發(fā)布時間：2023-03-21 17:07:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的管轄權制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
著作權集體管理機構在管理著作權和自身運作的過程中，很容易出現(xiàn)集體管理機構壟斷作品的情況和現(xiàn)象。為避免這一現(xiàn)象的發(fā)生，更好的保護權利人和使用人的合法權益，完善的監(jiān)管體系必不可少。第一，加強政府監(jiān)督。政府監(jiān)督要起到輔助作用，不能將監(jiān)督轉化為替代集體管理組織管理。要遵循合法和適度原則。并在國家版權局法律司下設專門監(jiān)督部門，通過審批手段監(jiān)督其成立及日常運行情況，以保證平等對待各類權利人。第二，接受反壟斷法律法規(guī)的監(jiān)督。由于著作權集體管理組織集中管理著作權，這就無形中賦予了它特權管理優(yōu)勢。如果不能很好的進行監(jiān)督和監(jiān)管，很容易出現(xiàn)集體管理組織侵犯使用者合法權益的情形。因此，應該加大對集體管理組織自身運行的監(jiān)督。第三，加強權利人的監(jiān)督。權利人可以成為集體管理組織的會員，加強權利人對集體管理組織的監(jiān)督力度，符合著作權集體管理制度建立的出發(fā)點，保護權利人的合法權益。在程序上，當理事拒絕履行召集會員大會義務時，應當賦予會員有權提起會員大會召集之訴訟。第四，要加強社會輿論監(jiān)督，將信息透明化，接受著作權人、使用人和社會大眾的監(jiān)督。筆者認為，完善著作權集體管理的監(jiān)督機制，防止集體管理組織濫用權利，最重要的是相關部門的監(jiān)督和集體管理組織本身的合理運轉，實現(xiàn)內外監(jiān)督相結合，更好的發(fā)揮集體管理機構的效用，保障相關權利人的合法權益。
二、積極宣傳相關法律
一部法律要想發(fā)揮很好的社會效果，除了抓好法律實施工作，法律的宣傳工作也有著重要意義。我國對著作權保護的意識一直都很淡薄，近些年來剛剛對其重視起來。大部分群眾對知識產權，對著作權的認識和了解都很缺乏。這就使得著作權侵權的現(xiàn)象不斷增加，人們維權的步伐時時跟不上侵權的速度。也使得相關部門的維權工作舉步維艱，困難重重。因此，加大《著作權法》和《著作權集體管理條例》的宣傳勢在必行。政府部門以及各司法單位應該擴大宣傳范圍，加大宣傳力度，增加宣傳形式。把法律宣傳落實在實處，不能搞形象工程。應該建立一個從中央到地方完整的宣傳體系，將宣傳任務落實到各個部門和基層，提高人們的維權意識和維權能力。另外，著作權集體管理制度在人們心中還是個新名詞，因此，應加大著作權集體管理組織自身的宣傳工作，更有利于大眾了解和使用該制度。這樣就能更好的保護著作權人的合法權益，以及方便使用人利用作品，也能讓更多的作品得到更廣泛的傳播。
三、適應新技術健全隊伍建設
著作權集體管理電子化可以理解為著作權集體管理組織運用數(shù)字化技術、數(shù)據(jù)庫、網絡技術、新的數(shù)字版權保護技術和通信技術等，將權利人的著作權信息進行搜集、整理、存儲，并依據(jù)著作權集體管理條例依法保護著作權人的權利，實現(xiàn)向作品使用者提供信息查詢權利和授權服務的一種工作方法。隨著數(shù)字技術的發(fā)展，我國著作權集體管理組織也應加強電子化管理和服務，應用電子化平臺管理作品，收取使用費用。增加會員注冊數(shù)量，加強對會員的管理和鼓勵，運用會員制度，使得對作品的管理更加有效。通過電子信息平臺，及時更新作品，易于作品查找，網上繳費，方便使用人使用作品，有利于作品更廣泛的應用和傳播，從而更好地保護權利人和使用人的合法權益。我國集體管理機構的專業(yè)隊伍缺乏，使得人才斷層，阻礙了集體管理制度的發(fā)展。據(jù)相關的調查統(tǒng)計，各省著作權管理人員基本人數(shù)只有4-6人。另外，從業(yè)人員的專業(yè)素質較低，工作也不穩(wěn)定，經常出現(xiàn)跳槽情形。著作權集體管理機構在我國剛剛運用和設立，所以，相關的制度和人才極為缺乏，這樣就很大程度上阻礙了集體管理制度發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)在急需培養(yǎng)一批具備專業(yè)素質，擁有從業(yè)經驗的管理隊伍。成立相關培訓機構，加強專業(yè)人員的培養(yǎng)。同時完善相關政策，強化管理隊伍人員的待遇，以保障從業(yè)的質量和長久。
四、結語
關鍵詞：刑事管轄權；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則
一、 國家刑事管轄權概述
（一）國家刑事管轄權
管轄權是國家的基本權利之一，一般認為國際法中的國家管轄權是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實行控制的權力。①《美國對外關系法重述》將國家管轄權分為三種：立法管轄權、司法管轄權和執(zhí)法管轄權。刑事管轄權是國家管轄權的重要內容之一，是法院有權審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內的刑事立法確定自己的刑事管轄權，只要不違反公認的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權就能在本國所及的范圍內有效實施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權的行使不僅對于國內刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。
（二）國家行使刑事管轄權的原則
1. 屬地原則
屬地原則又叫做領土原則，針對一國的刑事管轄權而言是指國家對在本國范圍內實施的一切犯罪都有權行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權的依據(jù)是國家領土。屬地原則是國家行使立法管轄權的最一般基礎，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權的最基本原則。
在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對開始于本國領土，但完成于外國領土的犯罪案件行使管轄權；依據(jù)后者，國家可以對開始于外國領土，但完成于本國領土的犯罪案件行使管轄權。
2. 屬人原則
屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權而言是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有權行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領土范圍以內，還是領土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應，被動屬人原則是指一國可以對在該國領土以外的個人實施的已經或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②
3. 保護原則
保護原則，是指根據(jù)國際法國家對非本國國民在本國領土以外實施的，并被發(fā)達的法律制度承認為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權。國家按照保護原則對發(fā)生在本國領土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權的依據(jù)是對國家安全和利益進行保護。
4. 普遍原則
普遍原則是國際法規(guī)定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權對其行使管轄。
二、 國家域外管轄權的行使
（一）概述
根據(jù)被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實施的犯罪行使管轄權，即本國刑法可以適用于外國人在本國領域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實施犯罪行為的外國人進入本國管轄范圍之內，通常是本國領土范圍以內。一般來說外國人進入本國領土范圍以內有以下幾種情形：①犯罪人自愿進入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。
對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據(jù)屬地原則直接對犯罪行為人實施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則而擁有管轄權的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。
根據(jù)上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實施的犯罪行使管轄權，但是事實上要使犯罪行為人在希望對其進行管轄的國家領土內出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關于保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強行逮捕，并交付本國法院審判。
（二）相關案例
1. 尤尼斯案
本案是美國根據(jù)被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機場劫持了一架約旦民航客機。經過一系列周折之后，他們釋放了飛機上的人質，炸掉后飛機逃之夭夭。事后， 首先展開調查工作的是美國聯(lián)邦調查局，其初步認定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機的行動供認不諱，但是他認為美國法院并沒有刑事管轄權，因為他不是美國人，劫機事實也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權的對象并不包括劫機行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習慣法也沒有將劫機適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構成美國對尤尼斯行使管轄權的依據(jù)，進而對其進行司法審判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀60年代，以色列相關情報機構在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權提出了質疑，其認為以色列沒有權利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運回以色列進行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權。對于艾希曼的抗辯以色列法院認為從國際法的角度看其頒布的國內法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權對其進行管轄，這也當然包括以色列。同時以色列法院還認為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權。法院還認為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應當由相關國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④
（三）美國科爾-弗萊斯比原則
