī)定的內(nèi)容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定可知，免責(zé)條款生效的前提是不違背法律的規(guī)定，且不免除提供格式條款一方的主要義務(wù)。因此筆者認(rèn)為，對《保險法》中的相關(guān)規(guī)定可理解為，第17條所規(guī)定的免責(zé)內(nèi)容應(yīng)是“保險人保險金給付責(zé)任免除的條款”，而保險人若意圖對其他締約過失責(zé)任進(jìn)行免除，則應(yīng)適用第19條的規(guī)定，認(rèn)定該條款絕對無效。
在保險合同中，免責(zé)條款是關(guān)乎雙方當(dāng)事人之間利益分配的重要部分，是保險合同中不可或缺的部分。因此，筆者認(rèn)為對免責(zé)條款的特征進(jìn)行分析也是十分必要的。
首先，免責(zé)條款為合同條款中的一種，是保險人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行分配的約定，是保險合同的組成部分。其次，免責(zé)條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責(zé)條款，且該明示必須達(dá)到提醒當(dāng)事人注意的作用。此外，免責(zé)條款應(yīng)在事先進(jìn)行約定。最后，免責(zé)條款應(yīng)具有免責(zé)功能，即限制或免除保險人的未來民事責(zé)任。
以此案例說明免責(zé)條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險股份有限公司支公司（以下稱保險公司）投保了機(jī)動車商業(yè)保險，并接收到由保險公司簽發(fā)的保險單，根據(jù)保險單的記載，被保險人為李某，保險期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險車輛（此時該車輛并未取得公安交通管理部門簽發(fā)的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發(fā)生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據(jù)交通事故認(rèn)定書所認(rèn)定的事故責(zé)任，被保險車輛應(yīng)當(dāng)承擔(dān)50%事故責(zé)任。2015年5月9日，李某向保險公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發(fā)、有效期至2014年12月12日的車輛臨時行駛號碼牌。后保險公司將李某提供的車輛臨時行駛號碼牌送往市公安局公安交通管理所進(jìn)行鑒定，經(jīng)鑒定，李某提供的車輛臨時行駛號碼牌為假。保險公司以保險合同最后一部分約定：除另有約定外，發(fā)生保險事故時被保險車輛未取得公安機(jī)關(guān)交通管理部門核發(fā)的行駛證或號牌，未按規(guī)定進(jìn)行車輛檢驗或車輛檢驗不合格，不論何種原因?qū)е铝吮槐ｋU車輛損失，保險公司均不承擔(dān)保險責(zé)任?！睘橛删芙^理賠。李某不服，遂以該保險公司為被告、以該條款不屬于免責(zé)條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內(nèi)容予以認(rèn)定，認(rèn)定其為免責(zé)條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責(zé)條款說明義務(wù)的證據(jù)，且證據(jù)真實合理。因此法院判定該條款屬于免責(zé)條款且對原告產(chǎn)生效力，被告可以根據(jù)該條款免除責(zé)任?？梢姡诒景钢校撁庳?zé)條款是在不違反法律規(guī)定的前提下，在雙方當(dāng)事人訂立保險合同時意思表示一致而產(chǎn)生的。雖然免責(zé)的內(nèi)容并沒有在保險合同中獨(dú)立出現(xiàn)，但其明示了可以使保險公司得以免除責(zé)任的內(nèi)容，且保險人提供了免責(zé)條款已經(jīng)引起投保人注意的證據(jù)，故屬于免責(zé)條款，且該免責(zé)條款發(fā)生效力。此外，從免責(zé)條款的設(shè)定意義來看，免責(zé)條款是建立在最大誠信原則之上的，以實現(xiàn)投保人與保險人之間利益平衡的規(guī)定，從廣義角度出發(fā)理解免責(zé)條款的內(nèi)涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險人責(zé)任，使雙方當(dāng)事人之間利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的本質(zhì)。[3]上述案例中法院對該免責(zé)條款的認(rèn)定即是最好的印證。
三、免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)的履行方式
誠然，保險合同是一種特殊的商事合同，而免責(zé)條款則是保險合同的重要組成部分。免責(zé)條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創(chuàng)立的，其主要觀點(diǎn)是：保險合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險人對免責(zé)條款說明義務(wù)的履行適當(dāng)與否，成為決定免責(zé)條款是否有效的前提。依據(jù)我國《保險法》第17條的規(guī)定，保險人應(yīng)對保險合同中的免責(zé)條款進(jìn)行“說明”此種說明實際上有兩層含義，即同時履行對免責(zé)條款的提示義務(wù)和解釋義務(wù)。對此最高人民法院司法解釋規(guī)定，“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義及法律后果。事實上，司法實務(wù)中對于免責(zé)條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認(rèn)為說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)是被動的，即在投保人進(jìn)行詢問時保險人有義務(wù)就其詢問內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確且通俗易懂的解釋。另一N則認(rèn)為說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)是主動性義務(wù)。筆者支持第二種觀點(diǎn)。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險人在與投保人締結(jié)保險合同的過程中，應(yīng)當(dāng)同時對免責(zé)條款履行提示義務(wù)和解釋義務(wù)，二者缺一不可。提示義務(wù)主要體現(xiàn)為，保險合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責(zé)條款的內(nèi)容在整個保險合同中處于醒目狀態(tài)，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務(wù)，則表現(xiàn)為保險人積極主動的向投保人就保險合同中，專業(yè)性較強(qiáng)的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明，使投保人藉此準(zhǔn)確理解相關(guān)條款的內(nèi)涵，從而做出是否締約的真實意思表示。此外，從免責(zé)條款說明義務(wù)的規(guī)定目的出發(fā)，之所以要求保險人對免責(zé)條款進(jìn)行說明，是為了更好的維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。由于免責(zé)條款中經(jīng)常涉及專業(yè)性較強(qiáng)的術(shù)語，且具有極強(qiáng)的技術(shù)性特征，投保人很難通過自身的閱讀發(fā)現(xiàn)其真正內(nèi)涵，要求其對陌生晦澀的免責(zé)條款中所有內(nèi)容進(jìn)行積極主動的發(fā)問顯然不切實際。因此，若將說明義務(wù)理解為被動性義務(wù)則違背了該條款設(shè)立的初衷。
四、司法實務(wù)中對說明義務(wù)是否履行的判定標(biāo)準(zhǔn)
在司法實務(wù)操作中，對是否履行說明義務(wù)存在兩種不同的理解。有法官認(rèn)為，只要保險人對免責(zé)條款做出了完整、客觀、準(zhǔn)確的解釋即為履行了說明義務(wù)。但也有法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從形式履行和實質(zhì)履行兩個方面進(jìn)行嚴(yán)格審查保險人是否履行了說明義務(wù)。從形式上看，保險人與投保人在簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，必須通過書面或者口頭的方式對免責(zé)條款進(jìn)行說明；從實質(zhì)上看，保險人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務(wù)，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實質(zhì)履行。在判斷保險人是否真正履行了該義務(wù)，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分嚴(yán)厲的，從某種程度上講，在司法實踐的過程中，保險人是否實質(zhì)履行該義務(wù)是很難界定。盡管保監(jiān)會的《人身保險業(yè)務(wù)基本服務(wù)規(guī)定》第十五條明確規(guī)定了保險公司在猶豫期內(nèi)應(yīng)對合同期限超過一年的人身保險新單業(yè)務(wù)進(jìn)行回訪。但是在絕大多數(shù)的司法實踐中，即使有電話回訪錄音作為證據(jù)材料，以證明保險人對免責(zé)條款已進(jìn)行了明確說明。法院仍會以“免責(zé)條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務(wù)”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉(xiāng)中心支公司保險糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護(hù)身福險，保險金額為500000元。保險合同約定：投保人為李樹銘，被保險人為李樹銘。中國平安人壽保險股份有限公司平安護(hù)身福終身保險（分紅型）條款對身故保險金責(zé)任免除第5種情形約定為：“被保險人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機(jī)動車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時30分，朱家晨未取得機(jī)動車駕駛證駕駛無號牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號牌兩輪摩托車發(fā)生相撞，造成李樹銘當(dāng)場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經(jīng)封丘縣公安局交警大隊做出的交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：朱家晨承擔(dān)該事故的主要責(zé)任；李樹銘承擔(dān)該事故的次要責(zé)任；楊勤娥不承擔(dān)該事故的責(zé)任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護(hù)身福保險金500000元，平安人壽稱被保險人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機(jī)動車發(fā)生交通事故導(dǎo)致李樹銘身故屬于平安人壽責(zé)任免除情形，保險公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認(rèn)書及電話回訪錄音，以證明其對免責(zé)條款已進(jìn)行了明確說明。