發(fā)布時(shí)間：2023-03-21 17:07:55
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的管轄權(quán)制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)在管理著作權(quán)和自身運(yùn)作的過程中，很容易出現(xiàn)集體管理機(jī)構(gòu)壟斷作品的情況和現(xiàn)象。為避免這一現(xiàn)象的發(fā)生，更好的保護(hù)權(quán)利人和使用人的合法權(quán)益，完善的監(jiān)管體系必不可少。第一，加強(qiáng)政府監(jiān)督。政府監(jiān)督要起到輔助作用，不能將監(jiān)督轉(zhuǎn)化為替代集體管理組織管理。要遵循合法和適度原則。并在國家版權(quán)局法律司下設(shè)專門監(jiān)督部門，通過審批手段監(jiān)督其成立及日常運(yùn)行情況，以保證平等對待各類權(quán)利人。第二，接受反壟斷法律法規(guī)的監(jiān)督。由于著作權(quán)集體管理組織集中管理著作權(quán)，這就無形中賦予了它特權(quán)管理優(yōu)勢。如果不能很好的進(jìn)行監(jiān)督和監(jiān)管，很容易出現(xiàn)集體管理組織侵犯使用者合法權(quán)益的情形。因此，應(yīng)該加大對集體管理組織自身運(yùn)行的監(jiān)督。第三，加強(qiáng)權(quán)利人的監(jiān)督。權(quán)利人可以成為集體管理組織的會員，加強(qiáng)權(quán)利人對集體管理組織的監(jiān)督力度，符合著作權(quán)集體管理制度建立的出發(fā)點(diǎn)，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。在程序上，當(dāng)理事拒絕履行召集會員大會義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予會員有權(quán)提起會員大會召集之訴訟。第四，要加強(qiáng)社會輿論監(jiān)督，將信息透明化，接受著作權(quán)人、使用人和社會大眾的監(jiān)督。筆者認(rèn)為，完善著作權(quán)集體管理的監(jiān)督機(jī)制，防止集體管理組織濫用權(quán)利，最重要的是相關(guān)部門的監(jiān)督和集體管理組織本身的合理運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)外監(jiān)督相結(jié)合，更好的發(fā)揮集體管理機(jī)構(gòu)的效用，保障相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。
二、積極宣傳相關(guān)法律
一部法律要想發(fā)揮很好的社會效果，除了抓好法律實(shí)施工作，法律的宣傳工作也有著重要意義。我國對著作權(quán)保護(hù)的意識一直都很淡薄，近些年來剛剛對其重視起來。大部分群眾對知識產(chǎn)權(quán)，對著作權(quán)的認(rèn)識和了解都很缺乏。這就使得著作權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)象不斷增加，人們維權(quán)的步伐時(shí)時(shí)跟不上侵權(quán)的速度。也使得相關(guān)部門的維權(quán)工作舉步維艱，困難重重。因此，加大《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》的宣傳勢在必行。政府部門以及各司法單位應(yīng)該擴(kuò)大宣傳范圍，加大宣傳力度，增加宣傳形式。把法律宣傳落實(shí)在實(shí)處，不能搞形象工程。應(yīng)該建立一個(gè)從中央到地方完整的宣傳體系，將宣傳任務(wù)落實(shí)到各個(gè)部門和基層，提高人們的維權(quán)意識和維權(quán)能力。另外，著作權(quán)集體管理制度在人們心中還是個(gè)新名詞，因此，應(yīng)加大著作權(quán)集體管理組織自身的宣傳工作，更有利于大眾了解和使用該制度。這樣就能更好的保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，以及方便使用人利用作品，也能讓更多的作品得到更廣泛的傳播。
三、適應(yīng)新技術(shù)健全隊(duì)伍建設(shè)
著作權(quán)集體管理電子化可以理解為著作權(quán)集體管理組織運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)、數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新的數(shù)字版權(quán)保護(hù)技術(shù)和通信技術(shù)等，將權(quán)利人的著作權(quán)信息進(jìn)行搜集、整理、存儲，并依據(jù)著作權(quán)集體管理?xiàng)l例依法保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)向作品使用者提供信息查詢權(quán)利和授權(quán)服務(wù)的一種工作方法。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，我國著作權(quán)集體管理組織也應(yīng)加強(qiáng)電子化管理和服務(wù)，應(yīng)用電子化平臺管理作品，收取使用費(fèi)用。增加會員注冊數(shù)量，加強(qiáng)對會員的管理和鼓勵(lì)，運(yùn)用會員制度，使得對作品的管理更加有效。通過電子信息平臺，及時(shí)更新作品，易于作品查找，網(wǎng)上繳費(fèi)，方便使用人使用作品，有利于作品更廣泛的應(yīng)用和傳播，從而更好地保護(hù)權(quán)利人和使用人的合法權(quán)益。我國集體管理機(jī)構(gòu)的專業(yè)隊(duì)伍缺乏，使得人才斷層，阻礙了集體管理制度的發(fā)展。據(jù)相關(guān)的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，各省著作權(quán)管理人員基本人數(shù)只有4-6人。另外，從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)較低，工作也不穩(wěn)定，經(jīng)常出現(xiàn)跳槽情形。著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)在我國剛剛運(yùn)用和設(shè)立，所以，相關(guān)的制度和人才極為缺乏，這樣就很大程度上阻礙了集體管理制度發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)在急需培養(yǎng)一批具備專業(yè)素質(zhì)，擁有從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的管理隊(duì)伍。成立相關(guān)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)專業(yè)人員的培養(yǎng)。同時(shí)完善相關(guān)政策，強(qiáng)化管理隊(duì)伍人員的待遇，以保障從業(yè)的質(zhì)量和長久。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：刑事管轄權(quán)；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則
一、 國家刑事管轄權(quán)概述
（一）國家刑事管轄權(quán)
管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實(shí)行控制的權(quán)力。①《美國對外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實(shí)施，不受任何其他國家的干涉。與此同時(shí)國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。
（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則
1. 屬地原則
屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對在本國范圍內(nèi)實(shí)施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。
在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。
2. 屬人原則
屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對一切具有本國國籍的人實(shí)施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應(yīng)，被動屬人原則是指一國可以對在該國領(lǐng)土以外的個(gè)人實(shí)施的已經(jīng)或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②
3. 保護(hù)原則
保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對非本國國民在本國領(lǐng)土以外實(shí)施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。
4. 普遍原則
普遍原則是國際法規(guī)定的一項(xiàng)專門適用于對國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對其行使管轄。
二、 國家域外管轄權(quán)的行使
（一）概述
根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個(gè)基本的前提，即實(shí)施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。
對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據(jù)屬地原則直接對犯罪行為人實(shí)施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。
根據(jù)上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實(shí)上要使犯罪行為人在希望對其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實(shí)際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強(qiáng)行逮捕，并交付本國法院審判。
（二）相關(guān)案例
1. 尤尼斯案
本案是美國根據(jù)被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個(gè)人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機(jī)場劫持了一架約旦民航客機(jī)。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機(jī)上的人質(zhì)，炸掉后飛機(jī)逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個(gè)事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項(xiàng)罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項(xiàng)罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機(jī)的行動供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因?yàn)樗皇敲绹耍贆C(jī)事實(shí)也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對象并不包括劫機(jī)行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機(jī)適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對其進(jìn)行司法審判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報(bào)機(jī)構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運(yùn)到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項(xiàng)罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對一個(gè)非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運(yùn)回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權(quán)。對于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實(shí)行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時(shí)以色列法院還認(rèn)為一個(gè)因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個(gè)問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④
（三）美國科爾-弗萊斯比原則
國際法是否允許一個(gè)國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則或者普遍原則對發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對該行為人實(shí)施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因?yàn)閲H法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號案”的判決中確認(rèn)：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項(xiàng)相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利?！辈灰匀魏畏绞角址竸e國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實(shí)踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。
美國法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因?yàn)槟橙耸且员┝壖艿姆绞奖恢糜诜ㄔ汗茌牱绞降氖聦?shí)而損害法院審判個(gè)人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。
事實(shí)上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時(shí)面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實(shí)現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實(shí)是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項(xiàng)借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因?yàn)榉缸锵右扇诵袨榈膰H違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項(xiàng)合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時(shí)而充分地對國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實(shí)現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。
