發(fā)布時間：2023-03-15 15:02:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的保證金合同樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
問：公司擬訂的勞動合同協(xié)議里，有一項需要員工繳納保證金3000元，這是合法的嗎？
律師答復：單位的做法是違法的，違反了勞動法的相關規(guī)定。如果單位收取了保證金，其行為因違法而無效，職工可向勞動部門舉報，也可直接提出仲裁申請。
根據(jù)《勞動合同法》第9條規(guī)定：用人單位招聘勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。根據(jù)你的敘述，目前你應該已經(jīng)交了3000元保證金，根據(jù)《勞動合同法》第84條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，你可以向你公司所在地的勞動部門投訴，由勞動部門責令你公司限期退還3000元保證金給你。
公司可以解除懷孕女職工的勞動合同嗎？
問：我公司有個女職工，現(xiàn)懷孕三個月，現(xiàn)在她以醫(yī)生建議需保胎為由，一直休假不上班，到現(xiàn)在已連續(xù)休了三個月假了，還要一直休下去，并且沒有任何書面請假單?，F(xiàn)公司已另請他人接她崗位工作，企業(yè)想解除該懷孕職工的勞動合同，請問這樣做違法嗎？
律師答復：《中華人民共和國勞動法》第29條第3款規(guī)定：女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，但該規(guī)定并不包含《勞動法》第25條規(guī)定的情形，即“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同”。
你現(xiàn)在這種情況，公司是不能解除與她的勞動合同關系的，因為該女職工并不在試用期。若在試用期內(nèi)用人單位能證明懷孕的女職工不符合錄用條件的，才可以與其解除勞動合同。但要提醒用人單位注意的是：企業(yè)絕對不得以女職工懷孕為由解除勞動合同。
生產(chǎn)企業(yè)的固定資產(chǎn)有哪些？
問：我是一家生產(chǎn)企業(yè)，請問要列入財務賬目的固定資產(chǎn)都有哪些？
律師答復：財務上說的固定資產(chǎn)范圍比通常的固定資產(chǎn)范圍要廣泛，是指使用期限在一年以上、單位價值在規(guī)定的標準以上、并在使用過程中保持原來的物質(zhì)形態(tài)的資產(chǎn)，包括房屋及建筑物、機器設備、運輸設備、工具器具等，這些都可以進入科目，專業(yè)會計一般都清楚怎么入賬。
公司能扣押我的檔案和要求我賠償違約金嗎？
問：我于2009年大學畢業(yè)后，和北京一家公司簽了四年的勞動合同。當時在面試過程中沒有涉及要去外地工作的問題。但2010年3月初，公司計劃讓我去外地子公司無期限工作，要將我的檔案和人事關系調(diào)往外地，工資也由外地的子公司發(fā)。我不接受這種調(diào)動，多次協(xié)商后未果。請問：如果公司因為此事辭退我，或者我因為此事辭職的話，需要承擔什么法律后果？我的勞動合同上規(guī)定了2萬的違約金。之后又出國接受培訓，簽了5萬違約金的培訓費合同。如果辭職，我要賠償多少錢呢？公司有權(quán)扣留我的檔案嗎？
律師答復：能否派你駐外地無限期工作，要看簽訂的勞動合同有無約定。如果沒有約定，你以此理由提出辭職是可以的。辭職后，單位無權(quán)扣留你的檔案。
其次，關于違約金的約定，只適用于兩種情況：一是培訓后約定服務年限的，二是約定保密條款的。因此，如果合同中沒有明確具體的違約內(nèi)容，在這種情況下，合同的2萬元違約金約定是無效的，如果有上述兩種具體內(nèi)容，公司可以追究你違約責任。5萬元的出國培訓違約金是合法的，公司有權(quán)要求你賠償，但如果你覺得約定過高，可要求仲裁或法院酌情減少。
我該個人還是公司？
自1993年1月1日試行住宅建設工程優(yōu)質(zhì)獎勵以來，調(diào)動了建設單位、施工企業(yè)創(chuàng)優(yōu)積極性，為提高住宅工程質(zhì)量起到促進作用。參加住宅優(yōu)質(zhì)獎勵的工程項目，其一次合格率和優(yōu)良率均高于全市平均水平，居民比較滿意。
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對住宅的要求，已發(fā)展到追求使用功能和居住環(huán)境，不但要求提高住宅工程的質(zhì)量，而且要求提高住宅的設計質(zhì)量、小區(qū)整體環(huán)境質(zhì)量，因此單純要求提高住宅單體工程質(zhì)量，已不完全符合住宅使用功能要求。為適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，應推行和支持住宅建設工程承發(fā)包雙方實行合同確認的質(zhì)量獎勵方式，并鼓勵提高住宅功能及居住環(huán)境的整體質(zhì)量。為此，〔滬建施（92）第1206號〕《關于住宅建設實施優(yōu)質(zhì)獎勵的試行辦法》中規(guī)定繳納的住宅建設工程優(yōu)質(zhì)獎勵費和質(zhì)量保證金，從1997年2月1日起停止繳納。
對在本市范圍內(nèi)，1996年12月底前已參加住宅優(yōu)質(zhì)獎勵的工程項目，仍按原辦法辦理。
[摘 要]作為一項制度性的安排，公共服務合同外包已成為各國政府市場化改革的重要內(nèi)容。近年來的研究主要圍繞合同外包的限度、原因、績效及其影響因素，逆向合同外包等熱點主題展開?，F(xiàn)有文獻表明，公共服務有著復雜的產(chǎn)品特征，將公共服務轉(zhuǎn)移至市場未必能夠改進效率，容易滋生各種風險。在開展公共服務合同外包的過程中，政府應考慮更多的替代性選擇，利用完全合同外包、逆向合同外包、公私混合提供等多種務實的、動態(tài)的方式來回應經(jīng)濟和政治上的要求。
[關鍵詞]政府；公共服務；合同外包
中圖分類號：D63.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2012）06-0050-06
在過去幾十年里，各國政府都對公共服務提供機制進行了不同形式的市場化改革，以解決國家壟斷下的激勵不足及效率低下等問題。在這場重大的改革浪潮中，將公共服務以合同的方式外包給私營機構(gòu)或是非營利組織無疑是最重要的制度安排之一，公共服務合同外包的動因、目的及績效等成為學界討論的熱門話題。理解政府公共服務的提供模式，特別是合同外包對它的適用性，對于我國政府改革實踐中的相關政策安排具有重要意義。
一、公共服務合同外包的限度——與私有化、公私合作之間的區(qū)別
在公共服務供給過程中，根據(jù)私人部門參與程度的不斷增加，可將公共服務的提供方式分為四種典型類別：政府提供、服務外包、公私合作與完全私有化[1]。典型的公共服務合同外包主要指的是，私營部門通過市場競爭提供那些以前由政府所提供的公共服務，主要涉及把原先免于競爭的服務進行開放，顯著特征是事前競爭。合同外包的合約期限較短，承包人并不涉及私人部門參與決策、與公共部門共同承擔風險和責任等問題[2]。
私有化可以囊括所有私人參與公共服務供給的形式，從出售國有企業(yè)到簡單的分包或服務的采購，如垃圾清理或行政機構(gòu)的后勤事務。完全私有化涉及政府將公共物資資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)完全讓渡給私營部門。然而，由于完全私有化容易形成產(chǎn)業(yè)壟斷，政府難以進行有效的規(guī)制，大多數(shù)公共服務供給領域都未實現(xiàn)完全私有化。私有化與合同外包的區(qū)別主要表現(xiàn)在三點。首先，外包的公共服務供給并非永久性的，合約關系是有期限的。而私有化是一次性出售公共資產(chǎn)，政府已不保留對公共資產(chǎn)的治理權(quán)，也不承擔相應的運營風險。其次，合同外包主要是引入事前競爭，而私有化與競爭是相互獨立的。私有化后的組織并不一定在競爭性的環(huán)境下運營，私有化后達到何種程度的競爭主要取決于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與政府規(guī)制政策。最后，合同外包中的私營部門受雙方簽訂合同及市場環(huán)境的雙重制約，最終責任由政府來承擔。但在私有化背景下，除了對市場進行必要的管制之外，政府的介入和干預是十分有限的。私營部門主要是接受市場制約，承擔最終責任。
