發(fā)布時(shí)間：2023-03-06 15:58:55
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的股份有限公司章程樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：募集設(shè)立的股份有限公司；發(fā)起人出資；分期繳納
中圖分類(lèi)號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）04-0-02
2005年《公司法》進(jìn)行修訂后，明確規(guī)定了注冊(cè)資本的分期繳納制。該制度適用于有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，這是毋庸置疑的，其明確的法律依據(jù)為公司法第26條和81條。但該制度是否適用于募集設(shè)立的股份有限公司，《公司法》對(duì)此語(yǔ)焉不詳，由此導(dǎo)致人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解產(chǎn)生較大分歧。由于募集設(shè)立的股份有限公司涉及廣大公眾投資者的切身利益，理應(yīng)受到更嚴(yán)格的法律監(jiān)管。因此有必要對(duì)法定資本制下的分期繳納制其適用范圍進(jìn)行重新考量，以明確募集設(shè)立的股份有限公司中發(fā)起人出資是否適用分期繳納制。
一、我國(guó)公司法對(duì)募集設(shè)立的公司中發(fā)起人出資能否分期繳納語(yǔ)焉不詳
我國(guó)1993年《公司法》實(shí)行的是典型的法定資本制下的實(shí)繳制，2005年《公司法》全面改采分期繳納制，在明確注冊(cè)資本為認(rèn)繳資本而非實(shí)繳資本、允許分期繳納的基礎(chǔ)上，也規(guī)定了相應(yīng)的限制?！豆痉ā返?6條第1款規(guī)定了有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的分期繳納制，第81條第1款規(guī)定了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司注冊(cè)資本的分期繳納制，第2款規(guī)定了募集設(shè)立公司的注冊(cè)資本制度。仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，法條第26條和81條第1款在規(guī)定有限責(zé)任公司及發(fā)起設(shè)立的股份有限公司注冊(cè)資本分期繳納制時(shí)，均明確使用了“首次出資額”、“其余部分”等字眼，因此這兩類(lèi)公司的發(fā)起人出資允許適用分期繳納制是明白無(wú)誤的。而81條第2款僅對(duì)募集設(shè)立的股份有限公司其注冊(cè)資本的含義進(jìn)行了界定，但對(duì)注冊(cè)資本如何繳納、能否也以分期的方式進(jìn)行繳納則規(guī)定不明，其中又以“發(fā)起人出資可否分期繳納”的問(wèn)題爭(zhēng)議最大。
募集設(shè)立的股份有限公司其注冊(cè)資本由發(fā)起人的出資和發(fā)起人以外的其他投資者的出資共同構(gòu)成。對(duì)于發(fā)起人以外的其他投資者而言，其出資應(yīng)為一次到位，不可分期繳納。因?yàn)樵诠驹O(shè)立階段，注冊(cè)資本的分期繳納制實(shí)際上就是對(duì)發(fā)起人出資期限的規(guī)定，而《公司法》上對(duì)發(fā)起人的概念是有著嚴(yán)格定義的。通常而言，只有參加訂立發(fā)起人協(xié)議、提出設(shè)立公司的申請(qǐng)、認(rèn)購(gòu)公司出資或股份并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人才能成為發(fā)起人①，募集設(shè)立的股份有限公司中發(fā)起人以外的其他投資者不屬于發(fā)起人的范圍，因此其出資不能分期繳納而應(yīng)當(dāng)是一次性地實(shí)繳。但對(duì)于發(fā)起人而言，一方面由于公司法對(duì)其出資能否分期繳納并未明確規(guī)定，另一方面有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人出資可以適用分期繳納制，那么同為發(fā)起人出資，募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資似乎也應(yīng)該同等對(duì)待。在公司法對(duì)此未予明確規(guī)定的前提下，如此理解似乎并無(wú)不可。但從公司法的立法精神及法條系統(tǒng)性解釋等多個(gè)角度加以審視的話(huà)，這樣的理解又明顯缺乏科學(xué)性和合理性，其法理依據(jù)也是不足的。
二、學(xué)界對(duì)募集設(shè)立的公司中發(fā)起人出資能否分期繳納理解上的分歧
持否定意見(jiàn)者認(rèn)為，“股份有限公司以募集方式設(shè)立的，由于不可能分次分批募集，故應(yīng)是按嚴(yán)格的法定資本制辦理”②“股份有限公司以發(fā)起方式設(shè)立的，當(dāng)然可以比照有限公司的安排分期繳付資本；而采取募集方式設(shè)立的，則不存在資本的分期繳付的問(wèn)題，仍然由發(fā)起人首先認(rèn)購(gòu)35%的股份，其余部分向不超過(guò)特定的投資者募集（即私募）或向社會(huì)公開(kāi)募集，到公司成立時(shí)其資本應(yīng)當(dāng)全部募集到位，這是適當(dāng)?shù)睦斫??！雹邸耙阅技绞皆O(shè)立的……公開(kāi)募集不可能分期分批進(jìn)行，故以募集方式設(shè)立公司的，只有全部注冊(cè)資本募集到位，此條件才視為滿(mǎn)足，否則公司不可能成立。”④“由全體發(fā)起人以書(shū)面形式認(rèn)購(gòu)公司章程確定的股本總額的35%以上，并得全額實(shí)際繳付。”⑤
持肯定意見(jiàn)者⑥認(rèn)為，“第一，公司法的基本理念是公司本位與公司自治。在私法領(lǐng)域法無(wú)禁止即為允許，因此如果法律沒(méi)有明文禁止，以募集方式設(shè)立的股份有限公司其發(fā)起人可以分期繳納出資。第二，根據(jù)《公司法》第85條⑦的規(guī)定可知，以募集方式設(shè)立的股份有限公司，其發(fā)起人也是認(rèn)購(gòu)股份的，而不是強(qiáng)制要求一次繳納全部股款的。第三，根據(jù)《公司法》第94條第1款⑧的規(guī)定，如果以募集式設(shè)立的股份有限公司其發(fā)起人必須一次繳足出資，那么就不存在公司成立后發(fā)起人未按公司章程的規(guī)定繳足出資這種情況了。第四，以募集方式設(shè)立的股份有限公司，在募集活動(dòng)完成之前，無(wú)法確定募集部分的股份是否可以完全出售，因此公司的注冊(cè)資本是無(wú)法確定的。《公司法》第81條第2款的規(guī)定，股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。此處的實(shí)收股本總額是指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的已經(jīng)確定的股本總額加上實(shí)際募集到的投資人的股本總額?！雹?/p>
正是因?yàn)楣痉▽?duì)此問(wèn)題未作出明確規(guī)定，持否定意見(jiàn)者更多地是從法條的邏輯關(guān)聯(lián)性角度得出結(jié)論，持肯定意見(jiàn)者則主要從法無(wú)禁止即為允許的角度作出判斷。
三、募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資不應(yīng)分期繳納的法律分析
（一）從新舊《公司法》對(duì)比的角度來(lái)理解
我國(guó)1993年《公司法》實(shí)行的是法定資本制下的實(shí)繳制，不僅要求股份的一次認(rèn)足，而且必須一次繳納。體現(xiàn)在法條中即23條第1款對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定和78條第1款對(duì)股份有限公司的規(guī)定⑩。2005年公司法修改的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變就是允許注冊(cè)資本的分期繳納。體現(xiàn)在法條中即26條第1款對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定和81條第1、2款對(duì)股份有限公司的規(guī)定。兩個(gè)法條在規(guī)定有限責(zé)任公司及發(fā)起設(shè)立的股份有限公司注冊(cè)資本的分期繳納制時(shí)，均明確使用了“首次出資額”、“其余部分”等字眼，而在提到兩類(lèi)三種公司的注冊(cè)資本時(shí)，表述并不完全一致：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額；股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額；股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。
93年法實(shí)行的是法定資本制下的實(shí)繳制，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司的注冊(cè)資本，均不允許分期繳納，此時(shí)法條中對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的表述是“實(shí)收股本總額”。05年法改為法定資本制下的分期繳納制后，這種修改在有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司中均體現(xiàn)為法條措辭發(fā)生了明顯變化，有限責(zé)任公司由原來(lái)的“實(shí)繳的出資額”改為“認(rèn)繳的出資額”，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司由原來(lái)的“實(shí)收股本總額”改為“認(rèn)購(gòu)的股本總額”，唯獨(dú)募集設(shè)立的股份有限公司依然保持了原有的“實(shí)收股本總額”的表述。這說(shuō)明立法者認(rèn)為該類(lèi)公司仍應(yīng)采用原來(lái)的實(shí)繳資本制，不許分期繳納。筆者認(rèn)為，根據(jù)公司法修改前后法條措辭的對(duì)比變化來(lái)理解立法者對(duì)分期繳納制適用范圍的立法態(tài)度，是比較科學(xué)的，這種推測(cè)以明文規(guī)定的公司法法條作為分析的立足點(diǎn)，所得出的結(jié)論具有較強(qiáng)的說(shuō)服力。
（二）從法條的整體性角度來(lái)理解
首先，81條第1款明確規(guī)定發(fā)起設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人“首次出資不得低于20%”，“其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足”；但第2款在規(guī)定募集設(shè)立的股份有限公司注冊(cè)資本出資期限的時(shí)候，并沒(méi)有象第1款一樣提到“首次出資”和“其余部分出資”。筆者認(rèn)為，用同一個(gè)法條來(lái)規(guī)定兩類(lèi)股份有限公司的出資，并且法條用語(yǔ)有明顯的區(qū)別，這不是立法者的有意疏漏，而是意在強(qiáng)調(diào)兩類(lèi)公司特點(diǎn)不同應(yīng)適用不同的出資繳納制度。因此，募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資應(yīng)為實(shí)繳而非分期繳納。
其次，再?gòu)膬深?lèi)股份有限公司設(shè)立程序的角度來(lái)進(jìn)行法條對(duì)比。84條是對(duì)發(fā)起設(shè)立的股份有限公司設(shè)立程序的規(guī)定，“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資?！逼渲幸矎?qiáng)調(diào)了“一次繳納”和“分期繳納”分別對(duì)應(yīng)的出資數(shù)額。公司法85條是對(duì)募集設(shè)立的股份有限公司設(shè)立程序的規(guī)定，“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五?！逼渲兄粡?qiáng)調(diào)了發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的下限比例，但并沒(méi)有“一次繳納”和“分期繳納”的字眼。