[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。
[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。
[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。
注解
①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③馬呈元：“論被動屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。
論文關(guān)鍵詞 平行訴訟 禁訴命令制度 國際協(xié)調(diào)
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)和深化,跨越國境的民商事交往日益頻繁,當(dāng)事人來自不同國家,就同一爭議向多個(gè)國家法院提出主張的情形漸增,國際平行訴訟問題日漸凸顯。國際平行訴訟雖然有為當(dāng)事人提供訴訟便利的可能,但負(fù)面影響又是各國訴訟法必須面對的。訴訟成本增加,浪費(fèi)司法資源,判決出現(xiàn)沖突與矛盾,又為國際司法協(xié)助帶來障礙。因而,有效解決國際平行訴訟問題成為各國立法的重點(diǎn)考量。目前,解決國際平行訴訟的機(jī)制主要包括:國際禮讓原則、當(dāng)事人意思自治原則、先受理法院管轄制度、協(xié)議管轄制度和禁訴命令制度等。本文將重點(diǎn)探討禁訴命令制度和國際平行訴訟的有效協(xié)調(diào),并就我國在解決國際平行訴訟和區(qū)際平行訴訟問題是否適合運(yùn)用禁訴命令制度做具體分析。
一、平行訴訟概念及產(chǎn)生原因
平行訴訟,又稱為“訴訟競合”,或“雙重起訴”,是英美法系國家慣常使用的法律術(shù)語。對平行訴訟的理解,我國學(xué)界有眾多觀點(diǎn),我們認(rèn)為,“平行訴訟是指相同當(dāng)事人就同一爭議基于相同事實(shí)以及相同目的在兩個(gè)以上國家的法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象”的界定更合理。
國際平行訴訟的產(chǎn)生與平行管轄直接相關(guān)。各國民事訴訟立法中的專屬管轄是相對個(gè)別情勢,絕大部分案件仍屬平行管轄范疇。因而,產(chǎn)生國際平行訴訟的直接原因是各國國際民事管轄權(quán)的沖突。其次,各國訴訟法普遍承認(rèn)當(dāng)事人享有訴訟處分權(quán)。當(dāng)事人享有選擇法院的自由,處分自己訴訟權(quán)利的權(quán)利。站在當(dāng)事人角度,在為自己爭取訴訟利益最大化驅(qū)使下,當(dāng)事人會行使選擇法院的權(quán)利,將案件提交更有利于自己的國家法院進(jìn)行審理。而各國都尊重其他國家擁有獨(dú)立的司法管轄權(quán),在沒有統(tǒng)一的、達(dá)成廣泛共識的國際條約對國際平行訴訟問題加以規(guī)制的情況下,平行訴訟很難得到有效、徹底的解決。因而,需要科學(xué)、合理的處理機(jī)制對國際平行訴訟問題加以規(guī)制。
二、禁訴命令制度是解決國際平行訴訟重要機(jī)制之一
目前,可以總結(jié)出來的用以處理和解決平行訴訟問題的理論和制度主要有:國際禮讓原則、當(dāng)事人意思自治原則及有效原則在內(nèi)的適用原則以及包括先受理法院管轄制度、協(xié)議管轄制度、不方便法院制度、中止訴訟制度與禁訴制度在內(nèi)的解決制度。禁訴命令制度是本文探討的重點(diǎn)。
“禁訴命令是指美國法院為終止外國法院進(jìn)行的訴訟而的命令,命令強(qiáng)調(diào)受美國法院屬人管轄的一方當(dāng)事人不得在外國法院起訴或參加預(yù)期的或未決的外國訴訟。禁訴命令源于英國法,是早期的英格蘭的王室法院為了抑制教會法院擴(kuò)張其管轄權(quán)而對其管轄權(quán)加以限制的一種方法,后來英國的衡平法院把這種救濟(jì)方式作為在特定情況下阻止當(dāng)事人在普通法院提起訴訟的手段,以免出現(xiàn)嚴(yán)重違反良知的情形”法院發(fā)出禁訴命令針對的是其具有管轄權(quán)的當(dāng)事人,而并不是針對外國法院,更不是要求外國法院停止管轄。從發(fā)展現(xiàn)狀看,禁訴命令僅在英沒法系的部分國家適用。禁訴命令是美國各州之間處理管轄權(quán)沖突的常用手段,但關(guān)于禁訴命令的標(biāo)準(zhǔn)卻存在截然相反的態(tài)度。本文分析的禁訴命令針對國際民商事案件,案件具有涉外性,也就是美國學(xué)者所謂的“國際禁訴命令”,美國各州的判例中所確認(rèn)的部分標(biāo)準(zhǔn)也同樣適用于處理國際平行訴訟。本文以中國貿(mào)易發(fā)展公司訴重泳輪案(China Tradeand Development Corp.v.Choog Young)具體分析美國法院對禁訴命令的一寬一嚴(yán)的適用標(biāo)準(zhǔn)。
(一)寬松標(biāo)準(zhǔn)寬松標(biāo)準(zhǔn)是指美國法院基于公平的原則,如果認(rèn)為在外國進(jìn)行的訴訟具有壓迫性,就以對其具有屬人管轄權(quán)的當(dāng)事人發(fā)出禁訴命令。寬松標(biāo)準(zhǔn)雖然主張的是公平原則,但常遭受批評,原因在于法院適用寬松標(biāo)準(zhǔn)有濫用管轄權(quán)的嫌疑。
在中國貿(mào)易發(fā)展公司訴重泳輪案中,地區(qū)法院基于American Home Assurance Corp.v.Insurance Corp.ofIreland,Ltd.案件所確立的標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合兩個(gè)要件禁訴命令:(1)在兩個(gè)訴訟中雙方當(dāng)事人相同;(2)在案件在禁訴令的法院的裁決可以解決其在被禁止訴訟的法院提起的訴訟。同時(shí)考量五大因素,決定是否禁訴令:(1)使得禁訴令的法院的公共政策落空;(2)外國進(jìn)行的訴訟是無理纏訴;(3)對法院的屬物管轄權(quán)或準(zhǔn)屬物管轄權(quán)造成威脅;(4)在另一法院進(jìn)行的訴訟未實(shí)現(xiàn)對雙方當(dāng)事人的衡平法上的考量;(5)對同一問題在不同法院提起的訴訟會造成延遲、不方便、費(fèi)用上的無理負(fù)荷,判決不一致以及競相裁決的不良后果。地區(qū)法院批準(zhǔn)禁訴命令的理由有4點(diǎn):(1)在韓國起訴的當(dāng)事人與地區(qū)法院受理的案件的當(dāng)事人相同;(2)由重泳輪公司提起的訴訟的責(zé)任問題與地區(qū)法院受理的責(zé)任問題是相同的;(3)在韓國提起的訴訟對于地方法院的原告來說是無理纏訴;(4)如果允許在韓國起訴的話,很可能會導(dǎo)致裁斷的競爭,也就是競相裁判的問題。
地區(qū)法院采用寬松標(biāo)準(zhǔn)的禁訴命令的做法顯示,地區(qū)法院僅關(guān)注外國訴訟是否有違公平原則,但卻忽視了國際禮讓原則。裁決雖基于公平原則作出,但與國際訴訟的禮讓與尊重的本質(zhì)不相協(xié)調(diào)。某種程度上而言,寬松標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中會受到一定限制。實(shí)踐中,當(dāng)事人在收到法院基于寬松標(biāo)準(zhǔn)發(fā)出的禁訴命令時(shí),大多也會采取上訴的方式尋求救濟(jì)。
(二)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)只有在外國的訴訟可能對本國法院的管轄權(quán)造成威脅或者是違反法院的重大公共政策時(shí),才會發(fā)出禁訴命令,對當(dāng)事人提供救濟(jì)。
同樣是在中國貿(mào)易發(fā)展公司訴重泳輪案中,當(dāng)事人上訴到巡回法院,巡回法院基于國際禮讓原則,認(rèn)為American HomeAssurance Corp.v.Insurance Corp. of Ireland, Ltd . 所確立的標(biāo)準(zhǔn)并不適用于本案,綜合考量外國法院的訴訟是否威脅到本院的管轄權(quán)以及在外國法院的訴訟是否威脅到了本國法院的重大公共政策兩個(gè)因素,撤銷地區(qū)法院的裁決,也撤銷地方法院禁止重泳輪船公司到韓國法院起訴中國貿(mào)易發(fā)展公司的禁令,裁定地區(qū)法院在禁止重泳輪公司到韓國起訴的問題上濫用了自由裁量權(quán)。
同一個(gè)案件,在禁訴命令問題上采取不同的標(biāo)準(zhǔn),結(jié)果完全相反。寬松標(biāo)準(zhǔn)僅站在公平原則角度來確定是否需要禁訴命令;嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)在公平原則基礎(chǔ)上更充分考慮禁訴命令是否存在合理性,在滿足保護(hù)法院自身的合法管轄權(quán)以及阻止當(dāng)事人規(guī)避法院地重大公共政策的情況下才可以禁訴命令。嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)符合國際禮讓觀念,雖然在保護(hù)當(dāng)事人方面并沒有明顯效果,但也是救濟(jì)當(dāng)事人的重要方式之一。嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)也充分體現(xiàn)了法院自我約束的特征,重視當(dāng)事人公平,也照顧到禮讓原則。比較而言,嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)比寬松標(biāo)準(zhǔn)更容易讓人接受,起到衡平的作用,值得廣泛適用的。
禁訴命令制度,在英沒法系部分國家得到適用,與這些國家擁有判例法的傳統(tǒng)有比較大的關(guān)系。這樣一種解決平行訴訟的制度是否可認(rèn)定為科學(xué)、合理的,仍有待商榷。但是,可以確認(rèn)的是,禁訴命令制度如若采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)作為禁訴命令的標(biāo)準(zhǔn),即存在合理性。嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)不僅吸收了國際禮讓原則,對其他國家的司法主權(quán)也給予充分尊重。
三、國際平行訴訟的國際協(xié)調(diào)
對于國際平行訴訟問題的解決,我們更傾向在國際禮讓原則的基礎(chǔ)上展開國際協(xié)調(diào)。通過國際立法、締結(jié)國際條約的方式對管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行協(xié)調(diào)也是解決問題最直接、最徹底的方法之一。在處理司法管轄權(quán)沖突的國際公約中,具有代表性的就是2002年歐盟理事會正式通過了《民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》(《布魯塞爾規(guī)則》)?！恫剪斎麪栆?guī)則》明確了平行訴訟的條件,更強(qiáng)調(diào)了首先受訴法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！恫剪斎麪栆?guī)則》的目的是在歐盟范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行,對歐盟內(nèi)解決管轄權(quán)沖突問題,特別是解決國際平行訴訟問題起到了積極的推動作用。
我們認(rèn)為,解決國際平行訴訟問題最直接、最徹底的方法之一是通過國際協(xié)調(diào)的方式處理。當(dāng)然,在世界范圍內(nèi)對管轄權(quán)沖突、平行訴訟問題達(dá)成一致是存在巨大困難的,即使達(dá)成一致,其適用的范圍也是相當(dāng)有限的。但《布魯塞爾規(guī)則》已經(jīng)為解決管轄權(quán)沖突,處理國際平行訴訟問題提供了良好的示范作用。因而,考慮世界范圍內(nèi)解決平行訴訟問題,不妨先從以下兩個(gè)角度進(jìn)行漸進(jìn)式協(xié)調(diào)。首先,從協(xié)調(diào)的范圍而言,可以采取區(qū)域性國際公約的方式解決區(qū)域內(nèi)平行訴訟問題。在區(qū)域范圍內(nèi),對管轄權(quán)沖突問題達(dá)成一致,以區(qū)域協(xié)調(diào)先行的理念協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突,處理國際平行訴訟問題。繼而漸進(jìn)地考量世界范圍內(nèi)協(xié)調(diào)一致的問題。其次,從公約的適用范圍的角度來看,可以先從較小范圍的管轄權(quán)沖突、國際平行訴訟問題(如國際商事訴訟)的解決方面協(xié)調(diào)入手,經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐后,再進(jìn)一步將協(xié)調(diào)擴(kuò)展到其他民事領(lǐng)域,也可以通過對相關(guān)概念的廣義解釋,達(dá)到擴(kuò)大適用范圍的目的。最終的目的是直接、徹底地解決國際平行訴訟問題,使國際司法活動順利進(jìn)行。
四、禁訴命令制度在我國的適用
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同?！盵2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，先決問題雖相對于主要問題具有獨(dú)立性，但它們畢竟是兩個(gè)緊密相關(guān)的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題。”[3](P252)因此，“只有依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個(gè)以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，前述適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價(jià)，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的?！蓖瑫r(shí)，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨(dú)立性，可以作為一個(gè)訴訟單獨(dú)提出，其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法”。[6]
(三)個(gè)案分析說
該說認(rèn)為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準(zhǔn)據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時(shí)意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個(gè)機(jī)械的辦法解決，每個(gè)案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實(shí)在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現(xiàn)實(shí)注意傾向的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個(gè)別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國實(shí)體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實(shí)體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實(shí)為方便之舉。
(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，“先決問題有獨(dú)立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?！盵14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對先決問題的確定，進(jìn)而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理
