發(fā)布時間：2023-03-06 16:02:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的分形理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對此予以認同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對抗行政機關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方-行政機關(guān)-的管理行為呢？
如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。
2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學(xué)者一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]
盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認同，不過，其曾經(jīng)長期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認無效判決形式而有可能得到極大改正。
司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區(qū)別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]
3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴?？墒?，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設(shè)計。當(dāng)我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對它所蘊涵的價值、對實現(xiàn)此價值所應(yīng)該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關(guān)注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。
有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機，試圖闡發(fā)這樣一個認識：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強調(diào)普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據(jù)與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認識的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權(quán)利的實際運用可能性作一分析。
二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續(xù)
1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。
行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機關(guān)、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關(guān)、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機關(guān)、組織或個人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對現(xiàn)實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關(guān)系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔(dān)更為不利的后果。
在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請求救濟，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未，行政行為就獲得了排除行政相對人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關(guān)，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？
若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態(tài)認識，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。
借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。
3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？
對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優(yōu)勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現(xiàn)實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因為人們對秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。
由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。
4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對實定法的服從義務(wù)是絕對的。在實定法之外建構(gòu)評判實定法是否符合正義的規(guī)范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會權(quán)威之間的斗爭，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認的政治原則。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導(dǎo)致對他人構(gòu)成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應(yīng)該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護整個秩序不受嚴(yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。
5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對抗現(xiàn)行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。
人類歷史經(jīng)驗讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良
知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ?quán)利和義務(wù)的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論。……譴責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處。”[24]
可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個良好的法治國家，應(yīng)該在意識形態(tài)和制度安排上確認良知自由及相關(guān)的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。
出于對法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權(quán)國家機關(guān)確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。
三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化
1.在一個由者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為（不從事任何戰(zhàn)爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問和解答。
盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個正當(dāng)性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時，問題就出現(xiàn)了。
2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會使國家權(quán)威機構(gòu)對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。
不過，問題似乎并不那么嚴(yán)重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評判現(xiàn)行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來自具體的實定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權(quán)威機關(guān)的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會受到挑戰(zhàn)。
然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規(guī)則，對行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設(shè)計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。
3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。
>在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現(xiàn)的國家和地區(qū)，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構(gòu)成無效理論制度實踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個方面分析當(dāng)下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。
首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關(guān)正在運作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為?！盵32]這兩種觀點都值得商榷。
在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當(dāng)行政機關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時宜地干預(yù)行政。[34]
其次，判斷無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規(guī)定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術(shù)語，更不用說這一術(shù)語之涵義過于寬泛、同學(xué)理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現(xiàn)，司法解釋就會在一定時間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。
甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規(guī)定?？梢?，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權(quán)利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。
再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對人請求有權(quán)機關(guān)對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)。可是，司法解釋只是規(guī)定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構(gòu)起一個可以保障行政相對人特定請求權(quán)利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內(nèi)，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。
其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題?，F(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關(guān)作出的確認權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關(guān)都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關(guān)必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當(dāng)事人對無效行政行為不予理睬的立場。
最后，申請司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關(guān)強制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機關(guān)此項權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權(quán)，行政機關(guān)則必須向法院申請執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機關(guān)就是否自行強制執(zhí)行進行選擇，行政機關(guān)也可以向法院申請執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機關(guān)的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事
實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。
也許，熟諳無效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)接近-只是強調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認無效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機關(guān)的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對人也無需履行。于是，問題就產(chǎn)生了：申請司法執(zhí)行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內(nèi)既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說，其已經(jīng)喪失通過訴訟獲得有利救濟的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫嶋H效果一樣的救濟呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖?，法院認為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。
把無效理論與申請司法執(zhí)行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請司法執(zhí)行程序中仍然實施合法性審查，不過，法院是在行政相對人不參加的前提下，采用“卷面無錯誤”標(biāo)準(zhǔn)對行政機關(guān)呈交的材料進行審查，若沒有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實際運作中，法院難免要與行政相對人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機關(guān)提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應(yīng)對呢？因此，申請司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個簡易的對抗程序，允許被申請執(zhí)行人參與進來？如果被申請執(zhí)行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請執(zhí)行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據(jù)自己對書面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請執(zhí)行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。