據(jù)此，要準(zhǔn)確理解募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資能否分期繳納的問(wèn)題，必須將個(gè)別法條納入到整部公司法的大背景下進(jìn)行整體性考慮。立法者在對(duì)股份有限公司的設(shè)立和出資進(jìn)行規(guī)定時(shí)，總是有意識(shí)地、非常明確地將發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的規(guī)定區(qū)別開(kāi)來(lái)，此舉意在明示兩類(lèi)股份有限公司使用不同的出資繳納制度。如果兩類(lèi)公司應(yīng)適用同一種出資繳納制度的話(huà)，這些區(qū)分立法的舉措純屬多余。
（三）對(duì)法條94條的分析及對(duì)公司法立法精神的理解
有觀點(diǎn)認(rèn)為，“根據(jù)《公司法》第94條第1款的規(guī)定，如果以募集式設(shè)立的股份有限公司其發(fā)起人必須一次繳足出資，那么就不存在公司成立后發(fā)起人未按公司章程的規(guī)定繳足出資這種情況了?！边@種看法不正確，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的澄清涉及到對(duì)如何理解《公司法》第94條的內(nèi)容。《公司法》第94條第1款規(guī)定：“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！笔紫?，整個(gè)94條規(guī)定的是股份有限公司成立后股東的出資違約責(zé)任和資本充實(shí)責(zé)任，因此該條款中的“股份有限公司”既包括發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，也包括募集設(shè)立的股份有限公司。其次，目前《公司法》僅明確規(guī)定了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司其出資可以分期繳納，只有該類(lèi)股份有限公司才可能出現(xiàn)“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資”的情形。而募集設(shè)立的股份有限公司其發(fā)起人出資能否分期繳納目前尚無(wú)定論，“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資”的情形并不必然存在。也即在股份有限公司的兩個(gè)分類(lèi)中，“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資”的情形只能和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司相對(duì)應(yīng)，不可能由“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資”反推出募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資可以分期繳納的結(jié)論，否則邏輯上就會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤。
從公司法的立法精神來(lái)看，募集設(shè)立的股份有限公司是資合性最強(qiáng)的一類(lèi)公司，由于其股份募集對(duì)象包括廣大的社會(huì)公眾，因此該類(lèi)公司的設(shè)立較有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司而言應(yīng)受到更為嚴(yán)格的監(jiān)管，目的在于加重發(fā)起人的責(zé)任以確保社會(huì)公眾的利益不受侵犯。這種嚴(yán)格責(zé)任既體現(xiàn)在對(duì)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的比例限制上，也體現(xiàn)在對(duì)發(fā)起人國(guó)籍、居住地等方面的要求。但僅規(guī)定發(fā)起人認(rèn)購(gòu)比例，而忽略對(duì)其出資期限加以規(guī)定，顯然有悖于嚴(yán)格責(zé)任的要求，并且這一立法上的疏漏也給法律適用造成極大的混亂。
從加重發(fā)起人的責(zé)任并使募集設(shè)立的股份有限公司受到較發(fā)起設(shè)立的股份有限公司更為嚴(yán)格的監(jiān)管這一角度來(lái)考察，募集設(shè)立的股份有限公司不適用分期繳納制顯然與其自身的公眾性質(zhì)相符。未來(lái)，以募集的方式設(shè)立股份有限公司必將要肩負(fù)起其本應(yīng)承擔(dān)的完善股份公司設(shè)立制度建設(shè)的重任。
注釋?zhuān)?/p>
①趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年5月第2版，第296頁(yè)。
②甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年5月第5版，第252頁(yè)。
③甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年5月第5版，第253頁(yè)。
④甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年5月第5版，第320頁(yè)。
⑤甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年5月第5版，第325頁(yè)。
⑥2010年國(guó)家司法考試卷三第73題：關(guān)于股份有限公司的設(shè)立，下列哪些表述符合《公司法》規(guī)定？
A.股份有限公司的發(fā)起人最多為200人
B.發(fā)起人之間的關(guān)系性質(zhì)屬于合伙關(guān)系
C.采取募集方式設(shè)立時(shí)，發(fā)起人不能分期繳納出資
D.發(fā)起人之間如發(fā)生糾紛，該糾紛的解決應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用《合同法》和《公司法》
司法部給出的標(biāo)準(zhǔn)答案為ABD，說(shuō)明命題人對(duì)募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人出資能否分期繳納持肯定意見(jiàn)。
⑦《公司法》第85條 以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
⑧《公司法》第94條第1款 股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。
⑨法律考試中心組編、張能寶主編：《2011年版司法考試歷年試題及考點(diǎn)歸類(lèi)精解商法經(jīng)濟(jì)法》，法律出版社，2010年11月第1版，第28頁(yè)。
⑩第23條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額。”，78條第1款規(guī)定：“股份有限公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！?/p>
論文關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 人格要素 合法性 實(shí)體要件 程序要件
一、公司本質(zhì)及人格構(gòu)成要素
公司作為廣泛存在于世界范圍內(nèi)的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀(jì)末在英國(guó)確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨(dú)有的魅力吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多領(lǐng)域的學(xué)者，聚焦公司的本質(zhì)，不同研究視角自然結(jié)論不一。僅從法學(xué)研究者中看到的公司本質(zhì)也有法人擬制說(shuō)、法人實(shí)在說(shuō)、法人否定說(shuō)、公司契約論等。但因各種單一學(xué)說(shuō)無(wú)法在學(xué)理上完全自圓其說(shuō)，進(jìn)而有學(xué)者提出雙重本質(zhì)說(shuō)。投資人孕育了公司，從公司與股東關(guān)系這一原始起點(diǎn)看，努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求。
公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說(shuō)具備民商事主體資源的基本構(gòu)成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對(duì)其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限的有限責(zé)任。在公司人格構(gòu)成要素上，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不一致，提出的核心要素有：公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、公司責(zé)任獨(dú)立、股東有限責(zé)任、公司名稱(chēng)專(zhuān)有、公司意思獨(dú)立。在此五要素中，筆者認(rèn)為股東有限責(zé)任和公司名稱(chēng)專(zhuān)有不構(gòu)成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東以出資為限承擔(dān)的有限責(zé)任已間隱于后，轉(zhuǎn)化為股東對(duì)公司的責(zé)任，故股東有限責(zé)任并非公司法律人格要素。公司名稱(chēng)是公司注冊(cè)登記時(shí)需要明確的，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對(duì)公司名稱(chēng)的確認(rèn)，其總體說(shuō)來(lái)是法律的一種控制手段，從本質(zhì)上講，并不影響其法律人格的內(nèi)在屬性。而無(wú)論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立進(jìn)行意思表達(dá)對(duì)外進(jìn)行交往，并承擔(dān)由此帶來(lái)的獨(dú)立責(zé)任，公司以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨(dú)”要素作為公司法律人格的本質(zhì)要素。
二、傳統(tǒng)公司制度在我國(guó)的分野流變
公司的萌芽早在中世紀(jì)意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者的研究甚至追溯到更遠(yuǎn)的年代。據(jù)文獻(xiàn)記載，在羅馬帝國(guó)時(shí)期，就存在過(guò)公司或類(lèi)似公司的組織?！霸谝苑▏?guó)、德國(guó)、日本為代表的大陸法系國(guó)家，公司分為無(wú)限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國(guó)和英國(guó)為代表的英美法國(guó)家，則將公司分為分公司和私公司，或稱(chēng)開(kāi)放式公司和封閉式公司。當(dāng)然在英美法國(guó)家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國(guó)，也有無(wú)限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無(wú)疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>