諸多觀點(diǎn)的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實(shí)踐中得以應(yīng)用，但找到一個(gè)最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實(shí)而緊迫的問題。鑒于此，適時(shí)的反思上述諸種觀點(diǎn)以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務(wù)
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認(rèn)為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個(gè)方面。
1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個(gè)方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時(shí)的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個(gè)方面。
在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實(shí)是目前世界上還沒有一個(gè)在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個(gè)長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。
在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認(rèn)的是，由于各國社會倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠(yuǎn)。在這種情況下，如仍運(yùn)用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準(zhǔn)據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)，違背適用國的國家利益或道德觀念時(shí)，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序?yàn)槔碛?，限制、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。
2、以追求實(shí)質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。
國際私法注重實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個(gè)方面略加闡述，即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。”[20]其最早于16世紀(jì)由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個(gè)習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。[21](P24)目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說，擴(kuò)張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實(shí)質(zhì)正義之實(shí)現(xiàn)的價(jià)值追求。
萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個(gè)地方或國家與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊(yùn)涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強(qiáng)調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強(qiáng)調(diào)對實(shí)質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運(yùn)用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴(kuò)及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個(gè)方面分析了國際私法基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個(gè)方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因?yàn)椋?/p>
首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達(dá)意見，即使勉強(qiáng)表達(dá)，也無法得到有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準(zhǔn)據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排。
筆者認(rèn)為，在處理國際私法中的先決問題時(shí)，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，并對主要問題作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。所以，筆者主張對先決問題的處理應(yīng)以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。
當(dāng)然，單純的強(qiáng)調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對先決問題的復(fù)雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時(shí)，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實(shí)務(wù)操作，有必要輔之以對當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進(jìn)一步細(xì)化，形成切實(shí)可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當(dāng)然地認(rèn)定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認(rèn)定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準(zhǔn)據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認(rèn)定有關(guān)事實(shí)。
第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認(rèn)和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認(rèn)定有關(guān)先決問題的事實(shí)。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認(rèn)定有關(guān)先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。
再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則可允許當(dāng)事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當(dāng)事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當(dāng)事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時(shí)也對適用于先決問題的法律達(dá)成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，或當(dāng)事人未就選擇管轄法院達(dá)成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個(gè)國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個(gè)國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應(yīng)適用法院地國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個(gè)國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個(gè)國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個(gè)與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。
最后，由于國際私法的特點(diǎn)，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題。
摘 要：仲裁庭自裁管轄權(quán)原則作為解決國際商事仲裁實(shí)踐的重要原則之一，被廣泛認(rèn)可和應(yīng)用于國際國內(nèi)仲裁立法的實(shí)踐中，但在我國的立法實(shí)踐中，該原則并未得到完全的采納，本文試從仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的理論依據(jù)出發(fā)，討論我國仲裁立法的實(shí)踐，并提出一些建議。
關(guān)鍵詞：仲裁庭自裁管轄權(quán)；仲裁機(jī)構(gòu)
一、概述
科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展為國際商事仲裁的發(fā)展提供了絕佳的支持和助力，在當(dāng)代，仲裁作為國際商事爭議糾紛的重要解決手段之一已得到各國法律的普遍認(rèn)可，而管轄權(quán)的確立是國際商事仲裁的作用得以充分發(fā)揮的關(guān)鍵，該問題的合理有效解決是國際商事仲裁程序能否得以順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。
“仲裁庭自裁管轄原則”具體是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力，且該權(quán)力的行使不受法院相關(guān)訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決，該原則的出現(xiàn)為仲裁庭確立其自身管轄權(quán)提供了理論上的支持。
二、仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的相關(guān)理論
1、合同授權(quán)說
在該學(xué)說看來，仲裁庭作為解決商事糾紛的重要機(jī)制，其享有自裁管轄權(quán)的權(quán)力來源于當(dāng)事人之間基于合意所訂立的仲裁協(xié)議。即使由于種種原因可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議出現(xiàn)瑕疵甚至其他導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形，但當(dāng)事人基于合意所訂立的仲裁協(xié)議證實(shí)了其愿意將爭議提交仲裁解決的一種選擇權(quán)，仲裁庭基于當(dāng)事人明確約定的合意和授權(quán)所享有的這一管轄權(quán)理應(yīng)受到保護(hù)。
2、法律授權(quán)說
在該學(xué)說看來，與合同授權(quán)說所不同的是，其認(rèn)為仲裁庭之所以享有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力并非基于當(dāng)事人之間合意所訂立的仲裁協(xié)議，而是爭議案件提交仲裁地國家的相關(guān)立法規(guī)定。對于立法上即承認(rèn)仲裁庭享有仲裁管轄權(quán)的國家而言，仲裁庭作出對該案件不享有管轄權(quán)的處理決定的基礎(chǔ)在于該國國內(nèi)立法的相關(guān)規(guī)定。該理論更多強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性，但在立法上明確規(guī)定仲裁庭享有自裁管轄權(quán)，這對于仲裁管轄權(quán)問題的合理解決也是大有裨益的。
3、完成使命說或仲裁需要說
在該學(xué)說看來，仲裁庭是否享有自裁管轄權(quán)是仲裁庭徹底完成其仲裁裁決使命的一項(xiàng)基本權(quán)限。在復(fù)雜的國際商事實(shí)踐中，作為實(shí)體爭議裁決的仲裁庭，如果其無法享有自裁管轄權(quán)，那么一旦當(dāng)事人在仲裁中面臨管轄權(quán)爭議時(shí)，便只能將這種爭議提交法院進(jìn)行解決，這無疑給當(dāng)事人帶來極大的不便，增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，此外，還極易造成一方當(dāng)事人借此拖延或者破壞訴訟的行為。
三、仲裁庭自裁管轄權(quán)原則于我國的相關(guān)立法實(shí)踐
正確看待仲裁庭自裁管轄權(quán)原則于我國的立法實(shí)踐，不能簡單的予以概括，而應(yīng)分別從國際國內(nèi)兩個(gè)方向出發(fā)進(jìn)行看待。從國際層面出發(fā)進(jìn)行看待，我國于1992年通過批準(zhǔn)加入《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《公約》），《公約》第四十一條規(guī)定：一、仲裁庭應(yīng)是其本身權(quán)限的決定人。二、爭端一方提出的反對意見，認(rèn)為該爭端不屬于中心的管轄范圍，或因其他原因不屬于仲裁庭的權(quán)限范圍，仲裁庭應(yīng)加以考慮，并決定是否將其作為先決問題處理，或與該爭端的是非曲直一并處理。該條文從法律層面明確賦予了仲裁庭享有完全意義上的自裁管轄權(quán)，我國對《公約》的批準(zhǔn)加入從側(cè)面說明了在國際立法方面，我國對待仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的態(tài)度是積極且支持的。
從國內(nèi)層面出發(fā)進(jìn)行看待，我國《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第20條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。從《仲裁法》的條文不難看出，如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議持有異議，當(dāng)事人對該異議可以請求仲裁委員會對此作出決定或者請求人民法院對此作出裁定，但如果管轄權(quán)爭議同時(shí)出現(xiàn)在仲裁委員會和人民法院的，此時(shí)，該異議的解決則由人民法院進(jìn)行優(yōu)先裁定。該條款雖然在一定程度上認(rèn)可了仲裁機(jī)構(gòu)享有對仲裁協(xié)議效力異議認(rèn)定的相關(guān)權(quán)力，但我國仲裁立法中這種由仲裁機(jī)構(gòu)決定仲裁協(xié)議效力的做法違背了自裁管轄的本意，與國際社會普遍實(shí)踐不相符合。由作為仲裁庭行使仲裁權(quán)力的事務(wù)管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)的仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁案件管轄權(quán)的異議進(jìn)行認(rèn)定的做法不僅極具行政色彩，而且容易使得仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁庭的權(quán)力進(jìn)行限制，使仲裁庭在一定程度上依賴于仲裁機(jī)構(gòu)，從而缺乏仲裁庭自身的獨(dú)立性和自主性。更甚，進(jìn)行實(shí)體爭議審理和裁決的是仲裁庭，卻將管轄權(quán)的決定權(quán)交由仲裁機(jī)構(gòu)行使，容易導(dǎo)致仲裁庭對實(shí)體問題做出的結(jié)論與有關(guān)管轄權(quán)的決定相沖突，并且由仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁管轄權(quán)爭議決定的做法容易導(dǎo)致仲裁程序的中斷，從而缺乏仲裁程序應(yīng)有的靈活性，進(jìn)而妨礙其效率。