國際法是否允許一個國家為了根據(jù)保護原則、被動屬人原則或者普遍原則對發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權而進入行為人所在地國或國籍國對該行為人實施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因為國際法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設國際法院在“荷花號案”的判決中確認：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領土上行使其權利?！辈灰匀魏畏绞角址竸e國領土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經外國政府同意的情況下派遣人員到外國領土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學家和一些國家的司法實踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權的權利，認為這并不構成該國法院行使管轄權的障礙。
美國法院經過長期的司法實踐通過其相關判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因為某人是以暴力綁架的方式被置于法院管轄方式的事實而損害法院審判個人犯罪的權力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權的區(qū)別。雖然法院認為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關系，是屬于一國行政職權的范圍，應由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權，政府出面道歉。
事實上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權時面臨的困境。一方面，根據(jù)保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權對在本國領土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實現(xiàn)其域外刑事管轄權；但另一方面這種綁架行為無疑構成對外國領土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認為，如果某一國家想要對處于別國領土范圍內的犯罪嫌疑人進行管制，就應該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實是違反了國際法的相關規(guī)定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進行其刑事管轄權。不能因為犯罪嫌疑人行為的國際違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應當各自承擔其國際法責任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應當注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，國家刑事管轄權的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨立刑事司法權的國家或地區(qū)的相互協(xié)調與支持，即需要進行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經濟以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權才能充分、合法地得以實現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學國際法學院）
參考文獻
[1]俞世峰：《保護性管轄權的國際法問題研究》，華東政法大學博士論文。
[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關系》，中國政法大學碩士論文。
[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權研究》，吉林大學博士論文。
[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權問題研究》，西南政法大學碩士論文。
注解
①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學出版社1992年版，第112頁。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③馬呈元：“論被動屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。
論文關鍵詞 平行訴訟 禁訴命令制度 國際協(xié)調
隨著經濟全球化的不斷推進和深化,跨越國境的民商事交往日益頻繁,當事人來自不同國家,就同一爭議向多個國家法院提出主張的情形漸增,國際平行訴訟問題日漸凸顯。國際平行訴訟雖然有為當事人提供訴訟便利的可能,但負面影響又是各國訴訟法必須面對的。訴訟成本增加,浪費司法資源,判決出現(xiàn)沖突與矛盾,又為國際司法協(xié)助帶來障礙。因而,有效解決國際平行訴訟問題成為各國立法的重點考量。目前,解決國際平行訴訟的機制主要包括:國際禮讓原則、當事人意思自治原則、先受理法院管轄制度、協(xié)議管轄制度和禁訴命令制度等。本文將重點探討禁訴命令制度和國際平行訴訟的有效協(xié)調,并就我國在解決國際平行訴訟和區(qū)際平行訴訟問題是否適合運用禁訴命令制度做具體分析。
一、平行訴訟概念及產生原因
平行訴訟,又稱為“訴訟競合”,或“雙重起訴”,是英美法系國家慣常使用的法律術語。對平行訴訟的理解,我國學界有眾多觀點,我們認為,“平行訴訟是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象”的界定更合理。
國際平行訴訟的產生與平行管轄直接相關。各國民事訴訟立法中的專屬管轄是相對個別情勢,絕大部分案件仍屬平行管轄范疇。因而,產生國際平行訴訟的直接原因是各國國際民事管轄權的沖突。其次,各國訴訟法普遍承認當事人享有訴訟處分權。當事人享有選擇法院的自由,處分自己訴訟權利的權利。站在當事人角度,在為自己爭取訴訟利益最大化驅使下,當事人會行使選擇法院的權利,將案件提交更有利于自己的國家法院進行審理。而各國都尊重其他國家擁有獨立的司法管轄權,在沒有統(tǒng)一的、達成廣泛共識的國際條約對國際平行訴訟問題加以規(guī)制的情況下,平行訴訟很難得到有效、徹底的解決。因而,需要科學、合理的處理機制對國際平行訴訟問題加以規(guī)制。
二、禁訴命令制度是解決國際平行訴訟重要機制之一
目前,可以總結出來的用以處理和解決平行訴訟問題的理論和制度主要有:國際禮讓原則、當事人意思自治原則及有效原則在內的適用原則以及包括先受理法院管轄制度、協(xié)議管轄制度、不方便法院制度、中止訴訟制度與禁訴制度在內的解決制度。禁訴命令制度是本文探討的重點。
“禁訴命令是指美國法院為終止外國法院進行的訴訟而的命令,命令強調受美國法院屬人管轄的一方當事人不得在外國法院起訴或參加預期的或未決的外國訴訟。禁訴命令源于英國法,是早期的英格蘭的王室法院為了抑制教會法院擴張其管轄權而對其管轄權加以限制的一種方法,后來英國的衡平法院把這種救濟方式作為在特定情況下阻止當事人在普通法院提起訴訟的手段,以免出現(xiàn)嚴重違反良知的情形”法院發(fā)出禁訴命令針對的是其具有管轄權的當事人,而并不是針對外國法院,更不是要求外國法院停止管轄。從發(fā)展現(xiàn)狀看,禁訴命令僅在英沒法系的部分國家適用。禁訴命令是美國各州之間處理管轄權沖突的常用手段,但關于禁訴命令的標準卻存在截然相反的態(tài)度。本文分析的禁訴命令針對國際民商事案件,案件具有涉外性,也就是美國學者所謂的“國際禁訴命令”,美國各州的判例中所確認的部分標準也同樣適用于處理國際平行訴訟。本文以中國貿易發(fā)展公司訴重泳輪案(China Tradeand Development Corp.v.Choog Young)具體分析美國法院對禁訴命令的一寬一嚴的適用標準。
(一)寬松標準寬松標準是指美國法院基于公平的原則,如果認為在外國進行的訴訟具有壓迫性,就以對其具有屬人管轄權的當事人發(fā)出禁訴命令。寬松標準雖然主張的是公平原則,但常遭受批評,原因在于法院適用寬松標準有濫用管轄權的嫌疑。
在中國貿易發(fā)展公司訴重泳輪案中,地區(qū)法院基于American Home Assurance Corp.v.Insurance Corp.ofIreland,Ltd.案件所確立的標準,結合兩個要件禁訴命令:(1)在兩個訴訟中雙方當事人相同;(2)在案件在禁訴令的法院的裁決可以解決其在被禁止訴訟的法院提起的訴訟。同時考量五大因素,決定是否禁訴令:(1)使得禁訴令的法院的公共政策落空;(2)外國進行的訴訟是無理纏訴;(3)對法院的屬物管轄權或準屬物管轄權造成威脅;(4)在另一法院進行的訴訟未實現(xiàn)對雙方當事人的衡平法上的考量;(5)對同一問題在不同法院提起的訴訟會造成延遲、不方便、費用上的無理負荷,判決不一致以及競相裁決的不良后果。地區(qū)法院批準禁訴命令的理由有4點:(1)在韓國起訴的當事人與地區(qū)法院受理的案件的當事人相同;(2)由重泳輪公司提起的訴訟的責任問題與地區(qū)法院受理的責任問題是相同的;(3)在韓國提起的訴訟對于地方法院的原告來說是無理纏訴;(4)如果允許在韓國起訴的話,很可能會導致裁斷的競爭,也就是競相裁判的問題。
地區(qū)法院采用寬松標準的禁訴命令的做法顯示,地區(qū)法院僅關注外國訴訟是否有違公平原則,但卻忽視了國際禮讓原則。裁決雖基于公平原則作出,但與國際訴訟的禮讓與尊重的本質不相協(xié)調。某種程度上而言,寬松標準在適用過程中會受到一定限制。實踐中,當事人在收到法院基于寬松標準發(fā)出的禁訴命令時,大多也會采取上訴的方式尋求救濟。
(二)嚴格標準嚴格標準強調只有在外國的訴訟可能對本國法院的管轄權造成威脅或者是違反法院的重大公共政策時,才會發(fā)出禁訴命令,對當事人提供救濟。
同樣是在中國貿易發(fā)展公司訴重泳輪案中,當事人上訴到巡回法院,巡回法院基于國際禮讓原則,認為American HomeAssurance Corp.v.Insurance Corp. of Ireland, Ltd . 所確立的標準并不適用于本案,綜合考量外國法院的訴訟是否威脅到本院的管轄權以及在外國法院的訴訟是否威脅到了本國法院的重大公共政策兩個因素,撤銷地區(qū)法院的裁決,也撤銷地方法院禁止重泳輪船公司到韓國法院起訴中國貿易發(fā)展公司的禁令,裁定地區(qū)法院在禁止重泳輪公司到韓國起訴的問題上濫用了自由裁量權。
同一個案件,在禁訴命令問題上采取不同的標準,結果完全相反。寬松標準僅站在公平原則角度來確定是否需要禁訴命令;嚴格標準在公平原則基礎上更充分考慮禁訴命令是否存在合理性,在滿足保護法院自身的合法管轄權以及阻止當事人規(guī)避法院地重大公共政策的情況下才可以禁訴命令。嚴格標準符合國際禮讓觀念,雖然在保護當事人方面并沒有明顯效果,但也是救濟當事人的重要方式之一。嚴格標準也充分體現(xiàn)了法院自我約束的特征,重視當事人公平,也照顧到禮讓原則。比較而言,嚴格標準比寬松標準更容易讓人接受,起到衡平的作用,值得廣泛適用的。
禁訴命令制度,在英沒法系部分國家得到適用,與這些國家擁有判例法的傳統(tǒng)有比較大的關系。這樣一種解決平行訴訟的制度是否可認定為科學、合理的,仍有待商榷。但是,可以確認的是,禁訴命令制度如若采取嚴格標準作為禁訴命令的標準,即存在合理性。嚴格標準不僅吸收了國際禮讓原則,對其他國家的司法主權也給予充分尊重。
三、國際平行訴訟的國際協(xié)調
