發(fā)布時間：2023-03-21 17:07:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）國與國之間的利益基礎
一切國家行為都是以自身根本利益為出發(fā)點的。國與國的共同利益決定了各國之間必須尋找和遵循一種以共同利益為出發(fā)點的公約或法制。刑法的國際化主要是利用和學習各國在刑法制定和使用的優(yōu)勢之處，并根據(jù)共同特點建立符合共同利益的國際刑事公約。目前共同建立和遵循國際刑事公約是刑法國際化得到應用的主要形式。
（二）經(jīng)濟全球化的影響
經(jīng)濟基礎決定上層建筑，經(jīng)濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經(jīng)濟全球化的進程。經(jīng)濟全球化發(fā)展、貿(mào)易往來、經(jīng)濟相互融合使得各國的經(jīng)濟社會、人文發(fā)展等都發(fā)生了相應的改變。物質(zhì)基礎決定了意識形態(tài)，意識形態(tài)也影響著物質(zhì)基礎。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環(huán)境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發(fā)展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環(huán)境的要求。隨著經(jīng)濟全球化、人文政治等也趨于全球化發(fā)展，更促使了刑法國際化的發(fā)展。
（三）社會因素的影響
經(jīng)濟全球化和人文社會相融發(fā)展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產(chǎn)生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會?？鐕缸锛瘓F、跨國犯罪行為已經(jīng)在諸多領(lǐng)域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結(jié)，一些諸如軍火走私交易，網(wǎng)絡病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態(tài)勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。
二、面向刑法國際化，我國刑法發(fā)生的一些變化
隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發(fā)展已經(jīng)深刻影響著國際社會變化，國際社會的發(fā)展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發(fā)展。我國的刑法建設是在以中國特色社會主義建設法治社會的前提下，從我國實際出發(fā)，受刑法國際化影響呈現(xiàn)刑法和社會進步共同發(fā)展形態(tài)發(fā)展，并表現(xiàn)為以下形式：
（一）利益共同點增多
國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發(fā)展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發(fā)展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經(jīng)濟、文化和社會各領(lǐng)域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿(mào)易的發(fā)展、跨國公司以及高水平的人文交流已經(jīng)促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯(lián)系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。
（二）吸納和學習國際先進經(jīng)驗刑法國際化
具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學習和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現(xiàn)國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學習了一些國際先進經(jīng)驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發(fā)展階段，但是人類社會文明發(fā)展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現(xiàn)代人文社會發(fā)展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發(fā)展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發(fā)展取得了長足進步，但是我國仍處于發(fā)展中階段，因此吸納和學習一些國際社會的先進經(jīng)驗將是我國刑法長期發(fā)展的必然態(tài)勢。經(jīng)過一段時間的吸納和學習，我國刑法已經(jīng)在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權(quán)方面與國際社會趨于一致。