而法院認(rèn)為，盡管平安人壽對免責(zé)條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務(wù)，故免責(zé)條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認(rèn)為，平安人壽雖然規(guī)定了免責(zé)條款且字體已經(jīng)加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責(zé)條款，但是平安人壽不能提供證據(jù)證明該合同條款在李樹銘購買保險時已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責(zé)條款作為不承擔(dān)保險責(zé)任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實這樣的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責(zé)條款訂立時利益協(xié)調(diào)的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉(xiāng)中心支公司保險糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險公司履行了對免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)，但是在司法實踐中，投保人若辯稱保險人在與其簽訂保險合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責(zé)條款的內(nèi)容，那么法院在做出判決時，就會以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責(zé)條款無效。這的確從最大限度保護(hù)了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實質(zhì)性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規(guī)定，即必須使投保人明確免責(zé)條款的內(nèi)容。因而在實踐中，即使保險人履行了提示與說明義務(wù)，也會因為投保人的否認(rèn)而被否定。實際上，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發(fā)生的重要原因之一。因為在形式要件滿足的情況下，保險公司很難證明投保人已經(jīng)明確免責(zé)條款的內(nèi)容。因此筆者認(rèn)為，人民法院在審理保險合同糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)注重投保人與保險公司這兩個方面的平衡。在對免責(zé)條款是否有效做出判斷時，原則上應(yīng)以保險公司是否形式履行為限，而不應(yīng)當(dāng)過多的考慮投保人的主觀方面。同時，由于制定合同的利己性因素，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對保險公司制定格式條款的監(jiān)督，在司法實踐中，不應(yīng)以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護(hù)公民權(quán)利義務(wù)的同時，也保證保險公司的正當(dāng)利益，做到真正的公平公正。
五、對免責(zé)條款的適用分析
法官在判定免責(zé)條款是否發(fā)生效力時，往往因為自由裁量權(quán)的使用，對于免責(zé)條款的認(rèn)定差異而使審判的結(jié)果大相徑庭。筆者認(rèn)為，法官在審理保險合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人雙方的情況，尊重雙方的權(quán)利與義務(wù)，不可一味的加重保險人的責(zé)任。對于舉證責(zé)任的證明方式，應(yīng)當(dāng)以保險合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責(zé)內(nèi)容（這種判斷標(biāo)準(zhǔn)以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險人是否對免責(zé)條款履行了說明義務(wù)，應(yīng)以保險合同中存在符合上述條件的免責(zé)條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再要求保險人再承擔(dān)任何形式的舉證責(zé)任。若每一次簽訂保險合同，保險人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動高效便捷的原則，同時也在無形中加重了保險公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責(zé)條款是否產(chǎn)生效力時，也應(yīng)當(dāng)對投保人進(jìn)行考察，綜合其所受教育程度、社會經(jīng)驗等因素，在保護(hù)投保人及被保險人時也應(yīng)當(dāng)防止騙保的發(fā)生。此外，出于利己考慮因素，保險公司在制定免責(zé)條款時的確有可能回避本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，因此加強(qiáng)保險監(jiān)督管理委員會對免責(zé)條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網(wǎng)，（2015）鄂赤壁民初字第1677號，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險合同免責(zé)條款的理解與法律適用，保險研究，2011.11.
一、保險格式條款簡介
保險合同，我國《保險法》第十條 第1款把保險合同界定為投保人與保險人約定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。保險合同屬于有名合同，是投保人與保險人在法律層面上就保險標(biāo)的、保險責(zé)任和免責(zé)事項所達(dá)成的合意。說到保險合同，不得不提的就是保險合同格式條款、保險合同的格式化。
什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式合同興 起于19世紀(jì)初期，當(dāng)時的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復(fù)的內(nèi)容以書面形式予以定型化，出現(xiàn)了格式條款的雛形。伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，進(jìn)入20世紀(jì)后，格式條款廣泛的應(yīng)用于各行各業(yè)，尤其是保險、公共事業(yè)單位。例如，德國自第一次世界大戰(zhàn)以后，開始出現(xiàn)一種趨勢，保險公司、銀行、大公司以及聯(lián)合企業(yè)等，一反過去根據(jù)個別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并事先規(guī)定好合同條款的格式。①格式條款發(fā)展到今天已經(jīng)成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險業(yè)，保險人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險格式條款之所以能夠發(fā)展迅猛，是因為保險格式條款適用了時代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，節(jié)約了社會成本。以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容之現(xiàn)代生活使得企業(yè)界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險業(yè)，這種特征尤為明顯，保險本身就具有團(tuán)體性，如果每一個保險合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險人之間合意形成的保險合同條款很難在保險費(fèi)率、保險承保的風(fēng)險范圍等方面達(dá)成合意，即使達(dá)成協(xié)議也會浪費(fèi)很大的交易成本。而格式合同適應(yīng)了這一時代的潮流，使用預(yù)先制定好的，內(nèi)容一樣的格式條款，無需雙方對合同內(nèi)容作進(jìn)一步的切磋商討，節(jié)約了大量的交易成本。
二、免責(zé)條款介紹
免責(zé)條款的產(chǎn)生，原本是為了保護(hù)、促進(jìn)某一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時產(chǎn)生的風(fēng)險。但是由于壟斷的出現(xiàn)，處于壟斷地位的商業(yè)主門往往在合同中使用免責(zé)條款，借此減少自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責(zé)條款成為了法律上極具爭議的一個方面。下面我們來看一下免責(zé)條款的特征。
免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。我國法律做出了明確的規(guī)定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規(guī)定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責(zé)條款具有以下幾個特征：
（1）免責(zé)條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責(zé)條款必須經(jīng)合同當(dāng)事人達(dá)成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關(guān)不可抗力致使合同不能履行時不負(fù)責(zé)任的規(guī)定，因其是法定的，不屬于免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)屬于法定免責(zé)事由或者法定免責(zé)條件。
（2）免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責(zé)條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責(zé)條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責(zé)條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責(zé)條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責(zé)任的作用。免責(zé)功能是免責(zé)條款的核心，也是免責(zé)條款區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。