首先，我國現(xiàn)行的行政管理觀念有待改變。改革開放*&多年來，我國社會、經(jīng)濟各方面都發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是為了適應(yīng)以市場取向為主導(dǎo)的經(jīng)濟體制改革的需要，進行了四次大規(guī)模的政府機構(gòu)改革，取得了很大的成就。但是，整個行政管理體制的改革仍然滯后于經(jīng)濟體制改革，市場培植資源的運行機制尚未完善，社會保障體系方面的改革進展緩慢，尤其是與計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)的一些行政管理觀念尚未擯棄，諸如直接干預(yù)、微觀管理、人治管理等，在部分人的頭腦中根深蒂固；相反，許多與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的行政管理觀念，如民主參與的管理、法治化管理、自治管理等，又尚未建立起來。如果不及時解決這個問題，將難以與市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家進行競爭。因為在市場經(jīng)濟要求下，首先約束的是政府行為，要求政府必須遵守市場法則，制定符合市場經(jīng)濟規(guī)律的經(jīng)濟運行規(guī)則，盡快樹立與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的行政管理觀念，加快行政體制改革的步伐，清除舊的管理體制、觀念和壟斷利益。我們要盡快擯棄那些在計劃經(jīng)濟條件下形成的、被實踐證明已經(jīng)是過時了的行政管理理念，形成新的符合市場經(jīng)濟體制的行政管理理念。
其次，我國現(xiàn)行的行政管理方式有待改進。市場經(jīng)濟要求在一切行政管理活動中，必須堅持以法律手段為主，尤其是在對外活動中必須按照國際慣例辦事，與國際接軌。為此，必須盡快建立起一個統(tǒng)一的、穩(wěn)定的、健全的社會主義市場經(jīng)濟法律體系，提高政府管理人員的法律意識。中國在加入,-.的談判中，承諾按照,-.規(guī)則辦事/即應(yīng)該按照被時間和實踐檢驗了的、被大多數(shù)國家和地區(qū)接受和公認的、迄今為止仍被視為公正和節(jié)約成本的國際規(guī)則辦事，再也不能片面強調(diào)所謂的“中國國情”“、中國特色”。過去，我們雖然也宣稱要按國際規(guī)則辦事，但往往是中國化的“國際慣例”，如我國目前雖然也實行了工程建設(shè)項目招投標(biāo)制度這樣一些國際慣例，但由于缺乏有效的制約機制，在實際操作過程中往往不盡如人意。據(jù)國家有關(guān)部門對+0個國家投資項目的稽查發(fā)現(xiàn)，其中真正公開、公平招投標(biāo)的只有’1，有"21的項目招投標(biāo)失靈，未嚴(yán)格按照規(guī)定的要求進行。我們要切實改變行政管理方式，堅持以法律手段為主，建立一套規(guī)范的市場經(jīng)濟法律體系，并使這套法律體系與國際上的規(guī)則相銜接，以便形成真正公平的市場競爭。就目前而言，必須系統(tǒng)地清理各部門的法律、法規(guī)，對那些不符合法治精神的法規(guī)、規(guī)章，必須逐步進行修改、補充、完善。
第三，我國行政管理的程序有待完善。我國至今尚沒有統(tǒng)一的行政程序立法，既缺乏行政程序的憲法規(guī)范，也沒有缺乏法典化的行政程序予以規(guī)則。并且在現(xiàn)有的行政程序立法中，往往重事后程序，輕事前和事中程序。行政程序的參與性弱，公開度低，對違反行政程序的責(zé)任追究制度不健全。行政程序的參與性的強弱和公開度的高低，是行政程序民主化程度的重要體現(xiàn)。在我國，相當(dāng)一部分行政程序缺乏民主性和參與性，沒有說明理由、聽證程序，甚至于當(dāng)事人沒有申訴權(quán)。市場經(jīng)濟需要我們按照行政管理程序辦事，提高辦事的效率，真正做到政務(wù)公開和依法行政。這對我國現(xiàn)行的行政程序提出了新的要求，必須按照法治化的要求構(gòu)建完備、透明、適應(yīng)國際規(guī)則的行政程序體系。
第四，我國公務(wù)員隊伍的整體素質(zhì)和行政管理水平有待提高。由于各種原因，我國公務(wù)員隊伍的整體素質(zhì)和行政管理水平在很多方面還不能適應(yīng)新時期市場經(jīng)濟建設(shè)和社會管理提出的要求。從總體上來看，我國公務(wù)員隊伍的素質(zhì)還不高，政府行政管理水平也比較低，開放市場后，國外企業(yè)進來了，要求與國內(nèi)企業(yè)平等競爭，從而需要政府提供公平的競爭環(huán)境，尤其是對各級政府的行政管理能力、管理水平、工作效率和公務(wù)員的素質(zhì)提出了更高的要求。特別是各級政府的決策水平和行政領(lǐng)導(dǎo)的決策能力，這也是政府面臨的巨大挑戰(zhàn)。所以說，在新的形勢下，我們必須不斷提高公務(wù)員隊伍的整體素質(zhì)和行政管理水平。
二、完善行政管理對政府行為的要求
完善行政管理對政府行為提出了新的要求，這主要表現(xiàn)在以下三方面。首先，政府行為的民主性。在市場經(jīng)濟中，企業(yè)而非政府才是唯一的經(jīng)濟主體，企業(yè)的經(jīng)濟自是其主體地位的真正體現(xiàn)。政府應(yīng)將蠶食、侵奪企業(yè)的權(quán)利還給企業(yè)，政府行為的政治價值定位是追求民主。通觀歷史，國家權(quán)力重心下移是歷史的潮流和內(nèi)在選擇，其趨勢表現(xiàn)為國家本位讓位于社會本位，官本位讓位于民本位。入世后，中國的這一歷史進程必將加快。民主在經(jīng)濟緯度上表現(xiàn)為企業(yè)主位，在政治緯度上則凸現(xiàn)為人民主位，政府政治行為的民主性是其經(jīng)濟民主性的集中體現(xiàn)，社會經(jīng)濟主體的地位不斷強化和實現(xiàn)，必然促使其作為政治主體地位的強化和實現(xiàn)，這一歷史進程是不可逆轉(zhuǎn)的。按照市場規(guī)則運作決非僅在經(jīng)濟框架范圍，更是政治觀念、制度設(shè)計及運作等方面的一系列變革。民主觀念下的傳統(tǒng)文化改造、構(gòu)筑民主的生存土壤對我們而言決非輕松，更非過時。政府行為的民主性是經(jīng)濟民主的迫切需要，這就要求我們的政治制度設(shè)計、運作符合民主的人文關(guān)懷，擯除傳統(tǒng)體制下的政府行為的非民主性及民主不充分性，加快由管理行政向服務(wù)行政的現(xiàn)代政治行為模式轉(zhuǎn)換。政府行為的民主性是其科學(xué)性的前提。廣泛、充分地實現(xiàn)民主，汲取社會力量和資源，才可能從根本上保證政府行為科學(xué)性的實現(xiàn)。
其次，政府行為的科學(xué)性。實行市場經(jīng)濟，特別是加入世界貿(mào)易組織，并不僅僅意味著中國以更加開放的姿態(tài)融入世界經(jīng)濟，更意味著政府應(yīng)在全球視角下解讀其管理行為。隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的進一步融合，政府間的交融、溝通進一步加強。借此機會學(xué)習(xí)、借鑒它國政府行為所體現(xiàn)出的時代進步意義和科技成果，可以促進我國政府行為的科學(xué)性。電子政府與網(wǎng)絡(luò)政府的迅速成長，行政信息的快速膨脹、政府行為的公開性與透明性等都需要我國政府?dāng)[脫傳統(tǒng)的與計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)的陳舊管理模式和管理行為。同時，在加入世界統(tǒng)一大市場后我國與世界的交往將進一步加深，與此相適應(yīng)，政府間交流也應(yīng)上升一個更高層次，諸如選派優(yōu)秀的公務(wù)人員出國學(xué)習(xí)、交流，邀請國外優(yōu)秀的管理專家到我國講學(xué)，加強政府間信息的溝通等。政府行為的科學(xué)性體現(xiàn)的是與意識形態(tài)、價值觀念無關(guān)的實踐理性，是全人類共同的進化文明。從政府行為的行政成本而言，科技界乃至政府內(nèi)部都應(yīng)努力提高我國行政技術(shù)的科技含量。在追求政府行為科學(xué)性的過程中，努力降低行政成本，這也是企業(yè)化政府、廉價政府的內(nèi)在要求。
第三，政府行為的法治性。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法治文明的成熟性是市場經(jīng)濟實現(xiàn)的必要條件。政府行為的法治性是市場經(jīng)濟中社會主體對政府行為的必然要求，也是政府面臨的一次嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。不論是具體行政行為，還是抽象行政行為，不但要符合形式法治的要求，更要符合實質(zhì)法治的要求；不僅要符合實體正義的內(nèi)涵，更要符合程序正義的內(nèi)涵。在法治行政下，社會的主體地位從以往隱性、附從地位上升到顯性、主體地位。政府行為的法治性要求立法、司法、執(zhí)法、普法等諸環(huán)節(jié)加強法治建設(shè)，即嚴(yán)格依法行政，樹立法律在社會生活中的最高權(quán)威和終裁的法治意識。政府公務(wù)人員應(yīng)該率先垂范，任何對法治的破壞即是對正義的最大諷刺。政府行為的法治性應(yīng)在開放性、全球性的視角下，面向世界，面向現(xiàn)代化，更多地與國際接軌，而非盲目自閉地強調(diào)特色。從形式法治到實質(zhì)法治，從法制行政到法治行政，對我們而言仍有很長的路要走，就目前而言，要有效地控制政府權(quán)力、規(guī)范政府行為、構(gòu)筑社會權(quán)利的保障機制，這是政府行為法治性實現(xiàn)的重要舉措。
在殘酷、激烈的市場競爭中，經(jīng)濟市場化的集中要求是政治民主化、法治化及社會多元化，對政府職能、管理模式、管理觀念的準(zhǔn)確定位是經(jīng)濟市場化生存的外在需要。從政府行為的民主性、科學(xué)性、法治性層面上而言，民主性是靈魂，科學(xué)性是基礎(chǔ)，法治性是保障。
三、完善行政管理的途徑
適應(yīng)全面建設(shè)小康社會，大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的新形勢和依法治國的進程，建設(shè)法治政府，必須從以下幾個方面著手，完善我國行政管理體制。
首先，嚴(yán)格依法行政，將行政行為契合在法律和理性的框架之內(nèi)。依法行政就要做到既嚴(yán)格地合法行政，又充分地合理行政。實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。行政機關(guān)實施行政管理，必須遵循公平、公正的原則。平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)?shù)姆赡康?，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。
其次，轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政管理體制改革。要依法界定和規(guī)范經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能；推進政企分開、政事分開，實行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的需要，主要運用經(jīng)濟和法律手段管理經(jīng)濟，依法履行市場監(jiān)管職能，保證市場監(jiān)管的公正性和有效性，打破部門保護、地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷，建設(shè)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代市場體系。要進一步轉(zhuǎn)變經(jīng)濟調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管的方式，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。在繼續(xù)加強經(jīng)濟調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務(wù)職能。建立健全統(tǒng)一、公開、公平、公正的現(xiàn)代公共服務(wù)體制，強化公共服務(wù)職能和公共服務(wù)意識，簡化公共服務(wù)程序，降低公共服務(wù)成本。
第三，加快行政程序建設(shè)，保證行政相對人的程序權(quán)利。行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)。在行政管理過程中，要公平、公正、公開，聽取行政管理相對人的意見，要依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)，并嚴(yán)格實行回避的制度。要切實保證行政管理相對人、利害關(guān)系人行政管理相對人、利害關(guān)系人，事前陳述和申辯，事后申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，以及對重大事項，要求聽證的權(quán)利。行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的，必須在行政決定中說明理由。對行政機關(guān)違法行使權(quán)力侵犯人民群眾切身利益的，嚴(yán)格實行責(zé)任追究。通過法律化和制度化的完備規(guī)范，切實保護行政管理相對人的程序權(quán)利。
第四，完善行政管理監(jiān)督制度和機制，強化對行政行為的監(jiān)督。要完善人大監(jiān)督，對行政規(guī)章和規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實行依法報送備案的制度，對報送備案的規(guī)章和規(guī)范性文件，權(quán)力機關(guān)必須依法嚴(yán)格審查，做到有件必備、有備必審、有錯必糾，不能使這種備案審查流于形式。要完善司法審查制度，人民法院依照行政訴訟法的規(guī)定對行政管理活動依法實施監(jiān)督，對行政行為的合法性予以審查。同時，還必須加強行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。包括強化上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督和專門監(jiān)督。上級行政機關(guān)要建立健全經(jīng)常性的監(jiān)督制度，通過層級監(jiān)督，加強對下級行政機關(guān)具體行政行為的監(jiān)督。強化監(jiān)察、審計等專門監(jiān)督機關(guān)的工作，并與檢察機關(guān)密切配合，互通有無，形成監(jiān)督合力。最后，要完善政協(xié)的民主監(jiān)督和社會監(jiān)督以及新聞輿論監(jiān)督。通過拓寬監(jiān)督渠道，完善監(jiān)督機制，促使行政管理工作嚴(yán)格依法、公正地進行。
一、理性的法治與“依法治國”
“法治”這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。但它還有其他更重要的、不應(yīng)被省略的涵義，即必須強調(diào)“法治”之法內(nèi)容或精神的正義性與合理性。
漢語“法治”一詞從被使用時開始，就與“以法治國”、“依法治國”等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解?！耙苑ㄖ螄币辉~在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對此進行了發(fā)展和實踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國方略相并列、相對稱、相對立。我們可以認為：存在著一種與“人治”[②]相對應(yīng)的“法治”，這就是作為一種治國方略的“依法治國”；也存在并不與“人治”相對應(yīng)的“法治”。
法治除“治國方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現(xiàn)在這些涵義之中：
第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經(jīng)規(guī)定，任何人和組織不得以任何正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)哪康模ɡ碛桑┤ミ`背法律規(guī)則，而只能遵照執(zhí)行。無論發(fā)生什么具體情況，甚至是法律本身發(fā)生不正義的情況，也要嚴(yán)格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴(yán)格遵循才是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诜擅媲爸挥邢瓤紤]形式的合理才能承認實質(zhì)的合理，這是法治的基本要求?？梢姡鳛檗k事原則的“法治”與作為治國方略的“人治”不是對稱的一對范疇。