對于國際平行訴訟問題的解決,我們更傾向在國際禮讓原則的基礎上展開國際協(xié)調。通過國際立法、締結國際條約的方式對管轄權沖突問題進行協(xié)調也是解決問題最直接、最徹底的方法之一。在處理司法管轄權沖突的國際公約中,具有代表性的就是2002年歐盟理事會正式通過了《民商事管轄權及判決承認與執(zhí)行規(guī)則》(《布魯塞爾規(guī)則》)?！恫剪斎麪栆?guī)則》明確了平行訴訟的條件,更強調了首先受訴法院的判斷標準?！恫剪斎麪栆?guī)則》的目的是在歐盟范圍內實現(xiàn)判決的相互承認和執(zhí)行,對歐盟內解決管轄權沖突問題,特別是解決國際平行訴訟問題起到了積極的推動作用。
我們認為,解決國際平行訴訟問題最直接、最徹底的方法之一是通過國際協(xié)調的方式處理。當然,在世界范圍內對管轄權沖突、平行訴訟問題達成一致是存在巨大困難的,即使達成一致,其適用的范圍也是相當有限的。但《布魯塞爾規(guī)則》已經為解決管轄權沖突,處理國際平行訴訟問題提供了良好的示范作用。因而,考慮世界范圍內解決平行訴訟問題,不妨先從以下兩個角度進行漸進式協(xié)調。首先,從協(xié)調的范圍而言,可以采取區(qū)域性國際公約的方式解決區(qū)域內平行訴訟問題。在區(qū)域范圍內,對管轄權沖突問題達成一致,以區(qū)域協(xié)調先行的理念協(xié)調管轄權沖突,處理國際平行訴訟問題。繼而漸進地考量世界范圍內協(xié)調一致的問題。其次,從公約的適用范圍的角度來看,可以先從較小范圍的管轄權沖突、國際平行訴訟問題(如國際商事訴訟)的解決方面協(xié)調入手,經過反復實踐后,再進一步將協(xié)調擴展到其他民事領域,也可以通過對相關概念的廣義解釋,達到擴大適用范圍的目的。最終的目的是直接、徹底地解決國際平行訴訟問題,使國際司法活動順利進行。
四、禁訴命令制度在我國的適用
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現(xiàn)服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現(xiàn)有所助益。
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此，“只有依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調一致的判決結果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認為，前述適用主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據(jù)法說犧牲了解決辦法的內在協(xié)調性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據(jù)法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據(jù)法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據(jù)主要問題準據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規(guī)范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！盵14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執(zhí)行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現(xiàn)。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統(tǒng)學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協(xié)調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協(xié)調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規(guī)范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規(guī)范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應適用的準據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準據(jù)法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據(jù)法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現(xiàn)的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據(jù)法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執(zhí)行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或對沖突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準據(jù)法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當?shù)墓茌牂喟才?，才有可能對先決問題適用恰當?shù)臏蕮?jù)法，并對主要問題作出恰當?shù)恼J定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關于承認和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關管轄權的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據(jù)此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇法院，則可允許當事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協(xié)議而取得管轄權，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協(xié)議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規(guī)范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規(guī)范確定準據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準據(jù)法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準據(jù)法處理有關先決問題。
摘 要：仲裁庭自裁管轄權原則作為解決國際商事仲裁實踐的重要原則之一，被廣泛認可和應用于國際國內仲裁立法的實踐中，但在我國的立法實踐中，該原則并未得到完全的采納，本文試從仲裁庭自裁管轄權原則的理論依據(jù)出發(fā)，討論我國仲裁立法的實踐，并提出一些建議。
關鍵詞：仲裁庭自裁管轄權；仲裁機構
一、概述
科學技術的進步和國際經濟貿易的發(fā)展為國際商事仲裁的發(fā)展提供了絕佳的支持和助力，在當代，仲裁作為國際商事爭議糾紛的重要解決手段之一已得到各國法律的普遍認可，而管轄權的確立是國際商事仲裁的作用得以充分發(fā)揮的關鍵，該問題的合理有效解決是國際商事仲裁程序能否得以順利進行的基礎。
“仲裁庭自裁管轄原則”具體是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權的權力，且該權力的行使不受法院相關訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決，該原則的出現(xiàn)為仲裁庭確立其自身管轄權提供了理論上的支持。
二、仲裁庭自裁管轄權原則的相關理論
1、合同授權說
在該學說看來，仲裁庭作為解決商事糾紛的重要機制，其享有自裁管轄權的權力來源于當事人之間基于合意所訂立的仲裁協(xié)議。即使由于種種原因可能導致仲裁協(xié)議出現(xiàn)瑕疵甚至其他導致仲裁協(xié)議無效的情形，但當事人基于合意所訂立的仲裁協(xié)議證實了其愿意將爭議提交仲裁解決的一種選擇權，仲裁庭基于當事人明確約定的合意和授權所享有的這一管轄權理應受到保護。
2、法律授權說
在該學說看來，與合同授權說所不同的是，其認為仲裁庭之所以享有裁判自身管轄權的權力并非基于當事人之間合意所訂立的仲裁協(xié)議，而是爭議案件提交仲裁地國家的相關立法規(guī)定。對于立法上即承認仲裁庭享有仲裁管轄權的國家而言，仲裁庭作出對該案件不享有管轄權的處理決定的基礎在于該國國內立法的相關規(guī)定。該理論更多強調法律的強制性，但在立法上明確規(guī)定仲裁庭享有自裁管轄權，這對于仲裁管轄權問題的合理解決也是大有裨益的。
3、完成使命說或仲裁需要說
在該學說看來，仲裁庭是否享有自裁管轄權是仲裁庭徹底完成其仲裁裁決使命的一項基本權限。在復雜的國際商事實踐中，作為實體爭議裁決的仲裁庭，如果其無法享有自裁管轄權，那么一旦當事人在仲裁中面臨管轄權爭議時，便只能將這種爭議提交法院進行解決，這無疑給當事人帶來極大的不便，增加當事人的訴訟負擔，此外，還極易造成一方當事人借此拖延或者破壞訴訟的行為。
三、仲裁庭自裁管轄權原則于我國的相關立法實踐
正確看待仲裁庭自裁管轄權原則于我國的立法實踐，不能簡單的予以概括，而應分別從國際國內兩個方向出發(fā)進行看待。從國際層面出發(fā)進行看待，我國于1992年通過批準加入《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《公約》），《公約》第四十一條規(guī)定：一、仲裁庭應是其本身權限的決定人。二、爭端一方提出的反對意見，認為該爭端不屬于中心的管轄范圍，或因其他原因不屬于仲裁庭的權限范圍，仲裁庭應加以考慮，并決定是否將其作為先決問題處理，或與該爭端的是非曲直一并處理。該條文從法律層面明確賦予了仲裁庭享有完全意義上的自裁管轄權，我國對《公約》的批準加入從側面說明了在國際立法方面，我國對待仲裁庭自裁管轄權原則的態(tài)度是積極且支持的。
從國內層面出發(fā)進行看待，我國《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第20條第一款規(guī)定：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。從《仲裁法》的條文不難看出，如果當事人對仲裁協(xié)議持有異議，當事人對該異議可以請求仲裁委員會對此作出決定或者請求人民法院對此作出裁定，但如果管轄權爭議同時出現(xiàn)在仲裁委員會和人民法院的，此時，該異議的解決則由人民法院進行優(yōu)先裁定。該條款雖然在一定程度上認可了仲裁機構享有對仲裁協(xié)議效力異議認定的相關權力，但我國仲裁立法中這種由仲裁機構決定仲裁協(xié)議效力的做法違背了自裁管轄的本意，與國際社會普遍實踐不相符合。由作為仲裁庭行使仲裁權力的事務管理和服務機構的仲裁機構對仲裁案件管轄權的異議進行認定的做法不僅極具行政色彩，而且容易使得仲裁機構對仲裁庭的權力進行限制，使仲裁庭在一定程度上依賴于仲裁機構，從而缺乏仲裁庭自身的獨立性和自主性。更甚，進行實體爭議審理和裁決的是仲裁庭，卻將管轄權的決定權交由仲裁機構行使，容易導致仲裁庭對實體問題做出的結論與有關管轄權的決定相沖突，并且由仲裁機構作出仲裁管轄權爭議決定的做法容易導致仲裁程序的中斷，從而缺乏仲裁程序應有的靈活性，進而妨礙其效率。