免責(zé)條款中最為典型的便是保險合同的免責(zé)條款。保險合同中的免責(zé)條款，我國《保險法》將其表述為"免除保險人責(zé)任的條款"，但并未對其定義進(jìn)行明確界定，有人認(rèn)為是"當(dāng)事人協(xié)議排除和限制其未來保險責(zé)任的合同條款，具有約定性，是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的保險合同的組成部分"。有人則認(rèn)為是"保險人在保單中規(guī)定的保險人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔(dān)某項責(zé)任范圍的條款"。也有人認(rèn)為是"保險合同中關(guān)于保險人在何種條件下不負(fù)賠償或給付責(zé)任的規(guī)定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責(zé)條款，因為格式免責(zé)條款是由保險人單方提供，并未經(jīng)雙方協(xié)商一致。第二種解釋將保險合同的形式僅限于保單，似有不妥，因為根據(jù)我國保險法的規(guī)定，保險合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險憑證、暫保單和其他書面協(xié)議。第三種解釋顯然將限制責(zé)任條款排除在外。本文認(rèn)為，保險合同免責(zé)條款作為一種常見的免責(zé)條款，其定義應(yīng)當(dāng)與免責(zé)條款的概念相協(xié)調(diào)。因此可以對保險合同免責(zé)條款作如下定義保險合同免責(zé)條款是保險人與投保人協(xié)議排除或限制保險人未來保險責(zé)任的保險合同條款。"
三、保險免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。
2009 年修訂《保險法》簡稱《保險法》17條第1款規(guī)定"保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款"。即在原《保險法》"說明義務(wù)"的基礎(chǔ)上增加了保險人的"提供義務(wù)"。第 2 款規(guī)定，對免責(zé)條款保險人應(yīng)在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險法》增加了保險人履行免責(zé)條款"提示"義務(wù)的方式、程度及違反義務(wù)的后果，具體規(guī)定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規(guī)定具有實質(zhì)意義。
我國保險格式合同中免責(zé)條款規(guī)定的明確說明義務(wù)的學(xué)理基礎(chǔ)，我國學(xué)者已在很多方面進(jìn)行了解釋說明。今天，我們從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析一下免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，在交易成本不為零的情況下，產(chǎn)權(quán)將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實現(xiàn)最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會成本。在保險合同這個產(chǎn)權(quán)分配的過程中，社會總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責(zé)任的分配。在投保人與保險人之間的這場博弈中，保險合同是由保險人未與投保人協(xié)商而自己單獨(dú)制定的格式合同。因而保險人掌握了合同內(nèi)容的多有信息，其信息成本可以認(rèn)定為零。在博弈中，保險方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險合同時，對其內(nèi)容一無所知，需要大量的信息對保險合同進(jìn)行理解，尤其是其中涉及到專業(yè)術(shù)語等內(nèi)容，需要付出很大的信息成本。而保險人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內(nèi)容所需的信息成本是一種此消彼長的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)追求的目標(biāo)是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險人各方成本相加的函數(shù)中邊際成本為零時，才會達(dá)到交易總成本的最低。保險合同中的部分內(nèi)容是投保人利用自己的生活常識可以理解的，保險人可以不必對合同的全部的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內(nèi)容，而對專業(yè)的術(shù)語及重要的條款進(jìn)行明確說明，這樣才使得保險人與被保險人的社會總成本達(dá)到最低。由此觀之，我國《保險法》對保險合同中的免責(zé)條款規(guī)定了明確說明義務(wù)是完全符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)要求的。
從格式合同的產(chǎn)生，到其中免責(zé)條款的出現(xiàn)，對社會的發(fā)展都起到了積極的推進(jìn)作用，大大節(jié)約了社會成本。但是由于格式免責(zé)條款的濫用，也使得格式免責(zé)條款在社會上產(chǎn)生了非常大的爭議，我們應(yīng)該正確使用免責(zé)條款，對其加以規(guī)范與約束，這樣才會讓它發(fā)揮出最大的效力。
注釋：
去年7月7日，南京一家貨運(yùn)公司的汽車在溫州高速公路發(fā)生了交通事故。經(jīng)交警認(rèn)定，該公司的司機(jī)負(fù)全責(zé)，損失為34500元。由于貨運(yùn)公司早就在南京市一家保險公司為所有的車輛投保了機(jī)動車輛險，因此賠償之后貨運(yùn)公司就向保險公司提出理賠申請。可是保險公司經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為該公司駕駛員在事發(fā)時還是實習(xí)駕駛員，根據(jù)保險合同屬于免責(zé)條款，保險公司作出拒賠決定，貨運(yùn)公司把保險公司告到了白下區(qū)法院。
保險公司接到法院傳票的時候還信心十足，保險條款白紙黑字規(guī)定，實習(xí)駕駛員產(chǎn)生的損失保險公司不賠；況且交通法規(guī)也明確規(guī)定，駕齡未滿一年的駕駛員不得開車上高速。可是，法庭上貨運(yùn)公司一方稱，他們根本不知道保險合同有這么一則免責(zé)條款，當(dāng)初他們買保險的時候只是跟保險業(yè)務(wù)員聯(lián)系過，自己交了保費(fèi)之后，業(yè)務(wù)員填寫了一份機(jī)動車輛保險單，連正式的保險合同自己到現(xiàn)在也沒有收到。
由此雙方的爭議焦點(diǎn)就在于保險公司是否向客戶交代了該項免責(zé)條款，保險公司稱，他們在保險單“明示告知”一欄別注明，要求投保人詳細(xì)閱讀粘貼在保單后面的保險條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)的部分。可是貨運(yùn)公司出具的保險單正本，根本沒有附有保險條款，也沒有粘貼材料后被撕下的痕跡。保險公司的投保單復(fù)印件也沒有貨運(yùn)公司的蓋章和簽名，也就是說保險公司根本沒有證據(jù)證明已將保險條款交給了客戶。根據(jù)《保險法》規(guī)定，保險合同中有關(guān)保險人責(zé)任免除的條款，未對投保人明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。據(jù)此法院判決，保險公司必須全額賠償貨運(yùn)公司因事故產(chǎn)生的損失。
本文對于格式合同免責(zé)條款的相關(guān)問題進(jìn)行研究，是以民商法的規(guī)制為主要依據(jù)的，在格式合同免責(zé)條款中，各項內(nèi)容的有效使用也能夠極大的促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和改善。希望本文的論述能夠?qū)γ裆谭ㄓ袠O大的促進(jìn)性作用，以下對此進(jìn)行詳細(xì)的敘述分析。
格式合同免責(zé)條款民商法規(guī)制的依據(jù)分析
格式合同當(dāng)中有很多免責(zé)條款，這些條款的建立主要是為了維護(hù)自身的利益性，并且制定了很多免責(zé)的款項，從廣義上講就是完全的免除法人的一些責(zé)任，或者限制法人責(zé)任，狹義上的分析就是完全免除責(zé)任。格式合同的條款是由一方的法人在第三方的監(jiān)督下制作成功的，但是合同中的內(nèi)容并沒有經(jīng)過雙方的上衣，這樣就會有損害一方情況的現(xiàn)象產(chǎn)生，特別是在一些免責(zé)條款上，更會傾向于制定方利益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一些市場經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢的方面就會存在霸王性太寬，以此極大的削弱了一方的利益，另一方對這樣的條款也不得不接受，可以選擇的路徑只有合作和放棄。例如，在土地管理過程中，在工程施工時對于雙方所承擔(dān)的風(fēng)險在分配上就不是十分妥當(dāng)和平等，因此在這樣的背景狀態(tài)下，強(qiáng)勢的一方就會想到自己的利益，弱勢群體要想合作就要承擔(dān)更多的風(fēng)險和責(zé)任，順從的無聲無息。在現(xiàn)代化法治社會和法制生活中，這樣的現(xiàn)象嚴(yán)重的違背了公平和正義，因此需要對格式合同免責(zé)條款在民商法的規(guī)范中進(jìn)行修訂和完善，促進(jìn)商業(yè)的更好發(fā)展。
民商法規(guī)制在格式合同免責(zé)條款中應(yīng)用的途徑分析
強(qiáng)制性條款規(guī)制和任意性條款規(guī)制的途徑。強(qiáng)制性條款就是在法律的范圍中進(jìn)行強(qiáng)制性執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，具有強(qiáng)制性，并且也不依賴于人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移。強(qiáng)制性條款主要包含了兩個方面的內(nèi)容，一種是在民法方面，這是我國的基本法律，所管轄主要有民商法規(guī)方面的內(nèi)容，這也包含合同法在內(nèi)。民法范圍內(nèi)的相關(guān)事宜要遵守憲法的規(guī)定，同時還要準(zhǔn)手民法方面的規(guī)定，對于民事行的一些誠信性原則和誠信性規(guī)定要予以履行。免責(zé)條款屬于民事行為，并且也有自己的特點(diǎn)，它的作用是免除一方的責(zé)任，并且在此基礎(chǔ)上尊重民事法律的行為，增加了效果的發(fā)生難度以及法律的運(yùn)行成本，這樣給一方利益的維護(hù)也鑄就了一道防線，這樣的格式合同免責(zé)條款規(guī)制中的民法方面也是主要途徑之一。除此之外，還有合同法，合同法能夠直接免責(zé)法律條款中的一些實際性效力，能夠?qū)γ庳?zé)條款中的一方造成傷害，或者故意給對方的財產(chǎn)造成損失，宣布免責(zé)條款無效，并且對此進(jìn)行直接的規(guī)制。