此外，《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）第三條規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁。上述《批復(fù)》從內(nèi)容上進(jìn)一步規(guī)定了人民法院享有仲裁管轄權(quán)異議處理的權(quán)力的同時(shí)，若仲裁機(jī)構(gòu)在接受當(dāng)事人申請后尚未作出決定前，不僅應(yīng)當(dāng)受理該異議，同時(shí)享有通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁的權(quán)力。如前所述，仲裁庭自裁管轄權(quán)是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力，且該權(quán)力的行使不受法院相關(guān)訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決。而依照《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，仲裁程序即使已經(jīng)正在進(jìn)行，但只要仲裁機(jī)構(gòu)對該問題的處理尚未完成，法院即享有受理且終止仲裁的權(quán)力。該《批復(fù)》的內(nèi)容規(guī)定在很大程度上是對仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的否定，這種做法會破壞仲裁程序的連貫性和完整性，這顯然與國際通行實(shí)踐不符。由此可以得出，在我國的國內(nèi)立法中，我國并未完全采納仲裁庭自裁管轄權(quán)原則。
四、對我國“仲裁庭自裁管轄原則”確立的若干思考
我國《仲裁法》和《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了中國特色的仲裁管轄權(quán)決定制度，它具有自身的獨(dú)特性：法院對仲裁協(xié)議異議問題的優(yōu)先介入權(quán)，此外，我國規(guī)定的仲裁庭自裁管轄權(quán)并非國際通行實(shí)踐上仲裁庭的權(quán)力，而是仲裁機(jī)構(gòu)所享有的管轄權(quán)權(quán)力。對此，為了更好的適應(yīng)國際商事仲裁的實(shí)踐，處理法院與仲裁庭在仲裁協(xié)議效力認(rèn)定上的相互關(guān)系，在而后的仲裁立法中，可以從以下方面予以改進(jìn)完善：
第一，仲裁事業(yè)的發(fā)展完善離不開法院的支持和協(xié)助，法院應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格控制其介入仲裁的尺度的前提下，對仲裁程序的有序進(jìn)行實(shí)施適度的法律監(jiān)督。在對待當(dāng)事人有關(guān)仲裁協(xié)議效力認(rèn)定問題的申請上，法院對于仲裁裁決的實(shí)體內(nèi)容不進(jìn)行審查或者嚴(yán)格限制審查，而僅僅控制有關(guān)仲裁程序上的相關(guān)問題，并嚴(yán)格界定其介入仲裁的前提和范圍標(biāo)準(zhǔn)。
第二，如前所述，我國所確立的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁管轄權(quán)與國際商事實(shí)踐的仲裁庭自裁管轄權(quán)并不相符合，將仲裁協(xié)議效力的管轄權(quán)問題交還給仲裁庭進(jìn)行行使，是必要且符合國際商事仲裁實(shí)踐的。
（作者單位：西北政法大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
論文摘要：電子商務(wù)是一種新型貿(mào)易方式，對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響。為了解決電子商務(wù)所帶來的稅收問題，應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際情況。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，確定我國電子商務(wù)稅收原則，加強(qiáng)電子商務(wù)環(huán)境下的稅務(wù)管理。
一、電子商務(wù)的特點(diǎn)
電子商務(wù)是近年來伴隨著社會進(jìn)步和現(xiàn)代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，是指利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動。與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有下述特點(diǎn):全球性?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使電子商務(wù)突破了時(shí)間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個(gè)調(diào)制解調(diào)器和一部電話就可以通過互聯(lián)網(wǎng)參與國際貿(mào)易活動，不必像傳統(tǒng)商務(wù)活動那樣建立固定的商務(wù)活動基地、隱蔽性。電子商務(wù)的進(jìn)行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現(xiàn)金無需開具收支憑證，這使審計(jì)失去了基礎(chǔ)。電子化、數(shù)字化。電子商務(wù)以電子流代替了實(shí)物流，傳統(tǒng)的實(shí)物交易和服務(wù)被轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務(wù)的出現(xiàn)勢必對傳統(tǒng)貿(mào)易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統(tǒng)稅收的原則和稅收管理提出了挑戰(zhàn)。因此我們必須予以高度重視。
二、電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收的影響
電子商務(wù)的產(chǎn)生發(fā)展及其特點(diǎn)對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響：
1、對稅收征管的影響。電子商務(wù)給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統(tǒng)的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報(bào)表的基礎(chǔ).七的，通過對其有效性、真實(shí)性、邏輯性和合法性等審查，達(dá)到管理和稽查的目的。但電子商務(wù)卻是以無紙化交易的數(shù)字化信息存在的，可以隨時(shí)修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質(zhì)憑證。此外在傳統(tǒng)的稅收征管中，很大一部分是通過中介環(huán)節(jié)代扣代繳的，而電子商務(wù)的出現(xiàn)，則給企業(yè)和消費(fèi)者提供了直接的交易機(jī)會，弱化了商業(yè)中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)征管工作的難度。其次，互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易的發(fā)展刺激了電子支付系統(tǒng)的完善，聯(lián)機(jī)銀行與電子貨幣的出現(xiàn)，使跨國公司交易的成本降至與國內(nèi)相當(dāng)。已經(jīng)被數(shù)字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉(zhuǎn)移。通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行遠(yuǎn)距離支付，資金通過網(wǎng)絡(luò)直接支付給銷售方，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)無法獲得其交易的真實(shí)情況，稅收征管難度很大。間時(shí)計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的運(yùn)用使納稅人可以用加密、授權(quán)及用戶名多重保護(hù)等來隱藏交易信息，而稅務(wù)機(jī)關(guān)在征管過程中要嚴(yán)格執(zhí)行法律對納稅人知識產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，從而為企業(yè)偷漏稅提供了天然屏障。
2.對稅收管轄權(quán)的影響。傳統(tǒng)的稅收管轄權(quán)包括收人來源地管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)。目前，世界上多數(shù)國家都并行這兩種稅收管轄權(quán)，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)模糊了地域界限，電子商務(wù)的發(fā)展必將弱化來源地稅收管轄權(quán)。企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)在一國開展貿(mào)易活動時(shí)，只需裝有事先核準(zhǔn)軟件的智能服務(wù)器便可以買賣數(shù)字產(chǎn)品，服務(wù)器的營業(yè)行為很難被分類和統(tǒng)計(jì)，商品被誰買賣也很難認(rèn)定，提供服務(wù)的一方可以遠(yuǎn)在千里之外，因此電子商務(wù)使得收人來源地的判斷出現(xiàn)了爭議。首先，常設(shè)機(jī)構(gòu)的概念受到?jīng)_擊。在國際稅收中，現(xiàn)行的稅法通常以外國企業(yè)是否在該國設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)作為判定其是否為本國居民的依據(jù)，而在電子商務(wù)中，商家只需要在互聯(lián)網(wǎng)[.擁有一個(gè)自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁即可向全世界推銷其產(chǎn)品和服務(wù).并不需要現(xiàn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權(quán)也受到?jīng)_擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準(zhǔn)，而電子商務(wù)中企業(yè)的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務(wù)機(jī)關(guān)將很難根據(jù)屬人原則對企業(yè)征收所得稅，居民稅收管轄權(quán)也就形同虛設(shè)。此外，電子商務(wù)還將導(dǎo)致國際稅收管轄權(quán)的沖突二傳統(tǒng)稅收根據(jù)屬人和屬地原則，當(dāng)存在國際雙重或多重征稅時(shí)，一般以所得來源國稅收管轄權(quán)優(yōu)先。而在電子商務(wù)中，“一址多機(jī)”的電子信箱使得交易場所、產(chǎn)品和服務(wù)的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發(fā)展中國家多是電子商務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的輸人國，如果只片面強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，地域稅收管轄權(quán)將被動搖，顯然不利于發(fā)展中國家。因此，對國際稅收管轄權(quán)的重新確認(rèn)已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協(xié)調(diào)面臨挑戰(zhàn)。電子商務(wù)的快速發(fā)展加大了商品、技術(shù)、服務(wù)在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務(wù)的征管問題上進(jìn)一步取得統(tǒng)一的步驟與策略，但各國現(xiàn)行的稅收征管差異又使得稅收的國際協(xié)調(diào)面臨著巨大的挑戰(zhàn)。
3.對稅種確認(rèn)和稅額計(jì)算的影響。比如，對現(xiàn)行所得稅的課稅影響?，F(xiàn)行所得稅法主要著眼于有形產(chǎn)品的交易，對有形產(chǎn)品和無形財(cái)產(chǎn)的銷售和使用及勞務(wù)的提供都作了區(qū)分，并且規(guī)定了不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和適用稅率。然而電子商務(wù)的產(chǎn)生后，有形商品以數(shù)字化形式交易、傳輸一與復(fù)制，使得傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品和無形服務(wù)、特許權(quán)的界限變得模糊起來，稅務(wù)機(jī)關(guān)很難通過現(xiàn)行稅制確認(rèn)一項(xiàng)所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務(wù)所得還是特許權(quán)使用費(fèi)收人，導(dǎo)致課稅對象的混亂和難以確認(rèn)，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現(xiàn)行增值稅課稅的影響?，F(xiàn)行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認(rèn)是稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征收增值稅的關(guān)鍵，但在電子商務(wù)中，就數(shù)字商品和信息服務(wù)而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務(wù)是否輸往國外，也就不知道是否應(yīng)申請出口退稅。同時(shí)用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內(nèi)還是來源國外，也就無法確定自己是否應(yīng)補(bǔ)交增值稅。此外，由于聯(lián)機(jī)計(jì)算機(jī)的ip地址可以動態(tài)分配，同一臺電腦可以同時(shí)擁有不同網(wǎng)址，不同的電腦可以擁有相同的網(wǎng)址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務(wù)機(jī)關(guān)清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負(fù)稅，影響了稅額的計(jì)算，而且導(dǎo)致目的地原則難以為繼，對稅負(fù)公平原則也造成了極大的影響。
4.對稅務(wù)監(jiān)管環(huán)節(jié)的影響。電子商務(wù)的出現(xiàn)，使得廠商和消費(fèi)者擁有了在世界范圍直接交易的機(jī)會，改變了傳統(tǒng)交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務(wù)監(jiān)管的環(huán)節(jié)，全球企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉(zhuǎn)移到另一國，進(jìn)而在不同稅負(fù)地區(qū)進(jìn)行收人和費(fèi)用分配，以實(shí)現(xiàn)避稅或逃稅。
5.對稅收征管體制的影響?，F(xiàn)行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監(jiān)管的基礎(chǔ)上的，而在電子商務(wù)稅收征管中，稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數(shù)據(jù)，各國現(xiàn)行稅法都沒有將電子商務(wù)納人征稅的范圍。
三、電子商務(wù)環(huán)境下稅收政策的完普