此外，《最高人民法院關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》（以下簡稱《批復》）第三條規(guī)定：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。上述《批復》從內容上進一步規(guī)定了人民法院享有仲裁管轄權異議處理的權力的同時，若仲裁機構在接受當事人申請后尚未作出決定前，不僅應當受理該異議，同時享有通知仲裁機構終止仲裁的權力。如前所述，仲裁庭自裁管轄權是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權的權力，且該權力的行使不受法院相關訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決。而依照《批復》的相關規(guī)定，仲裁程序即使已經正在進行，但只要仲裁機構對該問題的處理尚未完成，法院即享有受理且終止仲裁的權力。該《批復》的內容規(guī)定在很大程度上是對仲裁庭自裁管轄權原則的否定，這種做法會破壞仲裁程序的連貫性和完整性，這顯然與國際通行實踐不符。由此可以得出，在我國的國內立法中，我國并未完全采納仲裁庭自裁管轄權原則。
四、對我國“仲裁庭自裁管轄原則”確立的若干思考
我國《仲裁法》和《批復》的相關規(guī)定構成了中國特色的仲裁管轄權決定制度，它具有自身的獨特性：法院對仲裁協(xié)議異議問題的優(yōu)先介入權，此外，我國規(guī)定的仲裁庭自裁管轄權并非國際通行實踐上仲裁庭的權力，而是仲裁機構所享有的管轄權權力。對此，為了更好的適應國際商事仲裁的實踐，處理法院與仲裁庭在仲裁協(xié)議效力認定上的相互關系，在而后的仲裁立法中，可以從以下方面予以改進完善：
第一，仲裁事業(yè)的發(fā)展完善離不開法院的支持和協(xié)助，法院應當在嚴格控制其介入仲裁的尺度的前提下，對仲裁程序的有序進行實施適度的法律監(jiān)督。在對待當事人有關仲裁協(xié)議效力認定問題的申請上，法院對于仲裁裁決的實體內容不進行審查或者嚴格限制審查，而僅僅控制有關仲裁程序上的相關問題，并嚴格界定其介入仲裁的前提和范圍標準。
第二，如前所述，我國所確立的仲裁機構的仲裁管轄權與國際商事實踐的仲裁庭自裁管轄權并不相符合，將仲裁協(xié)議效力的管轄權問題交還給仲裁庭進行行使，是必要且符合國際商事仲裁實踐的。
（作者單位：西北政法大學）
參考文獻：
論文摘要：電子商務是一種新型貿易方式，對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響。為了解決電子商務所帶來的稅收問題，應結合我國的實際情況。借鑒國外經驗，確定我國電子商務稅收原則，加強電子商務環(huán)境下的稅務管理。
一、電子商務的特點
電子商務是近年來伴隨著社會進步和現(xiàn)代信息技術的迅猛發(fā)展應運而生，是指利用計算機技術和網絡信息技術進行的商務活動。與傳統(tǒng)商務相比，電子商務具有下述特點:全球性。互聯(lián)網的出現(xiàn)使電子商務突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調制解調器和一部電話就可以通過互聯(lián)網參與國際貿易活動，不必像傳統(tǒng)商務活動那樣建立固定的商務活動基地、隱蔽性。電子商務的進行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現(xiàn)金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎。電子化、數(shù)字化。電子商務以電子流代替了實物流，傳統(tǒng)的實物交易和服務被轉換成數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務的出現(xiàn)勢必對傳統(tǒng)貿易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統(tǒng)稅收的原則和稅收管理提出了挑戰(zhàn)。因此我們必須予以高度重視。
二、電子商務對傳統(tǒng)稅收的影響
電子商務的產生發(fā)展及其特點對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響：
1、對稅收征管的影響。電子商務給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統(tǒng)的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎.七的，通過對其有效性、真實性、邏輯性和合法性等審查，達到管理和稽查的目的。但電子商務卻是以無紙化交易的數(shù)字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質憑證。此外在傳統(tǒng)的稅收征管中，很大一部分是通過中介環(huán)節(jié)代扣代繳的，而電子商務的出現(xiàn)，則給企業(yè)和消費者提供了直接的交易機會，弱化了商業(yè)中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務機關征管工作的難度。其次，互聯(lián)網貿易的發(fā)展刺激了電子支付系統(tǒng)的完善，聯(lián)機銀行與電子貨幣的出現(xiàn)，使跨國公司交易的成本降至與國內相當。已經被數(shù)字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉移。通過互聯(lián)網進行遠距離支付，資金通過網絡直接支付給銷售方，使得稅務機關無法獲得其交易的真實情況，稅收征管難度很大。間時計算機加密技術的運用使納稅人可以用加密、授權及用戶名多重保護等來隱藏交易信息，而稅務機關在征管過程中要嚴格執(zhí)行法律對納稅人知識產權和隱私權保護的規(guī)定，從而為企業(yè)偷漏稅提供了天然屏障。
2.對稅收管轄權的影響。傳統(tǒng)的稅收管轄權包括收人來源地管轄權和居民稅收管轄權。目前，世界上多數(shù)國家都并行這兩種稅收管轄權，但互聯(lián)網的出現(xiàn)模糊了地域界限，電子商務的發(fā)展必將弱化來源地稅收管轄權。企業(yè)利用互聯(lián)網在一國開展貿易活動時，只需裝有事先核準軟件的智能服務器便可以買賣數(shù)字產品，服務器的營業(yè)行為很難被分類和統(tǒng)計，商品被誰買賣也很難認定，提供服務的一方可以遠在千里之外，因此電子商務使得收人來源地的判斷出現(xiàn)了爭議。首先，常設機構的概念受到沖擊。在國際稅收中，現(xiàn)行的稅法通常以外國企業(yè)是否在該國設有常設機構作為判定其是否為本國居民的依據(jù)，而在電子商務中，商家只需要在互聯(lián)網[.擁有一個自己的網址、網頁即可向全世界推銷其產品和服務.并不需要現(xiàn)行的常設機構作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權也受到沖擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準，而電子商務中企業(yè)的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務機關將很難根據(jù)屬人原則對企業(yè)征收所得稅，居民稅收管轄權也就形同虛設。此外，電子商務還將導致國際稅收管轄權的沖突二傳統(tǒng)稅收根據(jù)屬人和屬地原則，當存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權優(yōu)先。而在電子商務中，“一址多機”的電子信箱使得交易場所、產品和服務的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發(fā)展中國家多是電子商務產品和服務的輸人國，如果只片面強調居民稅收管轄權，地域稅收管轄權將被動搖，顯然不利于發(fā)展中國家。因此，對國際稅收管轄權的重新確認已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協(xié)調面臨挑戰(zhàn)。電子商務的快速發(fā)展加大了商品、技術、服務在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務的征管問題上進一步取得統(tǒng)一的步驟與策略，但各國現(xiàn)行的稅收征管差異又使得稅收的國際協(xié)調面臨著巨大的挑戰(zhàn)。
3.對稅種確認和稅額計算的影響。比如，對現(xiàn)行所得稅的課稅影響?，F(xiàn)行所得稅法主要著眼于有形產品的交易，對有形產品和無形財產的銷售和使用及勞務的提供都作了區(qū)分，并且規(guī)定了不同的確認標準和適用稅率。然而電子商務的產生后，有形商品以數(shù)字化形式交易、傳輸一與復制，使得傳統(tǒng)的有形產品和無形服務、特許權的界限變得模糊起來，稅務機關很難通過現(xiàn)行稅制確認一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務所得還是特許權使用費收人，導致課稅對象的混亂和難以確認，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現(xiàn)行增值稅課稅的影響。現(xiàn)行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認是稅務機關依法征收增值稅的關鍵，但在電子商務中，就數(shù)字商品和信息服務而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務是否輸往國外，也就不知道是否應申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內還是來源國外，也就無法確定自己是否應補交增值稅。此外，由于聯(lián)機計算機的ip地址可以動態(tài)分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網址，不同的電腦可以擁有相同的網址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務機關清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負稅，影響了稅額的計算，而且導致目的地原則難以為繼，對稅負公平原則也造成了極大的影響。
4.對稅務監(jiān)管環(huán)節(jié)的影響。電子商務的出現(xiàn)，使得廠商和消費者擁有了在世界范圍直接交易的機會，改變了傳統(tǒng)交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務監(jiān)管的環(huán)節(jié)，全球企業(yè)集團內部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉移到另一國，進而在不同稅負地區(qū)進行收人和費用分配，以實現(xiàn)避稅或逃稅。
5.對稅收征管體制的影響。現(xiàn)行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監(jiān)管的基礎上的，而在電子商務稅收征管中，稅務機關無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數(shù)據(jù)，各國現(xiàn)行稅法都沒有將電子商務納人征稅的范圍。
三、電子商務環(huán)境下稅收政策的完普
電子商務在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務稅收方面的管理規(guī)定。我們應密切關注電子商務的發(fā)展態(tài)勢及其對稅收的影響，盡早提出應對電子商務的稅收政策和管理措施。針對電子商務對稅收管理的挑戰(zhàn)，我們應采取如下具體對策。