公司制度與公司立法起源于西方國(guó)家，我國(guó)公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國(guó)具體國(guó)情下的移植?，F(xiàn)代公司制度在清末運(yùn)動(dòng)中被引入我國(guó)，但發(fā)展極其緩慢，改革開(kāi)放以后，特別是我國(guó)《公司法》頒布以來(lái)，公司逐漸成為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最重要的主體。以來(lái)，從中外合資有限公司起步，到全國(guó)性的專(zhuān)業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責(zé)任公司，1994年《公司法》開(kāi)始施行，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)公司的法律調(diào)整進(jìn)入了全面規(guī)范的時(shí)代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國(guó)公司制度得到了極大的發(fā)展?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份有限公司，是我國(guó)公司的兩種形態(tài)。一人公司因財(cái)產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長(zhǎng)期不被我國(guó)法律承認(rèn)，而隨著個(gè)人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實(shí)踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時(shí)得以立法采納。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。
三、公司的設(shè)立條件
公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個(gè)事實(shí)上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會(huì)組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會(huì)組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會(huì)組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話(huà)題。英美法系因公司設(shè)立簡(jiǎn)易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對(duì)較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價(jià)值取向以及當(dāng)時(shí)社會(huì)需求對(duì)個(gè)案?jìng)鶛?quán)人予以保護(hù)。大陸法系國(guó)家則多實(shí)行法定資本制，對(duì)公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國(guó)家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。
根據(jù)我國(guó)《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要?dú)w結(jié)為實(shí)體條件和程序條件。
（一）實(shí)體條件
1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國(guó)家工商行政管理總局頒布的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價(jià)值難以估量，無(wú)法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國(guó)家對(duì)無(wú)限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。
2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋?zhuān)ㄈ?，第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。發(fā)起人人數(shù)我國(guó)《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因?yàn)槲覈?guó)公司的設(shè)立時(shí)要進(jìn)行行政審批，故實(shí)踐中設(shè)立時(shí)人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊(cè)，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因?yàn)楣蓹?quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。
3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國(guó)家對(duì)于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對(duì)章程條款的管制。 公司章程記載的事項(xiàng)，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分為絕對(duì)必要事項(xiàng)、相對(duì)必要事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對(duì)必要事項(xiàng)缺少任何一項(xiàng)將導(dǎo)致章程無(wú)效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對(duì)必要事項(xiàng)，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項(xiàng)則在不違背法律和社會(huì)公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。
我國(guó)《公司法》第25條、82條，分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項(xiàng)：（一）公司名稱(chēng)和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱(chēng)；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊(cè)資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（四）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤(rùn)分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實(shí)際需要的其他內(nèi)容，也可以對(duì)《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動(dòng)。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)公告章程修改議案時(shí)進(jìn)行特別提示。
（二）程序條件
公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬(wàn)別，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性難以鑒別，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條明確規(guī)定：“申請(qǐng)辦理公司登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”不難體察出工商管理部門(mén)急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對(duì)企業(yè)登記申請(qǐng)的審查制度從各國(guó)看可以分為：形式審查制、實(shí)質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行形式上的審查，對(duì)文件的真實(shí)性，不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)。實(shí)質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對(duì)登記事項(xiàng)的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒(méi)有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來(lái)決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實(shí)難調(diào)整與核實(shí)，故，很多國(guó)家不采實(shí)質(zhì)審查方式。我國(guó)也由漸由實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過(guò)程中對(duì)審查的標(biāo)準(zhǔn)意見(jiàn)不一。
關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 一致同意
一、外商投資企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的適用對(duì)象
（一）外商投資企業(yè)的組織形式
外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)三種基本類(lèi)型。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)包括取得法人資格的有限責(zé)任公司和不具有法人資格的合作企業(yè)兩種組織形式；又根據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外商獨(dú)資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司及經(jīng)批準(zhǔn)的其他責(zé)任形式，“不具備法人資格的企業(yè)可以采取合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等多種形式”。此外，國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部于1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》亦對(duì)以股份有限公司存在的外商投資企業(yè)形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業(yè)的組織形式既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司和合伙企業(yè)等非法人經(jīng)濟(jì)組織。
（二）該規(guī)則對(duì)合伙企業(yè)、股份有限公司的適用
外商投資企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)當(dāng)無(wú)疑異，但其能否適用于以合伙企業(yè)和股份有限公司形式存在的外商投資企業(yè)需進(jìn)一步分析。
1、外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)
雖然我國(guó)目前并沒(méi)有制定專(zhuān)門(mén)的規(guī)范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的一切活動(dòng)均應(yīng)遵守中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定已為不爭(zhēng)的事實(shí)，因此外資合伙企業(yè)理應(yīng)適用我國(guó)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。通觀《合伙企業(yè)法》，其中并未出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的字眼，而唯一與股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有類(lèi)似意義的便是財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓這一術(shù)語(yǔ)，但二者卻存在本質(zhì)的區(qū)別：前者的適用以合伙協(xié)議沒(méi)有另外約定為前提，亦即若合伙協(xié)議對(duì)合伙人對(duì)外轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額做出了或?qū)捤苫驀?yán)格的其他約定，則首先適用合伙協(xié)議的約定；而后者系股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的直接適用規(guī)則，并無(wú)其他前提性限制條件。由此，上述股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓規(guī)則并不能適用于外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)。