強(qiáng)制性條款的規(guī)制，主要是用在人們能夠直接看到民商效果的基礎(chǔ)上，對于一些不公平的現(xiàn)象進(jìn)行約束，然后對于已經(jīng)產(chǎn)生疏漏或者不可預(yù)見的部分就需要使用任意性的條款進(jìn)行規(guī)制。任意性條款具有一定的彈性，每一個國家在民商法中都需要對任意性條款的作用進(jìn)行關(guān)注和重視，也可以通過強(qiáng)制性的條款保護(hù)消費(fèi)者的利益。任意性條款和強(qiáng)制性條款相對比來講，也是相互作用和也是相互補(bǔ)充的，能夠維護(hù)法律上的平衡性。強(qiáng)制性條款的規(guī)則極大的體現(xiàn)了法律的強(qiáng)制性和法律的威嚴(yán)性，這也充分的彌補(bǔ)了一些法律的空白和漏洞。強(qiáng)制性和任意性之間的結(jié)合能夠讓法律的剛性程度得到一定的緩解，極大促進(jìn)法律的公平和正義，并且維護(hù)群眾的利益不受到傷害[1]。
條文性規(guī)制和開闊性規(guī)制的主要途徑。條文性的規(guī)制在法律上需要作出一定的取舍，使用條文性規(guī)制能夠更加明確 的對合同中一些內(nèi)容進(jìn)行明確的規(guī)定，列舉出允許的內(nèi)容和不允許的內(nèi)容，但是在此其中也難免出現(xiàn)一些遺漏，不能把所有的條文都進(jìn)行規(guī)制，這就是法律的局限性和有限性。為了避免和減少這種局限性的產(chǎn)生，概括性的規(guī)制就產(chǎn)生了，對于一些不能細(xì)化的條文內(nèi)部蘊(yùn)含的抽象內(nèi)容進(jìn)行了概括。條文規(guī)制和概括性規(guī)制兩者是相互補(bǔ)充的，并且兩者一個對于細(xì)致的明文進(jìn)行規(guī)定，另一個是更加籠統(tǒng)性，更加模糊性以及概括性等等的條文，但是最后的目的都是對合同中的免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。在免責(zé)條款當(dāng)中，有一些合同關(guān)系具有較大的復(fù)雜性，還具有多樣性。條款規(guī)制往往不能夠在一個法律中就能夠完全達(dá)到免責(zé)的目的，如果是概括性的規(guī)制則能夠達(dá)到這個目的，概括性規(guī)制不是針對個別的合同的進(jìn)行規(guī)制，而是面對所有合同。例如，在我國的《合同法》中已經(jīng)明確的固定，如果當(dāng)事人訂立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法規(guī)以及行政法規(guī)等等，在社會道德允許的情況下進(jìn)行工作行為，不能出現(xiàn)擾亂公共秩序的現(xiàn)象，也不能損害公共利益。這種規(guī)定能夠把合同中的免責(zé)條款放在法律條文當(dāng)中，對社會公德的內(nèi)容以及相應(yīng)的條款進(jìn)行制約。人們在履行自己職責(zé)的過程中不可以損害公共利益，也不能損害他人的利益，對于合同免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)制也要從更多角度更多層次以及更多的途徑方面進(jìn)行解析，這樣才能讓法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。
[關(guān)鍵詞] 免責(zé)條款;明確說明;無效
保險合同作為一種特殊的商事合同,既具有一般民事合同的共性,又具有作為商事合同的特殊性。作為一種特殊的商事合同,不僅反映在諸如最大誠實信用原則、財產(chǎn)保險的補(bǔ)償性原則、保險利益原則、近因原則等特殊原則的適用,也反映保險行業(yè)本身的一些特殊性,即保險風(fēng)險的不確定性,從而使得保險合同獨(dú)具射幸性①。通常認(rèn)為保險合同是由投保單、保險單或保險憑證、保險條款、保險協(xié)議或批單等組成,但作為保險合同重要組成部分的保險條款又通常以格式條款形式出現(xiàn),這使得保險合同又具有附合性特征。為保護(hù)投保人、被保險人、受益人的合法權(quán)益,各國法律通常對保險人免除自己賠償或給付責(zé)任的情形,都做出了一些限制性的規(guī)定。2010年新修訂的《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)對此也做了相應(yīng)的規(guī)定。
如何準(zhǔn)確理解保險合同中免責(zé)條款的含義,準(zhǔn)確適用保險法的相關(guān)規(guī)定,對于正確維護(hù)保險秩序、平衡保險合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益有著特殊的意義。
一、保險合同免責(zé)條款的概念
保險人作為專業(yè)的風(fēng)險經(jīng)營單位,其產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計的核心內(nèi)容在于如何為社會公眾提供風(fēng)險保障的同時合理規(guī)避自身的風(fēng)險。保險人合理規(guī)避自身風(fēng)險的方式很多,如通過對各種風(fēng)險的甄別,選擇設(shè)計合理的承保風(fēng)險范圍,通過設(shè)計責(zé)任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設(shè)定等要求被保險人承擔(dān)一定的風(fēng)險管理的義務(wù)、通過合理確定保險金額、賠償責(zé)任限額確定保險人自身最大風(fēng)險承擔(dān)范圍。這些措施對于維護(hù)保險人自身的健康運(yùn)營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責(zé)情形。
對于什么是保險合同免責(zé)條款,人們的認(rèn)識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統(tǒng)提到“保險合同中免除保險人責(zé)任的條款”。保險人限定自身風(fēng)險的方式有很多種,大體上有三種理解:一種是最廣義的理解,即凡是保險人限制自身承保風(fēng)險與賠償責(zé)任范圍、賠償限額的,都屬于免責(zé)條款,包括承保范圍、保險標(biāo)的限定,保險金額、保險期限、免賠額(率)的設(shè)定,條件與保證的設(shè)定,保險人在特別約定欄的約定等,都屬于免責(zé)條款。一種是較為狹義的理解,認(rèn)為免責(zé)條款通常僅僅是指在保險條款中以“責(zé)任免除”或“免責(zé)條款”名義出現(xiàn)的條款。第三種則是一種較為折中的理解,認(rèn)為免責(zé)條款是指保險合同中載明的保險人不負(fù)責(zé)賠償或者給付保險金責(zé)任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責(zé)任免除”中的條款,還包括散落于各章節(jié)的限制或免除保險責(zé)任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風(fēng)險與承保標(biāo)的等條款。②我們認(rèn)為,正確理解保險合同的免責(zé)條款,應(yīng)重點(diǎn)考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責(zé)條款進(jìn)行明確說明的立法目的與文義法律之所以規(guī)定保險人對免責(zé)條款進(jìn)行明確說明,旨在防止保險人利用格式條款的擬定權(quán),排除自身的主要義務(wù),加重投保人或被保險人的義務(wù)或排除其依法享有的權(quán)利?；谏鲜隼斫?我們認(rèn)為免責(zé)條款應(yīng)該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風(fēng)險范圍內(nèi)發(fā)生的保險事故免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款③。不應(yīng)包括保險人不排除自身保險責(zé)任的承擔(dān),但限制自身賠償金額范圍的條款,典型的如免賠額(率)的設(shè)定,也不包括對于自身承保風(fēng)險因素、保險標(biāo)的、保險金額等所做的限制。
(二)應(yīng)注意法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款之分法定的免責(zé)條款是指保險合同中約定的免責(zé)條款,其實質(zhì)來源于《保險法》或其他相關(guān)法律法規(guī)的直接規(guī)定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規(guī)定了保險人可以不承擔(dān)給付保險賠償金的義務(wù)。上述法律規(guī)定的內(nèi)容, 2009版新版財產(chǎn)險條款將絕大部份內(nèi)容都規(guī)定于“投保人、被保險人義務(wù)”一節(jié)中,并約定了保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。如2009版行業(yè)示范版《財產(chǎn)一切險》條款第19條規(guī)定:“訂立保險合同,保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的,投保人應(yīng)當(dāng)如實告知,并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù),足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的,保險人有權(quán)解除合同。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的,保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故,不承擔(dān)賠償責(zé)任,并不退還保險費(fèi)。投保人因重大過失未履行如實告知義務(wù),對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的,保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故,不承擔(dān)賠償責(zé)任,但應(yīng)當(dāng)退還保險費(fèi)。”上述免責(zé)情形的約定,雖然體現(xiàn)在保險合同中,但其實質(zhì)卻是基于《保險法》第16條規(guī)定的內(nèi)容。這種免責(zé)情形,屬于典型的法定免責(zé)情形。
約定的免責(zé)條款則是指保險人于法定免責(zé)情形外在保險條款中約定的免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款。
這些免責(zé)條款設(shè)定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風(fēng)險本質(zhì)相違背。如保險承保風(fēng)險的最大特征之一便是風(fēng)險在保險期限內(nèi)是否發(fā)生、何時發(fā)生、發(fā)生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標(biāo)的內(nèi)在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗,大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費(fèi)用,保險人通常約定不負(fù)責(zé)賠償保險金。