1、借鑒國外經驗、結合我國實際，確定我國電子商務的稅收原則。一是在制定相關稅收政策時，應以現(xiàn)行稅收制度為基礎，針對電子商務的特點，對現(xiàn)行稅收制度作必要的修改和補充。二是暫不單獨開征新稅，不能僅僅針對電子商務這種新貿易形式而單獨開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務形式的選擇造成歧視。四是維護國家稅收利益，在互利互惠基礎上，謀求全球一致的電子商務稅收規(guī)則，保護各國應有的稅收利益。
2、完善現(xiàn)行法律，補充有關針對電子商務的稅收條款?？紤]到我國仍屬于發(fā)展中國家，是先進技術的純進口國，為維護國家利益，在制定相關政策法規(guī)時堅持居民管轄權與地域管轄權并重的原則。既要維護短期利益，又要考慮長期利益
【關鍵詞】政府管制；競爭政策；管轄權；管制革新
【正文】
在我國《反壟斷法》的立法過程中，如何處理反壟斷法與產業(yè)管制性立法、反壟斷法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關對產業(yè)競爭行為的管轄權問題，一直受各界高度關注。我國反壟斷法草案 [1]第4條 [2]曾對反壟斷法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關就壟斷行為的管轄權劃分問題做了原則規(guī)定，但由于對其有眾多爭議和質疑，在出臺的《反壟斷法》中最終被刪去。然而《反壟斷法》也并未對如何處理上述管轄權劃分做任何規(guī)定，這成為重大立法缺憾，使得對眾多受特別監(jiān)管的產業(yè)（regulated industries） [3]內的壟斷行為究竟由誰監(jiān)管，無任何法律依據(jù)。而合理確定產業(yè)內競爭行為的管轄權模式，不僅事關各受監(jiān)管產業(yè)競爭機制、競爭秩序的建立，更決定了《反壟斷法》的實際適用范圍、作用及實施效力。
而就已有的這一問題的研究文獻來看，普遍存在簡單化傾向。事實上，由誰來監(jiān)管受管制產業(yè)的競爭行為，特別是壟斷行為，并不是非此即彼的政策取向問題。《反壟斷法》的立法缺失，一方面反映了利益博弈的復雜激烈，同時也表明了相應的理論準備及制度設計的不足。本文目的就是試圖構建競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分的基本理論框架，提出思考及判斷的橫向、縱向及個別考察維度，并在此基礎上對我國反壟斷法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關的管轄權劃分提出制度構建的基本思路。
一、競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分的基本模式
就競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關的管轄權劃分，各國（地區(qū)）大致存在下列模式：(1)以競爭法主管機關作為各種產業(yè)中競爭政策的主要執(zhí)行者，并且無明顯的經濟性管制政策存在，但有非經濟性管制， [4]如新西蘭。(2)競爭法主管機關不但作為受管制產業(yè)中競爭政策 [5]的主要執(zhí)行機關，也作為其他經濟性管制事項的執(zhí)法機關，如澳大利亞。(3)競爭政策與管制并存，競爭法主管機關對競爭政策的執(zhí)行具有排他的管轄權，而監(jiān)管機關則對經濟或其他管制擁有排他的管轄權；絕大部分國家的互動與協(xié)調模式屬于此類。(4)競爭法主管機關與監(jiān)管機關對競爭政策擁有共同的管轄權；監(jiān)管機關對于經濟或非經濟性管制擁有排他的管轄權，如英國。
由于各個產業(yè)的發(fā)展歷程不同，因此同一個國家內也可能存在數(shù)種劃分的模式，其中，采取第一和第二種模式的為少數(shù)，其他絕大多數(shù)國家對于競爭政策與特定產業(yè)管制的執(zhí)行，在管轄上多同時存在競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關，且各自執(zhí)行競爭政策與產業(yè)管制政策，然而就受管制產業(yè)內競爭政策的實施，特別是產業(yè)內反競爭行為的管轄權劃分，則需要更豐富的視角及理論、實踐依據(jù)。
二、競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分的考察維度及理論依據(jù)
（一）政府管制與競爭政策的差異性—管轄權劃分的橫向考察維度
從傳統(tǒng)的角度看，政府管制與競爭政策的實施代表了政府對付市場失靈的兩種監(jiān)管手段，二者在監(jiān)管目標與任務、時間、基本手段及方法、權力、程序與頻率、專業(yè)性及獨立性等六個方面存在差異性，正是這些內核性的差異決定了針對不同的產業(yè)市場結構、競爭狀態(tài)及行為，是應當更多地實施管制還是適用反壟斷法，也因此成為考察二者管轄權劃分的橫向維度。
1．監(jiān)管目標與任務。在OECD的許多國家中，競爭法主管機關總體而言都關注于經濟效率目標，并且此目標明確地優(yōu)于其他目標，而管制機關則承擔起相對較多的政策考慮，并由此導致管制機關容忍甚至鼓勵反競爭的市場結構。 [6]在監(jiān)管重點上，有學者認為管制多注重對企業(yè)的個別行為的監(jiān)督與矯正，而競爭政策則傾向于結構性的糾正措施。 [7]
2．監(jiān)管時間。管制多是一種事先的持續(xù)性的干預行為，而競爭政策通常是事后干預行為。事先干預可以在一定程度上減少干預活動的不確定性，但也容易使干預機關與企業(yè)之間達成合謀協(xié)議。 [8]
3．監(jiān)管基本手段和方法。競爭政策是以排除或矯正影響競爭環(huán)境的行為的間接手段來達成經濟效率的追求，而管制則在模擬競爭的前提下，以直接介入企業(yè)運作的手段取代市場競爭機制來達成相同目標。 [9]這與植草益認為經濟性管制是直接規(guī)制，反壟斷法等競爭政策是間接規(guī)制也是一致的。 [10]
4．監(jiān)管權力、程序與頻率。一般而言，管制機關比競爭法主管機關擁有更廣泛的權力，其對市場的介入在主動性、頻率與細微度上均高于競爭法主管機關，能對企業(yè)實施持續(xù)性監(jiān)管；而競爭法主管機關則傾向于將當事人請求作為其發(fā)動行政職權的依據(jù)。
5．監(jiān)管的專業(yè)性。相對于競爭法主管機關特別是反壟斷機關而言，管制的專業(yè)性體現(xiàn)在管制機關對某個特定產業(yè)非常了解，而反壟斷法主管機關對產業(yè)的了解只限于與適用競爭法相關的一般性知識；管制機關擁有較多的專業(yè)人員，也必須擁有較多的信息，才能實現(xiàn)對產業(yè)的有效監(jiān)管，特別是涉及到對普遍服務義務、安全和環(huán)境保護等監(jiān)管問題時，這點不同就尤為明顯。 [11]
6．監(jiān)管機關的獨立性。OECD認為，與像競爭法主管機關這樣的全局性的監(jiān)管機關而言，特定產業(yè)管制機關更容易被俘虜，因為高一級別的總攬整個經濟的決策者更少有機會去擁有各個產業(yè)的專門知識并與其頻繁的接觸，從而有較少的機會被游說。 [12]
上述差異性，決定了競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關的職能差異，決定了競爭政策與管制有其各自作用范圍的理論必然性，雖然這種必然性在不同的國家（地區(qū)）、不同的經濟體制、發(fā)展階段中呈現(xiàn)出多樣的偶然性。因此，判斷受管制產業(yè)中的市場主體及其競爭行為究竟由誰監(jiān)管，就要充分考慮競爭政策與管制的功能差異，以實現(xiàn)監(jiān)管成本與收益的最佳結合。
（二）管制革新與過渡性產業(yè)的競爭政策實施—管轄權劃分的縱向考察維度
管制革新（Regulatory reform)，是指放松管制（Deregulation）以及再管制（Reregulaion）的過程，即對原有管制制度進行審視、廢除、修正以及建立新的管制目標和制度的過程。 [13]管制革新是對傳統(tǒng)政府管制的深刻反思，是政府與市場、管制與競爭的邊界、范圍及力量格局的重大調整。 [14]放松管制，意味著由直接管制的制度框架向競爭性市場機制的制度框架全面的或部分的過渡。在越多的領域推行松動管制，競爭性市場機制的領域就會越擴大，競爭政策發(fā)揮作用的領域也將日益擴展。 [15]這在傳統(tǒng)的經濟性管制領域—如自然壟斷、網絡產業(yè)和基礎設施領域中最為明顯。然而，管制革新并不意味著政府產業(yè)性監(jiān)管的消亡并最終會完全為競爭政策所替代，在大多數(shù)網絡產業(yè)，至少在相當長的一段時期內，單獨依靠反壟斷政策來監(jiān)控網絡產業(yè)，將很難得到一個平穩(wěn)的競爭環(huán)境。 [16]因此，在管制革新進程中，競爭政策與管制將長期并存，二者的作用領域將隨著這一進程的發(fā)展而不斷調整。
當今許多國家，包括中國在內，依然處于管制革新進程中的不同發(fā)展階段，是歷史的、動態(tài)的、發(fā)展的考察競爭政策與管制關系的重要時代背景和客觀條件。在管制革新過程中，傳統(tǒng)上受高度管制的自然壟斷行業(yè)逐漸向民營化、市場化過渡，而OECD則認為在這些過渡性產業(yè)中，競爭法主管機關可能比產業(yè)監(jiān)管機關有更大的潛在優(yōu)勢來推行競爭政策，產業(yè)過渡的過程越長，情況越復雜時，這些優(yōu)勢就越明顯： [17]除確需產業(yè)監(jiān)管的領域，如確保對關鍵設施的無歧視接入的職能等外，競爭法主管機關應當對壟斷協(xié)議、企業(yè)合并等保留排他的管轄權，最次也應當保留在這些領域中的共同管轄權，一個重要的理由是競爭法主管機關對應當放松管制的事項更少一些自利因素，使其比產業(yè)監(jiān)管機關能更好地決定在什么樣的市場力量下進行經濟性管制是合理的。在美國、日本、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)等的管制革新過程中，競爭政策與競爭法主管機關被賦予革新經濟性管制以刺激競爭的任務，并以此為依據(jù)修改、調整競爭法對受管制產業(yè)的適用程度及相應的管轄權分配。因此，應當在管制革新的歷史背景下，充分重視競爭政策對管制改革的積極推動作用，并以此作為考察反壟斷法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分的縱向維度。
（三）產業(yè)管制密度及其對競爭政策的貫徹—管轄權劃分的個別考察維度：以美國Verizon v.Trinko案為例
在競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分問題上，還需考察各個產業(yè)內部的管制密度及產業(yè)監(jiān)管對競爭政策的理解與貫徹程度，美國Verizon v. Trinko案是對這一個別考察維度的極佳注解。
美國199年修改電信法后，明確定位電信監(jiān)管政策的目標為解除管制及促進競爭，并大幅提升聯(lián)邦通訊委員會（FCC)管理電信企業(yè)競爭行為的權力。同時，電信法第601條定有“反托拉斯保留條款”，強調在電信法規(guī)范的管制架構下，并未修改、限縮或取代所有反托拉斯法在電信市場的適用性。
在判例方面，法院在電信法修正后曾多次在相關案件中探討電信法與反托拉斯法之間的關系，例如2000年的Goldwasser v. Ameritech corp案 [18]以及2002年的Covard Communication Co. v. BellSouth Corp案。 [19]而其中最具代表性的當屬Verizon v. Trinko一案，它探討了在電信法所建構的高度管制環(huán)境下，是否仍有反托拉斯法適用的余地。
1．案件背景。