（三）刑法機能和作用的國際化改變
隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關(guān)部分做了修改和規(guī)定。具體表現(xiàn)在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細規(guī)定，在保障人權(quán)方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產(chǎn)權(quán)方面也新增了規(guī)定等。隨著時代的發(fā)展，我國刑法理念也發(fā)生了一些變化，主要體現(xiàn)在尊重和保障人權(quán)的理念有所提高并兼顧社會穩(wěn)定因素，對我國刑法發(fā)展有著深遠意義。我國傳統(tǒng)法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應用范圍，導致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規(guī)定，并將刑法與諸多相關(guān)法律有機結(jié)合，進而使法治社會更加健全。
三、刑法國際化下我國刑法的發(fā)展方向
黨的十八屆四中全會明確提出實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化關(guān)乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規(guī)律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象進行嚴格治理，并增強刑法的規(guī)范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權(quán)，重點打擊知法犯法，以權(quán)壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發(fā)展：
（一）刑法理念更新
在新時期發(fā)展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發(fā)展的一個方向。刑法理念更新的實質(zhì)就是對傳統(tǒng)刑法理念的超越，對現(xiàn)代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規(guī)定上進行借鑒和融合，而且應該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現(xiàn)代刑法理念真正融合到人們思想當中。刑法理念一經(jīng)形成之后，其便會具備強大的穩(wěn)定性，影響著法治社會的長期發(fā)展。由于受傳統(tǒng)刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內(nèi)心，這就需要我們更加注重引導，加大宣傳，注重新法規(guī)的嚴謹性和執(zhí)行效果，將更具科學化的刑法理念全面推廣開來。
（二）制度完善
在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發(fā)展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發(fā)揮和執(zhí)行。改進罪刑法定原則并實現(xiàn)罪刑法定實現(xiàn)理性和規(guī)范是刑法制度完善的一項重要任務。罪行法定原則必須充分依據(jù)法治理論的內(nèi)涵進行制定和應用。要從犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構(gòu)成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負面影響。
（三）強化中國刑法與國際刑法的融合