2、外商投資設(shè)立的股份有限公司
《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》中并未對(duì)股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓問(wèn)題作出專(zhuān)門(mén)性的規(guī)定，而是以準(zhǔn)用性規(guī)則的方式明確：按《公司法》的規(guī)定處理。由此可知，外商投資設(shè)立的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)通過(guò)上市交易或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行，而不適用經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則。綜之，關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)，對(duì)其他組織形式的外商投資企業(yè)并不適用。
二、公司章程的個(gè)性化規(guī)定與該規(guī)則不一致的處理
（一）現(xiàn)存觀點(diǎn)
上海市第一中級(jí)人民法院毛海波法官認(rèn)為，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不影響外商投資企業(yè)的性質(zhì)、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動(dòng)，章程與《實(shí)施條例》不一致的個(gè)性化規(guī)定就應(yīng)該具有優(yōu)先適用的效力。
（二）問(wèn)題的處理
前述觀點(diǎn)雖然認(rèn)識(shí)到了外商投資企業(yè)基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，對(duì)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)而言，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條在對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，反而于其第4款明確“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無(wú)效”。雖然《實(shí)施條例》第13條要求公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，但立法者的本意是公司章程可對(duì)除第20條規(guī)定以外的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事宜作出規(guī)定，而不允許公司章程對(duì)第20條規(guī)定的事項(xiàng)另作任何規(guī)定。由此可知，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)其他股東一致同意，應(yīng)以司法解釋第11條的規(guī)定為準(zhǔn)，公司章程就此所做的任何規(guī)定都將歸于無(wú)效。
其次，對(duì)于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)而言，其情形與前述中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)相同，雖然在《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中并未作出如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第4款一樣的規(guī)定，但也未授權(quán)允許公司章程對(duì)既定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范作出另行規(guī)定。
再次，關(guān)于以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，在《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中均未見(jiàn)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而根據(jù)《公司法》第218條，應(yīng)適用《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定?！豆痉ā返?2條要求股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，也允許公司章程對(duì)此作出另行規(guī)定，“公司章程如果規(guī)定了比公司法有關(guān)規(guī)定更為寬松的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件， 比如股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)有三分之一的其他股東同意即可，該規(guī)定有效。如果公司章程規(guī)定的條件比公司法的規(guī)定嚴(yán)格， 如股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓需三分之二以上股東同意， 也應(yīng)認(rèn)定有效?！贝藭r(shí)究竟應(yīng)適用司法解釋第11條的規(guī)定還是依公司章程的規(guī)定，究其根源，系應(yīng)適用《公司法》還是司法解釋的問(wèn)題，而該問(wèn)題將在下文進(jìn)行詳細(xì)探討。
三、司法解釋第11條與現(xiàn)行其他法律規(guī)定的矛盾
依前所述，司法解釋第11條確立的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則雖然僅適用于外商投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，但將其適用到以有限責(zé)任公司形式存在的合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)時(shí)，矛盾依然存在。
（一）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)
《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》雖然在股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓問(wèn)題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規(guī)則，但其《實(shí)施細(xì)則》中卻對(duì)同意的方式作出了詳細(xì)的規(guī)定，即需采取書(shū)面同意的方式。
同意的方式有很多種，如書(shū)面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的規(guī)定，則在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對(duì)同意方式無(wú)事先約定，則在股東的同意表決環(huán)節(jié)極易產(chǎn)生糾紛；《實(shí)施細(xì)則》是對(duì)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的進(jìn)一步具體化規(guī)定，因而筆者認(rèn)為，司法解釋第11條的規(guī)定雖然未對(duì)同意表決的具體方式進(jìn)行限定，但不應(yīng)認(rèn)為其是對(duì)《實(shí)施細(xì)則》中書(shū)面同意方式的否定，而僅僅是對(duì)立法中已確立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則的重申以及對(duì)《外資企業(yè)法》關(guān)于股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓立法空白的補(bǔ)充。因此，司法解釋第11條的規(guī)定亦應(yīng)遵從《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，采取書(shū)面同意的方式。
（二）外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)
《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對(duì)以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓事宜作出相關(guān)規(guī)定，因而司法解釋第11條恰能補(bǔ)充其立法空白，問(wèn)題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規(guī)定卻使問(wèn)題復(fù)雜化。依據(jù)《公司法》第218條，對(duì)于外商投資的有限責(zé)任公司，若有關(guān)外商投資的法律沒(méi)有另外規(guī)定，則適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》對(duì)股東股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓行為設(shè)置的門(mén)檻較低，除僅要求其他股東過(guò)半數(shù)同意外，還允許公司章程作出另外規(guī)定，因而其便與司法解釋第11條的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，此時(shí)，問(wèn)題的根源就在于法律的適用。
根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則并不能解決該問(wèn)題，因?yàn)檫m用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業(yè)法》的關(guān)系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對(duì)《外資企業(yè)法》的具體化，則應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定；而若司法解釋第11條是對(duì)《外資企業(yè)法》的補(bǔ)充規(guī)定，則不能再認(rèn)為其是《外資企業(yè)法》精神的體現(xiàn)，從而不能將其作為《公司法》的特別法對(duì)待，而應(yīng)根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，準(zhǔn)用《公司法》的規(guī)定。由于《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對(duì)股東股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓問(wèn)題作出規(guī)定，因而司法解釋第11條便是對(duì)其的補(bǔ)充規(guī)定，那么對(duì)有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資企業(yè)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問(wèn)題就應(yīng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定，即須經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，也允許公司章程對(duì)此作出另外規(guī)定。
于此，前述第二部分關(guān)于有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)公司章程的個(gè)性化規(guī)定與司法解釋第11條的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)適用何者的問(wèn)題便也迎刃而解。