在美國私有化改革常常被稱之為合同外包。美國是市場化程度相對較高的國家，政府資產(chǎn)所占份額相對較低。在席卷全球的私有化改革浪潮中，美國政府很少有出售或轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)等私有化的例子，更多的是公共服務合同外包。因此，在美國私有化等同于合同外包，二者之間并無區(qū)別。
公私合作是近年來在公共工程建設和公共品提供方面非常流行的一種合同安排方式，一般是指公共部門與私人部門為提供公共服務而建立的長期合作關系。與合同外包相比，公私合作有如下特征：其一，不同于合同外包中的一次性博弈，公共部門與私人部門的合作是一種長期關系的維系；其二，不同于合同外包中的政府占據(jù)合同制定及執(zhí)行的主導地位，公私合作強調(diào)的是公私部門之間的協(xié)商與收益共享；其三，不同于合同外包中的由政府來承擔大部分風險，公私合作強調(diào)的是風險共擔。
二、公共服務合同外包的動力
一直以來，以政府為主體，通過內(nèi)部生產(chǎn)的方式來提供公共服務是滿足公眾需求的主要手段。然而，與非營利、私人或其他公共組織簽訂合同，將公共服務外包給上述主體也逐漸成為一種主要且越來越重要的公共服務供給方式。發(fā)展至今，政府外包的服務項目涵蓋了包括教育服務、治安、垃圾清理、社會服務以及信息技術(shù)在內(nèi)的大部分公共領域[3]。有一系列影響因素推動合同外包成為了公共服務內(nèi)部生產(chǎn)的替代形式，包括公共財政的拮據(jù)、科層制的慣性、政治上的壓力以及市場條件的成熟。為此，很多文獻將合同外包看做是利用市場化手段解決公共服務供給方式的政治性決定，在這一語境之下，合同外包被認為是一種管理上的創(chuàng)新性手段[4]。在多個城市進行的實證研究也證明了上述結(jié)論，推動政府官員在不同區(qū)域、不同類型的公共服務領域發(fā)展合同外包的關鍵在于政治及經(jīng)濟上的雙重推動力。經(jīng)濟拮據(jù)仍被認為是政府推動公共服務合同外包最直接的源動力，據(jù)ICMA的調(diào)查，1988年有36.5%的城市將財政壓力作為合同外包決策的重要因素。
涉入合同外包中的不同行動者，其推動合同外包發(fā)展的動因也會有所區(qū)別，包括民選官員在內(nèi)的政客支持外包的出發(fā)點多在于政治性因素；壟斷政府提供的公共服務將降低對公民需求的回應力；公眾對于“龐然大物式”的政府提供有效公共服務已然喪失信心；更少的政府將更有利于民主等[5]。在政治家看來，合同外包并非出于經(jīng)濟理性的信仰，而更像一種象征性的政治行為，表明政府已經(jīng)從直接的公共服務中擺脫出來，它并不侵占私人市場，變得越來越小、越來越有效。因此，在合同外包的過程中，民選官員往往致力于創(chuàng)造一個良好規(guī)范的政治環(huán)境來保障外包的規(guī)范性。而行政官員支持外包的出發(fā)點則主要體現(xiàn)為經(jīng)濟性因素，他們更加關心成本的減少、服務供給效率的提升。特別是在預算大幅削減時，行政官員開展合同外包的驅(qū)動力將愈發(fā)強大。因此，行政官員往往致力于考慮如何與私人供應商更好地開展合作、承包合同如何擬定等技術(shù)性細節(jié)[6]。一項針對美國密歇根州的教育外包項目的研究對上述觀點進行了佐證：盡管有強大的政治壓力，但是行政官員只有在供應方能滿足嚴格的教育標準并提供更有效的服務時才會考慮合同外包[7]。公眾支持合同外包的推動力主要是政治上的平民主義的要求：即公眾認為他們應被賦予確認及滿足共同需求的權(quán)力、減少對高高在上的官僚機構(gòu)的依賴，因此政府應縮減規(guī)模、增強責任感[8]。涉入合同外包中的行動者還有市場力量，市場力量主要考慮的是商業(yè)上的利益，通過合同外包，私人團體能從中牟利?？梢?，合同外包的發(fā)展動力并不是單維因素，它是一項涉及多元主體、多種推動力量的聚集體。
三、公共服務合同外包的績效
績效一直是政府合同外包研究領域的熱點問題，也是政府、公眾以及學術(shù)界最為關注的問題。合同外包能節(jié)約成本嗎？合同外包能提高公共服務的供給效益嗎？合同外包能增強政府對公眾需求的回應力嗎？盡管在很多國家都已經(jīng)有了大量的實踐經(jīng)驗，但是對于這些疑惑仍少有共識。不少學者也圍繞上述問題展開了激烈的討論，論戰(zhàn)雙方都容易陷入意識形態(tài)的誤區(qū)并妄下論斷，這主要是因為合同外包的績效評價標準不僅僅是成本節(jié)約，還應涉及責任、公平等方面。因此，政府合同外包并不是一個“一刀切”的命題，合同外包的產(chǎn)出具備混合性特征，即好壞參半。換言之，忽視合同外包中隱含的風險將會導致合同失敗。因此，更多學者同意合同外包僅適用于一定情境下某些特定的公共服務領域[9]。
（一）合同外包的經(jīng)濟績效
大多數(shù)實證研究都支持了外包可以帶來政府支出減少的結(jié)論。這些研究多半是針對某類型的公共服務同時存在公共部門和營利性部門合同外包的情形，并以橫截面數(shù)據(jù)為依據(jù)進行比較案例分析。最常見的被研究的公共服務類型是垃圾回收及公共清潔、公共運輸服務、監(jiān)獄管理、道路養(yǎng)護服務、消防服務、重型設備的維護等。當然，合同外包中的成本節(jié)約并不一定僅限于承包人為私營部門的情形。在一項有關垃圾回收服務外包的研究中，研究人員選取了有關垃圾回收的12項測量指標，包括回收方式、回收頻率、回收容量以及工人報酬等，并對外包給公共部門及營利性部門的成本進行了核算，結(jié)果顯示，將合同外包給營利性部門可以實現(xiàn)平均22%的成本節(jié)約；將合同外包給公共部門內(nèi)部團隊則可以實現(xiàn)17%的成本節(jié)約[10]。這說明外包的對象并不是影響成本節(jié)約的關鍵要素，不管將服務外包給公共部門還是營利性部門，外包都實現(xiàn)了一定程度的成本節(jié)約。
雖然多數(shù)研究表明合同外包有利于支出減少，但是也有研究顯示成本節(jié)約的程度被高估了。澳大利亞業(yè)委員會曾于1996年審閱了203份關于政府外包的國際研究，發(fā)現(xiàn)合同外包實現(xiàn)的成本節(jié)約程度變動很大，而且在個別情況下還存在合同外包后成本不降反升的情形。一項針對伊拉克戰(zhàn)爭中將士兵執(zhí)行的安全任務外包給私人安全公司的案例的相關研究表明，通過合同外包實現(xiàn)的成本節(jié)約只是暫時現(xiàn)象，費用的節(jié)省主要來自于所供給的服務質(zhì)量的下降[11]。此外，合同外包所實現(xiàn)的成本減少在某些時候是通過降低工人的實際工資而實現(xiàn)的。這意味著合同外包減少的成本可能是以犧牲其他因素作為代價的，因此成本的節(jié)約并不是絕對的。
（二）合同外包對責任、公平性的影響
合同外包的成功與否，很多時候取決于對成功標準的界定。政府責任以及社會公平應是其中應有之義。合同外包能實現(xiàn)公共服務供給的責任與公平性嗎？首先必須明確的一點是責任的承擔主體是誰。根據(jù)澳大利亞工業(yè)委員會的提法：“不論提供服務的方式是什么，政府機構(gòu)必須保持對有政府授予其職能的績效負責。”即政府外包的是公共服務的供給職能，并不是責任。作為發(fā)包方的政府對公共服務供給的公平、質(zhì)量等問題負有無可推卸的責任。然而，很多學者都表達了對此問題的擔心，這主要是由于合同外包會不可避免地通過轉(zhuǎn)移政府部門對承包商及其雇員日常行為的直接控制而降低責任意識[12]。也有研究在總結(jié)合同外包的實踐經(jīng)驗后提出，將公共服務外包給私營部門能實現(xiàn)公正與責任的目標。然而不管怎樣，有相當數(shù)量的研究都表明了對于合同外包會不利于政府責任和社會公平的擔心[13]。
正是基于公共服務供給中有關責任性及公正性的考量，很多政府在公共服務合同外包的過程中引入了非營利組織。作為介于公立與私立組織之間的組織形式，非營利組織可以在一定程度上克服公共部門和營利性組織存在的固有缺陷。非營利組織的非分配約束特性決定了非營利組織不能分紅，無法從組織行為中索取益處，非營利組織被大量引入到公共服務領域。1990年在美國的公共醫(yī)療服務領域，有64%的份額就是由非營利組織提供的。
四、影響公共服務合同外包成效的主要因素
近年來，學術(shù)界對于合同外包績效的影響因素進行了深入的探討，涉及不同的理論視角。有研究認為競爭性的環(huán)境對于合同產(chǎn)出有正面影響；有研究從交易成本或委托理論的視角出發(fā)，認為提升外包績效的關鍵是降低交易或費用、減少機會主義行為[14]；關注關系合同的研究者則認為，合作、信任及相互關系在合同產(chǎn)出中扮演極為重要的角色；還有研究從政策執(zhí)行的角度出發(fā)，經(jīng)過經(jīng)驗研究提出政治支持、資源豐裕程度、外包程序以及領導才能是合同產(chǎn)出的關鍵影響因素。雖然學界對于影響合同外包成效的因素并未取得共識，但是，對合同的監(jiān)管能力、競爭性的環(huán)境以及信任關系已被證明在理解合同產(chǎn)出方面是比較成功的[15]。