措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發(fā)展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關(guān)系入手，并在二者發(fā)生沖突時以實行國際刑法規(guī)范為優(yōu)先原則，即兌現(xiàn)已加入的一些公約的承諾和規(guī)則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結(jié)合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規(guī)定，也要參照國際刑法進行靈活執(zhí)行。對于我國參加相關(guān)公約中所規(guī)定的罪行，如果中國刑法中尚無規(guī)定，這些規(guī)定都應該以刑法修正案納入刑法當中。刑法的發(fā)展不是以人的意志為轉(zhuǎn)移孤立封閉的，其發(fā)展是以客觀事實為依據(jù)，再結(jié)合時展中逐步融合的過程。隨著經(jīng)濟全球化和信息產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，當今世界在各領(lǐng)域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內(nèi)發(fā)展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學習，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學化發(fā)展。
四、總結(jié)
關(guān)鍵詞:社區(qū)矯正;刑罰制度;改革
一、“社區(qū)矯正”的概念
第一種觀點認為,社區(qū)矯正是一種非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動。根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》對我國社區(qū)矯正所下的定義,社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在這個概念之下,該《通知》明確規(guī)定社區(qū)矯正適用于如下罪犯:(1)被判處管制的;(2)被宣告緩刑的;(3)被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;(4)被裁定假釋的;(5)被剝奪政治權(quán)利,并在社會上服刑的?！锻ㄖ窂娬{(diào),對于這些符合社區(qū)矯正條件的犯罪人中,罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯,以及罪行較輕的初犯、過失犯等,應當作為重點對象,適用上述非監(jiān)禁措施,實施社區(qū)矯正。
第二種觀點認為,社區(qū)矯正僅是刑罰執(zhí)行方式,并不是非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式,社區(qū)矯正并不完全等同于非監(jiān)禁刑。非監(jiān)禁刑是與監(jiān)禁刑相對應的刑種概念,社區(qū)矯正不是刑種概念,而是一種刑罰執(zhí)行方式。非監(jiān)禁刑需要采取社區(qū)矯正的方式來執(zhí)行,我國非監(jiān)禁刑包括管制與剝奪政治權(quán)利;被判處監(jiān)禁刑的罪犯經(jīng)過法定程序裁定,也可以采取社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行方式,例如被判處有期徒刑的罪犯,如果符合一定的條件,包括認罪態(tài)度好、刑罰執(zhí)行滿一定年限等等,通過假釋或保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行等,也可以對其采用社區(qū)矯正的執(zhí)行方式。
第三種觀點認為,應當將社區(qū)矯正的范圍放寬一些,不能僅僅將社區(qū)矯正定位在刑罰執(zhí)行方面,還應當考慮將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監(jiān)獄行刑社會化等內(nèi)容納入這個系統(tǒng),以發(fā)揮統(tǒng)一作戰(zhàn)的協(xié)調(diào)功能,盡量從各個方面實現(xiàn)犯罪人再社會化的目的。因此,社區(qū)矯正就是指在國家專門機關(guān)的領(lǐng)導和指導下,發(fā)動社區(qū)群眾、整合社區(qū)資源,對在社區(qū)中服刑和處遇的犯罪人給予教育、改造、保護的刑事執(zhí)法活動以及對出獄人進行幫助、保護的社區(qū)社會工作。
上述各種觀點對我國社區(qū)矯正的概念的表述各不相同,有的認為是非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動,有的認為是刑罰執(zhí)行方式,還有的認為是刑罰執(zhí)行活動和社區(qū)社會工作。但總的看來,上述觀點對社區(qū)矯正概念的表述均有一定的不足,均不能全面準確地表達社區(qū)矯正的含義,具體分析如下:
第一種觀點將社區(qū)矯正定義為非監(jiān)禁刑之行刑方式,顯然是對非監(jiān)禁刑的刑罰概念的誤解。在我國的自由刑種類中,拘役、有期徒刑、無期徒刑這些剝奪人身自由的刑罰,都是要將罪犯放在監(jiān)獄和拘役所里,以監(jiān)禁的方式執(zhí)行刑罰的,因而屬于監(jiān)禁刑。只有管制這種限制人身自由的自由刑,不需要將罪犯放在監(jiān)獄,而是放在社會上執(zhí)行,因此,管制是我國刑法所規(guī)定的惟一的一種非監(jiān)禁刑。如果將非監(jiān)禁刑的概念作廣義的解釋,可以把它理解為監(jiān)禁刑以外的刑罰種類,包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)等附加刑。但無論如何,非監(jiān)禁刑的概念也不可能將緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行制度、刑罰執(zhí)行方式都包括進去。我們不能為了把社區(qū)矯正的概念簡單化,而刻意對非監(jiān)禁刑作擴大范圍的解釋,因為這樣的理解非監(jiān)禁刑是與刑法理論中的非監(jiān)禁刑的概念相悖的。所以,將社區(qū)矯正的概念定義為非監(jiān)禁刑的行刑方式是不準確的。
第二種觀點雖然發(fā)現(xiàn)了第一種觀點以非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動來定義社區(qū)矯正的不足,指出被判處有期徒刑、無期徒刑等監(jiān)禁刑的罪犯,通過適用緩刑、假釋,也可以成為社區(qū)矯正的對象。但對社區(qū)矯正的概念簡單地定義為刑罰執(zhí)行方式,也是存在著明顯的缺陷的。從目前進行社區(qū)矯正的幾種對象來看,緩刑是附條件的不執(zhí)行原判的刑罰,假釋是附條件的提前釋放,對緩刑犯和假釋犯而言,只是監(jiān)督考察他們在考驗期內(nèi)能否遵守有關(guān)監(jiān)督考察的規(guī)定,如果能夠遵守有關(guān)規(guī)定,對他們所判的刑罰(假釋犯是假釋時所剩余的刑罰)就不再執(zhí)行。從完善法律制度的角度看,對緩刑和假釋確實存在一個監(jiān)督考察制度進一步完善的問題,但對緩刑犯和假釋犯的監(jiān)督考察活動無論如何也不能混同于刑罰執(zhí)行方式。從邏輯上講,如果將附條件的不執(zhí)行刑罰還稱為執(zhí)行刑罰的方式,那就必然會得出“不執(zhí)行還是執(zhí)行”的悖論。從目前被列入社區(qū)矯正對象的幾種情況看,只有監(jiān)外執(zhí)行是惟一的一種刑罰執(zhí)行方式,并且它還僅僅是監(jiān)禁刑的一種變通性行刑方式,還不能將其稱之為非監(jiān)禁刑的行刑方式。
第三種觀點將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監(jiān)獄行刑社會化等內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都納入社區(qū)矯正的概念,使社區(qū)矯正成為一個無所不包的龐大的社會工程。這一概念的缺陷一方面在于它將監(jiān)獄行刑的社會化也納入社區(qū)矯正,人為地把社區(qū)矯正擴大到監(jiān)獄矯正的領(lǐng)域。另一方面,它又將出獄人的社會保護、安置幫教等都納入社區(qū)矯正,將社區(qū)矯正的范圍又擴大到對犯罪人提供社會福利保障的領(lǐng)域,超越了矯正教育的內(nèi)容。如果這樣界定社區(qū)矯正的概念,必然造成社區(qū)矯正工作的嚴重變形,使得社區(qū)矯正成為向犯罪人提供社會福利保障的一項社會工作,并且犯罪人在社區(qū)矯正中所享受的這些社會福利保障,是社會上遵紀守法的下崗待業(yè)公民都無法享受到的,而對犯罪人來說只是因為他們犯過罪,服過刑就能夠輕易享受到,這樣的社區(qū)矯正無異于鼓勵善良的人們?nèi)嵤┓缸??；谝陨戏治?筆者認為,對社區(qū)矯正的概念可以作如下表述:社區(qū)矯正是矯正機構(gòu)將罪犯放在社區(qū)里進行矯正教育,在社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,有效地利用社會資源開展對罪犯矯正教育工作的新型矯正方式。
二、社區(qū)矯正與刑罰制度的關(guān)系
(一)刑事法律所規(guī)定的刑罰方法和刑罰制度是社區(qū)矯正的法律依據(jù)