第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通?？梢詣澐譃閷Ｖ频姆ㄖ婆c民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)。中國歷代法家主張“法治”并直接參與實踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎(chǔ)。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)的法制模式。近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護人權(quán)和公民權(quán)；政府必須依法行政；司法獨立；公民權(quán)利受到侵犯應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦木葷坏鹊取?/p>
第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎(chǔ)，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導(dǎo)源于民主的社會條件和制度基礎(chǔ)，是民主在法律上的轉(zhuǎn)化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關(guān)于法律、權(quán)利和權(quán)力問題的原則、觀念、價值體系，它體現(xiàn)了人對法律的價值需要，成為人們設(shè)計法律的價值標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行法律的指導(dǎo)思想。法治所蘊含的法律精神包括：（1）法律至高無上。法律具有最高的權(quán)威，法大于權(quán)，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（2）善法之治。[④]善法是經(jīng)正當(dāng)程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（3）無差別適用。法律適用不承認個別（特殊）情況，只承認普遍規(guī)則的效力，[⑤]非經(jīng)法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當(dāng)?shù)?，目?biāo)是正義的。（4）制約權(quán)力。國家、政府享有公權(quán)力，但是這種權(quán)力必須接受法律、權(quán)力和權(quán)利的制約，禁止濫用權(quán)力，政府和官員的行為應(yīng)當(dāng)與法律保持一致性，[⑥]濫用權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到追究；國家機關(guān)決不是謀利的經(jīng)濟組織，法律應(yīng)當(dāng)絕對禁止權(quán)錢交易。（5）權(quán)利本位。法律必須包含切實保護人民權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)占主導(dǎo)地位，在立法、執(zhí)法和司法的各個環(huán)節(jié)均應(yīng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。（6）正當(dāng)程序。程序是法律實施的關(guān)鍵，正當(dāng)?shù)某绦蚴菍嵭蟹ㄖ蔚年P(guān)鍵。它不僅具有消極限制權(quán)力的功能，還具有積極引導(dǎo)和促進權(quán)力行為合乎正義的作用。[⑦]
第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關(guān)系或社會秩序。徐顯明在《論“法治”構(gòu)成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規(guī)束住了國家權(quán)力和政府后而使權(quán)利在人與人之間得到合理配置的社會狀態(tài)”[⑧]，這也說明法治是一種社會關(guān)系和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會”的提法。這種社會關(guān)系和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權(quán)力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權(quán)力和權(quán)利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標(biāo)就是這樣一種理想的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態(tài)，那么，它必然不是一個一成不變的確定狀態(tài)，而是一個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發(fā)展的階段性。
二、法治與形式合理性
實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質(zhì)合理性更重要？這是影響中國法治建設(shè)進程的重大理論問題中的關(guān)鍵性問題。
有學(xué)者否定法律的形式合理性，認為“規(guī)則法治觀念”（指19—20世紀(jì)西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據(jù)，還因為這種法只是在形式上是好的，內(nèi)容和實質(zhì)上并不一定好”。[⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創(chuàng)制問題上強調(diào)法的目標(biāo)，或曰實質(zhì)合理性——體現(xiàn)自然法觀念；在法律執(zhí)行問題上強調(diào)法的自身品質(zhì)，或曰形式合理性——反映實證法觀念。[①①]
已有的法治經(jīng)驗顯示，當(dāng)我們在評價法律和法律執(zhí)行情況時，實際上存在著兩個序列的標(biāo)準(zhǔn)，一是法制的自身品質(zhì)，它是在不聯(lián)系法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內(nèi)在的一種評價標(biāo)準(zhǔn)，比如法官是否嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權(quán)利，等等。另一標(biāo)準(zhǔn)是法制的社會目標(biāo)，它是把法律聯(lián)系于社會，結(jié)合道德、政策、國家的政治目標(biāo)等來對法制進行評價，比如法制是否達到預(yù)期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當(dāng)兩者存在矛盾和沖突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張在法律制定的時候應(yīng)當(dāng)充分考慮實質(zhì)合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標(biāo)等等吸收到法律之中，當(dāng)法律的實質(zhì)（目的）合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執(zhí)行法律規(guī)則與社會目標(biāo)相一致的話，當(dāng)然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規(guī)則發(fā)生矛盾，往往出現(xiàn)在法律執(zhí)行階段，因此我們應(yīng)當(dāng)提倡立法階段以實質(zhì)合理性為主，執(zhí)法階段只服從和執(zhí)行法律的既定原則。
在中國法律傳統(tǒng)中，我們總是把衡量法律制度
合理與否的標(biāo)準(zhǔn)放在目標(biāo)合理方面；在個別案件與一般規(guī)則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；在法律施行的過程中更多地重視執(zhí)法者的因素、目標(biāo)的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標(biāo)合理的法律需要有自身品質(zhì)的合理為前提。而把法律所追求的社會目標(biāo)當(dāng)作法律的自身品質(zhì)來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規(guī)則的實質(zhì)合理性因而忽略法律規(guī)則的“一般性”[①②]；在執(zhí)法方面力求法律規(guī)則符合個別正義，因而輕視正當(dāng)法律的程序性。這在現(xiàn)代社會就會帶來昂格爾所謂“迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)”[①③].據(jù)此設(shè)計的制度模式必然導(dǎo)致政府權(quán)力得不到控制。實質(zhì)合理性基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當(dāng)代社會處于矛盾沖突狀態(tài)，但在法治問題上特別是法治建設(shè)的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質(zhì)合理性更重要。對于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對合理性的”[①④].法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。
近代法治與現(xiàn)代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執(zhí)行法律的時候更多地偏重形式合理性。盡管現(xiàn)代法大量出現(xiàn)行政和司法的自由裁量現(xiàn)象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發(fā)揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內(nèi)進行的。如果說自由裁量是強調(diào)人的主觀能動性，根據(jù)具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應(yīng)當(dāng)成為法律的維護者。[①⑤]
法律的實質(zhì)合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標(biāo)，四是一定的社會事實。換言之，相對于這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)這四種因素在遵循客觀規(guī)律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經(jīng)把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執(zhí)行法律的過程中則不應(yīng)當(dāng)過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應(yīng)當(dāng)被全社會尊為至上的行為規(guī)則，即便這個法律存在實質(zhì)不合理也應(yīng)該無例外地被尊重。如果不強調(diào)依照既定的法律規(guī)則辦事，而是隨意改變既定的法律規(guī)則，那么法律就喪失了穩(wěn)定性，法律就沒有了權(quán)威，法制也就淪為人治了。
人治之法在法律上的表現(xiàn)有四方面：第一，在法律與人的關(guān)系上（這里的“人”既可以表現(xiàn)為君主個人、行政長官、執(zhí)法者，也可以表現(xiàn)為人民、公民、階級、利益階層等等），法的權(quán)威不如君主的權(quán)威，行政權(quán)力大于法官權(quán)力，法律過多受執(zhí)法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關(guān)系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上（這里的政治目標(biāo)既可以是表現(xiàn)為政黨綱領(lǐng)的政治目標(biāo)，也可以是表現(xiàn)為國家的政治目標(biāo)，既可以指近期的政治目標(biāo)，也可以是長遠的政治目標(biāo)），法律絕對服從政治目標(biāo)，一切不符合政治目標(biāo)的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關(guān)系上（這里的社會事實是指時勢變化中的事實、個案中的事實），法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩(wěn)定的因素，過于追求實質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素?zé)o限制地膨脹。
三、“舍法取義”模式檢討
執(zhí)行正式法律和實現(xiàn)社會正義，都是政府負有的義務(wù)。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應(yīng)該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，采取了“舍法取義”的態(tài)度。最典型的表現(xiàn)是在古代許多復(fù)仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦].這種類型的法律固然有優(yōu)點，但是也從這些優(yōu)點當(dāng)中產(chǎn)生某些弊端，那就是缺乏法官的職業(yè)性特征，職業(yè)角色過于倫理化、政治化，不僅承擔(dān)執(zhí)法任務(wù)，還承擔(dān)道德家、政治家的任務(wù)。
美國學(xué)者JamesE·Bond在其《審判的藝術(shù)》一書中提出過“政治家法官”與“藝術(shù)家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構(gòu)成原文基礎(chǔ)的原始理解”，而后者則“注重未來”的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性“。[①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官”政治家“化的現(xiàn)象。法官履行執(zhí)法義務(wù)時，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經(jīng)濟效益和社會正義。嚴(yán)格來講，法官只能在法律允許范圍內(nèi)兼顧道德、經(jīng)濟和社會正義方面的考慮。
同時，法治問題還涉及“合理性”問題的三對范疇：正式的法律與執(zhí)法者的關(guān)系；正當(dāng)程序與嚴(yán)格規(guī)則的關(guān)系；形式正義與實質(zhì)正義的關(guān)系。中國傳統(tǒng)法的思想和模式，在處理三者關(guān)系時往往表現(xiàn)為輕視前者偏重后者，即關(guān)心執(zhí)法者、嚴(yán)格規(guī)則、實質(zhì)正義，而輕視正式法律、正當(dāng)程序和形式正義，片面追求法的實質(zhì)合理性。
中國傳統(tǒng)“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實質(zhì)輕視形式的傾向，強調(diào)立法、執(zhí)法的道德指引或參照作用。注重實質(zhì)正義勢必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結(jié)合在一起?！岸Y法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點表現(xiàn)在：一，重“內(nèi)圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎(chǔ)之上，所謂“內(nèi)圣外王”的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構(gòu)的非事實的基礎(chǔ)上，“‘有德的統(tǒng)治者’的想法，與溫情主義相結(jié)合時不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機制。二，重實體，輕程序，他律的法制只被理解為規(guī)則對行為目標(biāo)結(jié)果的約束，而對體現(xiàn)行為動態(tài)過程的程序則不屑一顧。“民本”畢竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之間雙向式的政治機制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務(wù)存在，而百姓則沒有相對的權(quán)利。