2.巨災(zāi)風(fēng)險。該風(fēng)險,往往造成的損失特別巨大,需要特別的承保方案解決,一般條款費(fèi)率精算時并未將其考慮在內(nèi),需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質(zhì)災(zāi)害及其次生災(zāi)害,戰(zhàn)爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區(qū)別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標(biāo)的具有可保利益,而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發(fā)生的逆選擇。故絕大多數(shù)保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責(zé)任。此種情形多半也是基于法律的規(guī)定,只是保險人在運(yùn)用法律此項規(guī)定時,不時有加重投保人、被保險人責(zé)任或排除其依法享有的權(quán)利的情形,下文另有專節(jié)論述。
4.基于與其他條款承保風(fēng)險的劃分。有些免責(zé)條款的設(shè)定,往往是其他保險條款承保的風(fēng)險。仍以上述2009版《財產(chǎn)一切險》條款為例,其除外責(zé)任中的“設(shè)計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標(biāo)的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當(dāng)、技術(shù)缺陷造成作的機(jī)械或電氣設(shè)備的損失”等,則正是20095.保險人基于限制自身風(fēng)險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產(chǎn)損失保險(營業(yè)中斷保險除外)只負(fù)責(zé)賠償保險標(biāo)的造成的直接物質(zhì)損失,而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償?shù)募s定。
法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款二者之間的關(guān)系,應(yīng)注意約定免責(zé)條款不得高于法律的要求。即如果法律規(guī)定了法定的免責(zé)情形,保險人不得另行約定高于法定標(biāo)準(zhǔn)且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面,法律只規(guī)定保險人在某種情形下只享有某些權(quán)利,而沒有規(guī)定保險人享有拒賠的權(quán)利,則保險人不應(yīng)高于法律的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責(zé)條款,典型的如《保險法》第51條規(guī)定的被保險人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護(hù)等方面的規(guī)定,維護(hù)保險標(biāo)的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標(biāo)的的安全應(yīng)盡的責(zé)任的,保險人有權(quán)增加保險費(fèi)或者解除合同。而在2009版之前的財產(chǎn)保險合同中,保險人對于投保人、被保險人對此項義務(wù)的違反,卻都規(guī)定了保險人可以拒賠的權(quán)利。
二、免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù)我國《保險法》從保護(hù)投保人、被保險人、受益人的角度出發(fā),規(guī)定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務(wù)及對免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)?！侗ｋU法》第17條規(guī)定:“訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款,保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款,保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示,并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的,該條款不產(chǎn)生效力。”該條規(guī)定連同《保險法》第19條的規(guī)定、第30條的規(guī)定①,并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶,成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責(zé)條款提出“提示與明確說明”的義務(wù),并規(guī)定了嚴(yán)厲的法律后果,即未作提示或者明確說明義務(wù)的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。正確適用本條規(guī)定,需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責(zé)條款需要保險人履行明確說明義務(wù)對于免責(zé)條款的明確說明義務(wù),首先應(yīng)準(zhǔn)確界定免責(zé)條款范圍。因為雖然各國立法均規(guī)定了保險人的說明義務(wù),但如我國規(guī)定明確說明義務(wù)且規(guī)定一旦違反義務(wù)將產(chǎn)生免責(zé)條款無效的,則并不多。在以往的司法實踐中,法院對此項原則也是從嚴(yán)掌握,認(rèn)為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款,投保人在投保單上簽字的,不能認(rèn)定保險人已盡到明確說明義務(wù)。有法官明確指出:“目前司法實踐中,由于對什么是責(zé)任免除條款沒有明確界定,導(dǎo)致保險人對明確說明的對象和內(nèi)容無所適從,并且一旦產(chǎn)生爭議,往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進(jìn)行統(tǒng)計,只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務(wù)主張的,保險人基本上都無法完成舉證責(zé)任。近年來,保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式,強(qiáng)調(diào)保險人對條款進(jìn)行了說明,對免責(zé)條款進(jìn)行了明確說明,然后由投保人簽字確認(rèn),也被很多法院認(rèn)為屬于格式條款一部分而不被采信。因此,我們認(rèn)為,對于需明確說明的免責(zé)條款的范圍,宜從嚴(yán)掌握。其次,我們認(rèn)為法定免責(zé)事由不應(yīng)當(dāng)屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知,法律的頒布即認(rèn)為所有的人應(yīng)該知道法律的規(guī)定。
(二)明確說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《保險法》規(guī)定保險人應(yīng)通過口頭或書面方式向投保人對免責(zé)條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二種方式:一種是形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn),即只要有證據(jù)證明保險人履行了明確說明義務(wù),則認(rèn)為保險人完成了法律規(guī)定的義務(wù);一種是實質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn),即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務(wù),而且投保人真的明白了全部免責(zé)條款的意義。最高人民法院研究室關(guān)于對《保險法》第17條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解問題的答復(fù)2000年1月24日(法研[2000]5號)規(guī)定,“這里所規(guī)定的‘明確說明’,是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時,對于保險合同中所約定的免責(zé)條款,除了在保險單上提示投保人注意外,還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”采用的是實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。此項判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然過于嚴(yán)厲,且實踐中很難判斷證明,此種解釋顯屬不當(dāng)。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點(diǎn)。在全國相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院制定的相關(guān)保險法的司法解釋性文件中,廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文,《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定則較為科學(xué),如該《指導(dǎo)意見》第1條第8款規(guī)定,保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當(dāng)投保人或被保險人不履行義務(wù)時,保險人全部或部分免除賠付責(zé)任的條款不屬于《保險法》第18條規(guī)定的“保險人責(zé)任免除條款”。第9款規(guī)定保險人責(zé)任免除條款內(nèi)容明確、具體,沒有歧義,并已經(jīng)使用黑體字等醒目字體或以專門章節(jié)予以標(biāo)識、提示,且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內(nèi)容的,應(yīng)認(rèn)定保險人履行了責(zé)任免除條款的說明義務(wù),航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保,被保險人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張保險人責(zé)任免除條款無效的,不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點(diǎn),較好界定了免責(zé)條款的范圍,且這種判斷標(biāo)準(zhǔn)較好地平衡保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),值得借鑒。
三、免責(zé)條款無效的判斷