盡管社區(qū)矯正并不等同于刑罰執(zhí)行活動,但社區(qū)矯正的各項具體工作和措施都是在相應的刑罰制度的基礎上進行的,所以,社區(qū)矯正必須要在刑事法律框架內(nèi)進行,撇開現(xiàn)行的刑罰制度對罪犯采取的任何所謂有利于回歸社會的矯正措施,都很容易突破罪刑法定原則的限制,造成侵犯罪犯的人權(quán)的結(jié)果。在“兩院兩部”聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于社區(qū)矯正試點工作的通知》中明確指出,社區(qū)矯正的首要任務便是“按照我國刑法、刑事訴訟法等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,加強對社區(qū)服刑人員的管理和監(jiān)督,確保刑罰的順利實施?！逼浯尾攀菍ψ锓傅膸椭徒逃?。無論是確保刑罰順利實施的矯正措施,還是對罪犯進行教育幫助的矯正措施,都不能隨便突破法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。從社區(qū)矯正措施的內(nèi)容來看,很多矯正措施都涉及到對罪犯人身自由的限制問題,如管制措施本身就是以限制人身自由為內(nèi)容的刑罰的執(zhí)行,對被判處管制刑的罪犯的社區(qū)矯正,就是執(zhí)行法院對其所判處的刑罰,必須按照刑法第39條規(guī)定的五項管制內(nèi)容來制定具體的管制措施。對緩刑犯、假釋犯的監(jiān)督考察措施中也包含了與管制內(nèi)容基本相同的限制罪犯的人身自由的內(nèi)容。這些矯正措施的采取,也同樣要以刑法第75條、第84條對緩刑犯、假釋犯所規(guī)定的考察內(nèi)容來為依據(jù)。只有以現(xiàn)行刑法為依據(jù)的矯正措施,才符合罪刑法定原則的精神,才能確保刑罰的順利實施。
(二)社區(qū)矯正工作的實踐經(jīng)驗將對刑罰制度的改革與完善產(chǎn)生強大的推動作用
我國目前的社區(qū)矯正試點工作,是在現(xiàn)有法律體系的框架內(nèi),靠國家刑事政策的推動而進行的,隨著試點工作的逐步深入,現(xiàn)行法律制度滯后的問題將表現(xiàn)得越來越突出,社區(qū)矯正的實踐對刑罰制度的改革和完善隨時將提出更新更高的要求。一方面,社區(qū)矯正代表了刑罰制度改革和發(fā)展的方向。隨著人類社會刑罰觀念的進化,刑罰方法更趨人道,刑罰由重到輕的發(fā)展趨勢將極大地推動以監(jiān)禁矯正為主體的現(xiàn)行矯正模式逐步向以社區(qū)矯正為主的矯正模式的變革。上個世紀50年代以來,聯(lián)合國的一些刑事司法規(guī)則,例如《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》(1955),《監(jiān)禁替代措施》(1980),《減少監(jiān)獄人口、監(jiān)禁替代措施和犯罪人社會整合》(1985),《聯(lián)合國非監(jiān)禁措施最低限度標準規(guī)則》即“東京規(guī)則”(1990)等,都明確倡導盡可能避免監(jiān)禁,將監(jiān)禁作為最后一種迫不得已的手段使用,大大促進了國際社會刑罰制度中對社區(qū)矯正的適用[3](第5頁)。社區(qū)矯正推動刑罰制度發(fā)展的這種國際化趨勢決定了我國刑罰制度必須隨著社區(qū)矯正工作的推進而作相應的改革。另一方面,社區(qū)矯正是以刑罰制度為法律根據(jù)的罪犯矯正模式,它不可能長期游離于刑罰制度之外單純靠刑事政策的支撐而存在,社區(qū)矯正的法律化是必由之路,而社區(qū)矯正法律化的過程就是社區(qū)矯正工作推動刑罰制度改革和發(fā)展的過程。從目前的社區(qū)矯正實踐看,我國現(xiàn)行刑罰制度還難以適應社區(qū)矯正工作快速發(fā)展的需要,改革與社區(qū)矯正相關(guān)的刑罰制度是歷史的必然。
三、改革和完善刑罰制度,保證社區(qū)矯正在法制軌道上健康發(fā)展
(一)增加非監(jiān)禁刑的刑種,完善管制刑,確立非監(jiān)禁刑在刑罰體系中的應有地位
1.增設社區(qū)服務刑。所謂社區(qū)服務刑,是依法判處犯罪人無償?shù)卦谝欢〞r間內(nèi)從事社區(qū)內(nèi)的公益勞動,或者為社區(qū)成員提供特殊服務的一種刑罰方法。社區(qū)服務在西方一些國家經(jīng)過幾十年的實踐,其做法日漸完善,受到了很好的矯正效果。在我國社區(qū)矯正實踐中,這種刑罰方法很快便得到了理論界和實務界的廣泛的關(guān)注。從的觀點來看,勞動不僅創(chuàng)造了人,而且也能夠改造人。人在勞動中不僅能夠?qū)W會處理人與人之間的關(guān)系,人與自然之間的關(guān)系,而且能夠?qū)W會尊重他人,珍愛生活,使他們的犯罪人格得到重塑。社區(qū)服務刑,是在社區(qū)矯正機關(guān)監(jiān)督指導下,將罪行較輕,人身危險性不大的犯罪分子放在社區(qū),讓其進行一定時間的公益性勞動。這種在不影響罪犯正常的生活、工作、學習的條件下實施的矯正教育措施,與監(jiān)禁矯正中的強制性勞動相比,其相對寬松的勞動環(huán)境及這種刑罰方法本身所體現(xiàn)的人文主義關(guān)懷,將更能夠使罪犯的人格得到重塑。也正因為如此,社區(qū)服務刑在國外刑罰制度中才得到了普遍的重視。需要指出的是,在目前社區(qū)矯正試點工作中,有的地方借鑒國外的社區(qū)服務刑的做法,組織矯正對象參加社區(qū)公益勞動,這盡管是一種行之有效的矯正措施,但從法律上講,這種做法目前還沒有刑事法律上的依據(jù),因此也得不到刑事司法上的支持,因此組織矯正對象參加社區(qū)公益勞動只能作為一種矯正措施使用,并且要以矯正對象的自愿為原則,沒有強制性。組織矯正對象進行社區(qū)服務的問題急需要用法律加以規(guī)范。