（一）合同監(jiān)管能力
韋伯的官僚制及委托理論都為理解合同監(jiān)管能力對于合同產(chǎn)出的重要性提供了理論框架。韋伯指出，在政治委托人與官僚人之間存在包括利益分配、信息不對稱在內(nèi)的很多問題，應對人的行為進行強有力的監(jiān)管。經(jīng)濟學中的委托理論以假設個人與組織均為追逐自身利益的經(jīng)濟體為出發(fā)點，提出所有權(quán)擁有者與生產(chǎn)者的分離會帶來信息不對稱，進而引發(fā)道德風險與逆向選擇問題。為減少委托人的風險，有效的監(jiān)管是不可或缺的。在公共服務外包的合同關系中，委托關系更加復雜，有效的監(jiān)管能提升合同的績效，包括成本的節(jié)約、服務質(zhì)量的提升以及增強對委托人的回應力。
此外，監(jiān)管還能與其他因素共同作用于合同產(chǎn)出，包括委托人與人之間的目標一致性程度、密集或松散的溝通交往程度、任務的不確定性與復雜性、合同關系的延續(xù)時間等[16]。在共同作用于合同產(chǎn)出時，委托人的監(jiān)管與其他因素的效力并不總是正相關的，在很多時候會出現(xiàn)此消彼長的情況。以交往程度為例，密集的溝通頻度會降低信息的不對稱性，但是作為監(jiān)管的一種替代方式，它會降低監(jiān)管的作用力；而在合同關系實施的初級階段，委托人更可能將人視為擁有不同目標的主體，以便于他們加強監(jiān)管并約束人機會主義行為的滋生。
（二）競爭性的環(huán)境
僅僅依靠預算最大化的政府提供公共服務在技術(shù)上及資源配置上都是無效的，應該引入利潤最大化的私人組織來加強公共服務供給的競爭性，以便提高公共部門的效率。在競爭的壓力下，服務供給方更容易提高效率、提供更好的產(chǎn)品與服務。營造競爭性環(huán)境的形式是多種多樣的，可以在外部供應商之間開展競爭性投標，這將有助于保證投標人的誠信度、降低外包價格；也可以通過發(fā)包給多個供應商，推動他們在一個持續(xù)的基礎上相互競爭，提高效率；而且即便在公共服務外包之后，也有必要保留政府提供公共服務的能力，因為保留下來的公營部門也可以通過參與市場競爭，樹立本行業(yè)內(nèi)服務成本與質(zhì)量的標桿，進而保證私營部門提供高質(zhì)量的服務。通過對ICMA調(diào)查數(shù)據(jù)的分析與檢驗，也證明了有關公私混合提供模式的觀點Warner and Hefetz主要分析了1992年、1997年以及2002年三個年份的調(diào)查數(shù)據(jù)，他們發(fā)現(xiàn)1997年后的公私混合模式呈增長態(tài)勢，而完全合同外包（外包對象僅為私營部門或非營利部門）的數(shù)量則有所下降。。據(jù)此，認為“冗余性”公共部門的存在是重復及浪費的、會影響私營部門進入市場、損害競爭環(huán)境的觀點并不準確。
競爭性的環(huán)境并不必然提高合同外包的績效。有研究表明，培育及管理競爭性的市場將耗費更多的交易成本；由于承包方為獲取合同，在競標的過程中有可能采取冒險性的行賄行為，因此還可能滋生嚴重的腐敗問題[17]；此外，競爭雖然能使外包的服務成本更低，但是，這有可能給服務質(zhì)量與延續(xù)性帶來負面影響。因此，競爭與合同產(chǎn)出之間的關系是復雜的，它涉及在不同績效衡量標準之間的權(quán)衡。
（三）信任關系
可以從三個方面理解信任對于合同產(chǎn)出的影響。首先，為維系組織之間的信任關系，獲取更多長期收益，合同外包的合作者將減少某些牟利的短期及投機行為[18]。其次，信任關系能成為控制成本收益的替代機制。相互信任的組織間關系能減少投機行為，使雙方行為符合彼此預期；可預期的行為模式反過來又可以降低對合同條款及合同監(jiān)管嚴格性的要求，進而降低合同關系中的及交易成本[19]。最后，發(fā)包人與承包人之間的信任關系能提升雙方適應不斷變化的外部環(huán)境或解決可能出現(xiàn)的意外問題的能力[20]。
合同外包的合作者的信任關系可以作為獨立變量，積極影響合同產(chǎn)出的績效，使承包人提供的公共服務更加有效、服務質(zhì)量更高、合約更具彈性。信任關系也可以與其他變量包括資產(chǎn)專用性、監(jiān)管能力、合同關系的持續(xù)時間等共同影響合同產(chǎn)出。以資產(chǎn)專用性為例，當合同外包需要承包人提供的資產(chǎn)專用性程度很高時，如果發(fā)包人與承包人之間的信任水平也很高，則可以減少承包人索要高額風險溢價在Williamson（1979）看來，資產(chǎn)專用性是指為支持某項特殊交易而進行的耐久性投資，資產(chǎn)專用性程度越高，交易失敗導致專用資產(chǎn)擁有者的損失將會越大。為避免上述風險發(fā)生，承包方將向發(fā)包方索取風險溢價，以便實現(xiàn)風險均攤。
，甚至是敲竹杠的行為。
五、公共服務合同外包研究的新焦點——逆向合同外包
與私人產(chǎn)品相比，公共服務有著特殊的產(chǎn)品特征，將合同完全外包給私營部門或非營利部門未必能提高配置效率。因此，完全合同外包之外的替代方案逐漸成為合同外包研究領域中的熱門話題，逆向合同外包正是其中之一。逆向合同外包是指，政府將以前外包了的公共服務收回而重新由政府提供[21]。從1982年開始，美國地方政府就出現(xiàn)了零零散散的逆向合同外包現(xiàn)象。而1997年～2002年的調(diào)查數(shù)據(jù)則反映，逆向合同外包所占比例急劇上升，遠遠超過1992年～1997年的比重。
在公共服務供給中增強市場的作用力并不能實現(xiàn)效率、公平或是體現(xiàn)公民意愿，因而導致替代性的方案——逆向合同外包的出現(xiàn)[22]。對加拿大、英國、澳大利亞等國的合同外包實踐進行的經(jīng)驗性分析也證明了這一點：英國一家承包鐵路軌道建設的企業(yè)在2000年破產(chǎn)之后，這部分鐵路軌道建設工程也在第二年被重新收回國有；澳大利亞強調(diào)加強政府的領導及指導能力的建設，并廢除了公共服務外包中的強制性競標程序；加拿大也出現(xiàn)了合同外包逆向發(fā)展的趨勢[23]。當然，也不是所有西方國家都有類似的情況發(fā)生，有研究分析了逆向合同外包在美國和西班牙的區(qū)別：西班牙的合同外包數(shù)量比美國更高、合同外包所涉及的領域也更加廣泛，但是西班牙逆向合同外包所占的比例卻非常小[24]。值得注意的是，西方發(fā)達國家出現(xiàn)逆向合同外包現(xiàn)象的原因有著驚人的一致性。一項針對加拿大及美國的比較研究顯示，兩國出現(xiàn)逆向合同外包現(xiàn)象的原因是完全吻合的，而且原因的重要程度排序也一致，依次為：服務質(zhì)量下降、未實現(xiàn)成本節(jié)約、改進內(nèi)部管理過程以及公民支持將工作收回政府。
逆向合同外包的出現(xiàn)反映在理論發(fā)展上，主要是新自由主義意識形態(tài)的進一步淡出，從最初倡導的新公共管理理論，強調(diào)對市場競爭的重視，關注市場環(huán)境以及交易成本等問題，發(fā)展到重視協(xié)商民主、政府責任的新公共服務理論，進而形成從公共選擇理論向社會選擇途徑的轉(zhuǎn)變。社會選擇途徑更加關注公民表達權(quán)，主張政府首先需要關心的是確保公民協(xié)商和維護公共價值，強調(diào)以協(xié)商程序解決不同利益間的沖突，這種致力于實現(xiàn)“管理主義”與“主義”的平衡創(chuàng)造了一個能力更高、更加負責和更具彈性的機制。
不過，逆向合同外包并不意味著政府壟斷公共服務供給模式的回歸，而是預示著一個新的平衡的出現(xiàn)，即結(jié)合市場、計劃和民主，以達到效率和更多的社會最優(yōu)選擇。市場環(huán)境并不是一成不變的，公共服務提供的決定也是如此。政府公共服務合同外包的決策與實施是一個復雜的問題與過程，它涉及一系列廣泛的選擇，需要以一種長遠、動態(tài)的眼光來審視。反映在地方政府與公共管理者對待合同外包的態(tài)度上，則是他們變得更加理性和務實。政府與公共管理者通過選擇動態(tài)地利用市場途徑，結(jié)合完全合同外包、逆向合同外包、公私混合提供等多種方式來回應經(jīng)濟和政治上的要求。
六、公共服務合同外包相關理論的啟示
（一）對公共服務合同外包未來研究方向的啟示