電子商務(wù)在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務(wù)稅收方面的管理規(guī)定。我們應(yīng)密切關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展態(tài)勢及其對稅收的影響，盡早提出應(yīng)對電子商務(wù)的稅收政策和管理措施。針對電子商務(wù)對稅收管理的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)采取如下具體對策。
1、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)、結(jié)合我國實(shí)際，確定我國電子商務(wù)的稅收原則。一是在制定相關(guān)稅收政策時(shí)，應(yīng)以現(xiàn)行稅收制度為基礎(chǔ)，針對電子商務(wù)的特點(diǎn)，對現(xiàn)行稅收制度作必要的修改和補(bǔ)充。二是暫不單獨(dú)開征新稅，不能僅僅針對電子商務(wù)這種新貿(mào)易形式而單獨(dú)開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務(wù)形式的選擇造成歧視。四是維護(hù)國家稅收利益，在互利互惠基礎(chǔ)上，謀求全球一致的電子商務(wù)稅收規(guī)則，保護(hù)各國應(yīng)有的稅收利益。
2、完善現(xiàn)行法律，補(bǔ)充有關(guān)針對電子商務(wù)的稅收條款?？紤]到我國仍屬于發(fā)展中國家，是先進(jìn)技術(shù)的純進(jìn)口國，為維護(hù)國家利益，在制定相關(guān)政策法規(guī)時(shí)堅(jiān)持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則。既要維護(hù)短期利益，又要考慮長期利益
【關(guān)鍵詞】政府管制；競爭政策；管轄權(quán)；管制革新
【正文】
在我國《反壟斷法》的立法過程中，如何處理反壟斷法與產(chǎn)業(yè)管制性立法、反壟斷法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)對產(chǎn)業(yè)競爭行為的管轄權(quán)問題，一直受各界高度關(guān)注。我國反壟斷法草案 [1]第4條 [2]曾對反壟斷法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)就壟斷行為的管轄權(quán)劃分問題做了原則規(guī)定，但由于對其有眾多爭議和質(zhì)疑，在出臺的《反壟斷法》中最終被刪去。然而《反壟斷法》也并未對如何處理上述管轄權(quán)劃分做任何規(guī)定，這成為重大立法缺憾，使得對眾多受特別監(jiān)管的產(chǎn)業(yè)（regulated industries） [3]內(nèi)的壟斷行為究竟由誰監(jiān)管，無任何法律依據(jù)。而合理確定產(chǎn)業(yè)內(nèi)競爭行為的管轄權(quán)模式，不僅事關(guān)各受監(jiān)管產(chǎn)業(yè)競爭機(jī)制、競爭秩序的建立，更決定了《反壟斷法》的實(shí)際適用范圍、作用及實(shí)施效力。
而就已有的這一問題的研究文獻(xiàn)來看，普遍存在簡單化傾向。事實(shí)上，由誰來監(jiān)管受管制產(chǎn)業(yè)的競爭行為，特別是壟斷行為，并不是非此即彼的政策取向問題?！斗磯艛喾ā返牧⒎ㄈ笔В环矫娣从沉死娌┺牡膹?fù)雜激烈，同時(shí)也表明了相應(yīng)的理論準(zhǔn)備及制度設(shè)計(jì)的不足。本文目的就是試圖構(gòu)建競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分的基本理論框架，提出思考及判斷的橫向、縱向及個(gè)別考察維度，并在此基礎(chǔ)上對我國反壟斷法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的管轄權(quán)劃分提出制度構(gòu)建的基本思路。
一、競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分的基本模式
就競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的管轄權(quán)劃分，各國（地區(qū)）大致存在下列模式：(1)以競爭法主管機(jī)關(guān)作為各種產(chǎn)業(yè)中競爭政策的主要執(zhí)行者，并且無明顯的經(jīng)濟(jì)性管制政策存在，但有非經(jīng)濟(jì)性管制， [4]如新西蘭。(2)競爭法主管機(jī)關(guān)不但作為受管制產(chǎn)業(yè)中競爭政策 [5]的主要執(zhí)行機(jī)關(guān)，也作為其他經(jīng)濟(jì)性管制事項(xiàng)的執(zhí)法機(jī)關(guān)，如澳大利亞。(3)競爭政策與管制并存，競爭法主管機(jī)關(guān)對競爭政策的執(zhí)行具有排他的管轄權(quán)，而監(jiān)管機(jī)關(guān)則對經(jīng)濟(jì)或其他管制擁有排他的管轄權(quán)；絕大部分國家的互動與協(xié)調(diào)模式屬于此類。(4)競爭法主管機(jī)關(guān)與監(jiān)管機(jī)關(guān)對競爭政策擁有共同的管轄權(quán)；監(jiān)管機(jī)關(guān)對于經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)性管制擁有排他的管轄權(quán)，如英國。
由于各個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程不同，因此同一個(gè)國家內(nèi)也可能存在數(shù)種劃分的模式，其中，采取第一和第二種模式的為少數(shù)，其他絕大多數(shù)國家對于競爭政策與特定產(chǎn)業(yè)管制的執(zhí)行，在管轄上多同時(shí)存在競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)，且各自執(zhí)行競爭政策與產(chǎn)業(yè)管制政策，然而就受管制產(chǎn)業(yè)內(nèi)競爭政策的實(shí)施，特別是產(chǎn)業(yè)內(nèi)反競爭行為的管轄權(quán)劃分，則需要更豐富的視角及理論、實(shí)踐依據(jù)。
二、競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分的考察維度及理論依據(jù)
（一）政府管制與競爭政策的差異性—管轄權(quán)劃分的橫向考察維度
從傳統(tǒng)的角度看，政府管制與競爭政策的實(shí)施代表了政府對付市場失靈的兩種監(jiān)管手段，二者在監(jiān)管目標(biāo)與任務(wù)、時(shí)間、基本手段及方法、權(quán)力、程序與頻率、專業(yè)性及獨(dú)立性等六個(gè)方面存在差異性，正是這些內(nèi)核性的差異決定了針對不同的產(chǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)、競爭狀態(tài)及行為，是應(yīng)當(dāng)更多地實(shí)施管制還是適用反壟斷法，也因此成為考察二者管轄權(quán)劃分的橫向維度。
1．監(jiān)管目標(biāo)與任務(wù)。在OECD的許多國家中，競爭法主管機(jī)關(guān)總體而言都關(guān)注于經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)，并且此目標(biāo)明確地優(yōu)于其他目標(biāo)，而管制機(jī)關(guān)則承擔(dān)起相對較多的政策考慮，并由此導(dǎo)致管制機(jī)關(guān)容忍甚至鼓勵(lì)反競爭的市場結(jié)構(gòu)。 [6]在監(jiān)管重點(diǎn)上，有學(xué)者認(rèn)為管制多注重對企業(yè)的個(gè)別行為的監(jiān)督與矯正，而競爭政策則傾向于結(jié)構(gòu)性的糾正措施。 [7]
2．監(jiān)管時(shí)間。管制多是一種事先的持續(xù)性的干預(yù)行為，而競爭政策通常是事后干預(yù)行為。事先干預(yù)可以在一定程度上減少干預(yù)活動的不確定性，但也容易使干預(yù)機(jī)關(guān)與企業(yè)之間達(dá)成合謀協(xié)議。 [8]
3．監(jiān)管基本手段和方法。競爭政策是以排除或矯正影響競爭環(huán)境的行為的間接手段來達(dá)成經(jīng)濟(jì)效率的追求，而管制則在模擬競爭的前提下，以直接介入企業(yè)運(yùn)作的手段取代市場競爭機(jī)制來達(dá)成相同目標(biāo)。 [9]這與植草益認(rèn)為經(jīng)濟(jì)性管制是直接規(guī)制，反壟斷法等競爭政策是間接規(guī)制也是一致的。 [10]
4．監(jiān)管權(quán)力、程序與頻率。一般而言，管制機(jī)關(guān)比競爭法主管機(jī)關(guān)擁有更廣泛的權(quán)力，其對市場的介入在主動性、頻率與細(xì)微度上均高于競爭法主管機(jī)關(guān)，能對企業(yè)實(shí)施持續(xù)性監(jiān)管；而競爭法主管機(jī)關(guān)則傾向于將當(dāng)事人請求作為其發(fā)動行政職權(quán)的依據(jù)。
5．監(jiān)管的專業(yè)性。相對于競爭法主管機(jī)關(guān)特別是反壟斷機(jī)關(guān)而言，管制的專業(yè)性體現(xiàn)在管制機(jī)關(guān)對某個(gè)特定產(chǎn)業(yè)非常了解，而反壟斷法主管機(jī)關(guān)對產(chǎn)業(yè)的了解只限于與適用競爭法相關(guān)的一般性知識；管制機(jī)關(guān)擁有較多的專業(yè)人員，也必須擁有較多的信息，才能實(shí)現(xiàn)對產(chǎn)業(yè)的有效監(jiān)管，特別是涉及到對普遍服務(wù)義務(wù)、安全和環(huán)境保護(hù)等監(jiān)管問題時(shí)，這點(diǎn)不同就尤為明顯。 [11]
6．監(jiān)管機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。OECD認(rèn)為，與像競爭法主管機(jī)關(guān)這樣的全局性的監(jiān)管機(jī)關(guān)而言，特定產(chǎn)業(yè)管制機(jī)關(guān)更容易被俘虜，因?yàn)楦咭患墑e的總攬整個(gè)經(jīng)濟(jì)的決策者更少有機(jī)會去擁有各個(gè)產(chǎn)業(yè)的專門知識并與其頻繁的接觸，從而有較少的機(jī)會被游說。 [12]
上述差異性，決定了競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的職能差異，決定了競爭政策與管制有其各自作用范圍的理論必然性，雖然這種必然性在不同的國家（地區(qū)）、不同的經(jīng)濟(jì)體制、發(fā)展階段中呈現(xiàn)出多樣的偶然性。因此，判斷受管制產(chǎn)業(yè)中的市場主體及其競爭行為究竟由誰監(jiān)管，就要充分考慮競爭政策與管制的功能差異，以實(shí)現(xiàn)監(jiān)管成本與收益的最佳結(jié)合。
（二）管制革新與過渡性產(chǎn)業(yè)的競爭政策實(shí)施—管轄權(quán)劃分的縱向考察維度
管制革新（Regulatory reform)，是指放松管制（Deregulation）以及再管制（Reregulaion）的過程，即對原有管制制度進(jìn)行審視、廢除、修正以及建立新的管制目標(biāo)和制度的過程。 [13]管制革新是對傳統(tǒng)政府管制的深刻反思，是政府與市場、管制與競爭的邊界、范圍及力量格局的重大調(diào)整。 [14]放松管制，意味著由直接管制的制度框架向競爭性市場機(jī)制的制度框架全面的或部分的過渡。在越多的領(lǐng)域推行松動管制，競爭性市場機(jī)制的領(lǐng)域就會越擴(kuò)大，競爭政策發(fā)揮作用的領(lǐng)域也將日益擴(kuò)展。 [15]這在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)性管制領(lǐng)域—如自然壟斷、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域中最為明顯。然而，管制革新并不意味著政府產(chǎn)業(yè)性監(jiān)管的消亡并最終會完全為競爭政策所替代，在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，至少在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，單獨(dú)依靠反壟斷政策來監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，將很難得到一個(gè)平穩(wěn)的競爭環(huán)境。 [16]因此，在管制革新進(jìn)程中，競爭政策與管制將長期并存，二者的作用領(lǐng)域?qū)㈦S著這一進(jìn)程的發(fā)展而不斷調(diào)整。
當(dāng)今許多國家，包括中國在內(nèi)，依然處于管制革新進(jìn)程中的不同發(fā)展階段，是歷史的、動態(tài)的、發(fā)展的考察競爭政策與管制關(guān)系的重要時(shí)代背景和客觀條件。在管制革新過程中，傳統(tǒng)上受高度管制的自然壟斷行業(yè)逐漸向民營化、市場化過渡，而OECD則認(rèn)為在這些過渡性產(chǎn)業(yè)中，競爭法主管機(jī)關(guān)可能比產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)有更大的潛在優(yōu)勢來推行競爭政策，產(chǎn)業(yè)過渡的過程越長，情況越復(fù)雜時(shí)，這些優(yōu)勢就越明顯： [17]除確需產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的領(lǐng)域，如確保對關(guān)鍵設(shè)施的無歧視接入的職能等外，競爭法主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對壟斷協(xié)議、企業(yè)合并等保留排他的管轄權(quán)，最次也應(yīng)當(dāng)保留在這些領(lǐng)域中的共同管轄權(quán)，一個(gè)重要的理由是競爭法主管機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)放松管制的事項(xiàng)更少一些自利因素，使其比產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)能更好地決定在什么樣的市場力量下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性管制是合理的。在美國、日本、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)等的管制革新過程中，競爭政策與競爭法主管機(jī)關(guān)被賦予革新經(jīng)濟(jì)性管制以刺激競爭的任務(wù)，并以此為依據(jù)修改、調(diào)整競爭法對受管制產(chǎn)業(yè)的適用程度及相應(yīng)的管轄權(quán)分配。因此，應(yīng)當(dāng)在管制革新的歷史背景下，充分重視競爭政策對管制改革的積極推動作用，并以此作為考察反壟斷法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分的縱向維度。
（三）產(chǎn)業(yè)管制密度及其對競爭政策的貫徹—管轄權(quán)劃分的個(gè)別考察維度：以美國Verizon v.Trinko案為例
在競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分問題上，還需考察各個(gè)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的管制密度及產(chǎn)業(yè)監(jiān)管對競爭政策的理解與貫徹程度，美國Verizon v. Trinko案是對這一個(gè)別考察維度的極佳注解。
美國199年修改電信法后，明確定位電信監(jiān)管政策的目標(biāo)為解除管制及促進(jìn)競爭，并大幅提升聯(lián)邦通訊委員會（FCC)管理電信企業(yè)競爭行為的權(quán)力。同時(shí)，電信法第601條定有“反托拉斯保留條款”，強(qiáng)調(diào)在電信法規(guī)范的管制架構(gòu)下，并未修改、限縮或取代所有反托拉斯法在電信市場的適用性。