Verizon前身為拆分自AT&T的大西洋貝爾公司，經營包含紐約州等地的區(qū)域電話服務，并控制該區(qū)域內的用戶回路（local loop)，由于規(guī)模經濟及路權限制，新進區(qū)域電話企業(yè)必須向Verizon租用用戶回路才能提供區(qū)域電話服務。Trinko為一家設于紐約州的律師事務所，是AT&T區(qū)域電話的用戶，AT&T向Verizon租用用戶回路提供區(qū)域電話服務給Trinko及其他用戶。AT&T與Verizon簽署互連協(xié)議并獲得紐約州公用事業(yè)委員會批準，協(xié)議規(guī)定Verizon有義務提供用戶回路及OSS接取服務給AT&T。但該協(xié)議簽署不久，AT&T及其他新進入企業(yè)向FCC及紐約公用事業(yè)委員會提出申訴，稱Verizon拒絕或遲延處理AT&T租用用戶回路的訂單，違反提供OSS接取服務的義務。2000年3月Verizon與FCC達成和解，同意妥善解決AT&T等反映的問題，并支付AT&T及其他競爭者總共1000萬美元以彌補損失。
就在和解生效次日，Trinko及其他AT&T的客戶向紐約南區(qū)法院提起集團訴訟，控告Verizon以差別待遇方式處理本身及競爭對手的訂單，阻礙或懲罰與新進入企業(yè)簽約的用戶，涉及以反競爭方法阻礙新進入企業(yè)進入?yún)^(qū)域電話市場，違反電信法及謝爾曼法第2條。Trinko請求地方法院頒布禁止令要求Verizon按其提供給本身相同的交易條件，將用戶回路提供給其他新進區(qū)域電話企業(yè)，并附帶請求三倍的反托拉斯損害賠償。被告Verizon認為，Trinko只是由AT&T間接取得Verizon所提供的用戶回路服務，并非Verizon的直接交易相對人，故無法依反托拉斯法請求損害賠償，有關Verizon與AT&T間互連協(xié)議的爭議應由行政機關介入處理，反托拉斯介入將會打亂電信法所建立起的管制程序。
2．本案爭點及判決。
本案爭點之一是Trinko作為Verizon的非直接交易相對人，有無資格依照電信法對Verizon提起訴訟，對此暫不作討論，與本文相關的爭點是，對Trinko拒絕或遲延處理AT&T租用用戶回路的訂單、違反提供OSS接取服務義務的行為，是否應當適用謝爾曼法第2條。
地方法院認為，電信法規(guī)范下的義務并不能等同于反托拉斯法下獨占者禁止排除行為的義務，因此Trinko不能僅以Verizon違反電信法，而主張其違反反托拉斯法。 [20]第二巡回上訴法院則同意Trinko可依照反托拉斯法的樞紐設施理論及獨占力杠桿理論，主張Verizon違反謝爾曼法第2條的規(guī)定，并認為如果只是判決Verizon須負擔違反謝爾曼法第2條規(guī)定的損害賠償責任，不僅不會對由電信法所建立的管制程序造成干擾，更可協(xié)助電信管制措施的有效執(zhí)行。 [21]
而最高法院則推翻了上訴法院的決定，認為Trinko所提起的Verizon違反謝爾曼法第2條的控訴并不成立。 [22]最高法院認為，電信法第251條對既有業(yè)者課予高于且超越一般電信業(yè)者所背負的義務（如既有業(yè)者必須按照公平、合理且無差別待遇的條件提供細分化網絡元件給競爭者租用的義務），其目的雖然在于促進市場競爭，但不當然意味著希望電信法上的義務是通過反托拉斯法訴訟的方式來執(zhí)行，從某些觀點上看，電信法對于受管制者所課予密集的義務，恰恰提供了豁免反托拉斯法的最佳示范，因為唯有如此，F(xiàn)CC才能避免與反托拉斯法院判斷上的沖突，從而有效執(zhí)行電信法的管制架構。
同時，反托拉斯分析必須要能夠切合特定產業(yè)或市場結構的狀況，其中一項必須考慮的因素是產業(yè)管制的程度，特別是產業(yè)內是否存在阻止或彌補反競爭傷害的管制性機制，當這些機制存在時，執(zhí)行反托拉斯法對于競爭的額外助益相當有限，因此沒有必要再接受反托拉斯法的額外審查；當這些機制不存在時，執(zhí)行反托拉斯法對于競爭的助益則較為顯著，因此即有必要接受反托拉斯法的審查，此時即可考慮擴張謝爾曼法第2條的范圍。而在本案中，因為電信法管制架構的運作，顯著降低了既有業(yè)者造成反托拉斯傷害的可能性：Verizon接受FCC與紐約州公用事業(yè)委員會的持續(xù)監(jiān)管，當違反OSS開放接取的義務時，即遭致上述監(jiān)管機關的處分。因此，管制機制已經充分取代反托拉斯法的功能，而使反托拉斯法無介入適用的余地。同時就本案而言，考慮反托拉斯法介入的實益，還應比較此舉所能獲得利益與所需付出的成本，對法院而言，依照謝爾曼法規(guī)定以司法審查方式審理類似本案的競爭爭議，并對既有業(yè)者的開放接取義務實施持續(xù)性監(jiān)管，只是在既有管制機制規(guī)定之外，再創(chuàng)造一個多余的救濟途徑，且超過法院所能負荷的范圍，而無法有效執(zhí)行。
3．本案的啟示。
當電信企業(yè)違反電信法的義務（特別是既有電信業(yè)者拒絕與新進電信業(yè)者網絡互連或設施共用）時，是否也同時構成違反競爭法的反競爭行為？依美國最高法院對Verizon V. Trinko案的見解，對于該類案件傾向于依專門的管制性立法處理。如前所述，對受管制產業(yè)中的限制競爭行為，競爭法應積極介入，但管制革新后，對于高度管制的產業(yè)而言，如果持續(xù)的管制措施能有效地代替競爭政策，按美國最高司法機關的意見，應豁免競爭法的適用。因此，管制和競爭政策的關系是動態(tài)的，并需要個別考察具體產業(yè)的管制密度及管制本身對競爭政策的遵守和貫徹程度來決定。對高密度管制產業(yè)豁免適用反壟斷法是為了對該產業(yè)內競爭事項的判斷適用更高、更嚴的專業(yè)管制，而不是逃避競爭法的管轄，因為管制性立法已符合競爭法的精神和原則，并高于競爭法對受管制市場中競爭者的義務要求。
三、我國的模式選擇及制度構建
綜合上述競爭法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關管轄權劃分的橫向、縱向及個別考察維度，筆者提出我國的模式選擇和制度構建思路。
（一）反壟斷法主管機關不實施產業(yè)管制職能
在我國，不可能采取澳大利亞或者新西蘭的做法，由反壟斷法主管機關實施產業(yè)管制職能。澳大利亞的競爭與消費者委員會（ACCC)不但擁有對反競爭行為的監(jiān)管權限，甚至將價格準入、樞紐設施等傳統(tǒng)上屬于管制法領域的事項也納入管轄，并且以競爭的價值理念作為規(guī)范的核心，這是在管制革新背景下競爭政策與管制趨同的典型例子。但這種制度安排的前提是管制革新基本已經完成，市場競爭范圍日益擴大，競爭結構日趨成熟，需要政府管制的產業(yè)領域日益縮小，因此，可以主要適用競爭政策，并且管制本身也以對競爭價值和理念的貫徹為核心。而我國作為轉型國家和后發(fā)展國家，管制革新才剛剛開始，還遠未形成上述市場競爭條件，政府管制大量存在，并在一定歷史時期內具有合理性，因此，需要產業(yè)監(jiān)管機關的存在并由其實施產業(yè)管制職能。
（二）產業(yè)監(jiān)管機關對產業(yè)內壟斷行為擁有附加前提條件的專屬或優(yōu)先管轄權
首先，必須要承認的是由產業(yè)監(jiān)管機關擁有對受管制產業(yè)內壟斷行為的管轄權有其合理性。應當說，對產業(yè)內競爭事項進行管轄的最佳狀態(tài)是在產業(yè)法規(guī)內納入促進競爭的規(guī)范，并由產業(yè)監(jiān)管機關發(fā)揮其專業(yè)力量進行持續(xù)性監(jiān)管。這由前述政府管制與競爭政策的差異性所決定，同時也應考慮產業(yè)監(jiān)管機關的專業(yè)知識、信息資源、管制密度及其對競爭秩序的維護程度，美國最高法院對Verizon v. Trinko一案的判決已充分說明了這一觀點。然而，這一判決的一個非常重要的前提，就是美國電信法已經構建起詳細的管制計劃，并對受管制者課予了密集的義務，而這些監(jiān)管已經足以為產業(yè)的有效競爭提供制度保障。反觀我國，產業(yè)監(jiān)管機關能否有效地執(zhí)行國家的競爭政策則十分令人懷疑。有學者認為，由行業(yè)監(jiān)管機構處理本行業(yè)的競爭問題不能保持中立，不能保護消費者，且其在權力配置、執(zhí)法程序以及執(zhí)法手段等方面，不是以建立競爭性的市場結構和規(guī)范企業(yè)的市場行為為目標，不能適應執(zhí)行反壟斷法的要求。 [23]
因此，筆者認為針對我國目前的產業(yè)競爭現(xiàn)狀和各方利益激烈博弈的現(xiàn)實，應當在一定條件下賦予產業(yè)監(jiān)管機關對產業(yè)內的壟斷行為擁有專屬或優(yōu)先管轄權。但是，上述管轄權的獲得需要滿足特定的前提條件，而不是無原則性地排除反壟斷法執(zhí)法機關的管轄權。
這些前提條件有：(1)產業(yè)監(jiān)管機關對產業(yè)內壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權，必須在法律、行政法規(guī)中明確、直接、具體的規(guī)定。不能僅依據(jù)“某某部門或監(jiān)管機構就其行業(yè)內發(fā)生的壟斷行為有權調查處理”這樣籠統(tǒng)性的規(guī)定即排除反壟斷法主管機關對其產業(yè)內壟斷行為的管轄。(2)產業(yè)管制性立法對產業(yè)內壟斷行為有不與反壟斷法立法意旨相違背的具體規(guī)范性條款，并有對具體壟斷行為如何處理及相關責任的規(guī)定。而如果與反壟斷法立法意旨有沖突，則反壟斷法執(zhí)法機構應當主動提請國務院反壟斷委員會對此進行協(xié)調。(3)產業(yè)管制性立法對產業(yè)內壟斷行為的相關規(guī)范，已足以防止和制止壟斷行為，維護經營者、消費者的合法權益，為社會公共利益提供制度保證。(4)當產業(yè)管制性立法對產業(yè)內壟斷行為規(guī)定不明或無規(guī)定時，產業(yè)監(jiān)管機關即不擁有對產業(yè)內壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權，而應當由反壟斷法執(zhí)法機構行使管轄權。只有產業(yè)監(jiān)管機關同時滿足上述條件，才能擁有上述專屬或優(yōu)先管轄權；如果不能演足上述條件，而還擁有對產業(yè)內壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權，則產業(yè)內的壟斷行為將得不到有效的規(guī)范，不能有效維護競爭秩序，將損害經營者和消費者的合法權益。
（三）建立反壟斷法主管機關的有效介入機制—無專屬管轄及優(yōu)先管轄權適用時的共同管轄權
在管制革新進程中，轉型國家競爭法的很大作用在于，在管制不足的地方替代管制法規(guī)發(fā)揮促進產業(yè)競爭的作用。管制革新是一個動態(tài)的、持續(xù)發(fā)展的、逐步完善的進程，由于各種利益的博弈或者執(zhí)政者的意識，在管制性立法缺乏競爭性規(guī)范，甚至是與競爭政策精神和主旨相違背時，就不能排除競爭法的適用，而應當發(fā)揮競爭法對市場競爭行為的一般性規(guī)范作用，特別是在促進產業(yè)競爭的管制缺失時，由競爭法主管機關替代管制機關發(fā)揮其促進產業(yè)競爭的作用就非常必要。
因此，當產業(yè)監(jiān)管機關不能擁有對產業(yè)內壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權時，就應當建立反壟斷法主管機關的有效介入機制，一個很好的選擇就是讓其與產業(yè)監(jiān)管機關共同擁有對被管制產業(yè)壟斷行為的管轄權。采取共同管轄權可充分發(fā)揮產業(yè)監(jiān)管機關的專業(yè)知識，降低其抵制在其產業(yè)內引進競爭的傾向，保證監(jiān)管者對那些運用反壟斷法能更好解決的問題不適用管制。同時，針對管制革新中過渡產業(yè)的競爭結構不斷變化的事實，需要制定相應的“日落條款”， [24]即對現(xiàn)有還不受反壟斷法規(guī)范的領域或行為予以明確規(guī)定，而隨著競爭格局的改進，這些“日落條款”應當適時的被廢除。