2.管制刑的完善問題。管制是我國刑法中規(guī)定的惟一的以限制人身自由為內(nèi)容的自由刑,但在過去以監(jiān)禁刑為主體的犯罪矯正體系中,管制的地位微不足道,其矯正罪犯的功能一直沒能得到很好的發(fā)揮。于是,在刑法理論上便出現(xiàn)了管制刑廢止說,認為管制賴以存在的歷史條件已經(jīng)不復存在;管制刑插在拘役和行政拘留之間,使國家刑法措施體系不協(xié)調(diào);在管制刑的執(zhí)行方面,由于人口流動頻繁,基層組織能力下降,使管制的執(zhí)行失去組織保障;此外管制缺乏足夠的嚴肅性和懲罰性,難以起到威懾作用。這種對管制刑完全持悲觀失望態(tài)度的觀點,是不足為取的。廢除管制刑不僅與社區(qū)矯正的發(fā)展要求不相適應,而且也與現(xiàn)代刑罰向輕緩化、人道化、經(jīng)濟化發(fā)展的方向大趨勢背道而馳。管制刑不是我國刑法中一個可有可無的刑種,而是一個非常有潛力的刑種,對管制刑自身存在的問題,只能夠從立法上去完善,而不應該輕易談廢止。
筆者認為,管制刑是我國獨創(chuàng)的一個非監(jiān)禁刑刑種,它是對罪行較輕,且人身危險性不大的犯罪人放在社會上,由專門機關(guān)在有關(guān)社會組織的協(xié)助下,對犯罪人進行必要的管束控制的一種刑罰。管制的本身含義便是對犯罪人的管束和控制,限制人身自由是管制刑的本質(zhì)特征。如果在管制的基礎上再附加強制無償勞動的內(nèi)容,必將使這種刑罰失去本來的意義。再者,無償公益勞動屬于社區(qū)服務刑的執(zhí)行方式,如果我國刑法能夠借鑒國外立法例,把社區(qū)服務刑作為主刑來規(guī)定下來,那么對被判處管制刑的罪犯再實行強制無償勞動,便成了兩種主刑的附加使用,與主刑不能夠附加適用的原則相違背。另外,筆者認為,在管制已被明確列入社區(qū)矯正范圍,并建立起專門的社區(qū)矯正機構(gòu)負責管制刑的執(zhí)行之后,完善管制刑的根本仍在于建立與管制刑的適用相配套監(jiān)督管理制度。從刑法第三十二條對被判處管制的犯罪分子所規(guī)定的監(jiān)督管理的內(nèi)容看,所規(guī)定的五個方面的管制內(nèi)容都是限制犯罪人人身自由的,這些規(guī)定基本上反映了管制刑的特征。缺少了這些方面的監(jiān)督管理制度,管制將不能稱其為管制了。但管制只規(guī)定了“管”的內(nèi)容,卻缺少了“教”的內(nèi)容,無法與社區(qū)矯正以矯正教育為宗旨的理念相銜接。實踐中將管制納入社區(qū)矯正的對象范圍因此也缺乏法律依據(jù)。為彌補這一不足,建議在刑法第三十二條增加一款,規(guī)定“被判處管制的犯罪分子,必須接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓、心理輔導等矯正教育活動。社區(qū)矯正機構(gòu)對被判處管制的犯罪分子所采取的矯正措施,必須以本條規(guī)定為依據(jù)?！边@樣規(guī)定不僅給被判處管制的犯罪分子參加社區(qū)矯正提供了依據(jù),而且為社區(qū)矯正機構(gòu)制定具體的矯正措施。
(二)放寬緩刑假釋和監(jiān)外執(zhí)行的條件,擴大社區(qū)矯正的對象范圍
針對現(xiàn)行刑法在緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰制度的適用對象及條件上規(guī)定過于苛刻,從而限制了社區(qū)矯正的存在空間的問題,有一種觀點建議放寬這些刑罰制度的使用條件,將適用緩刑的條件,放寬到被判處5年以下有期徒刑的罪犯,將適用假釋的條件放寬為,被判處有期徒刑的犯罪分子,執(zhí)行原判刑期三分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子(后經(jīng)改判為有期徒刑的),實際執(zhí)行8年以上,便可以假釋。并且建議取消對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋的規(guī)定。關(guān)于監(jiān)外執(zhí)行的對象,建議對符合條件又沒有社會危險性的無期徒刑罪犯也可以適用監(jiān)外執(zhí)行。筆者認為,這種觀點總體上看具有相當?shù)膬r值,但對假釋條件過分放寬的立法建議,不利于刑罰預防犯罪目的的實現(xiàn)。