四、結(jié)束語(yǔ)
綜上所述，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》的出臺(tái)，確實(shí)在一定程度上解決了我國(guó)法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問(wèn)題，但其在股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質(zhì)疑和觀點(diǎn)，望今后相關(guān)規(guī)范性文件的出臺(tái)能矯正已有規(guī)定的不足之處，以求得法律規(guī)定之間的統(tǒng)一及其對(duì)法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個(gè)良好的法制環(huán)境，以此促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊森.《企業(yè)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第272、292頁(yè)
董事長(zhǎng)議案范文一
關(guān)于提名 為XXXXXXXX股份有限公司董事長(zhǎng)的議案
各位董事：
我代表XXXXXXXX股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)股份公司)董事推薦 先生為股份公司董事長(zhǎng)候選人。
現(xiàn)就其個(gè)人簡(jiǎn)歷介紹如下：
董事長(zhǎng)候選人 先生：
請(qǐng)各位董事審議。
股份公司全體董事
年 月 日
董事長(zhǎng)議案范文二
各位董事：
為規(guī)范***公司董事會(huì)議事及決策規(guī)則、程序，依照《中華人民共和國(guó)公司法》、我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)以及《****公司章程》的規(guī)定，將制定本公司《董事會(huì)議事規(guī)則》?，F(xiàn)將*****公司《董事會(huì)議事規(guī)則》提請(qǐng)公司董事會(huì)審議。
**公司
**年**月**日
董事長(zhǎng)議案范文三
各位董事：
____________ 股份有限公司是原____________有限公司整體變更設(shè)立的股份公司。經(jīng)原____________各股東協(xié)商，一致同意發(fā)起設(shè)立股份公司，于 ______年____月____日召開(kāi)了____________股份第一次股東大會(huì)，并選舉產(chǎn)生了第一屆董事會(huì)。
根據(jù)《公司法》和《公司章程》的規(guī)定，公司董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一名。公司提名____________作為董事長(zhǎng)候選人。
擬董事長(zhǎng)人選的簡(jiǎn)歷說(shuō)明：____________
請(qǐng)各位董事審議。
______年____月____日
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會(huì)議時(shí)間：
年
月
日
會(huì)議地點(diǎn)：
出席會(huì)議股東：
公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“本公司”）股東會(huì)第 次會(huì)議于 年 月 日在
召開(kāi)。出席本次會(huì)議的股東共計(jì) 人，代表本公司
%的表決權(quán)，出席股東做出的各項(xiàng)決議符合《中華人民共和國(guó)公司法》及本公司章程的規(guī)定和要求，對(duì)本公司具有法律效力，決議內(nèi)容具體如下：
（聯(lián)保體綜合授信適用）
同意本公司作為
（身份證號(hào)：
）的指定授信提用人在中國(guó)民生銀行股份有限公司 分行辦理聯(lián)保體綜合授信業(yè)務(wù)，與
共同使用其在聯(lián)保體綜合授信業(yè)務(wù)項(xiàng)下的成員額度，共同承擔(dān)還款責(zé)任，并對(duì)聯(lián)保體其他成員及其指定企業(yè)在該聯(lián)保項(xiàng)下的授信承擔(dān)連帶責(zé)任保證。聯(lián)保體綜合授信業(yè)務(wù)的各項(xiàng)內(nèi)容，本公司使用授信、承擔(dān)共同還款責(zé)任及連帶保證責(zé)任的具體約定以本公司和中國(guó)民生銀行股份有限公司 分行簽訂的《聯(lián)保體授信合同》為準(zhǔn)。
（綜合授信下共同受信模式適用）
同意本公司作為
（身份證號(hào)：
）的共同受信人在中國(guó)民生銀行股份有限公司 分行辦理綜合授信業(yè)務(wù)，并與
共同使用上述授信額度，承擔(dān)共同還款責(zé)任。綜合授信業(yè)務(wù)的各項(xiàng)內(nèi)容，本公司使用授信、承擔(dān)共同還款責(zé)任的具體內(nèi)容以本公司和中國(guó)民生銀行股份有限公司分行簽訂的《綜合授信合同》為準(zhǔn)。
本次股東會(huì)的召開(kāi)、決議事項(xiàng)及程序等均為股東會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》及本公司章程的有關(guān)規(guī)定作出，該決議真實(shí)、合法、有效。
股東（簽名）：
時(shí)間： 年 月 日
范本二：珠海市___________有限公司股東會(huì)決議
（股權(quán)轉(zhuǎn)讓范本，僅供參考）
本次會(huì)議已于十五日前通知全體股東，會(huì)議召開(kāi)程序符合《公司法》《珠海市經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例》《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例實(shí)施辦法》有關(guān)規(guī)定。
時(shí)間：
地點(diǎn)：
原股東成員：
、
、
出席會(huì)議股東：
、
、
共代表 %表決權(quán)，缺席會(huì)議股東：
新股東成員：
、
、
出席會(huì)議股東： 、
、 共代表 %表決權(quán)，缺席會(huì)議股東：
會(huì)議議題：股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事宜
經(jīng)公司股東會(huì)議商定，一致通過(guò)如下決議：
一、公司原股東 愿意出讓其持有本公司 萬(wàn)元的資本額，即占本公司注冊(cè)資本 萬(wàn)元的 %股權(quán)出讓給新股東 ，獲股東會(huì)接納。轉(zhuǎn)讓的具體內(nèi)容由 、 雙方當(dāng)事人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議執(zhí)行。
二、其他股東 、 同意放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)原股東
在本公司的股權(quán)。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司新股東會(huì)由 、 、 組成。確認(rèn)新的股東出資情況如下：
股東姓名（或名稱(chēng)） 身份證號(hào)碼（或注冊(cè)號(hào)） 出資數(shù)額（萬(wàn)元） 出資方式 出資比例
1、XXX
……
……
……
……
2、XXX
……
……
……
……
3、XXX
…… ……
四、股東會(huì)決定免去
在本公司的執(zhí)行董事及法定代表人職務(wù)，免去
經(jīng)理職務(wù)，免去
在公司的監(jiān)事職務(wù)。任命
為公司執(zhí)行董事及法定代表人，任命
為經(jīng)理，任命
為公司監(jiān)事；經(jīng)審查以上人員均不屬《公司法》第147條所指人員。
五、免去
在本公司的秘書(shū)職務(wù)，任命
為公司秘書(shū)。以上人員不屬《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例實(shí)施辦法》第59條所指人員。（上述人員任免情況按章程規(guī)定，比如章程規(guī)定秘書(shū)由董事會(huì)產(chǎn)生，則刪除本條，企業(yè)另外出具董事會(huì)決議）
六、公司的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)、未分配利潤(rùn)已安排專(zhuān)人清查核算清楚，轉(zhuǎn)讓前后的債權(quán)債務(wù)依《公司法》的規(guī)定，均由公司以全部資產(chǎn)承擔(dān)。轉(zhuǎn)讓后，原股東 在公司中的權(quán)利、義務(wù)終止，新股東
繼承原股東在公司中相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
……（公司根據(jù)實(shí)際情況在決議中增加其他需變更事項(xiàng)，如變更名稱(chēng)、住所等）
七、修改公司章程中的相關(guān)條款。
全體舊股東簽字（或蓋章）：
第一單元
1、什么是公司？公司的主要特征有哪些？
答：在我國(guó)，公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。
公司的特征：（一）公司是以營(yíng)利為目的的企業(yè)組織
（二）公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團(tuán)法人
（三）公司具有獨(dú)立法人地位
（四）公司是依法定條件和程序成立的企業(yè)法人
2、試述公司的作用？
答：我國(guó)的公司實(shí)踐和國(guó)有企業(yè)股份制試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)證明，公司制度都具有重要的積極作用。
（一）廣泛籌集資金
第一，股份融資成本低
第二，股份融資手段靈活
第三，股份融資規(guī)模大，速度快
（二）轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制
第一，國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改革，有利于界定產(chǎn)權(quán)
第二，國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改造，有利于股份與所有權(quán)的分離，有利于政企分開(kāi)。
第三，國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改造，有利于改善企業(yè)管理。
總之，公司具有較全面的經(jīng)濟(jì)能力，組織功能與社會(huì)功能，但就我國(guó)推行公司制度和國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改組的目的而言，借用公司形式轉(zhuǎn)換企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制是最重要的。
3、簡(jiǎn)述公司法的概念與調(diào)整對(duì)象。
答：公司法是調(diào)整公司在設(shè)立、變更、運(yùn)營(yíng)、解散的過(guò)程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。
公司法的調(diào)整對(duì)象主要是：
（一）公司的全部組織關(guān)系
公司法所調(diào)整的公司組織關(guān)系表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
（1）發(fā)起人相互間或股東相互間的關(guān)系
（2）股東與公司相互間的關(guān)系
（3）公司組織機(jī)構(gòu)及其相互間的關(guān)系
（4）公司與國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)之間所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系
（二）公司的部分經(jīng)營(yíng)關(guān)系
4、簡(jiǎn)述公司法的性質(zhì)與特征
答：公司法的性質(zhì)是指公司法的主要屬性，即其在法律分類(lèi)體系中的基本類(lèi)別屬性。在法律性質(zhì)的界定上，公司法應(yīng)屬私法、商事法和商事主體法。