如果把執(zhí)法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執(zhí)法模式的法律則是一種追求“實質(zhì)合理性”的法律，即追求法的社會目標(biāo)（即“外在道德”）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學(xué)，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實質(zhì)合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統(tǒng)下的法律，連“嚴(yán)格規(guī)則”也是不容易真正實現(xiàn)的。因為法律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質(zhì)也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣含混不分，實際上主要是針對中國傳統(tǒng)法律文化的，在我國“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]
法律的嚴(yán)格規(guī)則并非在任何情況下都是靈驗的。比如在現(xiàn)代行政法上，立法機關(guān)所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產(chǎn)生了行政“正當(dāng)”問題，即
實質(zhì)合理性問題。行政的標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊化，從本質(zhì)上說是法律目的性傾向在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)。這種變化恰恰導(dǎo)致了行政自由裁量的目的性或?qū)嵸|(zhì)化傾向，導(dǎo)致法律對行政權(quán)力的失控。昂格爾在分析當(dāng)代（“后自由主義社會”）“福利國家”和“合作國家”的發(fā)展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴(yán)格規(guī)則已經(jīng)遠遠不夠了。何況對于偏重實質(zhì)合理的中國傳統(tǒng)文化，嚴(yán)格規(guī)則只會導(dǎo)致執(zhí)行者無所適從。
這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準(zhǔn)確性、一致性，完全寄托于作為執(zhí)法者的“道德人”。進而，法律的品質(zhì)也就取決于執(zhí)法者的品質(zhì)。考察當(dāng)代中國政治，我們也不難發(fā)現(xiàn)其追求實質(zhì)合理性的特點。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標(biāo)的同時，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權(quán)這一法律自身的合理性問題。事實上真正的法治首先不考慮官吏的品德優(yōu)劣問題，而是考慮規(guī)則的一般性和嚴(yán)格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實體規(guī)則，還重視正當(dāng)?shù)某绦颍嬲姆ㄖ问窃趦?yōu)先考慮形式正義的前提下才去考慮實質(zhì)正義問題的。
四、法治與政治性代價
形式合理性總會有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會問題的良策”。[②③]法治的代價基本上都屬于政治范疇，都同執(zhí)政者的政治利益與政治權(quán)力、政治意志與政治習(xí)慣直接相關(guān)，所以我們稱之為政治性代價。
這種政治性代價主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標(biāo)實現(xiàn)的手段單一化了，其他手段的運用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉(zhuǎn)變，是一項復(fù)雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。（2）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減和割舍，權(quán)力的靈活性和自由度會降低。（3）既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個案中的實體正義”。[②④]實行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態(tài)度，不能任意運用權(quán)力來干預(yù)，但這不等于說這些行為不存在社會危害性。（5）法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導(dǎo)致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價呢？
法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種“良法”之前，權(quán)力是隨著執(zhí)政者的意志和習(xí)慣而運行的，如果說存在政治權(quán)力運用規(guī)則的話，它們主要是君主命令、慣例、經(jīng)驗、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態(tài)稱為“人治”。這種狀態(tài)對于權(quán)力運用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優(yōu)點。相反，當(dāng)根據(jù)一般性的普遍法律規(guī)則和程序來行使權(quán)力時，權(quán)力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權(quán)力在量和質(zhì)上都必然地作相應(yīng)的割舍。比如刑事審判方式從職權(quán)主義到辯論主義的轉(zhuǎn)變，勢必引起國家公訴機關(guān)權(quán)力的縮減；行政處罰程序的設(shè)定，勢必導(dǎo)致行政機關(guān)處罰權(quán)力的限制。這是法治付出代價的原因之一。
再從法律的穩(wěn)定性（確定性）、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看?？贫鳎∕orrisCohen）認為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性的復(fù)雜過程中，我們勢必會權(quán)衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內(nèi)容上具有概括性、一般性，表達形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩(wěn)定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態(tài)，變幻無窮的，因而，當(dāng)客觀情勢發(fā)生變化時，它就有不適應(yīng)情勢的可能性。當(dāng)遇到時過境遷的情況，法律規(guī)范就從概括性、一般性、抽象性的特點中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個頑固而無知的人”?！耙?guī)范性調(diào)整也有一個重大的弱點，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點，作出符合每個具體情況的處理”。[②⑥]當(dāng)我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間進行取舍。這是法治付出代價的原因之二。
法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，因此會存在遺漏。因為，第一，立法當(dāng)時不可能完全預(yù)料社會生活中可能發(fā)生的事；第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現(xiàn)象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調(diào)整的范圍只限于那些有必要運用國家強制力去干預(yù)的社會關(guān)系，而在社會關(guān)系中的不少方面用法律干預(yù)是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現(xiàn)象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達了他關(guān)于法律或法律規(guī)范的弊端的觀點，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就注定不可能用什么高明的知識，打算頒布一項簡單的法規(guī)去永遠處理每一件事情”，法律“如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規(guī)定的辦法好得多”[②⑦].法治理論十分注意這樣的問題：當(dāng)公民出現(xiàn)危害社會的行為而又沒有法定依據(jù)時，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價，要么以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。
法律規(guī)范都是通過法律條文的詞匯、語言表達的，而詞、語無非是一種表達意思的符號，它可能準(zhǔn)確地表達一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規(guī)定，如涉及“適當(dāng)”、“必要時”、“正當(dāng)”、“合理”等詞匯之處；一是后果歸結(jié)中關(guān)于罰則幅度的規(guī)定，如“有期徒刑3年至7年”這樣的規(guī)定，就需要進行自由裁量，進行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素?！叭绾卧趥€人行使自由裁量權(quán)與機械地適用法律之間維持適當(dāng)?shù)钠胶?，這一問題繼續(xù)困擾著法律理論家”[②⑧].這是法治需要付出代價的原因之四。
法律是通過法定程序經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的，這就會引起法律執(zhí)行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執(zhí)法過程中程序的復(fù)雜程度與嚴(yán)格程度與官員精力的消耗、機關(guān)物力的負擔(dān)一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產(chǎn)出問題）往往是隨著程序的嚴(yán)密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負擔(dān)。降低法律實行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這并不意味著對程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實行法治還需要付出更大的代價。特別是在當(dāng)
代被認為是“法治的關(guān)鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。
由此而不難預(yù)料，政府的政治性代價承受力將使法治進程出現(xiàn)某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準(zhǔn)備，保持堅定的法治信念，曲折又是微不足道的。
注：
[①]但是這里有一個問題：歷史上主張過“依法治國”的朝代并不都是實行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國”的方略來認定某朝代是否實行法治。何況許多“依法治國”的提法還不是當(dāng)時的政治事實，而只是當(dāng)時的文人、學(xué)者對政治所發(fā)表的議論而已。
[②]“人治”實際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因為它們在根本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。
[③]羅爾斯在《正義論》中談到：“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當(dāng)社會基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當(dāng)正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性?！眳⒁姟墩x論》，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第340頁。
[④]按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第167－168頁。
[⑤]富勒認為，法律的一般性是法律區(qū)別于更直接和更狹隘的規(guī)則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48頁。
[⑥]富勒認為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負，以及追逐個人的權(quán)力?！币娡蠒?，第81頁。
[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2期。
[⑧]見《法學(xué)研究》1996年第3期，第37頁。
[⑨]這是現(xiàn)代社會賦予“法治”的新的內(nèi)涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。
[⑩]嚴(yán)存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[11]孫笑俠：《中國法治的現(xiàn)實目標(biāo)選擇》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[12]即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第93—94頁。
[13]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁。
[14]〔德〕M·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第656頁。
[15]正如亞里士多德在《政治學(xué)》中所說的，“法治……優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運用其智慮，讓這種高級權(quán)力成為法律監(jiān)護官的權(quán)力?！眳⒁姟段鞣椒伤枷胧焚Y料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第53頁。
[16]如東漢郅鄆為友報仇后自投監(jiān)獄，而法官卻勸其離開監(jiān)獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護為父報仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應(yīng)當(dāng)受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。
[17]如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學(xué)派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經(jīng)典而再經(jīng)考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。
[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭國汀譯：《審判的藝術(shù)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第12—15頁。
[19]〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質(zhì)與儒學(xué)的影響》，載《儒學(xué)與法律文化》，復(fù)旦大學(xué)出版社1992年版，第201頁。
[20]中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當(dāng)考慮。正如有學(xué)者所指出的，“設(shè)計用來確?？深A(yù)見性和一致性的程序的穩(wěn)定性，不過是其他更實際考慮的一個附帶后果而已”。同上書，第252頁。
[21]〔德〕韋伯：《經(jīng)濟與社會》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第80頁。