(三)完善刑罰制度的內(nèi)容,為社區(qū)矯正提供足夠的法律保障
1.建立緩刑犯、假釋犯審前人格調(diào)查制度,準確把握緩刑、假釋的實質(zhì)性條件。社區(qū)矯正的根據(jù)是犯罪人的人身危險性,刑法在緩刑、假釋的適用條件中均規(guī)定了犯罪人“有悔罪表現(xiàn),確實不致再危害社會”,才可以適用緩刑假釋,但這些條件過于抽象,實踐中難以把握,把這些條件具體化的行之有效的辦法,便是建立緩刑犯合假釋犯的審前人格調(diào)查制度。:
判決前的人格調(diào)查制度,是源于美國的緩刑資格調(diào)查制度,指在法院判刑前,由專門機構(gòu)對犯罪人的犯罪背景、一貫表現(xiàn)等進行專門調(diào)查,并對其人身危險性,即再犯可能性進行系統(tǒng)的評估,然后將調(diào)查與評估報告提交法院,供法院判刑時參考的一種制度。這一制度于1950年在海牙召開的第12屆國際刑法及監(jiān)獄會議上被積極倡導,目前已有不少國家和地區(qū)采用了此制度。我國理論界已有學者已開始對社區(qū)矯正的罪犯進行重新犯罪的風險預測問題進行研究,并取得了初步的成果。他們將能夠反映矯正對象人身危險性的主客觀因素歸納為三十項量化指標,每個指標根據(jù)其反映人身危險性的程度的不同分別確定不同的分值,測得的分值越高,說明罪犯重新犯罪的風險越大。這種預測的準確性或科學性如何姑且不論,但這種考慮問題的方法,即基于罪犯的人身危險性而采取相應的監(jiān)督、考察、管理和教育等矯正措施,對強化社區(qū)矯正的效果具有相當?shù)睦碚摵蛯嵺`價值。
2.對考驗期內(nèi)的緩刑犯、假釋犯除了規(guī)定考察監(jiān)督之外,還應增加矯正教育方面的內(nèi)容?，F(xiàn)行刑罰制度對社區(qū)矯正措施的規(guī)定,主要集中在“監(jiān)督、管理”上,而在對罪犯的教育、感化、挽救等真正能夠在社區(qū)矯正中發(fā)揮良好矯正作用的措施,卻沒有明確的規(guī)定。故此,建議在刑法第75條緩刑考驗期內(nèi)應遵守的四項規(guī)定之后,增加“被宣告緩刑的犯罪分子,要接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓、心理輔導等矯正教育活動。”在刑法第85條對假釋犯的監(jiān)督規(guī)定后面,增加“被宣告假釋的犯罪分子,要接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓、心理輔導等矯正教育活動?！庇幸环N觀點認為,社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑的執(zhí)行制度,所有非監(jiān)禁刑都應增加公益勞動的內(nèi)容。公益勞動在國外稱為社區(qū)服務,它是監(jiān)禁刑的一種替代措施。是非監(jiān)禁刑中是不可或缺的,在教育矯正的過程中占有十分重要的地位。所以,應通過刑事立法明確規(guī)定,適用非監(jiān)禁刑罰的犯罪人應無償?shù)脑谝欢〞r間內(nèi)從事社區(qū)內(nèi)的公益勞動,或者為社區(qū)成員提供特殊服務。筆者認為這種觀點很值得商榷。首先,社區(qū)服務在國外刑法中一般都是作為獨立的刑種規(guī)定的,強令犯罪人在多長時間內(nèi),完成多少小時的社區(qū)服務,必須依據(jù)法院的社區(qū)服務令。如果由社區(qū)矯正機關(guān)來決定社區(qū)服務刑的適用與刑期,顯然有悖于刑罰權(quán)由法院統(tǒng)一行使的刑事司法原則。其次,無論將來刑法修改時將社區(qū)服務作為主刑,還是作為附加刑規(guī)定,都不能將其適用于所有的社區(qū)矯正對象。如果將其規(guī)定為主刑,根本不可能與管制這樣的另一種主刑附加適用,即使規(guī)定為附加刑,也不可能與緩刑、假釋等刑罰制度附加適用。再次,如果不將社區(qū)服務作為一種刑罰,而是作為一種適用于一切社區(qū)矯正對象的矯正措施來規(guī)定,那將使社區(qū)矯正失去應有的意義,無非是將監(jiān)獄內(nèi)勞改變?yōu)楸O(jiān)獄外勞改,過度夸大勞動在罪犯改造中的作用也是不實際的。從國外的情況來看,不少國家無論是監(jiān)獄內(nèi)矯正,還是社區(qū)矯正,都沒有強制罪犯勞動的規(guī)定,如在加拿大,即使關(guān)在監(jiān)獄里的罪犯,也不必參加勞動,如果要勞動也是自愿的。他們并沒有把勞動作為罪犯改造的必要條件,但他們的罪犯矯正工作也同樣居于世界領(lǐng)先水平。故此,筆者認為,強制所有的社區(qū)矯正對象都參加社區(qū)公益勞動的立法建議欠科學性。