總體上看，有關公共服務合同外包的文獻主要有兩方面特點。首先是對公共服務合同外包所涵蓋的問題進行了拓展。包括合同外包的動因、合同外包的績效及背后的驅(qū)動因素、合同外包的方案設計等。其次是在考察公共服務合同外包時，以比較研究的視角拓展到大部分西方發(fā)達國家，包括美國、西班牙、加拿大等國；在公共服務類型上，涵蓋了包括安全外包在內(nèi)的諸多領域。當然，對公共服務合同外包問題的研究還遠沒有結(jié)束，例如：如何強化政府在合同外包中的責任意識？如何選擇具體的合同外包方案？現(xiàn)有文獻對合同外包具體過程的研究還不夠透徹，解決這些問題仍需要學術(shù)界的進一步努力。
（二）對我國公共服務合同外包改革實踐的啟示
首先，目前關于公共服務供給的兩種極端方案——市場化或政府供給都是不可取的。合同外包是一項值得嘗試的公共服務供給模式，但是我國政府對于合同外包的推行應謹慎決策，綜合考慮包括政治及文化制度、市場環(huán)境、服務特性等在內(nèi)的諸多因素。政府部門應根據(jù)具體的情況對外包的可行性進行充分的論證，既要基于提高效率、節(jié)約成本的現(xiàn)實發(fā)展合同外包，也應考慮多種公共服務供給的替代方案，避免公平、公民利益的缺失，積極規(guī)避單一的合同外包模式所存在的巨大風險?？煽紤]探索公共服務公私混合供給的模式，允許營利性部門與公共部門開展實質(zhì)性競爭，積極發(fā)揮政府和市場各自的比較優(yōu)勢。
其次，政府應積極維護公共利益，成為精明的買主。必須提高自身對于公共服務合同外包的管理能力，加強對合同外包的監(jiān)控。合同外包的成功不僅取決于是否要簽合同、承包方是誰，而且還需要考慮合同規(guī)劃、市場分析與預測、專業(yè)人員與專項經(jīng)費的設置、激勵與懲罰條款的談判等問題。特別是當外包的公共服務質(zhì)量出現(xiàn)問題時，應同時追究承包人與發(fā)包人雙方的責任。
最后，引入非營利組織，構(gòu)建公共服務合同外包的社會土壤。非營利組織的非分配約束決定了它不會為了利潤而剝削消費者，也更易于取得公民信任。非營利組織作為公共服務的供應方具有獨特優(yōu)勢。非營利組織的加入也能在合同外包中營造更好的競爭性環(huán)境。因此，在我國公共服務供給中引入非營利組織作為承包人應是發(fā)展合同外包的重要議題。
參考文獻：
[1]Teisman G.R.，Klijn E.Partnership Arrangements：Governmental Rhetoric or Governmance Scheme？ [J].Public Administration Review，2002，（2）.
[2]John Forrer，James Edwin Kee，Kathryn E.Newcomer，Eric Boyer.PublicPrivate Partnerships and the Public Accountability Question[J].Public Administration Review，2010，（3）.
[3]Warner，M.，Hedbon，R.Local Government Restructuring：Privatization and Its Alternatives[J].Journal of Policy Analysis and Management，2001，（2）.
[4]Brown，T.L.，Potoski，M.ContractManagement Capacity in Municipal and County Governments[J].Public Administration Review，2003，（2）.
[5]Avery，G..Outsourcing Public Health Laboratory Services[J].Public Administration Review，2000，（60）.
[6]Daley，D.The Politics and Administration of Privatization[J].Policy Studies Journal，1996，（24）.
[7]Percy，S.，Maier，P.School Choice in Milwaukee[J].Policy Studies Journal，1996，（24）.
[8]Thompson，L.，Elling，R..Mapping Patterns of Support for Privatization in the Mass Public[J].Public Administration Review，2000，（60）.
[9]Romzek，Barbara S.，Jocelyn M.Johnstone.Effective Contract Implementation and Management：A Preliminary Model[J].Journal of Public Administration Research and Theory，2002，（3）.
[10]Szymanski，S.，S.Wilkins.Cheap Rubbish？Competitive Tendering and Contracting out in Refuse Collection：19811988[J].Fiscal Studies，1993，（3）.
[11]Quiggin，J.Contracting Out：Promise and Performance[J].Economic and Labour Relations Review，2002，（1）.
[12]Mulgan，Richard.Contracting Out and Accountability[J].Australian Journal of Public Administration，1997，（4）.
[13]Domerger S，Jensen P.Contracting Out by the Public Sector Theory，Evidence，Prospects[J].Oxford Review of Economic Policy，1997，（4）.
[14]Breaux，D.A.，Duncan，C.M.，Keller，C.D.，J.C.Morris.Welfare Reform，Mississippistyle：Temporary Assistance for needy Families and the Search for Accountability[J].Public Administration Review，2002，（62）.
[15]Sergio Fernandez.Understanding Contracting Performance：An Empirical Analysis[J].
Administration & Society，2009，（41）.
[16]Van Slyke，D.M.Agents or Stewards：Using Theory to Understand the GovernmentNonprofit Social Service Contracting Relationship[J].Journal of Public Administration Research&Theory，2007，（17）.
[17]Smith，S.R.，Smyth，J.Contracting for Services in a Decentralized System[J].Journal of Public Administration Research&Theory，1996，（6）.
[18]Jeffries，F(xiàn).L.，Reed，R.Trust and Adaptation in Relational Contracting[J].Academy of Management Review，2002，（25）.
[19]Zaheer，A.，Mcevily，B.，Perrone，V.Does Trust Matter？Exploring Effects of Interorganizational and Interpersonal Trust on Performance[J].Organization Science，1998，（9）.
[20]YoungYabarra，C.，Wiersema，M.Strategic Flexibility in Information Technology Alliances：The Influence of Transaction Cost Economics and Social Exchange Theory[J].OrganiZation Science，1999，（10）.