[22]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁。與昂格爾一樣，其他一些學(xué)者在近幾年都提出這個問題。據(jù)筆者理解，美國學(xué)者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法的三種類型（壓制型、自治型和回應(yīng)型）的理論中所謂“法律發(fā)展的動力加大了目的在法律推理中的權(quán)威”與“從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序公正或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”是指稱同一種現(xiàn)象。參見《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第87頁。
[23][25][28][30]〔美〕高道蘊：《中國早期的法治思想》，載《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第247、216—217、217、220頁。
[24]引自《“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”學(xué)術(shù)研討會紀(jì)要》（鄭成良），參見《法學(xué)研究》1996年第3期。
[26]孫國華：《對于法的性能和作用的幾點認識》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第3頁。
一
要探索傳統(tǒng)貿(mào)易理論（或比較優(yōu)勢理論）與現(xiàn)代貿(mào)易理論（或新貿(mào)易理論）在中國現(xiàn)階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發(fā)展中國家的對外貿(mào)易實踐歷程分析這兩種理論的適用性。
（一）兩種國際貿(mào)易理論前提假定
比較優(yōu)勢理論的實質(zhì)是自由貿(mào)易論，其基本理論立足點是古典和新古典經(jīng)濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內(nèi)最優(yōu)配置經(jīng)濟資源的問題。比較優(yōu)勢論最根本的前提假定是完全競爭和規(guī)模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經(jīng)濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經(jīng)100多年的風(fēng)雨卻從來沒有被摧毀過。比較優(yōu)勢理論是新古典經(jīng)濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導(dǎo)的是基于國際分工基礎(chǔ)上的貿(mào)易互利論。從福利經(jīng)濟學(xué)的角度說，這種國際范圍內(nèi)的自由貿(mào)易可以達到整體世界經(jīng)濟的帕累托最優(yōu)。因此，比較優(yōu)勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應(yīng)用來看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易現(xiàn)象。但比較優(yōu)勢理論解釋不了20世紀(jì)70年代以來國際貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化，如發(fā)達國家之間的貿(mào)易量大大增加、同類產(chǎn)品之間的貿(mào)易量大大增加、跨國公司在國際經(jīng)貿(mào)活動中的作用空前加強、產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟明顯等現(xiàn)象。
新貿(mào)易理論正是抓住了比較優(yōu)勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規(guī)模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿(mào)易領(lǐng)域的新現(xiàn)象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿(mào)易理論，其精髓和要義集中體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)濟理論中。規(guī)模報酬遞增意味著廠商存在內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟，也即大廠商比小廠商有成本優(yōu)勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結(jié)構(gòu)。在這種前提下，同行業(yè)廠商數(shù)目少，各廠商生產(chǎn)有差異產(chǎn)品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質(zhì)的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規(guī)模經(jīng)濟考慮來專業(yè)化生產(chǎn)有限類別的產(chǎn)品也必然產(chǎn)生國際貿(mào)易。即除比較優(yōu)勢外，規(guī)模經(jīng)濟成為國際貿(mào)易又一獨立動因，通常用來解釋行業(yè)內(nèi)貿(mào)易現(xiàn)象。由新貿(mào)易理論必然邏輯推演出戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，即一國政府借助研發(fā)補貼、生產(chǎn)補貼或出口補貼等政策手段，保護國內(nèi)市場，扶植本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策本質(zhì)上是一種有限保護政策。
單純就理論本身的適用性而言，兩種理論的主要分歧點在于對國際商品市場結(jié)構(gòu)的把握和判斷上。如果國際市場是一個完全競爭市場，那么，比較優(yōu)勢理論就是絕對成立的；反之，如果國際市場是一個不完全競爭市場，那么，攫取壟斷租金必然成為各國或各經(jīng)濟主體追求的目標(biāo)，因而在假定其他條件不變的情況下，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策有其合理性。為此，我們需要從國際貿(mào)易歷程以及發(fā)展中國家的對外貿(mào)易效果來進一步分析。
（二）從國際貿(mào)易歷程看兩種理論的適用性
反對比較優(yōu)勢論的觀點主要來自于發(fā)展中國家的經(jīng)濟學(xué)家。他們認為，比較優(yōu)勢論的完全競爭假定不能成立，因而，比較優(yōu)勢論雖然在短期內(nèi)有利于世界資源的優(yōu)化配置，但在長期內(nèi)卻導(dǎo)致各國貿(mào)易條件的變化。具體來說，由于發(fā)展中國家主要出口初級產(chǎn)品，技術(shù)進步慢，需求彈性低，且規(guī)模收益遞減，完全競爭特征明顯；而發(fā)達國家主要出口技術(shù)產(chǎn)品，需求彈性高，且規(guī)模收益遞增，這樣，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的貿(mào)易就是一種“不平等貿(mào)易”，發(fā)展中國家貿(mào)易條件日趨惡化，如果發(fā)展中國家一味奉行比較優(yōu)勢論，將在國際分工中處于越來越不利的地位，落入“貧困陷阱”（普雷維什，1950）。從世界各國經(jīng)濟增長的情況看，確實出現(xiàn)了各國經(jīng)濟差異越來越大的特征，因此，各國尤其是發(fā)展中國家實行有限的貿(mào)易保護政策存在合理性。問題是，實行有限保護政策是否就意味著完全否定比較優(yōu)勢論的適用性？戰(zhàn)略性貿(mào)易政策是否可以完全替代比較優(yōu)勢論，并作為發(fā)展中國家對外貿(mào)易的基礎(chǔ)？我們認為不可。
第一，盡管發(fā)展中國家“貿(mào)易條件惡化論”早在50年代就已提出，但并沒有對發(fā)展中國家的對外貿(mào)易產(chǎn)生實質(zhì)性影響。相反，國際貿(mào)易規(guī)模變得更大了，各國經(jīng)濟增長對對外貿(mào)易的依賴性更強了。以1996年為例，低、中、高收入國家外貿(mào)依存度分別達到了43%、52%和40%（世界銀行，1999）。研究表明，自50年代以來，在與發(fā)展中國家經(jīng)濟增長有關(guān)的各經(jīng)濟指標(biāo)中，要數(shù)出動與經(jīng)濟增長的相關(guān)程度最高；而且，至今還沒有哪一個國家能夠長期使其經(jīng)濟增長率保持在高于出口增長率的水平上（瑟爾瓦爾，1983，第351～360頁）。這說明，國際貿(mào)易發(fā)展的歷史表明，盡管各國從國際貿(mào)易中獲利程度不同，但均從中獲益卻是無可辯駁的事實。
第二，盡管國際市場存在不完全競爭因素，但商品的競爭程度一般大于國內(nèi)市常一方面，世界經(jīng)濟的自由貿(mào)易是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，隨著各國間貿(mào)易壁壘的解除，自由競爭的程度更大；另一方面，面對眾多國際競爭對手的反應(yīng)，某一經(jīng)濟主體要想在一個廣泛的國際市場上長期控制某一類產(chǎn)品的價格變得非常困難，尤其是對發(fā)展中國家而言。因此，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策對發(fā)展中國家來說并不具有普遍的指導(dǎo)意義，相反，比較優(yōu)勢理論在指導(dǎo)發(fā)展中國家對外貿(mào)易戰(zhàn)略上更具有適用性。
第三，盡管戰(zhàn)略性貿(mào)易政策在理論上有助于發(fā)展中國家改善貿(mào)易條件，但實施的難度很大。從理論上看，
這一政策實施成功的關(guān)鍵在于行業(yè)的不完全競爭特性，至少在國內(nèi)市場上具有規(guī)模經(jīng)濟，但發(fā)展中國家往往既面對完全競爭的國際市場，又面臨條塊分割的國內(nèi)市場結(jié)構(gòu)；而且，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的成功還取決于單方面采取戰(zhàn)略性行動，即假定外國沒有采取相應(yīng)報復(fù)措施。顯然，這種理想狀態(tài)不可能達到，日本在鋼材業(yè)實施的戰(zhàn)略性貿(mào)易政策就招致了美國的報復(fù)。相反，比較優(yōu)勢理論不存在招致報復(fù)性的問題，它是一種“雙贏”政策。
顯然，無論從兩種貿(mào)易理論的假定前提還是世界貿(mào)易實踐來看，比較優(yōu)勢理論對于指導(dǎo)發(fā)展中國家的對外貿(mào)易具有更強的適用性，而戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的實施前景并不樂觀。更具體地說，探討一種理論政策在某個國家的適用性問題，就是要研究這個國家是否具備這種理論或政策所要求的前提假設(shè)與實施條件。我們認為，中國現(xiàn)階段尚不具備戰(zhàn)略性貿(mào)易政策賴以實施的前提和條件。原因在于：
其一，行業(yè)及企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟不明顯。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策所實施的行業(yè)要求具有規(guī)模收益遞增特征，這就首先要求這些行業(yè)在國內(nèi)市場上具有規(guī)模經(jīng)濟。據(jù)發(fā)達國家經(jīng)驗，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的實施對象包括商業(yè)航空部門、半導(dǎo)體、電信設(shè)備部門、汽車部門等。而在我國，這些行業(yè)地理集中度偏低，企業(yè)規(guī)模普遍偏小，達不到最小有效規(guī)模，不足以與國外同類部門相抗衡；另一方面，企業(yè)“遍地開花”，重復(fù)生產(chǎn)，過度競爭嚴(yán)重。國內(nèi)市場的行政性分割造成了這些行業(yè)的規(guī)模不經(jīng)濟。
其二，容易導(dǎo)致新的市場扭曲。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策本身在一定程度上就是一種對自由貿(mào)易的干預(yù)，它可能帶來兩種市場扭曲。第一，扭曲微觀經(jīng)濟主體。中國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，許多重要產(chǎn)業(yè)多屬于國有企業(yè)，尚未完全按照現(xiàn)代企業(yè)制度進行內(nèi)部轉(zhuǎn)制，企業(yè)在一定程度上仍然帶有行政色彩，企業(yè)現(xiàn)有的壟斷地位是一種行政性壟斷，而不是由市場競爭中自然產(chǎn)生的，企業(yè)缺乏技術(shù)創(chuàng)新的動力和壓力，無法實現(xiàn)規(guī)模收益遞增，因而不能勝任戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的微觀主體角色。在這種情況下，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的強制性推行反而可能使行業(yè)或企業(yè)產(chǎn)生更多的政策依賴性，甚至引發(fā)大量的非生產(chǎn)性尋租行為，造成效率流失。第二，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的全面實施必然需要政府的大量補貼或經(jīng)濟支持，這往往過多用稀缺經(jīng)濟資源，導(dǎo)致過高的機會成本，從而削弱我國比較優(yōu)勢產(chǎn)品的出口。同時，對戰(zhàn)略性貿(mào)易產(chǎn)業(yè)或企業(yè)進行壟斷性保護，讓其在“溫室”中成長，也犧牲了市場競爭的效率，不利于整個經(jīng)濟的健康發(fā)展。
除了以上制約條件及招致外國報復(fù)的可能性大等因素外，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策還需其他一系列苛刻的必要條件及應(yīng)用領(lǐng)域限制。比如，鑒別戰(zhàn)略部門需要大量、及時、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失誤都將導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果。由此可知，我國現(xiàn)階段不宜采用戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，不但是經(jīng)濟理論邏輯推演的必然，更是中國現(xiàn)實經(jīng)濟利益保護所必需。
二
（一）比較優(yōu)勢理論與中國現(xiàn)階段對外貿(mào)易地位相適應(yīng)
第一，中國貿(mào)易的伙伴國多為發(fā)達國家?？唆敻衤?1998)認為，“行業(yè)內(nèi)貿(mào)易、行業(yè)間貿(mào)易的相對重要性取決于國家之間的相似性”，而國家之間的相似性可以用資本勞動比率這一指標(biāo)來衡量。他的基本觀點是：國家之間若資本勞動比率非常相似，則行業(yè)內(nèi)貿(mào)易占據(jù)統(tǒng)治地位；相反，若國家之間資本勞動比率截然不同，則所有的貿(mào)易都會建立在比較優(yōu)勢的基礎(chǔ)上。有資料顯示，與我國貿(mào)易的伙伴國多為與我國資本勞動比率差別大的發(fā)達國家或地區(qū)，中國香港、日本、美國、歐盟是我國的四大貿(mào)易伙伴。以1998年出口為例，當(dāng)年我國出口額為1837億美元，對上面四大貿(mào)易伙伴的出口就占我國出口總額的73.3%，而對其他100多個發(fā)展中國家和地區(qū)及原蘇聯(lián)、東歐國家的出口所占比重還不到27%。由此可見，我國的對外貿(mào)易理應(yīng)并且必然建立在比較優(yōu)勢的基礎(chǔ)上。
第二，中國出口商品更多地是面臨完全競爭的國際市場，中國企業(yè)在國際市場上控價能力差。根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)理論，判斷市場結(jié)構(gòu)是否屬于完全競爭類型關(guān)鍵在于兩點：一是進入市場的生產(chǎn)廠商數(shù)目；二是廠商是否為價格接受者。一般而言，生產(chǎn)者甚眾且產(chǎn)品之間差異不大的屬于完全競爭市場，最典型的例子是農(nóng)產(chǎn)品市場；反之，生產(chǎn)者較少且產(chǎn)品之間差異大的歸于非完全競爭市場，比較典型的如汽車業(yè)、飛機制造業(yè)等。雖然我國在“八五”期間已基本完成出口商品結(jié)構(gòu)由以初級產(chǎn)品為主向以工業(yè)制成品為主的轉(zhuǎn)變，但我國目前出口的工業(yè)制成品中，絕大部分是粗加工的輕紡產(chǎn)品和一般機電產(chǎn)品，而精加工和高科技產(chǎn)品所占比重很少（徐復(fù)，1999），這意味著我國大多數(shù)出口產(chǎn)品仍屬于低附加值的勞動密集型產(chǎn)品。由于不具備生產(chǎn)資料的獨占性、規(guī)模收益和專利技術(shù)等形成壟斷的因素，在國際市場上沒有控價能力。特別需要指出的是，盡管中國的主要出口行業(yè)如紡織、服裝、制鞋、加工裝訂業(yè)務(wù)等諸多產(chǎn)品，與其他發(fā)展中國家產(chǎn)品雷同、產(chǎn)業(yè)相似、競爭角逐日趨激烈，但還是具有相當(dāng)強的國際競爭力，而這些產(chǎn)品都屬于比較優(yōu)勢產(chǎn)品。我們應(yīng)該充分發(fā)揮自身的比較優(yōu)勢，站穩(wěn)和拓展國際市常