在判例方面，法院在電信法修正后曾多次在相關(guān)案件中探討電信法與反托拉斯法之間的關(guān)系，例如2000年的Goldwasser v. Ameritech corp案 [18]以及2002年的Covard Communication Co. v. BellSouth Corp案。 [19]而其中最具代表性的當(dāng)屬Verizon v. Trinko一案，它探討了在電信法所建構(gòu)的高度管制環(huán)境下，是否仍有反托拉斯法適用的余地。
1．案件背景。
Verizon前身為拆分自AT&T的大西洋貝爾公司，經(jīng)營包含紐約州等地的區(qū)域電話服務(wù)，并控制該區(qū)域內(nèi)的用戶回路（local loop)，由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)及路權(quán)限制，新進(jìn)區(qū)域電話企業(yè)必須向Verizon租用用戶回路才能提供區(qū)域電話服務(wù)。Trinko為一家設(shè)于紐約州的律師事務(wù)所，是AT&T區(qū)域電話的用戶，AT&T向Verizon租用用戶回路提供區(qū)域電話服務(wù)給Trinko及其他用戶。AT&T與Verizon簽署互連協(xié)議并獲得紐約州公用事業(yè)委員會批準(zhǔn)，協(xié)議規(guī)定Verizon有義務(wù)提供用戶回路及OSS接取服務(wù)給AT&T。但該協(xié)議簽署不久，AT&T及其他新進(jìn)入企業(yè)向FCC及紐約公用事業(yè)委員會提出申訴，稱Verizon拒絕或遲延處理AT&T租用用戶回路的訂單，違反提供OSS接取服務(wù)的義務(wù)。2000年3月Verizon與FCC達(dá)成和解，同意妥善解決AT&T等反映的問題，并支付AT&T及其他競爭者總共1000萬美元以彌補(bǔ)損失。
就在和解生效次日，Trinko及其他AT&T的客戶向紐約南區(qū)法院提起集團(tuán)訴訟，控告Verizon以差別待遇方式處理本身及競爭對手的訂單，阻礙或懲罰與新進(jìn)入企業(yè)簽約的用戶，涉及以反競爭方法阻礙新進(jìn)入企業(yè)進(jìn)入?yún)^(qū)域電話市場，違反電信法及謝爾曼法第2條。Trinko請求地方法院頒布禁止令要求Verizon按其提供給本身相同的交易條件，將用戶回路提供給其他新進(jìn)區(qū)域電話企業(yè)，并附帶請求三倍的反托拉斯損害賠償。被告Verizon認(rèn)為，Trinko只是由AT&T間接取得Verizon所提供的用戶回路服務(wù)，并非Verizon的直接交易相對人，故無法依反托拉斯法請求損害賠償，有關(guān)Verizon與AT&T間互連協(xié)議的爭議應(yīng)由行政機(jī)關(guān)介入處理，反托拉斯介入將會打亂電信法所建立起的管制程序。
2．本案爭點(diǎn)及判決。
本案爭點(diǎn)之一是Trinko作為Verizon的非直接交易相對人，有無資格依照電信法對Verizon提起訴訟，對此暫不作討論，與本文相關(guān)的爭點(diǎn)是，對Trinko拒絕或遲延處理AT&T租用用戶回路的訂單、違反提供OSS接取服務(wù)義務(wù)的行為，是否應(yīng)當(dāng)適用謝爾曼法第2條。
地方法院認(rèn)為，電信法規(guī)范下的義務(wù)并不能等同于反托拉斯法下獨(dú)占者禁止排除行為的義務(wù)，因此Trinko不能僅以Verizon違反電信法，而主張其違反反托拉斯法。 [20]第二巡回上訴法院則同意Trinko可依照反托拉斯法的樞紐設(shè)施理論及獨(dú)占力杠桿理論，主張Verizon違反謝爾曼法第2條的規(guī)定，并認(rèn)為如果只是判決Verizon須負(fù)擔(dān)違反謝爾曼法第2條規(guī)定的損害賠償責(zé)任，不僅不會對由電信法所建立的管制程序造成干擾，更可協(xié)助電信管制措施的有效執(zhí)行。 [21]
而最高法院則推翻了上訴法院的決定，認(rèn)為Trinko所提起的Verizon違反謝爾曼法第2條的控訴并不成立。 [22]最高法院認(rèn)為，電信法第251條對既有業(yè)者課予高于且超越一般電信業(yè)者所背負(fù)的義務(wù)（如既有業(yè)者必須按照公平、合理且無差別待遇的條件提供細(xì)分化網(wǎng)絡(luò)元件給競爭者租用的義務(wù)），其目的雖然在于促進(jìn)市場競爭，但不當(dāng)然意味著希望電信法上的義務(wù)是通過反托拉斯法訴訟的方式來執(zhí)行，從某些觀點(diǎn)上看，電信法對于受管制者所課予密集的義務(wù)，恰恰提供了豁免反托拉斯法的最佳示范，因?yàn)槲ㄓ腥绱?，F(xiàn)CC才能避免與反托拉斯法院判斷上的沖突，從而有效執(zhí)行電信法的管制架構(gòu)。
同時(shí)，反托拉斯分析必須要能夠切合特定產(chǎn)業(yè)或市場結(jié)構(gòu)的狀況，其中一項(xiàng)必須考慮的因素是產(chǎn)業(yè)管制的程度，特別是產(chǎn)業(yè)內(nèi)是否存在阻止或彌補(bǔ)反競爭傷害的管制性機(jī)制，當(dāng)這些機(jī)制存在時(shí)，執(zhí)行反托拉斯法對于競爭的額外助益相當(dāng)有限，因此沒有必要再接受反托拉斯法的額外審查；當(dāng)這些機(jī)制不存在時(shí)，執(zhí)行反托拉斯法對于競爭的助益則較為顯著，因此即有必要接受反托拉斯法的審查，此時(shí)即可考慮擴(kuò)張謝爾曼法第2條的范圍。而在本案中，因?yàn)殡娦欧ü苤萍軜?gòu)的運(yùn)作，顯著降低了既有業(yè)者造成反托拉斯傷害的可能性：Verizon接受FCC與紐約州公用事業(yè)委員會的持續(xù)監(jiān)管，當(dāng)違反OSS開放接取的義務(wù)時(shí)，即遭致上述監(jiān)管機(jī)關(guān)的處分。因此，管制機(jī)制已經(jīng)充分取代反托拉斯法的功能，而使反托拉斯法無介入適用的余地。同時(shí)就本案而言，考慮反托拉斯法介入的實(shí)益，還應(yīng)比較此舉所能獲得利益與所需付出的成本，對法院而言，依照謝爾曼法規(guī)定以司法審查方式審理類似本案的競爭爭議，并對既有業(yè)者的開放接取義務(wù)實(shí)施持續(xù)性監(jiān)管，只是在既有管制機(jī)制規(guī)定之外，再創(chuàng)造一個(gè)多余的救濟(jì)途徑，且超過法院所能負(fù)荷的范圍，而無法有效執(zhí)行。
3．本案的啟示。
當(dāng)電信企業(yè)違反電信法的義務(wù)（特別是既有電信業(yè)者拒絕與新進(jìn)電信業(yè)者網(wǎng)絡(luò)互連或設(shè)施共用）時(shí)，是否也同時(shí)構(gòu)成違反競爭法的反競爭行為？依美國最高法院對Verizon V. Trinko案的見解，對于該類案件傾向于依專門的管制性立法處理。如前所述，對受管制產(chǎn)業(yè)中的限制競爭行為，競爭法應(yīng)積極介入，但管制革新后，對于高度管制的產(chǎn)業(yè)而言，如果持續(xù)的管制措施能有效地代替競爭政策，按美國最高司法機(jī)關(guān)的意見，應(yīng)豁免競爭法的適用。因此，管制和競爭政策的關(guān)系是動態(tài)的，并需要個(gè)別考察具體產(chǎn)業(yè)的管制密度及管制本身對競爭政策的遵守和貫徹程度來決定。對高密度管制產(chǎn)業(yè)豁免適用反壟斷法是為了對該產(chǎn)業(yè)內(nèi)競爭事項(xiàng)的判斷適用更高、更嚴(yán)的專業(yè)管制，而不是逃避競爭法的管轄，因?yàn)楣苤菩粤⒎ㄒ逊细偁幏ǖ木窈驮瓌t，并高于競爭法對受管制市場中競爭者的義務(wù)要求。
三、我國的模式選擇及制度構(gòu)建
綜合上述競爭法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)管轄權(quán)劃分的橫向、縱向及個(gè)別考察維度，筆者提出我國的模式選擇和制度構(gòu)建思路。
（一）反壟斷法主管機(jī)關(guān)不實(shí)施產(chǎn)業(yè)管制職能
在我國，不可能采取澳大利亞或者新西蘭的做法，由反壟斷法主管機(jī)關(guān)實(shí)施產(chǎn)業(yè)管制職能。澳大利亞的競爭與消費(fèi)者委員會（ACCC)不但擁有對反競爭行為的監(jiān)管權(quán)限，甚至將價(jià)格準(zhǔn)入、樞紐設(shè)施等傳統(tǒng)上屬于管制法領(lǐng)域的事項(xiàng)也納入管轄，并且以競爭的價(jià)值理念作為規(guī)范的核心，這是在管制革新背景下競爭政策與管制趨同的典型例子。但這種制度安排的前提是管制革新基本已經(jīng)完成，市場競爭范圍日益擴(kuò)大，競爭結(jié)構(gòu)日趨成熟，需要政府管制的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域日益縮小，因此，可以主要適用競爭政策，并且管制本身也以對競爭價(jià)值和理念的貫徹為核心。而我國作為轉(zhuǎn)型國家和后發(fā)展國家，管制革新才剛剛開始，還遠(yuǎn)未形成上述市場競爭條件，政府管制大量存在，并在一定歷史時(shí)期內(nèi)具有合理性，因此，需要產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的存在并由其實(shí)施產(chǎn)業(yè)管制職能。
（二）產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為擁有附加前提條件的專屬或優(yōu)先管轄權(quán)
首先，必須要承認(rèn)的是由產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)擁有對受管制產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的管轄權(quán)有其合理性。應(yīng)當(dāng)說，對產(chǎn)業(yè)內(nèi)競爭事項(xiàng)進(jìn)行管轄的最佳狀態(tài)是在產(chǎn)業(yè)法規(guī)內(nèi)納入促進(jìn)競爭的規(guī)范，并由產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)發(fā)揮其專業(yè)力量進(jìn)行持續(xù)性監(jiān)管。這由前述政府管制與競爭政策的差異性所決定，同時(shí)也應(yīng)考慮產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的專業(yè)知識、信息資源、管制密度及其對競爭秩序的維護(hù)程度，美國最高法院對Verizon v. Trinko一案的判決已充分說明了這一觀點(diǎn)。然而，這一判決的一個(gè)非常重要的前提，就是美國電信法已經(jīng)構(gòu)建起詳細(xì)的管制計(jì)劃，并對受管制者課予了密集的義務(wù)，而這些監(jiān)管已經(jīng)足以為產(chǎn)業(yè)的有效競爭提供制度保障。反觀我國，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)能否有效地執(zhí)行國家的競爭政策則十分令人懷疑。有學(xué)者認(rèn)為，由行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)處理本行業(yè)的競爭問題不能保持中立，不能保護(hù)消費(fèi)者，且其在權(quán)力配置、執(zhí)法程序以及執(zhí)法手段等方面，不是以建立競爭性的市場結(jié)構(gòu)和規(guī)范企業(yè)的市場行為為目標(biāo)，不能適應(yīng)執(zhí)行反壟斷法的要求。 [23]
因此，筆者認(rèn)為針對我國目前的產(chǎn)業(yè)競爭現(xiàn)狀和各方利益激烈博弈的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)在一定條件下賦予產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)的壟斷行為擁有專屬或優(yōu)先管轄權(quán)。但是，上述管轄權(quán)的獲得需要滿足特定的前提條件，而不是無原則性地排除反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。
這些前提條件有：(1)產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權(quán)，必須在法律、行政法規(guī)中明確、直接、具體的規(guī)定。不能僅依據(jù)“某某部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)就其行業(yè)內(nèi)發(fā)生的壟斷行為有權(quán)調(diào)查處理”這樣籠統(tǒng)性的規(guī)定即排除反壟斷法主管機(jī)關(guān)對其產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的管轄。(2)產(chǎn)業(yè)管制性立法對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為有不與反壟斷法立法意旨相違背的具體規(guī)范性條款，并有對具體壟斷行為如何處理及相關(guān)責(zé)任的規(guī)定。而如果與反壟斷法立法意旨有沖突，則反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動提請國務(wù)院反壟斷委員會對此進(jìn)行協(xié)調(diào)。(3)產(chǎn)業(yè)管制性立法對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的相關(guān)規(guī)范，已足以防止和制止壟斷行為，維護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，為社會公共利益提供制度保證。(4)當(dāng)產(chǎn)業(yè)管制性立法對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為規(guī)定不明或無規(guī)定時(shí)，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)即不擁有對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權(quán)，而應(yīng)當(dāng)由反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)。只有產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)同時(shí)滿足上述條件，才能擁有上述專屬或優(yōu)先管轄權(quán)；如果不能演足上述條件，而還擁有對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權(quán)，則產(chǎn)業(yè)內(nèi)的壟斷行為將得不到有效的規(guī)范，不能有效維護(hù)競爭秩序，將損害經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（三）建立反壟斷法主管機(jī)關(guān)的有效介入機(jī)制—無專屬管轄及優(yōu)先管轄權(quán)適用時(shí)的共同管轄權(quán)
在管制革新進(jìn)程中，轉(zhuǎn)型國家競爭法的很大作用在于，在管制不足的地方替代管制法規(guī)發(fā)揮促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭的作用。管制革新是一個(gè)動態(tài)的、持續(xù)發(fā)展的、逐步完善的進(jìn)程，由于各種利益的博弈或者執(zhí)政者的意識，在管制性立法缺乏競爭性規(guī)范，甚至是與競爭政策精神和主旨相違背時(shí)，就不能排除競爭法的適用，而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮競爭法對市場競爭行為的一般性規(guī)范作用，特別是在促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭的管制缺失時(shí)，由競爭法主管機(jī)關(guān)替代管制機(jī)關(guān)發(fā)揮其促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭的作用就非常必要。