[21]Hefetz，A.， Warner，M.Privatization and Its Reverse：Explaining the Dynamics of the Government Contracting Process[J].Journal of Public Administration Research&Theory，2004，（14）.
[22]Warner， M. E.Reversing Privatization，Rebalancing Government Reform：Markets，Deliberation and Planning[J].Policy and Society，2008，（27）.
[23]Hebdon，R.，Jalette P.The Restructuring of Municipal Services：a CanadaUnited States Comparison.
經(jīng)省政府同意，現(xiàn)將省衛(wèi)生廳《關于進一步整頓醫(yī)療市場和提高醫(yī)療服務質(zhì)量的報告》轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請結(jié)合本地實際情況，認真貫徹執(zhí)行。
關于進一步整頓醫(yī)療市場和提高醫(yī)療服務質(zhì)量的報告
省政府：
幾年來，全省各級衛(wèi)生行政部門，在加速衛(wèi)生改革與發(fā)展的同時，把清理整頓醫(yī)療市場和提高醫(yī)療服務質(zhì)量做為一項重點工作來抓。各地衛(wèi)生部門認真貫徹執(zhí)行國務院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《黑龍江省醫(yī)療機構(gòu)管理辦法》，不斷加大工作力度，使醫(yī)療市場初步得到了凈化。與此同時，為了解決一些醫(yī)院存在的管理工作、服務工作不到位，群眾對服務態(tài)度不滿意等問題，在全省衛(wèi)生系統(tǒng)又開展了為時3年的規(guī)范化服務競賽活動，各級醫(yī)院從轉(zhuǎn)變服務作風、提高醫(yī)療護理質(zhì)量入手，增加便民服務措施，完善監(jiān)督制約機制，建立全程監(jiān)控制度，強化科學管理，確保了基礎服務質(zhì)量，提高了臨床技術(shù)水平。
盡管如此，在醫(yī)療市場和醫(yī)療服務質(zhì)量方面，目前仍然存在著一些亟待解決的問題。主要是：在醫(yī)療市場方面，辦醫(yī)濫和亂辦醫(yī)的問題還沒有能從根本上得到解決。至今全省尚有7個地市的醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃沒有出臺，社會辦醫(yī)、個體開業(yè)數(shù)量過多和布局不合理的問題還很嚴重；一些地方擅自放寬對個體和社會辦醫(yī)及國有醫(yī)院分支機構(gòu)的審批標準，使許多不具備基本執(zhí)業(yè)條件的醫(yī)療機構(gòu)從事醫(yī)療活動；有些醫(yī)療機構(gòu)命名不規(guī)范，以大冠小的現(xiàn)象依然存在，也有的醫(yī)療機構(gòu)打著國有醫(yī)療機構(gòu)的招牌實為個人承包；一些地方對社會辦醫(yī)和個體開業(yè)疏于管理，流動行醫(yī)、無照行醫(yī)，甚至用“醫(yī)托”等不正當手段欺騙病人的現(xiàn)象時有發(fā)生。在醫(yī)療服務質(zhì)量方面，一些醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中收取病人的錢物，在給病人做檢查和用藥時收取回扣；醫(yī)療安全存在隱患，醫(yī)療護理質(zhì)量尚需提高，院內(nèi)控制感染措施沒有全部落實，急診急救工作還有漏洞，個別醫(yī)務人員對病人缺乏同情心、責任感，致使醫(yī)療差錯、事故時有發(fā)生；部分醫(yī)務人員服務態(tài)度生硬，群眾很不滿意；有些醫(yī)院醫(yī)療工作流程不盡合理，群眾就醫(yī)不方便。為了進一步整頓好醫(yī)療市場，認真解決辦醫(yī)濫、亂辦醫(yī)的問題；提高服務質(zhì)量，解決好群眾關心的熱點問題?，F(xiàn)提出如下意見：
一、各級政府要切實加強領導。要組織有關部門按照國家和省的有關法規(guī)，對轄區(qū)內(nèi)的醫(yī)療市場進行認真地清理整頓，堅決取締不具備辦醫(yī)條件的醫(yī)療機構(gòu)；要加速實施區(qū)域衛(wèi)生規(guī)劃，合理優(yōu)化配置衛(wèi)生資源，充分發(fā)揮現(xiàn)有衛(wèi)生資源的效能效益。
二、各級醫(yī)療機構(gòu)要充分利用現(xiàn)有的衛(wèi)生資源，積極開展社區(qū)衛(wèi)生服務，把醫(yī)療、預防、保健、康復和衛(wèi)生知識送入社區(qū)、人群和家庭，為廣大群眾提供基本、快捷、方便、安全的醫(yī)療保健服務，堵死游醫(yī)藥販和“醫(yī)托”的行騙之路。
三、各級衛(wèi)生行政部門要認真貫徹執(zhí)行國務院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《黑龍江省醫(yī)療機構(gòu)管理辦法》，嚴格按照本地的《醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃》審批醫(yī)療機構(gòu)。城市（含縣城）設置非公立醫(yī)療機構(gòu)，要認真執(zhí)行每萬人口設置一個醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)定，對超過規(guī)定比例的地區(qū)，原則上不應再批準設置新的非公立醫(yī)療機構(gòu)。各地不得搞地方保護主義，不得對自己管轄的機構(gòu)放松要求和管理，不允許隨意設點、建立分支機構(gòu)、擴大診療科目和機構(gòu)名稱以大冠小。為減少清理整頓醫(yī)療市場的阻力，防止以權(quán)謀私的問題發(fā)生，各市、縣（區(qū)）級衛(wèi)生行政部門應對長期在社會辦醫(yī)、個體開業(yè)審批和管理崗位上的公務員實行定期崗位輪換制度。
四、各級政府和各行業(yè)的衛(wèi)生主管部門，要堅持“誰主管、誰負責”的原則，注重解決群眾反映強烈的“熱點”、“難點”問題。要堅持以病人為中心的服務宗旨，學習推廣哈醫(yī)大二院、大慶油田總醫(yī)院實行整體護理的經(jīng)驗，全方位改進服務作風，提高服務質(zhì)量，讓病人在治療過程中得到優(yōu)質(zhì)服務。同時，要進一步完善制約機制，認真糾正收“紅包”、拿回扣等不正之風。對違反規(guī)定向病人及其家屬索取錢物、收取轉(zhuǎn)診或檢查等回扣費的，要嚴格按照《黑龍江省醫(yī)療機構(gòu)管理辦法》第五十三條規(guī)定，經(jīng)所在單位查實后，由縣級以上衛(wèi)生行政部門對直接責任者處以所收金額5倍的罰款，最多不超過5萬元；對不認真查實的單位主要負責人予以行政處分。對用給回扣誘導醫(yī)生開藥的廠家，醫(yī)院要終止其進藥合同；對為發(fā)放回扣費而統(tǒng)計處方的人員要按有關規(guī)定嚴肅查處。
五、各有關部門應配合衛(wèi)生行政部門嚴厲打擊無照行醫(yī)和利用“醫(yī)托”誘騙群眾就醫(yī)的游醫(yī)藥販。對將醫(yī)療場所出租或承包給本單位以外的醫(yī)務人員或非衛(wèi)生技術(shù)人員經(jīng)營的醫(yī)療機構(gòu)，要按照《黑龍江省醫(yī)療機構(gòu)管理辦法》第四十九條規(guī)定，沒收其非法所得，處以3000元以上5000元以下罰款，并吊銷《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。各級衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療機構(gòu)都應主動接受群眾監(jiān)督，并向社會公布舉報電話。
為保障企業(yè)離退休、退職等人員基本生活，經(jīng)市政府批準，現(xiàn)對2000年實施企業(yè)基本養(yǎng)老金正常調(diào)整制度的有關問題，通知如下：
一、1999年12月31日前符合養(yǎng)老條件，經(jīng)批準按月領取養(yǎng)老金的企業(yè)離、退休（職）等人員，自2000年7月1日起調(diào)整基本養(yǎng)老金。
二、離休人員基本養(yǎng)老金的調(diào)整。
1937年7月6日前參加革命工作的企業(yè)離休人員，每人每月增加離休金105元；1937年7月7日至1945年9月2日參加革命工作的企業(yè)離休人員，每人每月增加離休金75元；1945年9月3日至1949年9月30日參加革命工作的企業(yè)離休人員，每人每月增加離休金55元。
離休人員離休前享受正局級待遇的，按上述辦法調(diào)整不足105元的按105元調(diào)整；享受副局級待遇的不足90元的按90元調(diào)整；享受正處級待遇的不足75元的按75元調(diào)整；享受副處級待遇的不足65元的按65元調(diào)整；享受科級及以下待遇的按55元調(diào)整。
離休人員離休前的職級，按《關于給企業(yè)離休人員增加離休金的通知》（京組通〔1995〕36號）進行確定。
三、退休人員基本養(yǎng)老金的調(diào)整。
企業(yè)退休人員、退職人員、原臨時工養(yǎng)老人員中，1993年12月31日前退休的，基本養(yǎng)老金每人每月增加35元；1994年1月1日至1996年3月31日之間退休的，基本養(yǎng)老金每人每月增加30元；1996年4月1日至1999年12月31日之間退休的，基本養(yǎng)老金每人每月增加25元。
1999年7月1日至1999年12月31日之間退休的人員，在調(diào)整上述待遇的基礎上再增加25元基本養(yǎng)老金。
四、原行業(yè)統(tǒng)籌移交北京市管理的企業(yè)、單位的離退休人員統(tǒng)一按上述辦法調(diào)整基本養(yǎng)老金。
五、原為國家機關、事業(yè)單位，經(jīng)國家或北京市政府有關部門批準成建制轉(zhuǎn)為企業(yè)，轉(zhuǎn)制前已按機關、事業(yè)單位辦法辦理退休、退職及原臨時工養(yǎng)老的人員，統(tǒng)一按上述辦法調(diào)整基本養(yǎng)老金。