這種共同管轄權的運作需要建立一套有效的共同作出行政決定以及行政協(xié)商的機制。這一機制將建立在對相關行政程序予以法定的基礎。筆者認為，該共同管轄權的行使可以通過三種不同的方式實現(xiàn)：(1)由反壟斷法執(zhí)法機構與產業(yè)監(jiān)管機構依據(jù)反壟斷法或產業(yè)管制性立法中的相關競爭條款，針對產業(yè)內某壟斷行為共同調查并作出行政決定予以處理，此時雙方的共同管轄權表現(xiàn)為一種共同行政行為；(2)由反壟斷執(zhí)法機構或產業(yè)監(jiān)管機構對產業(yè)內某壟斷行為進行調查，但是在調查過程中必須征求另一方意見，在作出行政決定時也必須取得對方的同意，該行政決定才能發(fā)生法律效力；(3）由反壟斷執(zhí)法機構或產業(yè)監(jiān)管機構對產業(yè)內某壟斷行為進行調查，但是在調查過程中以及作出行政決定時應當征求另一方意見，但該行政程序不對行政決定的效力發(fā)生影響。
至于針對產業(yè)內的具體壟斷行為，究竟應當采取上述哪種方式，借鑒英國競爭法有關共同管轄權的實踐經驗，應綜合考慮各機關對于該案的專業(yè)知識，對當事人的熟悉程度，以及先前的處理類似案件時的經驗等因素作判斷，同時英國公平貿易局（OFF）也專門針對其與管制機關的共同管轄權及其適用了指南， [25]值得參考。從根本上說，不同的方式可以使相關機關對壟斷行為有不同的介入程度，也就可以將其所代表的立法意旨以及利益考量反映到對案件的處理結果中。根據(jù)我國反壟斷法已確立的制度設計，對這一事項的決定權可賦予國務院反壟斷委員會，由其通過原則性的處理管轄權問題的指南，和通過對個案的具體處理加以解決?？梢灶A見的是，在我國這樣一個反壟斷法理念尚未普及、廣遭抵觸和反壟斷法實踐剛剛開始的法制環(huán)境下，賦予反壟斷法主管機關與產業(yè)監(jiān)管機關共同管轄權的意義，在于其將確保產業(yè)監(jiān)管機關在擁有其特殊政策判斷的權限下，使得反壟斷法所欲維護的競爭秩序也可反映在其它特殊政策判斷的決策過程中，從而促進競爭政策與政府產業(yè)政策的調和。
【注釋】
[1]《中華人民共和國反壟斷法草案》（一讀稿）， competitionlaw. cn/n1592c32. aspx，最后訪問時間：2009年2月8日。
[2]第44條規(guī)定：“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關部門或者監(jiān)管機構調查處理的，依照其規(guī)定。有關部門或者監(jiān)管機構應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會。有關部門或者監(jiān)管機構對本法規(guī)定的壟斷行為未調查處理的，反壟斷執(zhí)法機構可以調查處理。反壟斷執(zhí)法機構調查處理時，應當征求有關部門或者監(jiān)管機構的意見?！?/p>
[3]受管制產業(yè)主要包括通信、電力、鐵路運輸、自來水和煤氣供應等自然壟斷產業(yè)，以及銀行、證券、保險等金融業(yè)和航空運輸?shù)冗\輸業(yè)。
[4]經濟性管制通常是指政府通過價格、產量、進入與退出等方面實施的直接干預企業(yè)決策的強制性管制，非經濟性管制以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護、防止災害為目的，屬于保障特定社會價值或權利所進行的管制。See G. H. Burgess， The Economic of Regulation and Antitrust， New York: HarperCollins College Publishers， 1995，p. 200; [美]丹尼爾·F·史普博：《管制與市場》，余暉等譯，上海人民出版社1999年版，第35頁。
[5]競爭政策是指包括但不限于競爭法實施在內的旨在促進國家經濟中的競爭的相關措施。See Bernard Hoekman and Peter Holmes， Competition Policy， Developing Countries and the WTO， 1999，p. 3，http : //www-wds. worldbank. org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/1999/11/19/
000094946_99110505432934/Rendered/PDF/multi_page. pdf，最后訪問時間：2009年2月8日。
[6]OECD : The Essential Facilities Concept. OECD General Distribution 1996，p. 25，bttp:// oecd. org/dataoecd/34/20/1920021. pdf，最后訪問時間：2009年2月8日。
[7]參見張玉山、李淳：《競爭政策與管制政策之取舍與協(xié)調：以公用事業(yè)為例》，載臺灣《第八屆競爭政策與公平交易法學術研討會論文集》，2001年12月。
[8]張聽竹：《論規(guī)制與競爭的關系》，載張聽竹主編：《中國規(guī)制與競爭：理論和政策》，社會科學文獻出版社2000年版，第12頁。
[9]前引張玉山、李淳：《競爭政策與管制政策之取舍與協(xié)調：以公用事業(yè)為例》，第124-125頁。
[10] [日]植草益：《微觀規(guī)制經濟學》，朱紹文等譯校，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。
[11]OECD-Directorate for Financial and Enterprise Affairs（DAF）；ACCC：Relationship Between Regulators andCompetition Authorities， Roundtables on Competition Policy No. 22，June 1999， p. 26， http : // oecd. org/dataoecd/35/37/1920556. pdf，最后訪問時間：2009年2月8日。
[12]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities，pp. 28
[13]參見陳富良：《放松規(guī)制與強化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版。
[14]蘇永欽：《自由化、解除管制與公平交易法》，載蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版有限公司1999年版，第4頁。
[15] [日]植草益：《微觀規(guī)制經濟學》，朱紹文等譯校，中國發(fā)展出版社1992年版，第291頁。
[16]張聽竹：《論規(guī)制與競爭的關系》，社會科學文獻出版社2000年版，第17頁。
[17]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities， pp. 30-31。
[18]在該案中，第7巡回上訴法院的判決指出，相較于一般反托拉斯法，電信法是屬于特別性的立法，因此在兩部法律規(guī)范的范圍完全相同時，電信法應優(yōu)先于反托拉斯法，并認為以反托拉斯訴訟解決互連爭議將對電信法建立的管制程序造成干擾。See Goldwasser v. Ameritech corp.，222 F. 3d 390 (7th Cir. 2000)。
[19]在該案中，第11巡回上訴法院的判決指出，盡管部分反競爭行為可能和電信法規(guī)范的義務“相互交織”，但不影響當事人就涉及謝爾曼法部份提起訴訟，因為國會制定電信法的目的，就是希望能夠與現(xiàn)有的反托拉斯法共同協(xié)力促進電信市場的競爭，因此，除非是產業(yè)性管制立法的立法意旨與反托拉斯法有明顯抵觸的情況，否則產業(yè)監(jiān)管立法并不當然優(yōu)于反托拉斯法。See Covard Communication Co. v. BellSouth Corp.，299 F. 3 d 1272 (11th Cir. 2002 )。
[20]Law office of Cutis v. Trinko， LLP v. Bell Atlantic Corp.，123F. Supp. 2d 738 (S. D. N. Y. 2000) .
[21]Law office of Cutis v. Trinko， LLPV．Bell Atlantic Corp. ， 305 F. 3 d 89 (2d Cir. 2002).
[22]Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko， LLP， 540 U. S. 398. (2004).
[23]王曉曄：《關于我國反壟斷執(zhí)法機構的幾個問題》，載《東岳論叢》2007年1月第28卷第1期。
論文摘要：所得稅領域的稅收歧視和雙重征稅能夠對服務貿易產生扭曲作用。所得稅的國際協(xié)調和貿易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實現(xiàn)的。但是，WTO體制本身不解決雙重征稅，也無法有效處理稅收歧視問題；而稅收協(xié)定對稅收歧視和雙重征稅的消除也是不徹底的。同時，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。
隨著國際經濟的發(fā)展，貿易內涵從傳統(tǒng)的貨物貿易擴展到了服務貿易。特定的所得稅措施也能夠對服務貿易產生扭曲作用。但是，在國際層面上，所得稅的國際協(xié)調和貿易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實現(xiàn)的。本文擬在探討所得稅與國際服務貿易之關系的基礎上，對現(xiàn)行模式進行初步的評析。
一、所得稅與國際服務貿易的關系
WTO框架下的服務貿易總協(xié)定(GATS)界定了服務貿易的四種交易模式：(1)在一個成員境內將服務提供至任何其他成員境內(跨境交付)；(2)在一個成員境內，向其他成員在該成員境內的服務消費者提供服務(境外消費)；(3)一個成員的服務提供者通過在其他成員境內的商業(yè)存在提供服務(商業(yè)存在)；(4)一個成員的服務提供者通過其派往其他成員的自然人提供服務(自然人流動)。
所得稅措施能夠對上述服務產生影響，主要問題在雙重征稅和稅收歧視兩方面：
1、雙重征稅
在所得稅領域，多數(shù)國家普遍同時主張居民稅收管轄權和來源地管轄權，這就產生了三種類型的雙重征稅：(1)居民稅收管轄權和來源地管轄權重疊導致的雙重征稅；(2)居民稅收管轄權和居民稅收管轄權重疊導致的雙重征稅；(3)來源地管轄權和來源地管轄權重疊導致的雙重征稅。
這些類型的雙重征稅在服務貿易中也會出現(xiàn)。比如：
(1)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。乙國認定A銀行的利息收入為來源于乙國的所得，要予以征稅；而A銀行作為甲國居民納稅人，該筆利息所得也要在甲國納稅。這樣，該筆利息就面臨雙重征稅。
(2)甲國A公司在乙國注冊成立一個子公司B提供服務。乙國對居民公司的認定采用注冊地標準，B公司為乙國居民納稅人。甲國對居民公司的認定還采用實際管理和控制中心所在地標準。如果B公司的實際管理和控制中心在甲國，則B公司同時也是甲國的居民公司。這樣，B公司的境內外全部所得要同時向甲國和乙國納稅。
(3)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司將貸款交給其在丙國的分公司C使用，利息由分公司C承擔和支付。如果乙國對利息的來源認定標準為借款人為居民的所在地，丙國采用常設機構標準，則A銀行的該筆利息要同時被乙、丙兩國主張來源地管轄權從而被雙重征稅。
2、稅收歧視
一國給予外國服務提供者市場準入時，仍可通過所得稅措施歧視外國服務提供者。
比如，作為甲國居民納稅人的A公司在乙國設有一個分公司B，B的營業(yè)利潤要在乙國繳納所得稅。如果乙國對B營業(yè)利潤的征稅要比從事相同業(yè)務的本國居民公司更重時，就產生了稅收歧視。