（二）比較優(yōu)勢理論在中國現(xiàn)階段仍具潛力
改革開放以來，中國經(jīng)濟逐漸由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，比較優(yōu)勢理論伴隨著這種轉(zhuǎn)型而得以在外貿(mào)領(lǐng)域貫徹和適用。可以說，改革開放20年來中國外貿(mào)成就就是立足于比較優(yōu)勢而取得的。具體現(xiàn)現(xiàn)在：第一，外貿(mào)結(jié)構(gòu)逐步反映了要素稟賦。從進口品的結(jié)構(gòu)變化看，農(nóng)業(yè)密集型產(chǎn)品大幅度下降，資本密集型產(chǎn)品增長最快；在出口結(jié)構(gòu)方面，勞動密集型產(chǎn)品的出口比重在1986年后較快增長，雖然資本密集型產(chǎn)品的出口份額也在提高，但它的大部分生產(chǎn)是對進口原料和零部件進行加工、組裝，其中進口零部件占到出口值的4/5，因而這類出口實質(zhì)上仍屬勞動密集型（張軍，1998）。第二，加工貿(mào)易充分利用了我國廉價的勞動力資源，將我國勞動力同外商的資金、技術(shù)、市場相結(jié)合，貫徹和體現(xiàn)了比較利益思想。近些年來，加工貿(mào)易在我國對外貿(mào)易總額中比重不斷上升。由是觀之，我國已
根據(jù)比較優(yōu)勢理論初步建立了勞動密集型產(chǎn)品的出口模式和資本密集型產(chǎn)品的進口模式。
我們認為，目前，以比較優(yōu)勢為基礎(chǔ)的貿(mào)易模式在我國還遠未發(fā)揮其潛力，仍有很大增長空間。從發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家貿(mào)易形式的轉(zhuǎn)換過程來看，勞動密集型產(chǎn)品的出口在勞動力成本未大幅上升以前，不宜轉(zhuǎn)換成資本或技術(shù)密集型，特別是對我國這樣一個勞動力充裕、就業(yè)壓力巨大的大國而言更是如此。如此我們運用巴拉薩顯示比較優(yōu)勢指標(biāo)進行衡量，我國的勞動密集型產(chǎn)品仍具有明顯比較優(yōu)勢。我國勞動密集型產(chǎn)品的顯示比較優(yōu)勢系數(shù)約為3.5，遠遠高于系數(shù)值為0.5的資本密集型產(chǎn)品。而香港地區(qū)、韓國、臺灣地區(qū)1980年勞動密集型產(chǎn)品的顯示比較優(yōu)勢系數(shù)分別是6.98、4.95、5.24，這就說明了我國勞動密集型產(chǎn)品的出口仍有很大增長空間。
當(dāng)前，世界經(jīng)濟正逐步走向全球化、一體化，各國的生產(chǎn)、貿(mào)易和投資日益融為一體。只有用比較優(yōu)勢理論來指導(dǎo)各國的對外貿(mào)易實踐，才能順應(yīng)這股國際潮流。要言之，無論是從經(jīng)濟理論的邏輯推演還是從貿(mào)易實踐看，以比較優(yōu)勢理論作為我國對外貿(mào)易的理論基礎(chǔ)，是中國現(xiàn)階段貿(mào)易戰(zhàn)略的理性選擇。
【參考文獻】
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性貿(mào)易政策理論(StrategicTradePolicy)。該理論動搖了在規(guī)模經(jīng)濟和不完全競爭條件下自由貿(mào)易政策的最優(yōu)性，證明了政府干預(yù)的合理性，提出了適當(dāng)運用關(guān)稅、補貼等戰(zhàn)略性貿(mào)易政策措施，將有助于提高一國貿(mào)易福利的主張。這一核心結(jié)論正好與傳統(tǒng)貿(mào)易理論相悖。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論因其在理論的獨創(chuàng)性、分析方法的獨到性及其解釋現(xiàn)實的能力等方面取得重大的突破而日益為人們所重視。
一、突破之一：非完全競爭市場和規(guī)模經(jīng)濟條件下的貿(mào)易行為
1.規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的非常數(shù)性。規(guī)模收益用于微觀經(jīng)濟學(xué)分析廠商的生產(chǎn)函數(shù)始于20世紀(jì)30年代。顯然，國際經(jīng)濟學(xué)在這一方面落后了許多，一直停留在完全自由競爭和規(guī)模收益不變的分析基礎(chǔ)之上。戰(zhàn)后國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)實顯然無法得到傳統(tǒng)貿(mào)易理論的合理詮釋。現(xiàn)實生活中的許多產(chǎn)品是以規(guī)模報酬遞增生產(chǎn)的，并且生產(chǎn)這些產(chǎn)品的行業(yè)（如汽車業(yè)、半導(dǎo)體業(yè)、計算機業(yè)等）構(gòu)成了國民經(jīng)濟的支柱。產(chǎn)品生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟可分為外部經(jīng)濟效應(yīng)和內(nèi)部經(jīng)濟效應(yīng)兩部分。外部規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)是指廠商水平上的規(guī)模報酬不變，而社會的遞增性報酬以外部經(jīng)濟的形式體現(xiàn)的情況，因而這種廠商及其產(chǎn)業(yè)能夠產(chǎn)生巨大的外部經(jīng)濟，促進相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和出口的擴展。這種外部經(jīng)濟效應(yīng)往往并不能為各廠商同時同等程度地享受，廠商與行業(yè)間的競爭行為因而受影響。但更重要的是廠商內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，即廠商水平上的規(guī)模經(jīng)濟。在其他條件不變的情形下，一個較大的公司能夠更好地克服生產(chǎn)不可分割性，使生產(chǎn)能力得到更充分的利用。同時，由于某些一般管理費用并不會隨生產(chǎn)規(guī)模而變化，因此其每單位成本會隨著生產(chǎn)增加而下降。如果規(guī)模經(jīng)濟持續(xù)存在，則平均成本總大于邊際成本，如果以邊際成本定價就意味著損失，因此，內(nèi)
部規(guī)模經(jīng)濟不可避免地與競爭均衡發(fā)生了矛盾。因而，傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋發(fā)達國家之間與產(chǎn)業(yè)內(nèi)、公司內(nèi)的貿(mào)易成為國際貿(mào)易主流這一現(xiàn)實。到了20世紀(jì)80年代，以克魯格曼為首的一批經(jīng)濟學(xué)家才試圖突破這一理論與現(xiàn)狀的隔膜，將規(guī)模經(jīng)濟引入貿(mào)易分析，提出了依靠政府支持，通過獲得規(guī)模經(jīng)濟效益，達到擴大出口、搶奪競爭對手市場份額的戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論。
2.市場的非完全競爭性。由微觀經(jīng)濟學(xué)可知，廠商這一層次上的規(guī)模經(jīng)濟的存在意味著價格行為與非負的利潤不一致，因而市場不可能是完全競爭的。對于不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)，西方經(jīng)濟學(xué)迄今沒有一個一般性的結(jié)論。但是，畢竟放棄了傳統(tǒng)貿(mào)易理論最不現(xiàn)實的假設(shè)，即世界市場是完全競爭的。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論分析了以下可能的三種市場結(jié)構(gòu)：(1)可競爭市場（伯蘭特假定這與無代價和無限制地進入和退出相結(jié)合）；(2)古諾雙寡頭國際競爭模型（即均衡產(chǎn)量水平由兩個廠商反應(yīng)曲線的交叉點所決定）；(3)壟斷競爭。盡管一般性不完全競爭理論沒有產(chǎn)生，但是，在各種不同的市場結(jié)構(gòu)下，在實證和規(guī)范兩個方面有關(guān)貿(mào)易的一些重要結(jié)論都有效，也是可行的。
二、突破之二：技術(shù)對貿(mào)易的內(nèi)生變量性質(zhì)
傳統(tǒng)貿(mào)易理論早就注意到技術(shù)進步的作用，但是，直到20世紀(jì)80年代后期國際貿(mào)易理論才把技術(shù)變化、不完全競爭、規(guī)模經(jīng)濟結(jié)合起來進行研究。
克魯格曼等人認為企業(yè)內(nèi)部存在著動態(tài)的規(guī)模經(jīng)濟。技術(shù)的改變是企業(yè)獲得動態(tài)規(guī)模經(jīng)濟的最重要形式，從而把技術(shù)作為內(nèi)生變量促進了國際貿(mào)易的發(fā)展。技術(shù)變化包括兩種情形，其一是技術(shù)創(chuàng)新(Innovation)，其二是邊干邊學(xué)(Learningbydoing)。
技術(shù)創(chuàng)新是通過研究與開發(fā)(R&D)活動來獲得的。R&D所產(chǎn)生的技術(shù)創(chuàng)新改變了企業(yè)的生產(chǎn)函數(shù)，降低了邊際生產(chǎn)成本。在生產(chǎn)過程中，同樣的要素投入能帶來更多更好的產(chǎn)出，其表現(xiàn)為：(1)要素生產(chǎn)率的提高；(2)產(chǎn)品質(zhì)量的提高和新產(chǎn)品的開發(fā)。這樣，企業(yè)的邊際生產(chǎn)成本就會不斷下降，從而能在國際市場上占有更大的市場份額。另一方面，技術(shù)進步能從學(xué)習(xí)曲線(LearningCarve)的角度闡述動態(tài)的規(guī)模經(jīng)濟。假定邊際成本是累積產(chǎn)量的減函數(shù)，累積產(chǎn)量越多，生產(chǎn)經(jīng)驗、銷售經(jīng)驗和管理經(jīng)驗越豐富，邊際成本就逐漸降低，這就是邊干邊學(xué)。一般而言，作為先進技術(shù)的擁有者并非有意轉(zhuǎn)讓或傳播其技術(shù)，而是在貿(mào)易、投資或其他經(jīng)濟行為中自然地輸出了技術(shù)，即所謂的“技術(shù)外溢”。亞那戈娃(Yanagawa)分析了通過直接或間接的途徑傳播技術(shù)及其影響的國際技術(shù)外溢，克魯格曼和盧卡斯(Lucas)分別討論了國內(nèi)技術(shù)外溢的問題，而格羅斯曼和赫爾普曼則系統(tǒng)研究了行業(yè)間和同行業(yè)內(nèi)部技術(shù)的外溢及其作用。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論重點強調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)是擴展國際貿(mào)易的動因之一，而技術(shù)進步是企業(yè)動態(tài)規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的來源之一。技術(shù)進步與國際貿(mào)易的擴展存在一種互動關(guān)系，貿(mào)易不僅通過國際市場的競爭及各國
努力來開發(fā)新技術(shù)新產(chǎn)品，也通過國際技術(shù)外溢給各國互相啟發(fā)的機會。技術(shù)開發(fā)不再是個別國家的行為，不再是外生的經(jīng)濟變量，而是直接推動貿(mào)易發(fā)展的內(nèi)生變量。
三、突破之三：對政府干預(yù)作用的重新定位
傳統(tǒng)貿(mào)易理論的主流觀點認為：政府干預(yù)導(dǎo)致資源配置扭曲，造成國民福利下降，如關(guān)稅及非關(guān)稅壁壘限制進口，政府對出口實施補貼等，都會造成國民福利的凈損失。只有推行自由貿(mào)易政策，才是“雙贏”。當(dāng)然，主流觀點并不反對在出現(xiàn)市場失靈如外部性問題、壟斷、信息不對稱、道德風(fēng)險時，政府可以有目的、有選擇地干預(yù)，目的是消除“反競爭”(Anticompetitive)現(xiàn)象，保證市場競爭自由有序正常地進行。但總體上強調(diào)的還是自由主義思想。當(dāng)然，在自由貿(mào)易的喧囂聲里，還有幾聲應(yīng)推行政府干預(yù)的呼聲，但其勢單力弱。其中最有影響的是“幼稚產(chǎn)業(yè)保護論”，始作俑者是李斯特。保護的目的是為了尋求一個良好的生存、成長環(huán)境，免受外國同行企業(yè)的競爭壓力。但這一學(xué)說并無完善、系統(tǒng)的理論證明。
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論則認為：在規(guī)模經(jīng)濟和不完全競爭條件下，一國政府可以借助R&D補貼、生產(chǎn)補貼、出口補貼、進口征稅、保護國內(nèi)市場等政策手段，扶持本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，增強其國際競爭能力，帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而謀取規(guī)模經(jīng)濟之利，搶占國際競爭對手的市場份額，轉(zhuǎn)移其壟斷利潤，提高自身的福利水平。因此，實施戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，政府起著關(guān)鍵的作用，必須有一個盡可能信息完備、決策獨立、干預(yù)有力的政府。理所當(dāng)然，在戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論中，政府的干預(yù)作用被提升到前所未有的地位。具體說來，有如下幾個方面的解釋：
1.政府干預(yù)是實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟的最優(yōu)途徑。
在非完全競爭及規(guī)模經(jīng)濟條件下，國際貿(mào)易中壟斷利潤普遍存在，一個企業(yè)的壟斷實力越強，獲得的壟斷利潤就越多。國家干預(yù)可以將國外企業(yè)的利潤轉(zhuǎn)移到國內(nèi)企業(yè)。為此，對于各貿(mào)易國來說，如何擴大本國產(chǎn)品在國際市場上的市場份額，并進而通過擴大生產(chǎn)規(guī)模降低生產(chǎn)成本，就成為取得市場競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵?？科髽I(yè)自身去積累和成長，在強手如林、技術(shù)突飛猛進的今天，且若又是后起國家的企業(yè)，要成為國際市場上的真正挑戰(zhàn)者，顯然困難。而借助政府力量作為“第一推動力”，選擇有發(fā)展前景的產(chǎn)業(yè)在一定時期內(nèi)給予扶助，使其盡快擴大規(guī)模，獲得規(guī)模經(jīng)濟收益，降低成本便是最直接、最有效、最迅速的途徑了。
2.政府干預(yù)是“以進口保護促進出口”模型實施的基礎(chǔ)。
“以進口保護促進出口”（英文簡寫IPAEP）是克魯格曼1984年提出來的重要理論。該理論有兩個假設(shè)前提：一是市場由寡頭壟斷，并可有效分割；二是存在規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)。當(dāng)本國企業(yè)處于追隨者地位，生產(chǎn)規(guī)模遠沒有達到規(guī)模經(jīng)濟的要求，邊際生產(chǎn)成本很高時，這時本國政府通過貿(mào)易保護，全部或局部地封閉本國市場，阻止國外產(chǎn)品進入國內(nèi)市場。隨著國內(nèi)市場需求的逐漸擴大，這類產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟收益便會出現(xiàn)，生產(chǎn)成本得以降低。同時，國外競爭對手由于市場份額的縮小而達不到規(guī)模經(jīng)濟，邊際成本上升。此消彼漲，國內(nèi)企業(yè)就可能占有國外市場更大的份額。而銷售額的擴大又進一步降低了邊際生產(chǎn)成本，提高了企業(yè)的國際競爭力。這樣，以政府干預(yù)為后盾，IPAEP理論的實施便達到保護國內(nèi)市場，擴大國外市場的目的。戰(zhàn)后，在日本、韓國、中國臺灣的經(jīng)濟發(fā)展中，汽車、電器、計算機設(shè)備等的發(fā)展就經(jīng)歷了這樣一個過程。
3.政府干預(yù)作用內(nèi)生化是比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵因素。
將政府干預(yù)作用作為比較優(yōu)勢內(nèi)生為國際貿(mào)易理論的一個變量，是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的一大進步無庸置疑，而比較優(yōu)勢依然是國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。一方面技術(shù)變量已成為現(xiàn)代企業(yè)和國家相對比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵變量。而技術(shù)變量的提升不管是來自于“邊干邊學(xué)”，還是R&D，都與法律、投資激勵等形成的經(jīng)濟環(huán)境密切相關(guān)，都需要通過政府的支持，即取決于政府的干預(yù)情況。另一方面，在經(jīng)濟全球化過程中，資源稟賦的內(nèi)涵發(fā)生了變化，相對于“自然資源”而言，“創(chuàng)造型資源”（如信息、知識資本、創(chuàng)新、制度、技術(shù)等）的作用越來越重要。企業(yè)以及一個國家越來越依靠于這類資源來獲得比較優(yōu)勢，因而政府干預(yù)也被內(nèi)生為區(qū)位因素，成為直接影響這種“創(chuàng)造型資源”比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵變量之一。