在機關、事業(yè)單位辦理退休、退職的勞動合同制工人，按機關、事業(yè)單位調(diào)整辦法執(zhí)行。
六、按北京市生產(chǎn)服務合作總社《關于北京市城市生產(chǎn)服務合作總社系統(tǒng)社員職工退休、退養(yǎng)和退職試行辦法的通知》（京合總字〔1983〕008號）辦理退養(yǎng)并按月領取退養(yǎng)費的人員，每人每月增加退養(yǎng)費20元。
七、建國前參加革命工作，按原勞動人事部《關于建國前參加工作的老工人退休待遇的通知》（勞人險〔1983〕3號）規(guī)定享受原標準工資100％退休費的老工人，按本通知第二條規(guī)定的標準增加基本養(yǎng)老金。
八、按本通知規(guī)定增加的基本養(yǎng)老金，做為離休人員及享受標準工資100％退休費的老工人每年增發(fā)1～2個月生活補助費的基數(shù)。其增加部分自本通知執(zhí)行之月起，一次性全額發(fā)給。
九、繳費年限不滿10年按月領取生活費的占地農(nóng)轉(zhuǎn)工養(yǎng)老人員，按本通知第三條標準執(zhí)行。
市勞動和社會保障局、市財政局《關于對基本養(yǎng)老保險基金實行全額繳撥工作的意見》已經(jīng)市政府原則同意，現(xiàn)轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請結(jié)合實際，認真貫徹執(zhí)行。
關于對基本養(yǎng)老保險基金實行全額繳撥工作的意見
為確保企業(yè)離退休人員基本養(yǎng)老金按時足額發(fā)放，維護社會穩(wěn)定，根據(jù)《國務院辦公廳關于繼續(xù)做好確保國有企業(yè)下崗職工基本生活和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作的通知》（〔2000〕9號）精神，自2000年6月起，本市對基本養(yǎng)老保險基金實行全額收繳、全額撥付，收支兩條線管理?，F(xiàn)就有關實施工作提出以下意見：
一、基本養(yǎng)老保險基金實行全額繳撥的實施范圍和改革內(nèi)容
（一）實施范圍。
凡按規(guī)定參加了本市基本養(yǎng)老保險的單位（原行業(yè)統(tǒng)籌單位除外）。
（二）改革內(nèi)容。
1．實施基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥的單位，基金結(jié)算方式由差額繳撥改為全額繳撥，即繳費單位將應繳納的基本養(yǎng)老保險費全額上繳社會保險經(jīng)辦機構(gòu)，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)將繳費單位應發(fā)放的基本養(yǎng)老金全額支付離退休人員。
2．各級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應按照財政部、勞動保障部新的社會保險基金財務會計制度，把現(xiàn)行的差額繳撥、全額記帳轉(zhuǎn)變?yōu)槿~繳撥、全額記帳，收支兩條線管理，并相應做好新舊財務制度、會計制度的銜接工作。
3．按照新的社會保險基金財務會計制度的要求，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)開立基本養(yǎng)老保險基金收入戶和支出戶，財政部門設立市區(qū)（縣）兩級社會保險基金財政專戶，對基本養(yǎng)老保險基金收支進行監(jiān)督管理。
二、確?；攫B(yǎng)老金按時足額發(fā)放
（一）實行基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥后，市勞動和社會保障部門將取消對困難企業(yè)自籌部分養(yǎng)老金不足予以借支的政策，企業(yè)必須在開戶行設立基本養(yǎng)老保險基金專戶，用于支付基本養(yǎng)老金并?？顚Ｓ?，禁止任何單位擠占、挪用。
（二）各級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和繳費單位，要積極配合，做好離退休人員數(shù)據(jù)庫的清理和維護工作，保證數(shù)據(jù)信息的準確。實行基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥后，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)依據(jù)離退休人員數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)撥付基本養(yǎng)老金。
（三）各級勞動和社會保障部門及財政部門要按照規(guī)定的時間要求，進行基金收、支運行，以保證基金按時足額收繳、撥付。
三、強化養(yǎng)老保險擴面和征繳工作
實行基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥后，養(yǎng)老保險基金征繳面臨巨大困難，應進一步強化養(yǎng)老保險擴面和基金征繳工作。
（一）區(qū)、縣政府要建立養(yǎng)老保險擴面征繳目標責任制，主要領導同志親自掛帥，把目標層層分解，落實到人，并組織有關部門定期檢查，作為年終考核依據(jù)。
（二）全市各級勞動和社會保障部門要把擴面征繳作為首要任務。組織專門工作組，開展全市范圍的擴面征繳專項執(zhí)法檢查工作，特別要加大對非公有制企業(yè)的執(zhí)法力度。對拒不繳納社會保險費的單位，勞動保障監(jiān)察部門要按照《社會保險費征繳暫行條例》進行行政處罰；對拒不執(zhí)行的，勞動和社會保障部門申請法院采取強制措施。
（三）各級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)要定期通過新聞媒體公布欠繳企業(yè)名單，便于社會進行監(jiān)督。
（四）開立社會保險費預留戶。按照為困難的國有企業(yè)開立工資預留戶的方式，財政部門、勞動和社會保障部門、銀行要積極研究，為困難企業(yè)在銀行開立社會保險費預留戶，保證社會保險基金的足額收繳。
四、做好準備工作，精心組織實施
（一）加強對基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥工作的組織領導，積極做好宣傳動員工作，精心組織，周密安排，確保這項工作順利實施。
（二）實行基本養(yǎng)老保險基金全額繳撥，改變了多年來的養(yǎng)老保險基金差額結(jié)算方式，這是一項重大改革。各級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、財政部門要積極做好準備，制定周密可行的實施方案，做好離退休人員數(shù)據(jù)庫的核對和帳目清理工作。同時要做好培訓工作，特別要對企業(yè)講清政策和操作辦法，明確職責，為全面實施創(chuàng)造條件。
（三）勞動和社會保障部門、財政部門、銀行要積極協(xié)調(diào)配合，按規(guī)定時限收繳和撥付基本養(yǎng)老保險基金，并定期組織檢查，發(fā)現(xiàn)問題，及時予以解決。
【關鍵詞】黃金期貨市場 保證金 研究
一、介紹
中央對手方交易平臺，例如洲際交易所、芝加哥商品交易所，通過兩種不同的方式來確立商品期貨的保證金。第一種的理念是保證金必須設置得足夠高，可以完全覆蓋期貨的價格波動。在這種情況下，保證金要求非常高，保證金要求也基本不會改變。第二種的理念是讓保證金要求可以覆蓋到百分之九十九的期貨價格波動。芝加哥商品交易所采用的就是第二種方式。兩種方式對商品期貨價格波動的覆蓋率只有很微小的不同，但對保證金要求的影響卻非常巨大。本文主要關注芝加哥商品交易所的保證金設置方式。當商品期貨合同的價格波動發(fā)生變化時，芝加哥商業(yè)交易所將立即改變對應的商品期貨合同的保證金要求。波動性通常代表著風險，芝加哥商品交易所通過改變保證金要求來避免信用風險，并使期貨市場正常運作。本文針對黃金期貨合同，主要討論以下三個方面：
第一，黃金期貨合同保證金要求的決定因素；
第二，保證金要求對黃金期貨市場的影響；
第三，保證金要求變化對黃金期貨市場參與者行為的影響。
二、保證金要求的改變頻率
保證金要求的改變頻率反映出保證金要求如何有效覆蓋商品期貨價格波動風險。通過對比不同年份中不同商品期貨合同的保證金要求改變頻率，我們也可以得出一些關于保證要求與商品期貨市場之間的直覺性結(jié)論。
表1展示了玉米、標準普爾指數(shù)與歐元三種期貨從2004年到2014年每年保證金要求的改變頻率。從表1中可以看出，三種商品的期貨準備金在2008年發(fā)生金融危機時的變化頻率都遠高于他們在這十一年來的平均變化頻率。這表明在期貨市場中，市場因素是一項重要的決定保證金要求的因素。
另外，標準普爾500指數(shù)的期貨準備金改變頻率（平均1.55次/年）相對低，玉米的期貨準備金改變頻率（平均4.91次/年）相對高。這表明期貨合同所針對的商品本身也是保證金要求設置的關鍵因素。
本文將進一步探討市場因素與黃金自身因素對于保證金要求的影響。
三、數(shù)據(jù)采集、處理和統(tǒng)計
搜集的數(shù)據(jù)包括黃金期貨合同在2009年到2014年期間關于準備金改變的時點與改變金額，以及相同時間段內(nèi)的對應市場數(shù)據(jù)和到期日分別為一個月、三個月和六個月的黃金期貨合同的價格、成交量、波動情況等數(shù)據(jù)。
從芝加哥商業(yè)交易所和商品期貨交易委員會可以獲取到黃金期貨合同保證金改變的歷史數(shù)據(jù)。此外，我還從彭博上獲取了關于市場因素的數(shù)據(jù)和對應商品的每日價格、交易量與波動情況的相關數(shù)據(jù)。
芝加哥商品交易所給套期保值者和投機者設置了不同的保證金要求限制。投機者有更高的開倉保證金，但持倉保證金與套期保值者基本是一樣的。套期保值者的初始保證金和持倉證金都相對較低。芝加哥商品交易所提供了關于投機者和套期保值者頭寸的數(shù)據(jù)報告。報告中把商品期貨市場的參與者分成了五個大類：生產(chǎn)者或商人，互換交易商，短期資本運營者，其他類別投資者，和非報告交易商。生產(chǎn)商或商人與互換交易商是套期保值者；短期資本運營者和其他類別投資者為投機者。