在《保險法》修訂前,曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責(zé)條款無效時,曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規(guī)定進(jìn)行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規(guī)定,規(guī)定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！贝藯l規(guī)定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權(quán)利無疑會起到良好的作用。但是,司法實踐中如果把握不當(dāng),則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應(yīng)承擔(dān)的主要義務(wù)我國《保險法》規(guī)定了保險人的許多義務(wù),如果僅僅從涉及保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度看,保險人的主要義務(wù)有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發(fā)保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔(dān)保險責(zé)任; (3)行使合同解除權(quán)應(yīng)符合法律的限制性規(guī)定; (4)對保險合同的說明義務(wù)及對免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù); (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務(wù);(6)先行給付保險賠償金的義務(wù); (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務(wù); (8)及時降低保險費(fèi)并退費(fèi)的義務(wù); (9)承擔(dān)為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用的義務(wù); (10)承擔(dān)必要的、合理的施救費(fèi)用的義務(wù); (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務(wù)時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務(wù)。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務(wù)沒有做出明確的規(guī)定,是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風(fēng)險經(jīng)營單位,對于承保風(fēng)險的選擇應(yīng)該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區(qū)的“保險法”的規(guī)定,則可以更加清楚:我國現(xiàn)行臺灣地區(qū)“保險法”在第一章總則第四節(jié)中明確規(guī)定了保險人的責(zé)任,“保險人對于由不可預(yù)料或不可抗力之事故所致之損害,負(fù)賠償責(zé)任。但保險契約內(nèi)有明文限制者,不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害,負(fù)賠償責(zé)任。但出于要保人或被保險人之故意者,不在此限?！雹龠@里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災(zāi)害及意外事故,當(dāng)然具體哪些自然災(zāi)害與意外事故屬于承保范圍,可以在合同中另有約定,但不能全部排除對自然災(zāi)害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致?lián)p害也必須負(fù)責(zé)賠償,只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外,基于公共政策的考量,臺灣地區(qū)“保險法”還規(guī)定了一些保險人必須承擔(dān)賠償責(zé)任的情形,如第30條規(guī)定保險人對于因履行道德上之義務(wù)所致之損害,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。同時還明確了責(zé)任險侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權(quán)責(zé)任、替代責(zé)任及被保險人動物(物件)致人損害責(zé)任。
我國現(xiàn)行《保險法》由于沒有明確規(guī)定保險人的承保責(zé)任范圍,使得很多實質(zhì)性免責(zé)條款在認(rèn)定其效力上產(chǎn)生了一定的難度。實務(wù)中保險合同中的免責(zé)條款違反上述規(guī)定的,主要以二種方式表現(xiàn):一是通過合同約定,間接免除了保險人依法承擔(dān)的主要義務(wù),典型的如我國現(xiàn)行的車輛損失條款,顧名思義,車輛損失條款通常在保險責(zé)任一節(jié)中會約定如下:“在保險期間內(nèi),被保險人或其允許的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽ｋU車輛過程中,因下列原因造成保險車輛的損失,保險人按照本保險合同的規(guī)定負(fù)責(zé)賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災(zāi)、爆炸,按照保險合同約定為非營運(yùn)企業(yè)或機(jī)關(guān)車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災(zāi)、泥石流、滑坡; (5)載運(yùn)保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災(zāi)害(只限于有駕駛?cè)穗S船照料者)。保險車輛發(fā)生道路交通事故,保險人根據(jù)駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手兴?fù)事故責(zé)任比例相應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝藯l約定,表面上看沒有問題,實際上卻使車輛損失險的賠償責(zé)任變換成了車輛損失責(zé)任險,將法律賦予的保險人的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)變成了被保險人的義務(wù),從而也免除了保險人的主要義務(wù)。
實務(wù)中此類條款的第二種表現(xiàn)方式,則是完全排除了某類承保風(fēng)險的承保。如現(xiàn)行《建設(shè)工程一切險條款》,其第一部分物質(zhì)損失部分的保險責(zé)任為保險合同責(zé)任免除以外的任何自然災(zāi)害或意外事故,但是在第二部分第三者責(zé)任保險部分的保險責(zé)任則僅僅變成了在保險期間內(nèi),因發(fā)生與本保險合同所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失,依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任,完全排除了自然災(zāi)害造成的第三者賠償責(zé)任。如果按照上述我國臺灣地區(qū)“保險法”的相關(guān)規(guī)定,本條規(guī)定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務(wù)。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責(zé)任、排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的情形被保險人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。如何判斷保險合同的免責(zé)條款加重了投保人、被保險人的責(zé)任或排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利,我們認(rèn)為,最主要的判斷依據(jù)有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了明確的規(guī)定,并明確了相應(yīng)的法律后果,則保險人在制定免責(zé)條款時,不應(yīng)超過法律規(guī)定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任雖然沒有作出明確的規(guī)定,但根據(jù)誠實信用原則,保險人設(shè)置的免責(zé)條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設(shè)置過高的義務(wù),且做出了對其不利的后果(主要是免責(zé))的約定。第一種情形常見的情況,主要是對被保險人、受益人的不履行義務(wù)的后果超越了法律的規(guī)定。如被保險人的安全生產(chǎn)保障義務(wù),無論是修訂前或修訂后的《保險法》,均只規(guī)定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的安全應(yīng)盡責(zé)任的,保險人有權(quán)要求增加保險費(fèi)或者解除合同。但是, 2009版之前的《企業(yè)財產(chǎn)綜合險條款》均規(guī)定,“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務(wù),保險人有權(quán)拒絕賠償,或從解約通知書送達(dá)15日后終止保險合同?！狈梢?guī)定投保人、被保險人未履行上述義務(wù)的后果,僅僅是保險人有權(quán)要求增加保險費(fèi)或解除合同,但保險合同的免責(zé)條款卻增加了“拒絕賠償”的權(quán)利,這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利。類似情形在相關(guān)的保險免責(zé)條款中還是存在挺多。又如,修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導(dǎo)致保險人享有拒賠權(quán)利的情形只有3種,分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款,但即便是2009版的財產(chǎn)險條款,保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責(zé)任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的情形。
為了準(zhǔn)確及時核定保險事故發(fā)生的性質(zhì)、原因、損失程度等,《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應(yīng)在保險事故發(fā)生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關(guān)證明與資料。但哪些屬于其能提供的,哪些屬于其不能提供,法律沒有也不可能加以規(guī)定。這就要求保險人要根據(jù)誠實信用原則的要求,合理地設(shè)計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關(guān)證明與資料的目的,是便于核實、確認(rèn)保險事故發(fā)生的性質(zhì)、原因與損失程度。如果能夠達(dá)到這個要求,且是其可能提供的,則應(yīng)該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應(yīng)任務(wù),而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①,法院就被保險人索賠時是否必須提供醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)的原件時,就認(rèn)為在處理人身保險賠償事宜時,只要被保險人提供的有關(guān)證明和資料能夠確認(rèn)保險事故及相關(guān)費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生,保險公司就應(yīng)按照保險合同履行給付保險金的義務(wù),而不應(yīng)以被保險人是否出具相關(guān)費(fèi)用單據(jù)原件為必備條件。這實質(zhì)上就是認(rèn)為根據(jù)誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關(guān)單證的原件,否則不予以賠償?shù)囊?guī)定加重了被保險人、受益人的負(fù)擔(dān),屬于無效免責(zé)條款。