再比如，甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。根據(jù)乙國法律，B公司從乙國銀行取得同等條件貸款并支付利息時，該筆利息是可以從B公司應稅所得中扣除的。但是，如果乙國法律不允許B公司將支付給甲國A銀行的利息從應稅所得中扣除，就對甲國A銀行產生了歧視，會影響乙國公司尋求甲國銀行的貸款服務。
因此，雙重征稅和稅收歧視會構成服務貿易自由的壁壘。
二、消除所得稅貿易壁壘的國際機制
盡管自由貿易理論倡導消除貿易壁壘，但現(xiàn)實中許多國家仍對國際貿易施加限制。因此，貿易壁壘的消除需要國際機制。就服務貿易來講，消除所得稅壁壘的國際機制主要是由WTO體制和國際稅收協(xié)定提供的。
1、WTO體制
對于服務貿易面臨的所得稅壁壘，GATS的作用主要是消除對服務提供者的稅收歧視。GATS第17條是關于國民待遇的規(guī)定，要求WTO成員在承諾開放的部門，應給予其他成員的服務和服務提供者不低于本國相同服務和服務提供者的待遇。因此，對外國服務提供者的歧視，陛所得稅措施就在被禁止之列。
但是，GATS下的國民待遇不是一個普遍適用的原則，屬于具體承諾的范圍。如果一個成員沒有把有關服務部門列入承諾表，則該成員就沒有在該服務部門給予其他成員的服務和服務提供者國民待遇的義務。也就是說，如果該成員對未列入承諾表的外國服務和服務提供者給予的市場準入并采取歧視性所得稅措施，并不違反GATS義務。
因此，GATS的國民待遇對稅收歧視的消除作用是有限的。此外，GATS也沒有消除雙重征稅的機制，這就需要國際稅收協(xié)定發(fā)揮作用。
2、國際稅收協(xié)定
國際稅收協(xié)定具有消除雙重征稅和稅收歧視的作用。
(1)雙重征稅
國際稅收協(xié)定一般是雙邊的，主要解決兩個居民管轄權的重疊以及居民稅收管轄權和來源地管轄權重疊導致的雙重征稅。
對于兩個居民管轄權重疊導致的雙重征稅，稅收協(xié)定的做法是確定由一國來行使居民稅收管轄權，而另一國的居民稅收管轄權則轉化為對“非居民”的征稅權②。此時仍存在雙重征稅，但可通過消除居民管轄權和來源地管轄權重疊導致的雙重征稅的機制來解決。
對于居民管轄權和來源地管轄權的重疊導致的雙重征稅，稅收協(xié)定首先在締約國之間劃分征稅權，如果征稅權劃歸居住國或來源地國單獨享有，就從根本上消除了雙重征稅；如果征稅權劃歸兩國共享，則對來源地管轄權進行適當限制，并由居住國采取免稅法或抵免法消除雙重征稅。
上述機制可以消除服務貿易所面臨的雙重征稅。
一國服務提供者通過在另一國的商業(yè)存在提供服務時，首先要看商業(yè)存在是否構成常設機構。根據(jù)GATS第28條之定義，商業(yè)存在系指任何形式的商業(yè)機構，包括法人、分支機構或代表處。根據(jù)OECD范本第5條和第7條之規(guī)定，如果一個成員的服務提供者通過在另一成員的獨立人或子公司提供服務，它們并不構成常設機構，另一成員不能對該服務提供者的所得征稅，從而避免了雙重征稅；如果是通過分公司提供服務，則分公司構成常設機構，但另一成員只能對可歸屬于常設機構的所得征稅，此時居住國應采用免稅法或抵免法消除雙重征稅。
如果服務貿易是跨境提供的，那么一個成員的服務提供者取得的諸如利息、股息等所得在當?shù)乩U納預提稅時，這也會面臨雙重征稅問題。國際稅收協(xié)定的解決方法是：限制來源國的預提稅稅率，同時居住國采取抵免法。
自然人流動也會產生雙重征稅問題。當自然人流動取得獨立勞務所得時(比如律師、會計師提供服務的所得)，根據(jù)第7條常設機構原則處理；對于受雇勞務所得，也有相應地消除雙重征稅的措施。
(2)稅收歧視
國際稅收協(xié)定中有“稅收無差別待遇條款”，要求締約國一方的人在締約國另一方負擔的納稅義務，不比締約國另一方的人在相同情況下(inthesamecircumstances)更重。以OECD范本第24條為例，該條規(guī)定了國籍無差別、常設機構無差別、扣除無差別和資本無差別等方面的內容：
國籍無差別指締約國一方國民在締約國另一方的稅收，不應比締約國另一方國民在相同情況下的負擔更重；常設機構無差別指締約國一方企業(yè)在締約國另一方的常設機構的稅負，不應高于進行同樣活動的該另一國企業(yè)；扣除無差別指締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息、特許權使用費等款項，在確定該企業(yè)的納稅所得時，應與在同樣情況下支付給本國居民一樣扣除；資本無差別指締約國另一方居民所擁有或控制的締約國一方企業(yè)的稅負，不應比該締約國一方同類企業(yè)更重。
稅收無差別待遇條款的意義在于：對于WTO的成員來講，稅收協(xié)定中無差別待遇的適用不以外國服務提供者的服務是否屬于東道國服務貿易承諾表開放的行業(yè)為前提。即使提供的服務不在承諾表之列，也應適用稅收協(xié)定的無差別待遇條款。
因此，就前面所舉的例子而言，一國服務提供者在另一國設立分公司提供服務時，常設機構無差別能夠使得分公司的稅負不高于進行同樣活動的東道國企業(yè)；扣除無差別則能夠保證締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息能夠與支付給本國居民一樣扣除。
三、現(xiàn)行機制評價
從上可以看出，在消除所得稅壁壘方面，GATS和國際稅收協(xié)定都發(fā)揮著各自的作用。事實上，國際稅收協(xié)定的職能與WTO倡導的自由貿易是相吻合的。不過，GATS不具有消除雙重征稅的功能，消除稅收歧視的作用有限，消除所得稅壁壘仍然是國際稅收協(xié)定發(fā)揮著主要作用。但是，這一體制存在著下列問題：
1、GATS的非歧視原則不能有效消除稅收歧視
GATT／WTO的實踐表明，非歧視原則(最惠國待遇和國民待遇)對于消除貨物貿易壁壘具有重要意義。GATS也有最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定。
GATS第2條規(guī)定，各成員應立即和無條件地給予任何其他成員的服務和服務提供者以不低于其給予任何其他國家相同的服務和服務提供者的待遇。與GATS的國民待遇屬于WTO的具體承諾不同，最惠國待遇是WTO成員普遍遵守的義務，不受WTO成員具體承諾的限制。也就是說，如果WTO成員對其他成員的服務和服務提供者給予市場準入，即使該類服務并非具體承諾表中承諾開放的，也要遵守最惠國待遇義務。
但是，GATS第14條(e)款規(guī)定，與最惠國待遇不一致的WTO成員之間的差別待遇，如果是源于稅收協(xié)定的規(guī)定就不是對最惠國待遇的違反。也就是說，如果有甲、乙兩個成員的服務提供者都在丙國提供服務，假如根據(jù)甲丙和乙丙之間的稅收協(xié)定，甲乙的服務提供者在丙的待遇存在差別，丙并不因此違反最惠國待遇。這意味著最惠國待遇不適用于所得稅待遇，一國通過雙邊稅收協(xié)定在不同成員之間實施所得稅差別待遇在GATS下是合法的。顯然，這與WTO體制追求的多邊自由貿易體制是不匹配的。至于國民待遇，GATS第14條(d)款規(guī)定，與國民待遇不一致的所得稅差別措施，只要差別待遇是為了保證對其他成員的服務或服務提供者平等或有效地課征所得稅，就不構成對國民待遇義務的違背。根據(jù)該條款的注釋，如果稅收差別是基于居民和非居民的稅負差異等因素產生的，也不違反國民待遇。
2、稅收協(xié)定對雙重征稅和稅收歧視的消除也不徹底
(1)雙重征稅
稅收協(xié)定的主要職能是消除雙重征稅，但其適用仍需要締約國國內法的配合。即使稅收協(xié)定規(guī)定了免稅法或抵免法，在適用居住國國內法時，仍然可能存在雙重征稅問題。比如，居住國采用限額免稅法，當居住國的稅率低于來源地國稅率時，居民納稅人境外繳納的所得稅額就不能得到全額抵免，因為此時抵免限額小于其在來源地國實際繳納的稅額。這意味著居民納稅人的境外所得所面臨的雙重征稅不能完全消除。
此外，稅收協(xié)定主要是消除法律性雙重征稅，而不消除經濟性雙重征稅。按照OECD的定義，法律性雙重征稅是指兩個或兩個以上的國家或地區(qū)對同一納稅人的同一課稅對象在同一征稅期內征收同一或類似種類的稅。本文第一部分提及的雙重征稅都屬于法律性雙重征稅。經濟性雙重征稅指兩個或兩個以上的國家對屬于不同納稅人的來源于同一稅源的課稅對象在同一征稅期內征稅。經濟性雙重征稅的典型表現(xiàn)形式為：對公司利潤征稅，又對從稅后利潤中分配的股息在股東環(huán)節(jié)征稅。對于經濟性雙重征稅，有的國家有消除機制，但有的國家認為沒有必要消除。OECD則認為，如果國內法不予以緩解，那么在國際上也不必予以緩解。因此，稅收協(xié)定本身普遍缺少消除經濟性雙重征稅的機制。
(2)稅收歧視
稅收協(xié)定無差別待遇的適用是以居民和非居民的劃分為前提的。由于居民和非居民的納稅義務是不同的，而稅收無差別待遇又要求基于相同情況進行比較，這意味著非居民通常不能在來源地國主張給予當?shù)鼐用竦娜績?yōu)惠。OECD范本第24條第3款第2句就規(guī)定，常設機構無差別不應理解為，締約國一方由于民事地位、家庭負擔給予本國居民的任何扣除、優(yōu)惠和減免也必須給予該締約國另一方居民。
此外，非歧視待遇原則只適用于對來源地所得的歧視，不適用于居住國對本國居民境外所得的稅收歧視。也就是說，如果一國居民有來源于境外的所得，其稅負比應稅所得相同但所得只來自于境內所得的居民更重時，稅收協(xié)定是不予以管轄的。前面提到的限額抵免就反映了這一問題。
再者，經濟性雙重征稅所導致的稅收歧視也不在稅收協(xié)定管轄之列。比如，一些國家雖然有減輕居民股東從境內公司獲得股息的經濟性雙重征稅的優(yōu)惠，但不給予從境內公司獲得股息的外國股東。由于支付給外國股東的股息所繳納的預提稅是對毛收入的征稅，而國內股東獲得股息一般是以凈所得繳納所得稅，外國股東的股息稅負要高于境內股東。
3、WTO和稅收協(xié)定都無法解決多邊的稅收問題
(1)稅收協(xié)定
稅收協(xié)定一般是雙邊的，但跨國公司的經營是多國背景的，這就產生了下列問題：
首先，雙邊稅收協(xié)定難以解決來源地管轄權重疊產生的雙重征稅。雙邊稅收協(xié)定適用于締約國一方或締約國雙方居民的人。因此，對于前面所舉的兩個來源地重疊導致的雙重征稅的例子，由于A銀行不是乙國和丙國的居民，就無法適用乙、丙兩國間的稅收協(xié)定來消除兩個來源地管轄權的重疊，除非甲、乙兩國稅收協(xié)定約定乙國放棄來源地管轄權。但是，稅收協(xié)定一般缺少這樣的安排。
其次，稅收協(xié)定無法解決多邊范圍的避稅問題。在一國存在廣泛的稅收協(xié)定網絡時，也能夠為跨國避稅提供空間，稅收協(xié)定濫用(treatyshopping)就是典型的例子。盡管一國可以采取反避稅措施，但對因此可能造成的資本外流的擔心會限制一國采取反避稅措施。
再次，稅收協(xié)定無法解決稅收競爭問題。為了吸引外國投資，各國可能會競相給予稅收優(yōu)惠措施，由此可能產生稅收競爭問題(taxcompetition)。但是，稅收協(xié)定無法解決這一問題，因為稅收協(xié)定的無差別待遇條款并不限制締約國給予非居民更多優(yōu)惠的做法。此外，雙邊稅收協(xié)定無法約束第三國優(yōu)惠措施的給予。況且出于吸引外資和擔心資本外流的考慮，一國一般不會在稅收協(xié)定中約束自己的稅收政策。
(2)WTO
WTO是一個貿易組織，WTO規(guī)則中并沒有限制或約束其成員所得稅稅基、稅率等的內容。由于WTO并不涉及一國稅收體制，因此，一國給予外國投資或服務提供者比國內更多的優(yōu)惠是不禁止的，反而可能是鼓勵的。事實上，GATS的國民待遇關注的是外國服務提供者的待遇不低于本國相同的服務提供者，并不禁止“超國民待遇”。此外，在GATS體制下，也沒有類似于貨物貿易的補貼制度來限制WTO成員對本國服務出口的稅收補貼。
四、結束語
隨著國際經濟一體化的發(fā)展，貿易、投資和稅收之間的界限也變得越來越模糊。一方面，對投資的歧視性所得稅措施會對國際服務貿易產生負面影響；另一方面，各國競相采取稅收優(yōu)惠也會對國際資本流動產生扭曲作用。
在現(xiàn)行機制下，WTO體制無法有效處理稅收歧視和雙重征稅問題，而稅收協(xié)定的雙邊機制也不能徹底消除上述問題。同時，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。