四、黃金期貨市場中的保證金要求的影響因子
（一）針對保證金的單因素回歸分析
為了找到保證金要求的決定性影響因子，我首先嘗試了單變量回歸檢驗。通過使用t-1時期的因素數(shù)據(jù)和t時期的保證金水平數(shù)據(jù)做回歸分析，來測試上一時期的因素是否可以影響當前的保證金水平。采用的數(shù)據(jù)為月度數(shù)據(jù)。而對保證金要求的影響因素可分為了兩個大類：第一類是黃金期貨市場所特有因素，包括黃金期貨的價格波動，交易量、以及未平倉量。第二類是市場因素，例如波動率指數(shù)、通貨膨脹率以及黃金的需求。線性回歸模型如下：
保證金t=α因素t-1+c
表2和表3分別為黃金期貨市場中套期保值者和投機者的保證金單因素回歸分析結(jié)果?？梢园l(fā)現(xiàn)對于套期保值者和投機者來說，期貨價格、波動率、波動率指數(shù)、通貨膨脹率和t-1時期的保證金都是重要的變量。其中，價格和t-1時期的保證金由于有較高的調(diào)整判定系數(shù)，可以解釋絕大部分的保證金要求改變。前一個時期的期貨價格越高或前一個時期保證金要求越高，則當期的保證金要求就會越高。投機者受到這些因素的影響會比套期保值者更大，因為對于相同的影響因素，投機者回歸分析結(jié)果的因素系數(shù)絕對值基本都比套期保值者更大。
（二）針對保證金的多因素回歸分析
保證金的多因素模型分析
用以下模型對保證金進行多因素模型線性回歸分析：
保證金t=α因素1t-1+β因素2t-1+…+c
在之前的針對黃金期貨保證金的單因素模型中，價格和t-1r期的保證金已經(jīng)被認為是重要變量。再加入其它幾個變量后，得到的最佳的黃金期貨保證金多因素線性回歸模型如下。
套期保值者：保證金t=0.323波動t-1+0.948保證金t-1+53.275
投機者：保證金t=0.271波動t-1+0.985保證金t-1+19.176
這個模型有較高的調(diào)整判定系數(shù)，而對于保證金的影響因素只有波動率和t-1時期的保證金。兩個因素都是t時期保證金的重要變量。對與投機者和套期保值者，該模型的調(diào)整判定系數(shù)分別為0.83和0.92。
這個模型表明，上一個時期的波動和上期保證金能對當期保證金產(chǎn)生正面影響。對于投機者來說，波動會對保證金造成更大的影響。由于Durbin-Watson檢驗結(jié)果對于套期保值者（1.634）和投機者（1.199）都比較小，我們認為保證金本身有很強的自相關性，所以需進一步處理這些數(shù)據(jù)。
（三）針對保證金變化率的多因素分析
在研究保證金變化率的影響因素時，由于保證金并不是每個月都會改變，所以使用月度數(shù)據(jù)是無效的。我通過找到每個保證金變化的時間點，并收集在這些時間點前五天的相關因素平均變化率數(shù)據(jù)來獲取有效數(shù)據(jù)。我們進一步加入了一些宏觀市場因素，如利息率。然后建模，讓保證金變化率為因變量，而其他因素變化率為自變量。整合之后得到的最佳黃金期貨保證金變化率回歸函數(shù)如下。
Δ保證金t=-0.0011Δ未平倉量t-1-3.625Δ價格t-1-0.999Δ波動率指數(shù)t-1+0.053Δ波動t-1-0.079
套期保值者和投機者的模型結(jié)果幾乎是一樣的，只有很微小的差異?？梢宰⒁獾?，保證金變化率與未平倉量變化率、價格變化率和波動率指數(shù)負相關，與波動變化率正相關。然而與價格變化率負相關這點有些難以解釋?？赡艿脑蚴瞧谪泝r格一直有很大的波動，而我只使用了短期的價格變化，導致了價格的變化率和保證金變化率之間呈現(xiàn)了負相關性。無論如何，價格都應該是保證金要求的一個重要因素。
對于套期保值者和投機者，該模型的調(diào)整判定系數(shù)分別為0.574和0.479，說明該模型解釋了保證金改變一半的成因。同時，Durbin-Watson檢驗結(jié)果為1.756，說明保證金變化率之間存在較小的自相關性。
總的來說，通過使用以上的三種方法，我們可以看出黃金期貨合同的價格和波動性應該是其保證金要求改變的主要決定因素，而通貨膨脹、波動率指數(shù)和未平倉量等因素對保證金要求也會產(chǎn)生一些影響。所以，黃金期貨的自身因素的改變是影響保證金水平改變的主要原因，而其他市場因素的影響相對較小。
五、保證金要求的改變對黃金期貨市場的影響
（一）保證金要求的改變對黃金期貨市場的總體影響分析
我選擇一個月黃金期貨合同來檢測保證金要求的變化對期貨價格，交易量，波動，未平倉量的影響。我也使用三個月和六個月的黃金期貨合同的相關數(shù)據(jù)來對比保證金的改變對不同期限的期貨合的影響區(qū)別。
在2009年一月到2014年十月期間黃金期貨合同保證金要求一共改變了二十次。我收集了這二十次改變時點前后五個交易日的期貨價格、成交量和未平倉量的相關數(shù)據(jù)，并計算出了保證金要求改變的前后五日的平均價格，平均交易量和平均未平倉量的數(shù)值。接著計算出平均價格，平均交易量和平均未平倉量在準備金改變前后的變化率。我通過單一變量回歸分析分別檢測了準備金要求的改變對價格、交易量和未平倉量的影響。結(jié)果發(fā)現(xiàn)邊保證金要求對價格的變化和未平倉量變化系數(shù)為零的情況在在百分之十的置信水平，說明保證金要求對價格和未平倉量還是有明顯影響?；貧w分析的結(jié)果列在了表4中。
保證金要求和商品期貨價格之間的關系可以用市場參與者行為來解釋。當保證金要求增加，交易成本也就變得更高。因此，投機者和套期保值者都會有減少商品期貨交易的傾向，尤其是投機者。所以期貨合同的市場需求減少，購買期貨合同的人都希望為期貨合同支付更少。因此，增加利潤導致減少未來的價格。當價格作為因變量，而準備金要求的改變?yōu)樽宰兞繒r，回歸方程的系數(shù)是-0.085，這意味著保證金變化沒有明顯的價格變化產(chǎn)生影響。未平倉量的系數(shù)是正的，這與我們的期望不一致?？赡艿脑蚴屈S金期貨合同本身就有很大的波動性。匯率和經(jīng)濟周期也可能影響黃金期貨。另外，投機者也是個不穩(wěn)定的因素。他們甚至可以在保證金要求提高的情況下選擇增加持倉量。
（二）保證金要求的變化對不同期限的黃金期貨合同價格的影響
保證金要求的變化對期貨合同的價格是有影響的。然而保證金水平的變化對于不同期限的期貨合同造成的影響也是不一樣的。采集的數(shù)據(jù)分別為一個月、三個月和六個月的黃金期貨合同從2009年1月到2014年12月的價格。由于一年期的黃金期貨合同的價格數(shù)據(jù)并不完備，所以沒有使用一年期的數(shù)據(jù)。通過計算出保證金要求變化前后五天的平均價格變化，并用保證金變化率為自變量，合同的價格變化率做因變量，進行了三組單一變量回歸分析。圖1顯示了對不同期限合同做回歸分析時保證金的系數(shù)大小。通過圖1可以看出，對于期限較長的黃金期貨合同來說，保證金要求的改變會對它們的價格改變造成更大的影響。負系數(shù)表明，保證金要求的增加會導致黃金期貨合同價格下降。一個月和三個月合同的系數(shù)是相近的，而六個月合同的系數(shù)的絕對值要高出其他兩者很多?？赡艿脑蚴鞘袌鰠⑴c者有更多的時間來調(diào)整自己的長期合同的交易頭寸。因此，保證金的改變對長期的黃金期貨合同的價格有更顯著的影響。
六、保證金改變對市場參與者的行為的影響
當保證金要求變化時投機者和套期保值者的反應是不一樣的，因為他們的交易目的是不同的。我們使用保證金水平和兩者的凈頭寸值分別做了回歸分析。結(jié)果表明，保證金要求的改變對凈投機者和套期保值者的凈頭寸都有顯著影響。然而，套期保值者的凈頭寸改變和保證金水平改變呈正相關關系（系數(shù)為1.05），而投機者凈頭寸改變與保證金水平改變呈負相關關系（系數(shù)為-0.78）。這個結(jié)果是符合經(jīng)濟直覺的。
對于投機者來說，如果保證金水平很高，他們會傾向于減少凈頭寸。保證金要求水平的提升會造成交易成本的上升，而當交易成本上升時，對與投機者來說能獲得利潤的空間就降低了。此外，保證金要求的提升往往是因為對應的商品期貨價格波動過大，導致監(jiān)管機構(gòu)要以通過提高保證金要求來減少這些價格波動。低價格波動的商品對應投機者來說是沒有太大吸引力的。因此，當保證金要求提升時，投機者會減少商品期貨的凈頭寸。然而對與套期保值者來說，雖然交易成本變高了，但他們會更愿意增加凈頭寸來對沖商品價格在將來過度下降的風險，提前鎖定他們的成本和利潤?？傊?，保證金要求的改變對投機者和套期保值者的行為的影響正好相反。
一、建設工程保證金的種類及法律含義
梳理我國現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實務中的一般做法，我國現(xiàn)行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：
1、投標保證金
針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規(guī)定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人?！薄端こ探ㄔO項目招標投標管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標文件中應當明確投標保證金金額?！薄豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第37條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金?！稑巳藨敯凑照袠宋募蟮姆绞胶徒痤~，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理?！眹鴦赵盒姓ㄒ?guī)《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！?/p>
綜上，可以認為我國已經(jīng)確立了投標保證金的法律制度。根據(jù)招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權(quán)利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。
2、履約保證金