因此，當(dāng)產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)不能擁有對產(chǎn)業(yè)內(nèi)壟斷行為的專屬或優(yōu)先管轄權(quán)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)建立反壟斷法主管機(jī)關(guān)的有效介入機(jī)制，一個(gè)很好的選擇就是讓其與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)共同擁有對被管制產(chǎn)業(yè)壟斷行為的管轄權(quán)。采取共同管轄權(quán)可充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的專業(yè)知識，降低其抵制在其產(chǎn)業(yè)內(nèi)引進(jìn)競爭的傾向，保證監(jiān)管者對那些運(yùn)用反壟斷法能更好解決的問題不適用管制。同時(shí)，針對管制革新中過渡產(chǎn)業(yè)的競爭結(jié)構(gòu)不斷變化的事實(shí)，需要制定相應(yīng)的“日落條款”， [24]即對現(xiàn)有還不受反壟斷法規(guī)范的領(lǐng)域或行為予以明確規(guī)定，而隨著競爭格局的改進(jìn)，這些“日落條款”應(yīng)當(dāng)適時(shí)的被廢除。
這種共同管轄權(quán)的運(yùn)作需要建立一套有效的共同作出行政決定以及行政協(xié)商的機(jī)制。這一機(jī)制將建立在對相關(guān)行政程序予以法定的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，該共同管轄權(quán)的行使可以通過三種不同的方式實(shí)現(xiàn)：(1)由反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)反壟斷法或產(chǎn)業(yè)管制性立法中的相關(guān)競爭條款，針對產(chǎn)業(yè)內(nèi)某壟斷行為共同調(diào)查并作出行政決定予以處理，此時(shí)雙方的共同管轄權(quán)表現(xiàn)為一種共同行政行為；(2)由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)某壟斷行為進(jìn)行調(diào)查，但是在調(diào)查過程中必須征求另一方意見，在作出行政決定時(shí)也必須取得對方的同意，該行政決定才能發(fā)生法律效力；(3）由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)某壟斷行為進(jìn)行調(diào)查，但是在調(diào)查過程中以及作出行政決定時(shí)應(yīng)當(dāng)征求另一方意見，但該行政程序不對行政決定的效力發(fā)生影響。
至于針對產(chǎn)業(yè)內(nèi)的具體壟斷行為，究竟應(yīng)當(dāng)采取上述哪種方式，借鑒英國競爭法有關(guān)共同管轄權(quán)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)綜合考慮各機(jī)關(guān)對于該案的專業(yè)知識，對當(dāng)事人的熟悉程度，以及先前的處理類似案件時(shí)的經(jīng)驗(yàn)等因素作判斷，同時(shí)英國公平貿(mào)易局（OFF）也專門針對其與管制機(jī)關(guān)的共同管轄權(quán)及其適用了指南， [25]值得參考。從根本上說，不同的方式可以使相關(guān)機(jī)關(guān)對壟斷行為有不同的介入程度，也就可以將其所代表的立法意旨以及利益考量反映到對案件的處理結(jié)果中。根據(jù)我國反壟斷法已確立的制度設(shè)計(jì)，對這一事項(xiàng)的決定權(quán)可賦予國務(wù)院反壟斷委員會，由其通過原則性的處理管轄權(quán)問題的指南，和通過對個(gè)案的具體處理加以解決。可以預(yù)見的是，在我國這樣一個(gè)反壟斷法理念尚未普及、廣遭抵觸和反壟斷法實(shí)踐剛剛開始的法制環(huán)境下，賦予反壟斷法主管機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)共同管轄權(quán)的意義，在于其將確保產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)在擁有其特殊政策判斷的權(quán)限下，使得反壟斷法所欲維護(hù)的競爭秩序也可反映在其它特殊政策判斷的決策過程中，從而促進(jìn)競爭政策與政府產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)和。
【注釋】
[1]《中華人民共和國反壟斷法草案》（一讀稿）， competitionlaw. cn/n1592c32. aspx，最后訪問時(shí)間：2009年2月8日。
[2]第44條規(guī)定：“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報(bào)國務(wù)院反壟斷委員會。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。”
[3]受管制產(chǎn)業(yè)主要包括通信、電力、鐵路運(yùn)輸、自來水和煤氣供應(yīng)等自然壟斷產(chǎn)業(yè)，以及銀行、證券、保險(xiǎn)等金融業(yè)和航空運(yùn)輸?shù)冗\(yùn)輸業(yè)。
[4]經(jīng)濟(jì)性管制通常是指政府通過價(jià)格、產(chǎn)量、進(jìn)入與退出等方面實(shí)施的直接干預(yù)企業(yè)決策的強(qiáng)制性管制，非經(jīng)濟(jì)性管制以保障勞動者和消費(fèi)者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，屬于保障特定社會價(jià)值或權(quán)利所進(jìn)行的管制。See G. H. Burgess， The Economic of Regulation and Antitrust， New York: HarperCollins College Publishers， 1995，p. 200; [美]丹尼爾·F·史普博：《管制與市場》，余暉等譯，上海人民出版社1999年版，第35頁。
[5]競爭政策是指包括但不限于競爭法實(shí)施在內(nèi)的旨在促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)中的競爭的相關(guān)措施。See Bernard Hoekman and Peter Holmes， Competition Policy， Developing Countries and the WTO， 1999，p. 3，http : //www-wds. worldbank. org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/1999/11/19/
000094946_99110505432934/Rendered/PDF/multi_page. pdf，最后訪問時(shí)間：2009年2月8日。
[6]OECD : The Essential Facilities Concept. OECD General Distribution 1996，p. 25，bttp:// oecd. org/dataoecd/34/20/1920021. pdf，最后訪問時(shí)間：2009年2月8日。
[7]參見張玉山、李淳：《競爭政策與管制政策之取舍與協(xié)調(diào)：以公用事業(yè)為例》，載臺灣《第八屆競爭政策與公平交易法學(xué)術(shù)研討會論文集》，2001年12月。
[8]張聽竹：《論規(guī)制與競爭的關(guān)系》，載張聽竹主編：《中國規(guī)制與競爭：理論和政策》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第12頁。
[9]前引張玉山、李淳：《競爭政策與管制政策之取舍與協(xié)調(diào)：以公用事業(yè)為例》，第124-125頁。
[10] [日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯校，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。
[11]OECD-Directorate for Financial and Enterprise Affairs（DAF）；ACCC：Relationship Between Regulators andCompetition Authorities， Roundtables on Competition Policy No. 22，June 1999， p. 26， http : // oecd. org/dataoecd/35/37/1920556. pdf，最后訪問時(shí)間：2009年2月8日。
[12]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities，pp. 28
[13]參見陳富良：《放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版。
[14]蘇永欽：《自由化、解除管制與公平交易法》，載蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版有限公司1999年版，第4頁。
[15] [日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯校，中國發(fā)展出版社1992年版，第291頁。
[16]張聽竹：《論規(guī)制與競爭的關(guān)系》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第17頁。
[17]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities， pp. 30-31。
[18]在該案中，第7巡回上訴法院的判決指出，相較于一般反托拉斯法，電信法是屬于特別性的立法，因此在兩部法律規(guī)范的范圍完全相同時(shí)，電信法應(yīng)優(yōu)先于反托拉斯法，并認(rèn)為以反托拉斯訴訟解決互連爭議將對電信法建立的管制程序造成干擾。See Goldwasser v. Ameritech corp.，222 F. 3d 390 (7th Cir. 2000)。
[19]在該案中，第11巡回上訴法院的判決指出，盡管部分反競爭行為可能和電信法規(guī)范的義務(wù)“相互交織”，但不影響當(dāng)事人就涉及謝爾曼法部份提起訴訟，因?yàn)閲鴷贫娦欧ǖ哪康?，就是希望能夠與現(xiàn)有的反托拉斯法共同協(xié)力促進(jìn)電信市場的競爭，因此，除非是產(chǎn)業(yè)性管制立法的立法意旨與反托拉斯法有明顯抵觸的情況，否則產(chǎn)業(yè)監(jiān)管立法并不當(dāng)然優(yōu)于反托拉斯法。See Covard Communication Co. v. BellSouth Corp.，299 F. 3 d 1272 (11th Cir. 2002 )。
[20]Law office of Cutis v. Trinko， LLP v. Bell Atlantic Corp.，123F. Supp. 2d 738 (S. D. N. Y. 2000) .
[21]Law office of Cutis v. Trinko， LLPV．Bell Atlantic Corp. ， 305 F. 3 d 89 (2d Cir. 2002).
[22]Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko， LLP， 540 U. S. 398. (2004).
[23]王曉曄：《關(guān)于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的幾個(gè)問題》，載《東岳論叢》2007年1月第28卷第1期。
論文摘要：所得稅領(lǐng)域的稅收歧視和雙重征稅能夠?qū)Ψ?wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用。所得稅的國際協(xié)調(diào)和貿(mào)易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實(shí)現(xiàn)的。但是，WTO體制本身不解決雙重征稅，也無法有效處理稅收歧視問題；而稅收協(xié)定對稅收歧視和雙重征稅的消除也是不徹底的。同時(shí)，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。
隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貿(mào)易內(nèi)涵從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易擴(kuò)展到了服務(wù)貿(mào)易。特定的所得稅措施也能夠?qū)Ψ?wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用。但是，在國際層面上，所得稅的國際協(xié)調(diào)和貿(mào)易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實(shí)現(xiàn)的。本文擬在探討所得稅與國際服務(wù)貿(mào)易之關(guān)系的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行模式進(jìn)行初步的評析。
一、所得稅與國際服務(wù)貿(mào)易的關(guān)系
WTO框架下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)界定了服務(wù)貿(mào)易的四種交易模式：(1)在一個(gè)成員境內(nèi)將服務(wù)提供至任何其他成員境內(nèi)(跨境交付)；(2)在一個(gè)成員境內(nèi)，向其他成員在該成員境內(nèi)的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)(境外消費(fèi))；(3)一個(gè)成員的服務(wù)提供者通過在其他成員境內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)(商業(yè)存在)；(4)一個(gè)成員的服務(wù)提供者通過其派往其他成員的自然人提供服務(wù)(自然人流動)。
所得稅措施能夠?qū)ι鲜龇?wù)產(chǎn)生影響，主要問題在雙重征稅和稅收歧視兩方面：
1、雙重征稅
在所得稅領(lǐng)域，多數(shù)國家普遍同時(shí)主張居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)，這就產(chǎn)生了三種類型的雙重征稅：(1)居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅；(2)居民稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅；(3)來源地管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅。
這些類型的雙重征稅在服務(wù)貿(mào)易中也會出現(xiàn)。比如：
(1)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。乙國認(rèn)定A銀行的利息收入為來源于乙國的所得，要予以征稅；而A銀行作為甲國居民納稅人，該筆利息所得也要在甲國納稅。這樣，該筆利息就面臨雙重征稅。
(2)甲國A公司在乙國注冊成立一個(gè)子公司B提供服務(wù)。乙國對居民公司的認(rèn)定采用注冊地標(biāo)準(zhǔn)，B公司為乙國居民納稅人。甲國對居民公司的認(rèn)定還采用實(shí)際管理和控制中心所在地標(biāo)準(zhǔn)。如果B公司的實(shí)際管理和控制中心在甲國，則B公司同時(shí)也是甲國的居民公司。這樣，B公司的境內(nèi)外全部所得要同時(shí)向甲國和乙國納稅。
(3)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司將貸款交給其在丙國的分公司C使用，利息由分公司C承擔(dān)和支付。如果乙國對利息的來源認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為借款人為居民的所在地，丙國采用常設(shè)機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，則A銀行的該筆利息要同時(shí)被乙、丙兩國主張來源地管轄權(quán)從而被雙重征稅。
2、稅收歧視