四、突破之四：利潤轉(zhuǎn)移理論
傳統(tǒng)貿(mào)易理論主張自由貿(mào)易政策，通過國際分工和專業(yè)化生產(chǎn)來進行國際貿(mào)易，使參與國雙方的福利水平都提高，實現(xiàn)“雙贏”。但是，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論卻提出了利潤轉(zhuǎn)移的論點，即把壟斷利潤從外國公司轉(zhuǎn)移給國內(nèi)，從而在犧牲外國福利的情況下增加本國福利。利潤轉(zhuǎn)移理論顯然與傳統(tǒng)貿(mào)易理論能增進雙方福利水平的論點不一致，它的基本前提是國際競爭都具有寡頭競爭的性質(zhì)。
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論揭示了利潤轉(zhuǎn)移理論的三種類型。第一種類型是關(guān)稅的利潤轉(zhuǎn)移效應(yīng)。布蘭德和斯賓瑟提出的“新幼稚產(chǎn)業(yè)保護”模型，假設(shè)一家國外寡頭壟斷企業(yè)獨家向國內(nèi)市場提供某種商品，正在享受壟斷利潤，且存在潛在進入的情況，那么，征收關(guān)稅便能抽取外國寡頭廠商的壟斷利潤。因為，外國寡頭廠商會吸收部分關(guān)稅來決定“目標(biāo)價格”，以阻止?jié)撛谶M入。否則，國內(nèi)企業(yè)的進入將不可避免。特殊情形下，外國公司甚至?xí)㈥P(guān)稅全部吸收。國內(nèi)既不會發(fā)生扭曲，又可以獲得全部租金。稅收收入就是轉(zhuǎn)移了該廠商的壟斷利潤。該模型突破了傳統(tǒng)最優(yōu)關(guān)稅理論關(guān)于只有大國才有可能用關(guān)稅來改善其貿(mào)易條件的限制，認為即使是貿(mào)易小國也同樣可以通過征收關(guān)稅來改善國民福利。
第二種類型是“以進口保護促進出口”手段的利潤轉(zhuǎn)移效應(yīng)。該觀點來自于20世紀(jì)80年代逐步成型的“新幼稚產(chǎn)業(yè)保護論”，認為一個有戰(zhàn)略意義的行業(yè)在受保護的國內(nèi)市場里能迅速成長而達到規(guī)模經(jīng)濟的要求，從而相對于外國廠商具有規(guī)模上的競爭優(yōu)勢，使其能夠增加在國內(nèi)市場和沒有保護的外國市場的份額，從而把利潤從外國廠商轉(zhuǎn)移到本國廠商，使本國福利增加。
第三種類型是出口補貼的利潤轉(zhuǎn)移效應(yīng)。布蘭德和斯賓瑟于1985年提出古諾雙寡頭國際競爭模型，認為向在第三國市場上同外國競爭者進行古諾雙寡頭博弈的國內(nèi)廠商提供補貼，可以幫助國內(nèi)廠商擴大國際市場份額，增加國內(nèi)福利。古諾博弈的特征是，均衡產(chǎn)量水平由兩個廠商反應(yīng)曲線的交叉點所決定。通過補貼降低國內(nèi)廠商的邊際成本，使廠商有更高的反應(yīng)曲線，獲得更大的國際市場份額?？傊?，出口補貼降低了非完全競爭產(chǎn)業(yè)的壟斷扭曲程度，增進的本國和消費國的總收益大于另一生產(chǎn)國的損失。
五、簡要評價
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論在理論和實踐兩方面都已成功地描述了當(dāng)今國際貿(mào)易的發(fā)展現(xiàn)象。一種經(jīng)濟理論在放寬假設(shè)賴以存在的前提條件之后，是否依然有效往往是檢驗該理論優(yōu)劣的最好方法。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論之所以對現(xiàn)實世界能提出合理的解釋，也是因為放松了傳統(tǒng)貿(mào)易理論最根本也是最不現(xiàn)實的假設(shè)，即世界市場是完全競爭的，從而確定現(xiàn)實的研究方向。但是，由于一個系統(tǒng)性完整的一般性不完全競爭理論（涉及信息經(jīng)濟學(xué)、博弈論等）并沒有建立起來，以其為基礎(chǔ)的戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論并沒有上升到替代傳統(tǒng)貿(mào)易理論的高度，相反，還有許多缺陷和不足，因而受到了傳統(tǒng)理論的批判，如：對競爭行為和公司數(shù)量過于敏感，將商品的價格納入一般均衡的經(jīng)濟系統(tǒng)而內(nèi)生地決定，以鄰為壑的利潤轉(zhuǎn)移政策，完備信息需要，資源配置的紊亂以及政府的尋租行為，等等。
其實，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論并不是對傳統(tǒng)貿(mào)易理論的全盤否定，而是在繼承的基礎(chǔ)上有所突破和發(fā)展。傳統(tǒng)貿(mào)易理論的完全競爭和不變規(guī)模經(jīng)濟可以看成是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的一個特例，它的比較優(yōu)勢原則仍是世之公理。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論對此的認識向前邁了一大步，認為資源稟賦的相對差異是比較優(yōu)勢的來源之一，但更重要的是規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢帶來的比較優(yōu)勢。而規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢明顯地在很大程度上取決于政府的干預(yù)。事實上，傳統(tǒng)貿(mào)易理論與戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論爭論的實質(zhì)就是干預(yù)主義與自由主義的爭論，自由主義認為政府的干預(yù)只會產(chǎn)生經(jīng)濟扭曲，經(jīng)濟問題只能靠市場解決；而干預(yù)主義認為扭曲來自于市場失靈，必須通過政府干預(yù)進行糾正。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的問世，強調(diào)了政府行為的重要性，擺脫了純粹自由主義的陰影。事實上，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的始作俑者就是最市場化的美國，而日本和韓國鋼鐵、汽車、計算機產(chǎn)業(yè)的壯大發(fā)展，“波音－空中客車”的博弈佐證了該理論在實踐上的成功。或許，在不久的將來，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論會產(chǎn)生重大的理論發(fā)展，進而代替?zhèn)鹘y(tǒng)貿(mào)易理論。
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【關(guān)鍵詞】《論語》：互文性理論：不同譯本
一、《論語》及其不同譯本
孔子是我國歷史上偉大的思想家、教育家，儒家學(xué)派的創(chuàng)始人。他在中國的傳統(tǒng)文化中有著極高的地位，其思想和學(xué)說也為中國文化乃至世界文明作出了不朽的貢獻。《論語》由孔子的弟子及其再傳弟子編撰而成，以語錄體和對話文體為主，記錄了孔子及其弟子言行，集中體現(xiàn)了孔子的政治主張、論理思想、道德觀念及教育原則等。作為一部優(yōu)秀的語錄體散文集，它以言簡意賅、含蓄雋永的語言記述了孔子的言論。
《論語》不只在中國被奉為經(jīng)典之藏，在世界上也有著相當(dāng)大的影響力，有很多不同的譯本。在《論語》的諸多譯作中，最具代表性的有1861年的理雅各譯本、1898年的辜鴻銘譯本、1938年的林語堂譯本、1950年的龐德譯本、1996年的韋利譯本、1998年的安勒哲與羅思文譯本等。這些譯本都對于《論語》的傳播做出了重要貢獻。在西方傳教士和漢學(xué)家中，理雅各的譯本有著最高的影響力；在中國人中，則數(shù)辜鴻銘的譯文最具代表性。因此，本文將用互文性理論對他們的英譯本進行分析。
二、互文性理論與翻譯
互文性，由法國后結(jié)構(gòu)主義文藝批評家朱莉婭·克里斯蒂瓦于1969年提出，又稱“互文本性”，“文本互指性”。她認為任何文本都是對其它文本的吸收與變形。在特定的文本中，總能看出其他的文本的端倪，比如題材、語氣、篇章結(jié)構(gòu)等，甚至包括文本中所包含的歷史、文化等精神內(nèi)涵。簡單來講，“互文性”理論消解了作者的中心地位，新的文本不是作者憑空創(chuàng)作出來的，而是讀者與其他文本及其所包含的世界進行思想碰撞，吸收，融合之后創(chuàng)作書寫出來的。這也為讀者的創(chuàng)造性閱讀和書寫提供了合理的解釋。
在翻譯領(lǐng)域中，在作者、讀者、文本及文本包含的世界之外，還多出了一個譯者的元素。所以，翻譯實踐也是譯者與作者、讀者、文本進行跨越時空的對話和交流，形成的一個選擇與吸收、創(chuàng)造與變異的互動過程。期間不斷出現(xiàn)某種意義的無限補充、替換、增殖，甚至是不同程度的誤讀，形成一種“增益”或稱“添補”的互文性轉(zhuǎn)換活動，是合閱讀與闡釋之力造就的一種語言轉(zhuǎn)換的實踐活動。
在這種翻譯實踐活動中，互文性體現(xiàn)在三個環(huán)節(jié)上。譯者首先是作為讀者對原文本進行互文性閱讀和理解，這是接受理論或文本的體現(xiàn)；接著，譯者作為闡釋者對文本進行互文性闡釋，對文本的闡釋要求闡釋者自覺地、在更高的水平上運用互文性知識對文本進行解釋；最后是譯者作為作者對文本的互文性書寫。此過程中間包含了不同的世界和文化背景，有時譯者會做出主體性選擇如“文化誤讀”和“文化過濾”等。
三、理雅各和辜鴻銘《論語》英譯本中的翻譯比較
理雅各和辜鴻銘都有著深厚的中西方文化背景和漢英兩種語言的功底，這充分保證了他們翻譯中國儒家典籍的水準(zhǔn)。理雅各是19世紀(jì)英國著名的漢學(xué)家，對中國古典經(jīng)典著作的研究功底深厚，翻譯了很多中國古典巨作。他以“忠于原作”為己任，翻譯作品力求忠實于原文。辜鴻銘是我國清末明初著名的文學(xué)大家，受過系統(tǒng)的西方教育，對英語的造詣甚至令英語本族人仰慕。他所譯的《論語》、《中庸》，譯文“別出心裁，只要可能，一概不用中國人名、地名”。為了使內(nèi)容和思想易于被西方理解和認識，還廣征博引西方的名句、典故參證注釋，以“勾起讀者原來的思路”。因此辜鴻銘的譯文在歐洲廣為流傳。由于兩人背景不同，翻譯風(fēng)格迥異，所以本節(jié)將從互文性理論的視角對他們英譯本中的幾處進行分析。
1.曾子曰：“吾日三省吾身，為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習(xí)乎？”
里雅格：The philosopher Zengsaid，“I daily examine myselfon threepoints：——whether，in transactingbusinessfor others，Imay have beennot faithful；——whether，n inter-course with Mends，I may have beennot sincere；——whether I may havenot mastered and practiced the instruc-tions ofmy teacher”
辜鴻銘：A disciple of Confuciusremarked，“I daily examine into my per-sonal conduct 0n three points：First，whether in carrying out the duties en-trustedtomebyo thers，Ihavenot failedin conscientiousness；Secondly，whether，n intercourse with friends，Ihave not failed in sincerny and tru-stworthiness；ThUdly'whether I havenotfailedtO practicewhatI professinmy teaching，”
這句話中，“子”的翻譯應(yīng)該是一個難點。“子”是中國古人對有道德、有學(xué)問的人的尊稱，《論語》中出現(xiàn)的“子”大多指孔子及其弟子，如有子、冉子、曾子等。如此多的“子”，對外國讀者來說理解很困難。辜鴻銘在其譯本中將“子曰”中的“子”全部譯為“Confucius”，其弟子則都譯成了“adisciple of Confucius”，其他眾多人名中，也保留甚少，大都采用了省略或解釋的處理方式。值得一提的是，在《論語》中出現(xiàn)的重要人物，他會用西方文化中的相似人物來詮釋。例如，他把顏回比作耶穌的門徒圣約翰，注釋為“the St.Johnof the Confucius gospel，——apure，her-oic，ideal character，the disciple whomthe Master loved”；把武王注釋為“thewarrior king or the conqueror：the Sol-omon of Chinese history"，比作基督教文化中的所羅門王，等等。辜鴻銘采用這種翻譯方式旨在凸顯東西方文化之間的共性，而這種對中西兩種文化共性的尋找就是互文性的一個表現(xiàn)，在目標(biāo)語文化中尋找互文標(biāo)記，利于讀者產(chǎn)生共鳴。而這里，里雅格將曾子譯為“The philosopher Zeng”，也是試圖在源語和目標(biāo)語之間建立一種聯(lián)系，讓讀者可以更好地理解源語文化。
從譯文的結(jié)構(gòu)上來看，理雅各是完全忠實于原語的語段模式直譯，體現(xiàn)的是和源語的互文性。而辜鴻銘則采用英文中“概括一具體型”的語篇結(jié)構(gòu)形式，即以一個語言成分為主干，帶有若干個附屬成分，主干與附屬成分之間由一定的邏輯關(guān)系相連。這樣的結(jié)構(gòu)適合西方人的思維路線，有助于更好的理解。所以這里體現(xiàn)的是譯者在做闡釋時的譯文與目標(biāo)語的互文性。
2.子曰：“無為而治者，其舜也與！夫何為哉？恭己而正南面而已矣。”（《衛(wèi)靈公·5》）
理：Thematersaid，“MaynotShunbeinstanced，Havinggoverned effici—ently with out exertion？ What did hedo？ He did nothing but gravely and re-verently occupyhisimperial seat，”
辜：Confucius remarked，“The an-cient Emperor Shun Was perhaps theone man who successfully carried outthe principle of nongovemment，F(xiàn)orwhat need is there really for what is cal—led govemment？A ruler needs only tobe earnest in his personal conduct，andto be have in a manner worthy of his po-sition，”
“無為”，從道家的思想來說，意為人的行為要順應(yīng)自然變化規(guī)律。儒家的“無為”強調(diào)“德治”，堯舜的德行齊于天，其德如風(fēng)，能夠自然而然的感化百姓，自然以治天下。二者的“無為”并不相同。理氏的翻譯是對原文的直譯，偏向道家的“無為”概念，是對儒家精神的一種誤讀；而辜氏譯文是通過對愛默生的作品《English Traits》中的“non-govemmentand non-resistance”感悟后譯出的，對于舜的“無為而治”解釋得比較貼切，對舜的形象刻畫也較符合儒家統(tǒng)治者的理想形象。兩位譯者對“無為”理解的不同及二人文化背景的不同導(dǎo)致了兩人譯出的結(jié)果不同。
3.…千乘之國……。
里：A kingdom of a thousandchariots
辜：A State of even the first-ratepower
“乘”的讀音是sheng，指的是古代用四匹馬的車。在古代，一個國家擁有的戰(zhàn)車數(shù)量是衡量其實力的重要標(biāo)準(zhǔn)。從互文性來看，兩位翻譯大家在原文本的理解上和闡釋上都是準(zhǔn)確的。辜鴻銘采用了歸化的方法闡釋原文，使目標(biāo)語讀者更容易理解；里雅格則采用異化手法將其直譯為“athousand of chariots”，讓目標(biāo)語讀者能夠更深入地了解中國文化。兩人無論是采用歸化還是異化，在這個關(guān)鍵詞的理解和闡釋上都體現(xiàn)了它與源語文化的互文性。
1.生態(tài)利益的形成