《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！钡?0條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”通常，上述兩條法律規(guī)定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。
根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。
3、質(zhì)量保證（保修）金（簡稱“質(zhì)保金”）
根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內(nèi)對工程質(zhì)量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。
根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結(jié)建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權(quán)利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權(quán)利主體（招標人、發(fā)包人、保修權(quán)利人）所提交的具有特定性質(zhì)和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權(quán)人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質(zhì)有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實務中，這三者一般有個轉(zhuǎn)化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉(zhuǎn)化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉(zhuǎn)化為質(zhì)保金。工程實務中，隨著保證金性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，也產(chǎn)生過一些法律上的糾紛。
二、建設工程保證金的法律性質(zhì)
《擔保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！蓖ǖ?3條規(guī)定：“本法所稱質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！薄段餀?quán)法》第208條也規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>
根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對建設工程保證金的法律性質(zhì)作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權(quán)人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質(zhì)可以看作是擔保之債中質(zhì)權(quán)的質(zhì)物。理由是：
第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規(guī)定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權(quán)利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質(zhì)量、工期、安全）；質(zhì)保金是為了擔保保修義務人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質(zhì)。
第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標保證金發(fā)出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質(zhì)保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質(zhì)量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質(zhì)保金一般也實行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關于嚴格規(guī)范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號）第20條規(guī)定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉(zhuǎn)賬方式繳納或退還?！?/p>
第三，建設工程保證金之債只能根據(jù)工程建設的不同階段存在于特定的權(quán)利義務主體之間，已如前述，在此不贅。
第四，建設工程保證金之債保障的權(quán)利主體（對象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設不同階段所具體確定的權(quán)利人。
第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質(zhì)上講，建設工程保證金屬于物權(quán)中的動產(chǎn)物權(quán)。
第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權(quán)利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質(zhì)量不合格、不履行保修義務）時，由特定權(quán)利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質(zhì)保金）。
綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權(quán)利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定并結(jié)合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質(zhì)押行為，建設工程保證金的法律性質(zhì)是一種金錢質(zhì)權(quán)標的物。
三、建設工程保證金實務案例分析
實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結(jié)合上述法律規(guī)定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權(quán)人償付該筆民間借款，債權(quán)人遂向法院要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權(quán)人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。
本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質(zhì)量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業(yè)主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權(quán)利，該履約保證金擔保的權(quán)利對象是業(yè)主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔?！钡姆懂牐?，雖然該筆款項從法律權(quán)屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設定權(quán)利的行為，該行為屬于擔保方式的質(zhì)押行為，該履約保證金的法律性質(zhì)為金錢質(zhì)權(quán)的標的物。
由此可見，業(yè)主對承包人所享有的是擔保物權(quán)，案中的債權(quán)人對承包人享有的是普通債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理，案中債權(quán)人的債權(quán)不能對抗業(yè)主對履約保證金的擔保物權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第13條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)擔保物權(quán)人占有的擔保財產(chǎn)，一般應當指定該擔保物權(quán)人作為保管人；該財產(chǎn)由人民法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因轉(zhuǎn)移占有而消滅?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法院凍結(jié)案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質(zhì)權(quán)效力。同時，該司法解釋第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！痹摋l司法解釋說明了被執(zhí)行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結(jié)前與業(yè)主方設定權(quán)利的行為（以履約保證金形式設定質(zhì)押行為）可以對抗申請執(zhí)行人（案中普通債權(quán)人）。所以，本案根據(jù)承包人的執(zhí)行異議和司法解釋的規(guī)定，法院應該不執(zhí)行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執(zhí)行異議后，仍然強制執(zhí)行履約保證金的行為有侵犯業(yè)主（案外人）擔保物權(quán)的嫌疑，似值得商榷。