（1）公司法屬于私法
（2）公司法屬于司法中的商事法
（3）公司法屬于商事法中的商事主體法
公司法在內(nèi)容，體例諸方面，都有著與其他法律不同的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
（1）從公司法的內(nèi)容上看，公司法是一種組織法與行為法相結(jié)合的法律
（2）從公司法的體例上看，公司法是一種實(shí)體法與程序法相結(jié)合的法律
（3）從公司法的規(guī)范性質(zhì)上看，公司法是一種強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律
（4）從公司法所確認(rèn)的各種規(guī)則看，公司法是具有一定國(guó)際性的國(guó)內(nèi)法
6、簡(jiǎn)述國(guó)有獨(dú)資公司的特征及其組織機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)。
答：國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資，由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人們政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。
國(guó)有獨(dú)資公司作為特殊的類(lèi)型具有以下特征：
第一，投資主體的單一性和特定性；
第二，適用對(duì)象的特殊性；
第三，運(yùn)作規(guī)則的特殊性；
國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，但必須設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。
7、簡(jiǎn)述上市公司的條件與程序。
答：股份有限公司申請(qǐng)股票上市，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（1）股票經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)已公開(kāi)發(fā)行；
（2）公司股本總額不低于人民幣3000萬(wàn)元；
（3）公開(kāi)發(fā)行的股份達(dá)到公司股份總額的25%以上，公司股本總額超過(guò)人民幣4億元的，公開(kāi)發(fā)行的股份的比例為10%以上；
（4）公司最近3年無(wú)重大違法行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無(wú)虛假記載。
公司上市的基本程序可概括如下：
第一，提出保薦人；
第二，提出上市交易申請(qǐng)；
第三，證券交易所上市委員會(huì)審核；
第四，簽訂上市協(xié)議書(shū)；
第五，公告
第六，股票上市交易。
第二單元
1.試論有限責(zé)任公司的設(shè)立條件和程序。
答：有限責(zé)任公司設(shè)立的條件：
（1）股東符合法定人數(shù)：有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立；
（2）股東出資達(dá)到法定資本最低限額：有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3萬(wàn)元；
（3）股東共同制定公司章程；
（4）有公司名稱(chēng)、住所、建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)。
設(shè)立有限責(zé)任公司，一般應(yīng)經(jīng)過(guò)下列程序：
（1）發(fā)起人簽訂設(shè)立公司的協(xié)議；
（2）訂立公司章程；
（3）申請(qǐng)公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)；
（4）設(shè)立審批；
（5）繳納出資并驗(yàn)資；
（6）確立公司組織機(jī)構(gòu)；
（7）申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記；
（8）核準(zhǔn)登記發(fā)照。
2、設(shè)立股份有限公司應(yīng)具備哪些條件？
答：（1）發(fā)起人的條件
我國(guó)公司法對(duì)公司發(fā)起人的資格作了嚴(yán)格的規(guī)定，這些限制性規(guī)定主要表現(xiàn)為：
〈1〉自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全行為能力，無(wú)行為能力人和限制行為能力人不得成為發(fā)起人；
〈2〉法人作為發(fā)起人，應(yīng)是不受限制的法人；
〈3〉發(fā)起人應(yīng)符合最低法定人數(shù)。我國(guó)公司法規(guī)定，股份有限公司應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下的發(fā)起人。
〈4〉對(duì)發(fā)起人國(guó)際和住所的限制。我國(guó)公司法規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人，必須過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)由住所。
共2頁(yè),當(dāng)前第1頁(yè)1
（2）資本條件
股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元。
（3）章程條件
公司章程是設(shè)立公司的必備條件。因?yàn)楣煞萦邢薰镜脑O(shè)立行為是由發(fā)起人來(lái)完成的，在公司成立之前，公司其他股東不能也無(wú)法參與公司的籌辦事項(xiàng)，所以公司章程只能由發(fā)起人制定。發(fā)起人制訂的公司章程須經(jīng)出席公司創(chuàng)立大會(huì)認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)，即形成對(duì)全體股東有約束力的章程，此時(shí)，公司章程的制訂才告完成。
（4）有公司名稱(chēng)、住所、建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)
（5）行為條件
3、確定公司的名稱(chēng)有哪些限制？
答：根據(jù)我國(guó)《企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法》第9條規(guī)定：“企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)由行政區(qū)劃，字號(hào)、
行業(yè)組織形式依次組成，法律、行政法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外?！庇邢挢?zé)任公司的名稱(chēng)應(yīng)包括以下四個(gè)部分：
（1）行政區(qū)劃，即公司登記地的行政區(qū)劃名稱(chēng)；
（2）字號(hào)，也稱(chēng)為商號(hào)，是公司名稱(chēng)中最為核心的部分，是公司名稱(chēng)區(qū)別于其他公司名稱(chēng)的最根本的標(biāo)志；
（3）行業(yè)，即公司所從事的事業(yè)所處的行業(yè)；
（4）組織形式，即在公司名稱(chēng)中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”。
5、試述確立公司治理結(jié)構(gòu)的原則。
答：自英國(guó)設(shè)立東印度公司以來(lái)，公司已有4XX年的歷史，縱觀各國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定和富有成效的公司實(shí)踐，在確立公司治理結(jié)構(gòu)的具體模式時(shí)，均確認(rèn)并奉行以下原則，這些原則時(shí)我們理解和評(píng)判公司治理結(jié)構(gòu)的基本線索。
（一）資本支配與資本平等
資本支配與資本平等時(shí)確定公司治理結(jié)構(gòu)的基石。資本支配體現(xiàn)為出資者主權(quán)，意味著股東享有公司的最高權(quán)利（主權(quán)），這種權(quán)利時(shí)其他權(quán)利的源泉，相對(duì)于其他權(quán)利具有至上性。股東是公司的真正主人，公司的主要目的也是給股東的投資以回報(bào)。因此，各國(guó)公司法均把決定公司重要的人事任免、股利分配、公司組織形式變動(dòng)和制定、修改公司章程等最重要的權(quán)利留給股東會(huì)，以保證股東對(duì)公司的基本控制，防止公司行為的異化。
資本支配在股東內(nèi)部的分配上則要奉行資本平等原則，公司股東在資本面前人人平等，按投入公司的資本額分享權(quán)利。這是資本支配的具體化和實(shí)現(xiàn)方式。這一原則并不否定股權(quán)內(nèi)容可以存在差別，要求所有的股東享有同等的權(quán)利、承擔(dān)一樣的義務(wù)。它的基本要求是同股同權(quán)、同股同利，即同種股份享有同種股權(quán)，等額股份取得等額權(quán)利。
（二）權(quán)力分立與權(quán)力制衡
權(quán)力分立與權(quán)力制衡決定了公司治理結(jié)構(gòu)的形式架構(gòu)。權(quán)力分立是公司所有與經(jīng)營(yíng)相分離的具體體現(xiàn)。決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)“三權(quán)”分立，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)“三會(huì)”并存，是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本架構(gòu)。其中，由全體股東組成的股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，行使重要的決策權(quán)；由股東民主選任產(chǎn)生的董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；由股東或職工選任產(chǎn)生的監(jiān)事會(huì)是公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，代表股東對(duì)董事及經(jīng)歷的業(yè)務(wù)執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。
（三）效率居先與兼顧公平
效率居先與兼顧公平是公司治理結(jié)構(gòu)的價(jià)值取向。效率居先與兼顧公平是解決這些矛盾和沖突、科學(xué)合理配置公司權(quán)利的準(zhǔn)則，當(dāng)權(quán)利的配置發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，要按照效率居先與兼顧公平的原則處理。
在肯定公司治理結(jié)構(gòu)奉行效率居先價(jià)值取向的同時(shí)，也不能忽視兼顧公平的要求。
在公司治理結(jié)構(gòu)中強(qiáng)調(diào)兼顧公平意味著，首先要保證資本平等，其次要保證公司對(duì)內(nèi)、
對(duì)外利益之均衡，最后要對(duì)小股東的利益予以特別的保護(hù)。
6、簡(jiǎn)述股東表決權(quán)行使的原則及特別規(guī)定。
答：表決權(quán)是股東基于股東資格而享有的，在股東會(huì)會(huì)議上就會(huì)議提請(qǐng)表決的議案是否通過(guò)實(shí)施法定影響的意思表示，行使表決權(quán)是股東權(quán)實(shí)現(xiàn)的基本方式。
（一）股東表決權(quán)行使的一般原則
股東行使表決權(quán)的一般原則可以概括為：“一股一票”和“多數(shù)資本決”。
我國(guó)《公司法》規(guī)定，股份有限公司股東出席股東大會(huì)，所持每一股份由一表決權(quán)，有限責(zé)任公司股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。
（二）股東表決權(quán)行使的特別規(guī)定
第一，對(duì)表決權(quán)數(shù)量上的限制
第二，對(duì)表決權(quán)的限制
第三，表決權(quán)行使的回避
第四，類(lèi)別表決
7、簡(jiǎn)述股東表決權(quán)的行使。
仍屬于法定資本制范疇