生態(tài)利益是生物生存和繁衍所必需的物質(zhì)和生態(tài)需要，它產(chǎn)生于生態(tài)系統(tǒng)，地球生態(tài)系統(tǒng)通過養(yǎng)分循環(huán)和能量流動為生物提供所需物質(zhì)和生態(tài)需要。養(yǎng)分循環(huán)是指由于生物的生活、生長、死亡和分解，化學(xué)元素從周圍環(huán)境中進入生物體和從生物體又回到環(huán)境中去的過程。能量流動是指能量通過食物關(guān)系從一個營養(yǎng)級轉(zhuǎn)移到下一個營養(yǎng)級。通過不間斷的養(yǎng)分循環(huán)和能量流動，生態(tài)系統(tǒng)才能維持平衡，從而為各種生物體提供所需的物質(zhì)和生態(tài)需要。一旦這種平衡被破壞，就會造成整個生態(tài)系統(tǒng)的崩潰。
在探尋生態(tài)利益的具體形成之前，首先要分析生態(tài)系統(tǒng)的組成形式。生態(tài)系統(tǒng)包括生物和非生物。根據(jù)生物在生態(tài)系統(tǒng)中的作用，可將其分為三種類型：生產(chǎn)者，主要是指綠色植物，包括一切能進行光合作用的高等植物、藻類和地衣。除綠色植物外，還有利用太陽能或化學(xué)能把無機物轉(zhuǎn)化為有機物的光能自養(yǎng)微生物和化能自養(yǎng)微生物。生產(chǎn)者在生態(tài)系統(tǒng)中不僅可以產(chǎn)生有機物，而且也能在將無機物合成有機物的同時，把太陽能轉(zhuǎn)化為化學(xué)能，貯存在生成的有機物中。這些有機物及貯存的化學(xué)能，一方面供給生產(chǎn)者自身生長發(fā)育的需要，另一方面，也用來維持其他生物全部生命活動的需要，是其他生物類群以及人類的食物和能源的供應(yīng)者。第二中類型是消費者，主要是指動物。它們以其他生物或有機質(zhì)為食。消費者在生態(tài)系統(tǒng)中的作用之一，是實現(xiàn)物質(zhì)與能量的傳遞。消費者的另一個作用是實現(xiàn)物質(zhì)的再生產(chǎn)，所以消費者又可稱為次級生產(chǎn)者。第三種類型是分解者，主要是指細菌和真菌等微生物。分解者的作用就在于把生產(chǎn)者和消費者的殘體分解為簡單的物質(zhì)，再供給生產(chǎn)者。生態(tài)系統(tǒng)中的非生物成分是指各種環(huán)境要素，包括濕度、光照、大氣、水、土壤、氣候、各種礦物質(zhì)和非生物成分的有機質(zhì)等。非生物成分在生態(tài)系統(tǒng)中的作用，一方面是為各種生物提供必要的生存環(huán)境，另一方面是為各種生物提供必要的營養(yǎng)元素。生態(tài)系統(tǒng)中的各種成分相互依存，在一定條件下保持相對平衡，物質(zhì)循環(huán)和能量流動周而復(fù)始。
沒有生態(tài)系統(tǒng)，就無法產(chǎn)生生態(tài)利益，通過對生態(tài)系統(tǒng)的分析，可以得出這樣一個結(jié)論：生態(tài)系統(tǒng)中的各種組成成分都是制造生態(tài)利益不可缺少的條件，而其中的生物成分則是生態(tài)利益的制造者，也就是說，生態(tài)系統(tǒng)中的生產(chǎn)者、消費者和分解者都是生態(tài)利益的制造者，它們在制造過程中發(fā)揮著不同的作用。但是，任何一個成分都不能缺失，否則，生態(tài)平衡就會被打破，物質(zhì)循環(huán)和能量流動就會中斷，則生態(tài)利益也就無法產(chǎn)生。所以，生產(chǎn)者、消費者和分解者在生態(tài)利益的制造過程中都發(fā)揮了非常重要的作用。
2.生態(tài)利益與制造者之間的關(guān)系
生態(tài)利益的制造者是生態(tài)利益產(chǎn)生的前提條件，這些制造者為人類和其它生物提供生存條件的生態(tài)需求，而人類在利用這些條件發(fā)展自身的同時，不斷地保護和改善生態(tài)系統(tǒng)，為這些生態(tài)利益制造者創(chuàng)造良好的生態(tài)環(huán)境，使它們能制造更多的生態(tài)利益；其它生物則通過對生態(tài)利益的利用，維持生態(tài)系統(tǒng)的能量流動和物質(zhì)循環(huán)，保持生態(tài)平衡，從而促進生態(tài)利益制造者與生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。此外，人類和其它生物作為生態(tài)系統(tǒng)中的次級生產(chǎn)者，既是生態(tài)利益的制造者，又是生態(tài)利益的受益者。可見，生態(tài)利益為生態(tài)利益的制造者提供生存條件和生態(tài)需求，而生態(tài)利益的制造者又利用這些生存條件和生態(tài)需求創(chuàng)造更多的生態(tài)利益。這兩者之間互相依存，不可分割。
二、生態(tài)利益的功能
生態(tài)利益有兩種主要功能：一是有形產(chǎn)品，以森林為例，主要是指林、木、竹以及林副產(chǎn)品等，有形產(chǎn)品有成本，也有價值，可以進入市場交易，經(jīng)營者可以實現(xiàn)經(jīng)濟利益回報，這就是生態(tài)利益的功能；二是無形產(chǎn)品，仍然以森林為例，主要是指森林具有的保持水土、涵養(yǎng)水源、凈化空氣、美化環(huán)境、提供休息、娛樂場所等功能，這就是森林的生態(tài)功能，生態(tài)功能沒有價值載體，不能進入市場進行交易。
從環(huán)境角度來看，生態(tài)環(huán)境中的各種要素之間存在著相互聯(lián)系，相互制約，彼此依存的關(guān)系，改變其中一個部分，必然會對其他部分產(chǎn)生直接或間接的影響。因此，生態(tài)利益為一種主體提供的生存條件和生態(tài)需求較多時，另一種主體所得到的必然會減少，由此就會使生態(tài)系統(tǒng)中的各種要素的生成、發(fā)展、消長處于不斷地變化之中，從而形成不同的生態(tài)系統(tǒng)和環(huán)境狀況。具體來講，一個地區(qū)河流流量豐富，雨量充沛，這個地區(qū)的植被覆蓋率就比較高，物種就比較豐富，生態(tài)環(huán)境就會發(fā)展良好；而那些干旱地區(qū)，由于水資源缺乏，植被成活率較低，無法涵養(yǎng)足夠的水源，就會出現(xiàn)水土流失，土地荒漠化等不良后果，這個地區(qū)的生態(tài)環(huán)境就會不斷惡化。生態(tài)利益的一個重要功能就是為生態(tài)環(huán)境中的各種生物提供生存和發(fā)展條件，并維持生態(tài)系統(tǒng)的能量流動和物質(zhì)循環(huán)。
從經(jīng)濟角度來看，生態(tài)利益的主要功能是為經(jīng)濟發(fā)展提供充足的資源和發(fā)展條件。生態(tài)利益是經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)，保護生態(tài)利益就是保護生產(chǎn)力，這符合經(jīng)濟發(fā)展本身的需要，反之，破壞生態(tài)利益就是破壞生產(chǎn)力。當(dāng)然，片面強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展，會削弱甚至嚴(yán)重損害人類和其他生物賴以生存的生態(tài)基礎(chǔ)，而片面強調(diào)保護生態(tài)利益，會影響當(dāng)前的，近期的經(jīng)濟增長速度。因此，必須協(xié)調(diào)好生態(tài)利益和經(jīng)濟發(fā)展之間的關(guān)系，使生態(tài)利益發(fā)揮最大的功能，以促進經(jīng)濟發(fā)展，也使經(jīng)濟發(fā)展推動生態(tài)利益的增長。
鑒于生態(tài)利益功能的重要性，我們首先必須保護好生態(tài)系統(tǒng)，這是保障經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)，在生態(tài)經(jīng)濟系統(tǒng)中，生態(tài)利益在生產(chǎn)力中的作用非常重要，所以，重視生態(tài)利益，保護生態(tài)系統(tǒng)，實際上就是保護了生產(chǎn)力，這也是生態(tài)利益的一項基本含義。
在發(fā)展經(jīng)濟時，要節(jié)約利用自然資源，提倡利用可再生資源，積極開發(fā)可替代資源。在開發(fā)利用自然資源的同時，要保護生態(tài)環(huán)境，盡量避免對生態(tài)系統(tǒng)的破壞，從而實現(xiàn)生態(tài)與經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。要堅持可持續(xù)發(fā)展模式，發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟、生態(tài)農(nóng)業(yè)、生態(tài)林業(yè)，提倡可持續(xù)消費方式，全方位推進生態(tài)建設(shè)，把生態(tài)理念貫徹到經(jīng)濟發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)中去，從而使生態(tài)利益的功能發(fā)揮最佳作用。
生態(tài)問題已經(jīng)成為全球性問題，為了當(dāng)代人和后代人的利益，保護環(huán)境，防治污染，保障自然資源的合理開發(fā)利用，保護人類的生態(tài)利益已經(jīng)成為全人類的共同利益追求。因此，各國都通過制定生態(tài)法律來保護生態(tài)利益，使生態(tài)利益的功能得到最大的發(fā)揮。
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一、公益金的國內(nèi)法性（特色性）
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，其公司法的公積金制度中都沒有“法定公益金”規(guī)定。由此可見，這的確是我國公司法的一個特色，是我國在經(jīng)濟制度轉(zhuǎn)型時期的創(chuàng)造。
當(dāng)我們?nèi)婧饬抗痉ǖ牧⒎v程，我們不得不由衷的感嘆其間的艱辛。1983年，國務(wù)院有關(guān)部門開始起草公司法，因為認識的局限，制定的兩個條例雖數(shù)易其稿，終未能提交立法機關(guān)審議；1992年，公司立法又提上議事日程，至1993年12月終獲通過并正式頒行。認識方面的原因，始終貫徹公司法的制定歷程。即使1993年公司法誕生，其負載的一項重要歷史使命是國企改革，突出的表現(xiàn)就是第1條“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要……根據(jù)憲法，制定本法”。建立現(xiàn)代企業(yè)制度，正是國企改革的中心。而計劃經(jīng)濟體制下的國企，承擔(dān)著更多的社會保障和職工福利功能。公司法的目的，自然也就包容著保障職工的福利，因為在1993年制定公司法時職工的普遍收入，尚無法完全滿足職工的所有福利，尤其表現(xiàn)為住房緊張；何況，由傳統(tǒng)的對社會主義的認識和計劃經(jīng)濟體制形成的“大企業(yè)、小社會”的根深蒂固的觀念造成公司法帶有一些時代的烙印，例如，提取公益金的強制性規(guī)定，在所難免，也本無可厚非。只是應(yīng)該保持清醒的是，在人類的歷史極大邁進、公司理念植入人心的今天，我們需要反思。不再有存在合理性的過渡型的制度不再延續(xù)，而具有旺盛生命力的，則應(yīng)得到立法的確認和實現(xiàn)的張揚。我們不能否認公益金制度曾經(jīng)發(fā)揮的作用，只是今天或者明天，它的價值又如何定位？或者說，它還有存在的基礎(chǔ)嗎？
二、公益金的提取與投資者權(quán)益的沖突
公司是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，同時也是當(dāng)今市場經(jīng)濟發(fā)達國家普遍采用的企業(yè)資本組織形式。公司的迅速發(fā)展和壯大，是與其強大的籌資功能分不開的。從法學(xué)上看，公司的籌資就是公司在集資過程中恰切的運用了權(quán)利義務(wù)相對稱和有限責(zé)任的法學(xué)原理。股東之所以向公司投資，是基于自己利益的需要而對公司的預(yù)期收益。而公司對股東投資形成的公司資產(chǎn)有經(jīng)營使用的權(quán)利，但同時也承擔(dān)保值增殖責(zé)任，并在有利可分時向股東分配紅利。企業(yè)資金將越來越多來源于資本市場而不是國家撥款或銀行貸款，因此，《公司法》的重要原則，就是保護出資人權(quán)益。對投資人來說，公司的凈資產(chǎn)收益率和稅后利潤是體現(xiàn)其投資權(quán)益的重要參數(shù)，它決定著資本市場的股票交易價格。
按照公司法第177條的規(guī)定，公司在分配當(dāng)年稅后利潤的順序是，如上一年有虧損的，先彌補虧損，再提取利潤的10%的法定公積金和5～10%的法定公益金。然后，經(jīng)股東會決議，可以提取任意公積金。剩下的利潤才在股東之間分配。這樣一來，用于分配給投資者的利潤所剩無幾，甚至無利可分。不僅使所有者權(quán)益和凈資產(chǎn)收益率摻入5～10%的水份，而且，投資者如果得不到較滿意的收益，對公司將失去信心和積極性，甚至拋售股票，從而必將抑制股份制的活力，甚至斷送公司的前程。同時也導(dǎo)致決定公司股票交易價格的市盈率指標(biāo)不真實。還有，規(guī)范的公司法律和會計制度決定職工福利的提取在稅前列支，事實上等于免繳所得稅，而《公司法》的這一規(guī)定卻要求公益金在稅后利潤中提取，事實上增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司出資人的合法權(quán)益。
三、公益金的運用與公司利益的沖突
公司對投資者投資形成的財產(chǎn)以及公司積累的財產(chǎn)享有獨立的支配和使用的權(quán)利，同時公司以獨立的公司財產(chǎn)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這既是公司得以獨立和發(fā)展的一個基本條件，又是公司法人制度的一個基本理念。
強制公司提取法定公益金，不利于公司靈活使用資金應(yīng)對激烈的市場競爭。公益金提取與公積金提取的一個區(qū)別是提取公益金沒有最高額限制，而且公益金只能用于集體福利。所以，當(dāng)公司虧損嚴(yán)重，其公積金（法定公積金、資本公積金、任意公積金）全部已用于彌補虧損，此時仍急需為擴大生產(chǎn)而增加資本，面對可能是巨額的公益金，公司的經(jīng)營者也不敢沖破法律的，這無疑束縛了公司法人的手腳。公益金所轉(zhuǎn)化的集體福利實踐中平均主義的發(fā)放，造成的不容忽視的浪費，也與公司的經(jīng)營規(guī)則相悖。
既然我們把股份制作為企業(yè)改革和實現(xiàn)公有制的有效模式，就必須按股份制的基本理論運作。在現(xiàn)代公司的法律和會計制度中，勞動者與所有者在財務(wù)和產(chǎn)權(quán)兩方面的利益界定十分清晰，勞動者的收益和福利均通過費用形式攤?cè)牍境杀?，在稅前列支，其中由勞動者享有的職工福利作為負債科目體現(xiàn)為公司對雇員的負債，年初提取，年末攤銷。而作為企業(yè)主體的所有者，則享有公司的全部稅后利潤，稅后利潤是股東權(quán)益的重要組成部分，它既包括所有者拿走的權(quán)益，如紅股和紅利，也包括作為公積金的未分權(quán)益。顯然，現(xiàn)代公司無論從產(chǎn)權(quán)制度還是財務(wù)分配制度看，都不能在稅后利潤中提取公益金。
公益金從產(chǎn)權(quán)歸屬上看，是所有者權(quán)益的組成部分，但從使用權(quán)看，則用于公司職工的集體福利。所以，公益金在實踐中的運作，也留下了困惑。已經(jīng)分配給職工并消耗掉的公益金無疑是職工的福利。但是，待分配的公益金、公益金使用所形成的固定資產(chǎn)（如不屬于職工個人的住房）自然應(yīng)該是公司財產(chǎn)的一部分。在資產(chǎn)負債表上，公益金是計入股東權(quán)益欄目的。那么，當(dāng)公司進入破產(chǎn)清算，未分配的公益金以及未歸職工個人所有的福利設(shè)施作為破產(chǎn)財產(chǎn)，與公益金的提取初衷相悖。
四、公益金的初衷如何實現(xiàn)？
公司姓資姓社的爭論已經(jīng)得到澄清，公司作為由股東出資的社會化大生產(chǎn)方式的確認，導(dǎo)致公司分配方式的變化在我國已經(jīng)得到廣泛的承認和保障。因此，曾經(jīng)為人們所倡導(dǎo)的“公益金體現(xiàn)社會主義優(yōu)越性”的觀念已經(jīng)喪失根基。
其實，職工的福利并非公益金所能夠解決。法定公益金制度不利于體現(xiàn)“法人自主經(jīng)營”的原則，在一定程度上抵銷了公司制度內(nèi)在活力。且它只著眼于職工的眼前利益，而忽視了激勵機制將會給企業(yè)和職工帶來的長遠受益的機遇和利益。只有公司發(fā)展與壯大，公司的市場競爭實力的增強，職工長遠的福利才能夠得到解決。而且，現(xiàn)行會計制度上的職工福利基金由公司按照職工工資總額的一定比例提取備用，在會計核算中列入成本費用管理。所以，公司發(fā)展帶來的職工收入的增長和職工福利基金的運用對職工福利能夠起到積極的作用。
五、立法的價值協(xié)調(diào)—廢除該規(guī)定
綜上所述，公益金制度的設(shè)計盡管是立法者不可跨越的歷史認識，一定程度上也發(fā)揮了它的作用。但是，投資者的利益保護、公司的權(quán)益維護和應(yīng)對市場挑戰(zhàn)對法人財產(chǎn)的合理利用，以及加入WTO公司適應(yīng)國際潮流的需要，公益金制度的歷史使命已經(jīng)完成。在《公司法》修改中，我們必須清醒的認識到這一點，我們不能因認識的的片面和誤區(qū)給整部法律留下瑕疵。同時，我們必須清醒的認識到，盡管我國沒有形式意義上的商法典，但是，單行商事法律對效率的重新認識與追求，負有迫切的歷史使命?！拔覀兊耐聿筒⒎莵碜酝涝咨?、釀酒師和面包師的恩惠，而是來自他們對自身利益的追求”。
注釋：
[1]周有蘇：《公司法通論》，四川人民出版社，2002，70—73。