一國給予外國服務(wù)提供者市場準(zhǔn)入時(shí)，仍可通過所得稅措施歧視外國服務(wù)提供者。
比如，作為甲國居民納稅人的A公司在乙國設(shè)有一個(gè)分公司B，B的營業(yè)利潤要在乙國繳納所得稅。如果乙國對B營業(yè)利潤的征稅要比從事相同業(yè)務(wù)的本國居民公司更重時(shí)，就產(chǎn)生了稅收歧視。
再比如，甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。根據(jù)乙國法律，B公司從乙國銀行取得同等條件貸款并支付利息時(shí)，該筆利息是可以從B公司應(yīng)稅所得中扣除的。但是，如果乙國法律不允許B公司將支付給甲國A銀行的利息從應(yīng)稅所得中扣除，就對甲國A銀行產(chǎn)生了歧視，會影響乙國公司尋求甲國銀行的貸款服務(wù)。
因此，雙重征稅和稅收歧視會構(gòu)成服務(wù)貿(mào)易自由的壁壘。
二、消除所得稅貿(mào)易壁壘的國際機(jī)制
盡管自由貿(mào)易理論倡導(dǎo)消除貿(mào)易壁壘，但現(xiàn)實(shí)中許多國家仍對國際貿(mào)易施加限制。因此，貿(mào)易壁壘的消除需要國際機(jī)制。就服務(wù)貿(mào)易來講，消除所得稅壁壘的國際機(jī)制主要是由WTO體制和國際稅收協(xié)定提供的。
1、WTO體制
對于服務(wù)貿(mào)易面臨的所得稅壁壘，GATS的作用主要是消除對服務(wù)提供者的稅收歧視。GATS第17條是關(guān)于國民待遇的規(guī)定，要求WTO成員在承諾開放的部門，應(yīng)給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者不低于本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。因此，對外國服務(wù)提供者的歧視，陛所得稅措施就在被禁止之列。
但是，GATS下的國民待遇不是一個(gè)普遍適用的原則，屬于具體承諾的范圍。如果一個(gè)成員沒有把有關(guān)服務(wù)部門列入承諾表，則該成員就沒有在該服務(wù)部門給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇的義務(wù)。也就是說，如果該成員對未列入承諾表的外國服務(wù)和服務(wù)提供者給予的市場準(zhǔn)入并采取歧視性所得稅措施，并不違反GATS義務(wù)。
因此，GATS的國民待遇對稅收歧視的消除作用是有限的。此外，GATS也沒有消除雙重征稅的機(jī)制，這就需要國際稅收協(xié)定發(fā)揮作用。
2、國際稅收協(xié)定
國際稅收協(xié)定具有消除雙重征稅和稅收歧視的作用。
(1)雙重征稅
國際稅收協(xié)定一般是雙邊的，主要解決兩個(gè)居民管轄權(quán)的重疊以及居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅。
對于兩個(gè)居民管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅，稅收協(xié)定的做法是確定由一國來行使居民稅收管轄權(quán)，而另一國的居民稅收管轄權(quán)則轉(zhuǎn)化為對“非居民”的征稅權(quán)②。此時(shí)仍存在雙重征稅，但可通過消除居民管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導(dǎo)致的雙重征稅的機(jī)制來解決。
對于居民管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)的重疊導(dǎo)致的雙重征稅，稅收協(xié)定首先在締約國之間劃分征稅權(quán)，如果征稅權(quán)劃歸居住國或來源地國單獨(dú)享有，就從根本上消除了雙重征稅；如果征稅權(quán)劃歸兩國共享，則對來源地管轄權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，并由居住國采取免稅法或抵免法消除雙重征稅。
上述機(jī)制可以消除服務(wù)貿(mào)易所面臨的雙重征稅。
一國服務(wù)提供者通過在另一國的商業(yè)存在提供服務(wù)時(shí)，首先要看商業(yè)存在是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)GATS第28條之定義，商業(yè)存在系指任何形式的商業(yè)機(jī)構(gòu)，包括法人、分支機(jī)構(gòu)或代表處。根據(jù)OECD范本第5條和第7條之規(guī)定，如果一個(gè)成員的服務(wù)提供者通過在另一成員的獨(dú)立人或子公司提供服務(wù)，它們并不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)，另一成員不能對該服務(wù)提供者的所得征稅，從而避免了雙重征稅；如果是通過分公司提供服務(wù)，則分公司構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)，但另一成員只能對可歸屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)的所得征稅，此時(shí)居住國應(yīng)采用免稅法或抵免法消除雙重征稅。
如果服務(wù)貿(mào)易是跨境提供的，那么一個(gè)成員的服務(wù)提供者取得的諸如利息、股息等所得在當(dāng)?shù)乩U納預(yù)提稅時(shí)，這也會面臨雙重征稅問題。國際稅收協(xié)定的解決方法是：限制來源國的預(yù)提稅稅率，同時(shí)居住國采取抵免法。
自然人流動也會產(chǎn)生雙重征稅問題。當(dāng)自然人流動取得獨(dú)立勞務(wù)所得時(shí)(比如律師、會計(jì)師提供服務(wù)的所得)，根據(jù)第7條常設(shè)機(jī)構(gòu)原則處理；對于受雇勞務(wù)所得，也有相應(yīng)地消除雙重征稅的措施。
(2)稅收歧視
國際稅收協(xié)定中有“稅收無差別待遇條款”，要求締約國一方的人在締約國另一方負(fù)擔(dān)的納稅義務(wù)，不比締約國另一方的人在相同情況下(inthesamecircumstances)更重。以O(shè)ECD范本第24條為例，該條規(guī)定了國籍無差別、常設(shè)機(jī)構(gòu)無差別、扣除無差別和資本無差別等方面的內(nèi)容：
國籍無差別指締約國一方國民在締約國另一方的稅收，不應(yīng)比締約國另一方國民在相同情況下的負(fù)擔(dān)更重；常設(shè)機(jī)構(gòu)無差別指締約國一方企業(yè)在締約國另一方的常設(shè)機(jī)構(gòu)的稅負(fù)，不應(yīng)高于進(jìn)行同樣活動的該另一國企業(yè)；扣除無差別指締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息、特許權(quán)使用費(fèi)等款項(xiàng)，在確定該企業(yè)的納稅所得時(shí)，應(yīng)與在同樣情況下支付給本國居民一樣扣除；資本無差別指締約國另一方居民所擁有或控制的締約國一方企業(yè)的稅負(fù)，不應(yīng)比該締約國一方同類企業(yè)更重。
稅收無差別待遇條款的意義在于：對于WTO的成員來講，稅收協(xié)定中無差別待遇的適用不以外國服務(wù)提供者的服務(wù)是否屬于東道國服務(wù)貿(mào)易承諾表開放的行業(yè)為前提。即使提供的服務(wù)不在承諾表之列，也應(yīng)適用稅收協(xié)定的無差別待遇條款。
因此，就前面所舉的例子而言，一國服務(wù)提供者在另一國設(shè)立分公司提供服務(wù)時(shí)，常設(shè)機(jī)構(gòu)無差別能夠使得分公司的稅負(fù)不高于進(jìn)行同樣活動的東道國企業(yè)；扣除無差別則能夠保證締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息能夠與支付給本國居民一樣扣除。
三、現(xiàn)行機(jī)制評價(jià)
從上可以看出，在消除所得稅壁壘方面，GATS和國際稅收協(xié)定都發(fā)揮著各自的作用。事實(shí)上，國際稅收協(xié)定的職能與WTO倡導(dǎo)的自由貿(mào)易是相吻合的。不過，GATS不具有消除雙重征稅的功能，消除稅收歧視的作用有限，消除所得稅壁壘仍然是國際稅收協(xié)定發(fā)揮著主要作用。但是，這一體制存在著下列問題：
1、GATS的非歧視原則不能有效消除稅收歧視
GATT／WTO的實(shí)踐表明，非歧視原則(最惠國待遇和國民待遇)對于消除貨物貿(mào)易壁壘具有重要意義。GATS也有最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定。
GATS第2條規(guī)定，各成員應(yīng)立即和無條件地給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者以不低于其給予任何其他國家相同的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。與GATS的國民待遇屬于WTO的具體承諾不同，最惠國待遇是WTO成員普遍遵守的義務(wù)，不受WTO成員具體承諾的限制。也就是說，如果WTO成員對其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予市場準(zhǔn)入，即使該類服務(wù)并非具體承諾表中承諾開放的，也要遵守最惠國待遇義務(wù)。
但是，GATS第14條(e)款規(guī)定，與最惠國待遇不一致的WTO成員之間的差別待遇，如果是源于稅收協(xié)定的規(guī)定就不是對最惠國待遇的違反。也就是說，如果有甲、乙兩個(gè)成員的服務(wù)提供者都在丙國提供服務(wù)，假如根據(jù)甲丙和乙丙之間的稅收協(xié)定，甲乙的服務(wù)提供者在丙的待遇存在差別，丙并不因此違反最惠國待遇。這意味著最惠國待遇不適用于所得稅待遇，一國通過雙邊稅收協(xié)定在不同成員之間實(shí)施所得稅差別待遇在GATS下是合法的。顯然，這與WTO體制追求的多邊自由貿(mào)易體制是不匹配的。至于國民待遇，GATS第14條(d)款規(guī)定，與國民待遇不一致的所得稅差別措施，只要差別待遇是為了保證對其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者平等或有效地課征所得稅，就不構(gòu)成對國民待遇義務(wù)的違背。根據(jù)該條款的注釋，如果稅收差別是基于居民和非居民的稅負(fù)差異等因素產(chǎn)生的，也不違反國民待遇。
2、稅收協(xié)定對雙重征稅和稅收歧視的消除也不徹底
(1)雙重征稅
稅收協(xié)定的主要職能是消除雙重征稅，但其適用仍需要締約國國內(nèi)法的配合。即使稅收協(xié)定規(guī)定了免稅法或抵免法，在適用居住國國內(nèi)法時(shí)，仍然可能存在雙重征稅問題。比如，居住國采用限額免稅法，當(dāng)居住國的稅率低于來源地國稅率時(shí)，居民納稅人境外繳納的所得稅額就不能得到全額抵免，因?yàn)榇藭r(shí)抵免限額小于其在來源地國實(shí)際繳納的稅額。這意味著居民納稅人的境外所得所面臨的雙重征稅不能完全消除。
此外，稅收協(xié)定主要是消除法律性雙重征稅，而不消除經(jīng)濟(jì)性雙重征稅。按照OECD的定義，法律性雙重征稅是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或地區(qū)對同一納稅人的同一課稅對象在同一征稅期內(nèi)征收同一或類似種類的稅。本文第一部分提及的雙重征稅都屬于法律性雙重征稅。經(jīng)濟(jì)性雙重征稅指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家對屬于不同納稅人的來源于同一稅源的課稅對象在同一征稅期內(nèi)征稅。經(jīng)濟(jì)性雙重征稅的典型表現(xiàn)形式為：對公司利潤征稅，又對從稅后利潤中分配的股息在股東環(huán)節(jié)征稅。對于經(jīng)濟(jì)性雙重征稅，有的國家有消除機(jī)制，但有的國家認(rèn)為沒有必要消除。OECD則認(rèn)為，如果國內(nèi)法不予以緩解，那么在國際上也不必予以緩解。因此，稅收協(xié)定本身普遍缺少消除經(jīng)濟(jì)性雙重征稅的機(jī)制。
(2)稅收歧視
稅收協(xié)定無差別待遇的適用是以居民和非居民的劃分為前提的。由于居民和非居民的納稅義務(wù)是不同的，而稅收無差別待遇又要求基于相同情況進(jìn)行比較，這意味著非居民通常不能在來源地國主張給予當(dāng)?shù)鼐用竦娜績?yōu)惠。OECD范本第24條第3款第2句就規(guī)定，常設(shè)機(jī)構(gòu)無差別不應(yīng)理解為，締約國一方由于民事地位、家庭負(fù)擔(dān)給予本國居民的任何扣除、優(yōu)惠和減免也必須給予該締約國另一方居民。
此外，非歧視待遇原則只適用于對來源地所得的歧視，不適用于居住國對本國居民境外所得的稅收歧視。也就是說，如果一國居民有來源于境外的所得，其稅負(fù)比應(yīng)稅所得相同但所得只來自于境內(nèi)所得的居民更重時(shí)，稅收協(xié)定是不予以管轄的。前面提到的限額抵免就反映了這一問題。
再者，經(jīng)濟(jì)性雙重征稅所導(dǎo)致的稅收歧視也不在稅收協(xié)定管轄之列。比如，一些國家雖然有減輕居民股東從境內(nèi)公司獲得股息的經(jīng)濟(jì)性雙重征稅的優(yōu)惠，但不給予從境內(nèi)公司獲得股息的外國股東。由于支付給外國股東的股息所繳納的預(yù)提稅是對毛收入的征稅，而國內(nèi)股東獲得股息一般是以凈所得繳納所得稅，外國股東的股息稅負(fù)要高于境內(nèi)股東。
3、WTO和稅收協(xié)定都無法解決多邊的稅收問題
(1)稅收協(xié)定
稅收協(xié)定一般是雙邊的，但跨國公司的經(jīng)營是多國背景的，這就產(chǎn)生了下列問題：
首先，雙邊稅收協(xié)定難以解決來源地管轄權(quán)重疊產(chǎn)生的雙重征稅。雙邊稅收協(xié)定適用于締約國一方或締約國雙方居民的人。因此，對于前面所舉的兩個(gè)來源地重疊導(dǎo)致的雙重征稅的例子，由于A銀行不是乙國和丙國的居民，就無法適用乙、丙兩國間的稅收協(xié)定來消除兩個(gè)來源地管轄權(quán)的重疊，除非甲、乙兩國稅收協(xié)定約定乙國放棄來源地管轄權(quán)。但是，稅收協(xié)定一般缺少這樣的安排。
其次，稅收協(xié)定無法解決多邊范圍的避稅問題。在一國存在廣泛的稅收協(xié)定網(wǎng)絡(luò)時(shí)，也能夠?yàn)榭鐕芏愄峁┛臻g，稅收協(xié)定濫用(treatyshopping)就是典型的例子。盡管一國可以采取反避稅措施，但對因此可能造成的資本外流的擔(dān)心會限制一國采取反避稅措施。
再次，稅收協(xié)定無法解決稅收競爭問題。為了吸引外國投資，各國可能會競相給予稅收優(yōu)惠措施，由此可能產(chǎn)生稅收競爭問題(taxcompetition)。但是，稅收協(xié)定無法解決這一問題，因?yàn)槎愂諈f(xié)定的無差別待遇條款并不限制締約國給予非居民更多優(yōu)惠的做法。此外，雙邊稅收協(xié)定無法約束第三國優(yōu)惠措施的給予。況且出于吸引外資和擔(dān)心資本外流的考慮，一國一般不會在稅收協(xié)定中約束自己的稅收政策。
(2)WTO
WTO是一個(gè)貿(mào)易組織，WTO規(guī)則中并沒有限制或約束其成員所得稅稅基、稅率等的內(nèi)容。由于WTO并不涉及一國稅收體制，因此，一國給予外國投資或服務(wù)提供者比國內(nèi)更多的優(yōu)惠是不禁止的，反而可能是鼓勵(lì)的。事實(shí)上，GATS的國民待遇關(guān)注的是外國服務(wù)提供者的待遇不低于本國相同的服務(wù)提供者，并不禁止“超國民待遇”。此外，在GATS體制下，也沒有類似于貨物貿(mào)易的補(bǔ)貼制度來限制WTO成員對本國服務(wù)出口的稅收補(bǔ)貼。
四、結(jié)束語
隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，貿(mào)易、投資和稅收之間的界限也變得越來越模糊。一方面，對投資的歧視性所得稅措施會對國際服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生負(fù)面影響；另一方面，各國競相采取稅收優(yōu)惠也會對國際資本流動產(chǎn)生扭曲作用。
在現(xiàn)行機(jī)制下，WTO體制無法有效處理稅收歧視和雙重征稅問題，而稅收協(xié)定的雙邊機(jī)制也不能徹底消除上述問題。同時(shí)，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。