1993年的《公司法》關(guān)于公司資本的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第23條、第25條、第78條,這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)資本總額一次發(fā)行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制。2005年對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！钡?9條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額?！钡?1條規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人白公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！庇纱丝梢?jiàn)，設(shè)立有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、但允許分期繳納；設(shè)立一人有限公司和募集設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、不允許分期繳納。對(duì)這些新規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為我國(guó)公司資本制度的屬性發(fā)生了根本性變化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為新《公司法》實(shí)行的是折中授權(quán)資本制；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認(rèn)為上述對(duì)我國(guó)公司資本制度屬性定位的兩種觀點(diǎn)是不正確的或者說(shuō)是不完全正確的。因?yàn)?，法定資本制的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)一次發(fā)行與一次認(rèn)購(gòu)，在繳納時(shí)可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。而折中資本制的特點(diǎn)則是資本的發(fā)行與認(rèn)購(gòu)是分次進(jìn)行的，也就是說(shuō)允許第一次只發(fā)行注冊(cè)資本的一部分，設(shè)立人只需認(rèn)購(gòu)部分資本，其他部分發(fā)行與認(rèn)購(gòu)可在公司成立以后進(jìn)行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權(quán)董事會(huì)發(fā)行，對(duì)董事會(huì)發(fā)行有限制要求。法定資本制與折中授權(quán)資本制的主要區(qū)別體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是看資本的發(fā)行或認(rèn)購(gòu)是一次還是分次，二是看是否授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區(qū)別。從2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度來(lái)看，比較符合法定資本制的特點(diǎn)。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結(jié)合的法定資本制，比1993年《公司法》規(guī)定的嚴(yán)格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。
與外商投資企業(yè)法的資本制度在一定程度上達(dá)到了統(tǒng)一
《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第18條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第21條、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條對(duì)合營(yíng)企業(yè)、合作企業(yè)，外資企業(yè)的資本做了明確規(guī)定，規(guī)定注冊(cè)資本是認(rèn)繳資本,企業(yè)設(shè)立不以資本實(shí)繳為前提的，而且股東認(rèn)繳的出資額可以在企業(yè)成立后一期或分期繳付，不要求在企業(yè)成立時(shí)一次到位。對(duì)這些規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為外商投資企業(yè)的資本制度是折中資本制，也有些學(xué)者認(rèn)為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應(yīng)該說(shuō)外商投資企業(yè)的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點(diǎn)。
我國(guó)1993年制定的《公司法》有關(guān)注冊(cè)資本的規(guī)定與外商投資企業(yè)有關(guān)資本制度規(guī)定不統(tǒng)一，于是形成了依照公司法成立的公司實(shí)行比較嚴(yán)格的法定資本制，依照外商投資企業(yè)法成立的外商投資企業(yè)實(shí)行比較寬松的法定資本制，體現(xiàn)了對(duì)內(nèi)對(duì)外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規(guī)定的實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本和實(shí)繳資本相結(jié)合。修改后的《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司和采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，其注冊(cè)資本都是在公司登記時(shí)已經(jīng)發(fā)行并被認(rèn)繳了的出資。新《公司法》的這一規(guī)定使公司資本制度與外商投資企業(yè)的資本制度做到了完全的統(tǒng)一，都實(shí)行認(rèn)繳資本。但是，對(duì)募集設(shè)立的股份有限公司仍實(shí)行實(shí)繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規(guī)定，修改為根據(jù)不同的公司采取不同的繳納方式，作了區(qū)別對(duì)待。依據(jù)新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規(guī)定，可以總結(jié)出新《公司法》允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，實(shí)行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，仍實(shí)行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，不適用于一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司。這說(shuō)明新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在出資繳納方面的規(guī)定做到了與外商投資企業(yè)的統(tǒng)一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對(duì)一人有限責(zé)任公司和募集發(fā)起設(shè)立的股份有限公司規(guī)定在出資繳納方面的規(guī)定與外商投資企業(yè)未完全統(tǒng)一。因此，在有關(guān)出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業(yè)法的規(guī)定還存在一定的區(qū)別，未達(dá)到完全統(tǒng)一。新《公司法》允許認(rèn)繳和分期繳納的規(guī)定不但與我國(guó)的外商投資企業(yè)達(dá)到統(tǒng)一，而且也符合時(shí)展的潮流。因?yàn)?，目前世界上許多國(guó)家和地區(qū)的公司法規(guī)定，公司章程載明的注冊(cè)資本允許分期分次到位。
關(guān)鍵詞：有限公司 股份公司 整合 封閉性
一、《公司法》對(duì)有限和股份兩公司規(guī)定的共通性分析
《中華人民共和國(guó)公司法》第二章和第三章對(duì)有限責(zé)任公司作出規(guī)定，第四章和第五章對(duì)股份有限公司作出規(guī)定，第一章、第六章至十章、第十二章均是對(duì)公司的共同規(guī)定。比較有限責(zé)任公司和股份有限公司的個(gè)性規(guī)定，卻并沒(méi)有看到個(gè)性條款。第二章規(guī)定有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，第三章規(guī)定有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。第四章是股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，第五章是對(duì)股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。有限責(zé)任公司的設(shè)立方式為發(fā)起設(shè)立，股份有限公司的設(shè)立為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，其中發(fā)起設(shè)立的具體方式和程序兩類(lèi)公司基本相同，組織機(jī)構(gòu)上也大同小異。
從形式上分析，有限責(zé)任公司的設(shè)立包括設(shè)立條件和登記形式、股東規(guī)定、公司章程內(nèi)容、注冊(cè)資本、出資方式及違約責(zé)任等。股份有限責(zé)任公司的發(fā)起設(shè)立包括設(shè)立條件和方式、發(fā)起人規(guī)定、公司章程內(nèi)容、注冊(cè)資本、出資方式及違約責(zé)任。在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，有限責(zé)任公司（包括一人有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司）機(jī)構(gòu)設(shè)置包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，其中只有一人公司和國(guó)有獨(dú)資公司的“三會(huì)”設(shè)置及標(biāo)準(zhǔn)有所不同。股份有限公司設(shè)置股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。有限責(zé)任公司可以設(shè)置經(jīng)理層，有董事會(huì)決定聘任或解聘，根據(jù)經(jīng)理提名聘任或解聘副經(jīng)理，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。股份有限公司設(shè)置經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或解聘，董事會(huì)成員可兼任經(jīng)理。
從內(nèi)容上分析，有限責(zé)任公司與股份有限公司是一個(gè)包含與被包含的關(guān)系，有限責(zé)任公司相當(dāng)于一個(gè)設(shè)立上放寬和組織機(jī)構(gòu)上簡(jiǎn)化的股份有限公司。設(shè)立上的放寬包括股東人數(shù)上的限制以及注冊(cè)資本上的限額寬容。組織機(jī)構(gòu)上也僅僅表現(xiàn)為股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)人數(shù)要求上的差異和設(shè)置上的略微簡(jiǎn)化。
二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法條分析
1.日本公司法修改整合公司的具體規(guī)定