四、反思與結(jié)論
(一)人民法院在審理保險合同免責(zé)條款糾紛時,應(yīng)充分考慮保險合同作為商事合同的特性,依法合理地確定保險人對保險合同免責(zé)條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責(zé)條款的效力。人民法院在審理此類案件時應(yīng)注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在判定保險人是否履行了對免責(zé)條款的明確說明義務(wù)時,在舉證責(zé)任證明方式上,只要保險人能提供投保人簽字確認(rèn)的對保險合同免責(zé)條款均理解、保險人履行了明確說明義務(wù)的證據(jù),原則上應(yīng)該認(rèn)定保險人履行了其明確說明義務(wù)。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認(rèn)定其無效。因為無論是保險法還是合同法,都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務(wù),且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據(jù)材料,也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護(hù)投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務(wù),降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務(wù),有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機(jī)關(guān)重視的事情。
(二)監(jiān)管部門在審核條款、保險人在起草條款時應(yīng)自覺遵守法律的相關(guān)規(guī)定。我國保險法要求監(jiān)管機(jī)關(guān)在履行監(jiān)管職責(zé)時,應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)社會公共利益和防止不正當(dāng)競爭的原則,審核應(yīng)報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)。不可否認(rèn),現(xiàn)行保險條款,包括其中的免責(zé)條款,仍含有一定的不合法或不合理的條款,保險人應(yīng)在監(jiān)管機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下,自覺地實時修訂。同時,對人民法院的權(quán)威判決,應(yīng)引起充分的重視,對最高人民法院公布的相關(guān)保險案例中提出的一些理念、觀點(diǎn)應(yīng)及時對保險條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂,而不應(yīng)像現(xiàn)在某些公司一樣,一方面不斷地敗訴,抱怨法官“不懂”保險,另一方面拒不修改條款,陷入一種惡性循環(huán)。
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隨著春節(jié)的結(jié)束,旅游市場給各家財壽險公司帶來了相當(dāng)規(guī)模的保費(fèi)收入。但記者發(fā)現(xiàn),不少游客在旅行結(jié)束后出現(xiàn)意外卻得不到保險公司理陪,尤其是飛機(jī)或輪船延誤5小時以上可獲理陪、旅游行李延誤8小時到達(dá)可獲理陪,以及被保險人在旅游期間生病住院可獲理陪三類情形均沒有得到保險公司賠償。
業(yè)內(nèi)專家表示,這些問題的產(chǎn)生主要由于顧客購買保險時,沒有對相關(guān)保障定義了解清楚和一些點(diǎn)沒有向顧客明確提出一些保障范圍所致。
美亞財險陳力驍表示,一般在旅游保險中,主要由于惡劣天氣、自然災(zāi)害、機(jī)械故障、罷工、劫持或怠工等原因而導(dǎo)致飛機(jī)或輪船延誤5小時以上,保險公司會將按保險合同項下相應(yīng)的保險金額賠償該被保險人,如果不是屬于這些情形將得不到保障;另外行李延誤賠償是指被保險人在當(dāng)?shù)刭徺I生活必需品而發(fā)生的合理費(fèi)用,并非指行李延誤就會得到賠償。
同時,市場上的旅游保險中”醫(yī)藥補(bǔ)償“保障的是在旅行期間因生病或意外事故而需要治療的實際醫(yī)藥費(fèi)用。但客戶要留意若該傷病是投保之前已存在的,則大部份的旅游保險都將此列為責(zé)任免除。
內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對效力進(jìn)行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達(dá)成自由與公平的平衡。
自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認(rèn)定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴(yán)重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴(yán)重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進(jìn)，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點(diǎn)值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點(diǎn)。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標(biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運(yùn)用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點(diǎn)支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費(fèi)者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同。”[4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達(dá)成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。
合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達(dá)成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效?？傻?0條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進(jìn)行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補(bǔ)充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細(xì)觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點(diǎn):第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進(jìn)行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進(jìn)行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進(jìn)行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補(bǔ)充了第39條的規(guī)定。看上去在邏輯上相互補(bǔ)充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進(jìn)行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費(fèi)者協(xié)會協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進(jìn)行了完美補(bǔ)充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點(diǎn)的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點(diǎn)而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。
當(dāng)然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護(hù)非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定?？梢姡勺兏?、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點(diǎn)需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。
涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點(diǎn)，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形。可見，司法解釋第10條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂螅瑢嵺`中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平
綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進(jìn)行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進(jìn)行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價值進(jìn)行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強(qiáng)行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進(jìn)行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強(qiáng)制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。 轉(zhuǎn)貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責(zé)任免責(zé)條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進(jìn)行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達(dá)成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進(jìn)行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進(jìn)行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進(jìn)行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進(jìn)行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準(zhǔn)入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進(jìn)行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進(jìn)入對方意思表示的范圍，不能進(jìn)入合同而成為合同的條款[17]。喻志強(qiáng)先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強(qiáng)行認(rèn)定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進(jìn)行的公平矯正?；诖?，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對方已經(jīng)進(jìn)行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達(dá)成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責(zé)條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。
至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項情形進(jìn)行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進(jìn)行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間?；诖?，可以將“免除其責(zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進(jìn)行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險而將其進(jìn)行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費(fèi)者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費(fèi)者馴服為奴隸，以至于消費(fèi)者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件。基于上述分析，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結(jié)論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進(jìn)行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達(dá)成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強(qiáng)制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責(zé)條款進(jìn)行這樣規(guī)定:
《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進(jìn)行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
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【關(guān)鍵詞】汽車保險 無責(zé)免賠 探究
一、“無責(zé)免賠”的含義
汽車保險中“無責(zé)免賠”條款又稱“按責(zé)任理賠”條款。保險車輛發(fā)生道路交通事故，保險公司根據(jù)駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手兴?fù)事故責(zé)任比例相應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其中，保險車輛方無事故責(zé)任的，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。若A車與B車相撞，經(jīng)事故責(zé)任認(rèn)定A負(fù)全部責(zé)任，則A所在保險公司賠償100%，如A負(fù)主要責(zé)任保險公司賠償70%，如A負(fù)同等責(zé)任保險公司賠償50%，如A負(fù)次要責(zé)任保險公司賠償30%，如A無責(zé)則保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、“無責(zé)免賠”是否屬于“霸王條款”
實際案例：
洪X東先生于2010年4月19日將其所有粵ADY725號小車向太平洋保險公司投保了車輛損失險170000元，不計免賠條款等保險險種，并交納相關(guān)保險費(fèi)。于2010年7月29日21時05分許，洪X東駕駛粵ADY725號小車在東莞市洪梅鎮(zhèn)洪梅大道鑫鵬商場對出路段與秦文驅(qū)駕駛贛D00977號重型廂式貨車發(fā)生相撞，造成兩車損壞的交通事故。交警責(zé)任認(rèn)定，洪X東無責(zé)任，秦文驅(qū)負(fù)事故全部責(zé)任。事故后由于秦文驅(qū)無能力賠償，洪X東向保險公司了解理賠情況，保險公司以洪X東先生在事故中無責(zé)任，拒不賠償。
上述案例保險公司把“無責(zé)免賠”作為拒絕賠償?shù)膿跫?，實際上侵害了投保人以及被保險人的合法權(quán)益。以至于法律界人士認(rèn)為“無責(zé)免賠”是保險行業(yè)中的“霸王條款”應(yīng)當(dāng)廢除。筆者認(rèn)為：“無責(zé)免賠”并非不賠，只是無責(zé)方的保險公司不賠，并不是無責(zé)方得不到賠償，無責(zé)方可以向有責(zé)方提出索賠，如果有責(zé)方已購買三者險，那么無責(zé)方可以向有責(zé)方所在的保險的公司提出索賠，如果有責(zé)方肇事逃逸無法找到，或者經(jīng)濟(jì)能力無法承擔(dān)，也可以向己方的保險公司提出代位求償?shù)纳暾垼ｋU公司先行賠付己方的損失之后再向有責(zé)方代位追償。
但是，保險公司代位求償往往成功率很小，成本很大，導(dǎo)致保險公司先行賠付之后又追償不到形成壞賬，所以保險公司便以“無責(zé)免賠”為由拒絕賠償，也拒絕行使代位追償，這不是“無責(zé)免賠”條款的問題，而是保險公司想要逃避責(zé)任自身的問題。相反，如果保險公司“無責(zé)也要賠付”，就使得被保險人在無責(zé)的情況下都要求保險公司來賠償，有責(zé)方將不用賠償，這顯然就會導(dǎo)致道德風(fēng)險，帶來肆意肇事卻不用賠償?shù)葒?yán)重后果。
本案例最終通過訴訟的方式得以解決，雖然法院判決太平洋保險公司給付洪X東賠償金，洪X東先生勝訴，保險公司敗訴。但這并不是對“無責(zé)免賠”條款的否定，而是保險公司先付賠償洪X東先生的損失，之后可以行駛代位追償。所以：“無責(zé)免賠”不是“霸王條款”。但是想要從根本上杜絕保險公司拒絕行使代位追償權(quán)，需要從多方面努力解決。
三、解決對策
（一）保險單增加對“無責(zé)免賠”條款的解釋
公眾對保險基本知識的匱乏是保險經(jīng)營長期存在的一個問題。多數(shù)人并不了解保險基本原理，保險爭議多是保險雙方理解存在偏差，而非保險產(chǎn)品本身存在疏漏。在“無責(zé)免賠”爭議中，大部分投保人并不了解代位追償條款這一保險原則，所以很少有投保人向保險公司提出代位追償申請，也不理解無責(zé)免賠的原理以及對保險經(jīng)營的重大意義。
所以，保險公司在設(shè)計產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)對存在較大爭議性和專業(yè)化很強(qiáng)的“無責(zé)免賠”條款，以附錄的形式進(jìn)行解釋，或者規(guī)定保險工作人員在銷售保險時對“無責(zé)免賠”進(jìn)行解釋，以及發(fā)生交通事故時指導(dǎo)投保人向肇事方以及其保險公司索賠等。
（二）完善代位追償制度
有法律專家和保險專家指出，按照我國《民法》中的“過錯責(zé)任”原則，承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是以當(dāng)事人的過錯程度來確定的，保險基本原理也如此。如保險人在事故中并沒有責(zé)任，不應(yīng)通過自己多購買的保險來對方過錯導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)損失，無責(zé)免賠有其合法性。按照相關(guān)法律，發(fā)生交通事故，遇到不愿承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任方車主，不管對方是否投保，無責(zé)方可從自己投保的保險公司獲得保險補(bǔ)償，不過需要將追償權(quán)轉(zhuǎn)給保險公司，即代位求償。業(yè)內(nèi)人士表示，保險公司獲得追償權(quán)后，可先向無責(zé)方賠償，然后向?qū)Ψ杰囍髯穬?，就是所謂的“代位追償”。
所以保監(jiān)會及保險公司應(yīng)不斷地完善代位追償權(quán)的制度與標(biāo)準(zhǔn)流程，以便為事故雙方理賠提供方便，從而加強(qiáng)代位追償權(quán)的執(zhí)行力度。當(dāng)被保險人無責(zé)時，而第三方的保險公司推脫不承擔(dān)賠償責(zé)任或第三方?jīng)]有購買車險而又沒有足夠的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力，或第三方肇事逃逸無法找到等等這些情況發(fā)生時，己方保險公司就必須要履行代位追償權(quán)。
（三）解決保險公司代位追償權(quán)的成本問題
實際操作中，如果保險公司向有責(zé)方追償，就會增加理賠環(huán)節(jié)，使之成本加大，并不符合商業(yè)原則。因此，目前大多數(shù)保險公司并未真正履行代位追償權(quán)，甚至把“無責(zé)免賠”作為保險公司拒絕賠償?shù)淖o(hù)身符。因為在汽車保險的費(fèi)率厘定過程中，并沒有涉及代為追償過程可能會產(chǎn)生的各種成本，包括人員配置和物質(zhì)成本，這些成本沒有反映在保費(fèi)當(dāng)中。如果保險公司主動承擔(dān)代位追償，這樣將由保險公司全部承擔(dān)因代位追償行為產(chǎn)生的成本負(fù)擔(dān)。
所以，要解決保險公司完善代位追償，必須解決汽車保險保費(fèi)中代位追償而產(chǎn)生的費(fèi)用，也就等于重新厘定保險費(fèi)率。
四、結(jié)論
“無責(zé)免賠”條款之所以引起如此巨大爭議，產(chǎn)生負(fù)面的社會影響，歸根結(jié)底是由于投保人法律意識匱乏以及保險公司服務(wù)意識薄弱導(dǎo)致的信息不對稱引起的。想要從根本上解決“無責(zé)免賠”的爭議，必須完善代位追償制度，以及解決代位追償權(quán)引起的成本問題。
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