2005年最新修改的日本《會(huì)社法》第一編第一章第2條規(guī)定“本法下列各項(xiàng)用語(yǔ)的含義，依該各項(xiàng)的規(guī)定：（一）公司，指股份有限公司、無(wú)限公司、兩合公司或合作公司?！比毡竟痉▽⒂邢挢?zé)任公司整合入股份有限公司中，取消了有限責(zé)任公司這一說(shuō)法。第二編對(duì)股份有限公司的規(guī)定，從對(duì)股份有限公司的設(shè)立，到對(duì)公司股份的具體規(guī)定、新股預(yù)約權(quán)、機(jī)關(guān)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等的規(guī)定，再到章程的修改，事業(yè)轉(zhuǎn)讓、公司的解散和清算，都隱約可以看到原本股份有限公司和有限責(zé)任公司規(guī)定的條條框框。統(tǒng)一后的股份公司運(yùn)用有限公司的簡(jiǎn)單規(guī)定，大幅度地允許適用靈活的章程自治。新公司法將非公開(kāi)公司作為基礎(chǔ)，將上市公司等作為例外進(jìn)行構(gòu)建。例如，“募集股份的發(fā)行等”中，規(guī)定募集事項(xiàng)為股東大會(huì)的特別決議事項(xiàng)，公開(kāi)公司中由董事會(huì)進(jìn)行決議，在其特別規(guī)則中加以規(guī)定。非公開(kāi)公司原則上不發(fā)行股票，如果章程沒(méi)有特別規(guī)定，不得發(fā)行股票（公司法第214條）。
2.日本公司法整合公司類(lèi)型后的施行規(guī)定
日本公司法為了實(shí)現(xiàn)公司法制現(xiàn)代化，不僅對(duì)于公司法制相關(guān)的各種制度進(jìn)行修改，而且在現(xiàn)行商法第2編，對(duì)有限公司法、關(guān)于股份公司的監(jiān)察等各項(xiàng)予以重新編纂，成為一部法典。日本在制定修改一部法律的同時(shí)，對(duì)伴隨該法律實(shí)施的其他所有相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，統(tǒng)一進(jìn)行修改調(diào)整，日語(yǔ)稱(chēng)之為“整備法”。整備法是在廢除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同時(shí)，對(duì)商法、民法等326部法律所需要的規(guī)定進(jìn)行完善等。雖然日本有限公司法被廢止，但是現(xiàn)存的有限公司不必在新公司法施行后履行特別的程序，可根據(jù)公司法的規(guī)定作為股份公司繼續(xù)存在。這種原有的有限公司沒(méi)有董事會(huì)任期的限制，也沒(méi)有決算公告義務(wù)，仍然維持著現(xiàn)行公司法特有的規(guī)律。即使商號(hào)仍然規(guī)定采用“有限公司”的文字，對(duì)于特例有限公司，適用整備法第1章第2節(jié)規(guī)定的特別規(guī)則除去整備法第1章第2節(jié)規(guī)定的特別規(guī)則，特例有限公司也可以作為股份公司適用于公司法（設(shè)立程序的相關(guān)部分除外），其結(jié)果是，也存在適用于與現(xiàn)行的有限公司法規(guī)定不同的規(guī)則的部分。
三、有限公司與股份公司種類(lèi)整合的價(jià)值評(píng)析
1.理論價(jià)值
有限責(zé)任公司的產(chǎn)生并非遵循經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而自然出現(xiàn)，而是德國(guó)學(xué)者通過(guò)抽象的理論研究，在書(shū)桌上創(chuàng)造出來(lái)的。有限責(zé)任公司的另一種稱(chēng)呼就是小型的、簡(jiǎn)易的股份有限公司。其原則上轉(zhuǎn)讓自己所持份額是要通過(guò)共同出資人的另外一部分意見(jiàn)的，它并不是自由的。由此可見(jiàn)，有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在公司設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)方面并沒(méi)有很大差別，兩者均具有封閉性特征，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司完全可以適用有限責(zé)任公司的規(guī)定。股份有限公司和有限責(zé)任公司最大的不同是募集設(shè)立的股份有限公司，但僅因?yàn)槟技O(shè)立的股份有限公司異于有限責(zé)任公司而將兩公司區(qū)分開(kāi)來(lái)，這種區(qū)分并沒(méi)有滿(mǎn)足分類(lèi)學(xué)的基本要求。將有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立的股份有限公司予以整合，統(tǒng)一規(guī)定，符合分類(lèi)學(xué)的基本要求，更具有理論價(jià)值。
2.公司發(fā)展的促進(jìn)價(jià)值
中國(guó)現(xiàn)行對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的劃分標(biāo)準(zhǔn)使公司之間的共通性被人們忽視，導(dǎo)致公眾認(rèn)為有限責(zé)任公司即時(shí)小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在實(shí)踐中，很多有限責(zé)任公司的規(guī)模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限責(zé)任公司在實(shí)踐中被分得過(guò)于清楚，作為完全不同的公司類(lèi)型來(lái)對(duì)待，導(dǎo)致了在實(shí)際運(yùn)用中過(guò)多地強(qiáng)調(diào)兩種公司的區(qū)別，忽略了兩者的共通性，造成運(yùn)用中的復(fù)雜化，不利于企業(yè)更好地良性發(fā)展。通過(guò)有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的整合規(guī)定，將有限和股份兩公司一致對(duì)待，并且加強(qiáng)公司的自治程度，無(wú)疑可以更好地促進(jìn)公司的發(fā)展，發(fā)揮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身的調(diào)控作用。
3.公共資源的節(jié)約價(jià)值
現(xiàn)行的這種分類(lèi)方式還造成了公司設(shè)立時(shí)的資源浪費(fèi)。基于有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以對(duì)兩者做出相同的規(guī)范，然而現(xiàn)實(shí)中發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上嚴(yán)于有限責(zé)任公司，兩種原本一樣的公司卻適用不同的規(guī)則，無(wú)疑會(huì)造成社會(huì)資源的無(wú)故浪費(fèi)，行政資源的浪費(fèi)，甚至是司法資源的浪費(fèi)。有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司進(jìn)行整合作為一種公司形式，用同樣的規(guī)則予以規(guī)范，而募集設(shè)立的股份有限公司則另歸為一種公司形式，單獨(dú)予以規(guī)范，這種分類(lèi)規(guī)范形式是基于公司的封閉性特點(diǎn)，節(jié)約了公司設(shè)立的具體程序和方式，節(jié)約了設(shè)立成本。
四、有限公司與股份公司種類(lèi)整合的具體實(shí)施建議
從對(duì)我國(guó)有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份公司的比較分析，再縱觀日本公司法對(duì)兩種類(lèi)型公司的整合的基本思路和具體操作，根據(jù)封閉性特點(diǎn)將有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司予以整合為有限責(zé)任公司，統(tǒng)一規(guī)范與管理，具有理論基礎(chǔ)，更利于實(shí)際操作。具體如何整合，整合后如何規(guī)范操作，以及現(xiàn)存公司如何銜接規(guī)范，這些均是整合需要考慮的問(wèn)題，對(duì)此提出以下建議：
1.法條措辭的修改和內(nèi)容局部的調(diào)整
科學(xué)地整合封閉性公司制度資源，實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立股份有限公司制度的一體化。結(jié)合實(shí)踐中人們認(rèn)知公司的習(xí)慣，將發(fā)起設(shè)立股份有限公司制度并入有限責(zé)任公司制度當(dāng)中，更大地發(fā)揮公司的自治功能，允許公司最大程度的章程自治。消滅現(xiàn)在封閉公司資源多元、分散之局面。在封閉性公司一體化的同時(shí)，以上市公司為基礎(chǔ)，建立公開(kāi)公司制度。由此以公司的封閉性和公開(kāi)性作為劃分，針對(duì)封閉性公司的特點(diǎn)，主要以有限責(zé)任公司的具體規(guī)則為主，建立封閉性公司的具體規(guī)則制度。另外基于公開(kāi)性的公司的特點(diǎn)，主要以募集設(shè)立的股份有限公司的規(guī)則為主，建立公開(kāi)性公司的具體規(guī)則制度。現(xiàn)行公司法已經(jīng)對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司作了詳細(xì)并且較為健全的規(guī)定，在公司整合之后，由于大部分規(guī)則仍舊適用，只有小部分名稱(chēng)和規(guī)則進(jìn)行合并或修改，因此對(duì)現(xiàn)行公司法的運(yùn)用和公司在具體運(yùn)行中的行為并不會(huì)造成很大的影響。
2.公司名稱(chēng)上的保留與現(xiàn)存公司的保留
實(shí)現(xiàn)上述改革后，公司法仍保留有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種，但內(nèi)涵發(fā)生很多變化。有限公司即封閉公司，包括現(xiàn)有的有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份公司，適用現(xiàn)有的有限公司的規(guī)定。股份公司，即公開(kāi)公司，也就是募集設(shè)立的股份公司。此種考慮主要是處于現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的說(shuō)法根深蒂固，若不顧習(xí)慣將說(shuō)法改變，可能會(huì)造成人們?cè)诶斫馍系钠詈突靵y，因此僅在法律中對(duì)兩者做出分類(lèi)，名稱(chēng)并不改變，那么在具體操作過(guò)程中，申請(qǐng)者自然知曉?xún)烧叩膮^(qū)別，在公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)過(guò)程中也會(huì)自行去區(qū)別，并不會(huì)對(duì)企業(yè)造成大的影響。為避免對(duì)現(xiàn)存公司造成運(yùn)行上的阻撓，現(xiàn)存的有限公司和股份公司仍舊遵循原有的法律規(guī)范，在運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)的銜接問(wèn)題，通過(guò)條例或司法解釋等途徑予以解決，在最大程度上保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
3.公司分立制度改變的方式評(píng)析
在現(xiàn)行的法律基礎(chǔ)上對(duì)公司分立制度予以改變，主要有以下兩種方式。第一種即在法律修改之前，通過(guò)公司法的司法解釋使現(xiàn)行公司法中靈活而有效率的有限公司法律規(guī)則擴(kuò)大適用到發(fā)起設(shè)立的股份有限責(zé)任公司。第二種是在修改公司法時(shí)，重新確定有限公司和股份公司的內(nèi)涵，調(diào)整適用規(guī)范的范圍，建立起封閉公司和公開(kāi)公司制度。這兩種方式并沒(méi)有沖突和矛盾，均具有現(xiàn)實(shí)可行性，僅僅是不同時(shí)期的不同做法，均能夠達(dá)到預(yù)期的效果。
參考文獻(xiàn)：
[1]目永銘和.論日本新公司法問(wèn)題.來(lái)自2005年目永銘和教授在華東政法大學(xué)的演講
[2]吳建斌，劉惠明，李濤合譯.《日本公司法典》，中國(guó)法制出版社，2006年第1版
[3]王保樹(shù).《最新日本公司法》.法律出版社，2006年第1版
[4]顧功耘主編.《商法教程》.上海人民出版社，2006年第1版
[5]弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費(fèi)希爾著，張建偉，羅培新譯.《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》.北京大學(xué)出版社，2005年第1版