3.增加延長緩刑、假釋考驗期的規(guī)定。我國《刑法》第77條規(guī)定了三種導致緩刑撤銷的法定事由,即緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、實施了情節(jié)嚴重的違法行為。在刑法規(guī)定的撤消緩刑的此三種情形中,對緩刑犯實施違法行為尚未采取相應的處理措施,便直接撤消緩刑,執(zhí)行原判,與社區(qū)矯正給罪犯以機會的價值追求不相符。為了有效地避免了短期監(jiān)禁的弊端,刑法在撤銷緩刑、恢復__監(jiān)禁刑執(zhí)行的問題上更應當持慎重的立場,只要還有其它手段足以對矯正對象起作用,就不應當動用監(jiān)禁刑這一最后手段。有鑒于此,建議在我國緩刑、假釋制度中增加“延長考驗期”的規(guī)定。具體而言:如果被宣告緩刑、裁定假釋的人員,在緩刑考驗期間內(nèi)違反法律、行政法規(guī)、破壞社會秩序并因此受到行政處罰的,法院可根據(jù)社區(qū)矯正機關(guān)的報告延長緩刑、假釋的考驗期一次。在延長考驗期里再次實施情節(jié)嚴重的違法行為的,應當撤消緩刑、假釋,執(zhí)行原判或收監(jiān)執(zhí)行。
綜上所述,社區(qū)矯正工作在我國還剛剛起步,目前還處在試點階段。社區(qū)矯正工作的深入開展急需相應的法律制度作保證,社區(qū)矯正相關(guān)的法律制度的改革勢在必行。但在社區(qū)矯正工作中,我們還必須警惕以下兩種傾向:一種是刑罰制度無用論的傾向。認為現(xiàn)行的刑罰制度妨礙了社區(qū)矯正工作的開展,試圖以社區(qū)矯正措施來取代相關(guān)刑罰制度,不管現(xiàn)行的刑罰制度怎樣規(guī)定,只要認為是有利于罪犯改造的辦法,都要拿來在社區(qū)矯正試點中試一試,這樣必然會使有關(guān)的刑罰制度形同虛設,造成社區(qū)矯正工作無法可依的混亂局面。另一種是機械地照搬外國的社區(qū)矯正的做法,要求對我國現(xiàn)行刑罰制度進行削足適履式改革的傾向,認為社區(qū)矯正是西方完善的刑罰制度基礎上的產(chǎn)物,要使社區(qū)矯正工作獲得大的發(fā)展,必須建立西方式的刑罰制度和司法體制,否則社區(qū)矯正在我國現(xiàn)行的刑罰制度的土壤里便難以存活和發(fā)展。筆者認為,現(xiàn)行的刑罰制度固然存在與社區(qū)矯正發(fā)展的要求不相適應的問題,對這些問題的最終解決,必須在現(xiàn)有法律制度的框架內(nèi),靠社區(qū)矯正理論和實踐的積極推動,通過對有關(guān)的刑罰制度的不斷完善才能實現(xiàn)。只要我們大膽地探索,不斷豐富社區(qū)矯正的理論和實踐,深入研究與社區(qū)矯正相關(guān)的刑罰制度問題,建立與社區(qū)矯正相配套的刑罰制度的設想很快將會變?yōu)楝F(xiàn)實。
注釋:
[1]王瓊,等.行刑的社會化(社區(qū)矯正)問題之探討[J].中國司法,2004,(5).
[2]何顯兵.論社區(qū)矯正的根據(jù)[J].廣西政法管理干部學院學報,2005,(2).
[3]郭建安,鄭霞.略論改革和完善我國的社區(qū)矯正制度[J].法治論叢,2003,(3).
[4]馬克昌.刑法通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999.
[5]劉強,等.對社區(qū)矯正中的服刑人員進行風險測評方法介紹[J].犯罪與改造研究,2005,(8).
作者：鄧麗娜 單位：西北政法大學刑事法學院
古希臘這樣的犯罪分類主要是由于古希臘的特殊社會背景所形成的，與古巴比倫這樣一個權(quán)力集中的國家不同，古希臘是城邦制度，有很多的具有性質(zhì)的獨立城邦，每一個城邦都是自給自足，到了公元前750年左右，這些具有獨立性質(zhì)的城邦已經(jīng)數(shù)以百計了，所以各個城邦之間都制定了自己的法典，為了保證城邦的實力，每個城邦都特別注重國事方面的犯罪，因此，在古希臘地區(qū)，國事罪就成為了最主要的犯罪。
相比較巴比倫的《漢謨拉比法典》，該法典幾乎沒有涉及國事犯、宗教犯和故意殺人犯，古巴比倫的這部法典中規(guī)定的國事犯罪只有關(guān)于隱匿圖謀破壞國家制度者的罪行，更沒有國事罪這個犯罪種類，而在古希臘，國事罪卻是古希臘犯罪種類中最突出的一個種類，并且對國事罪中的各種犯罪行為都有著詳細的規(guī)定和劃分。古代西方第二個代表性國家的法律就是羅馬法，羅馬法一般是指的古羅馬奴隸制時期的法律，這個時期的羅馬法有著獨一無二的地位，在同時期的其他國家的法律幾乎都是重刑輕民，而羅馬法卻是個例外，它是一部重民輕刑的法律，這也與其商品經(jīng)濟的發(fā)展是分不開的。最初的羅馬刑法表現(xiàn)為一種根深蒂固的并且含有宗教成分的訴訟，而且產(chǎn)生了公犯和私犯的區(qū)別，在其他國家，盜竊，搶劫之類的犯罪都是比較嚴重的犯罪，而羅馬法則將其都歸類到了私犯的范疇，而關(guān)于私犯的制裁措施主要表現(xiàn)為對受害者的賠償或彌補。
到了古羅馬王政時期，由于這個時期的刑法淵源主要是習慣法，內(nèi)容多是宗教方面和自然形成的道德習慣，所以這個時期的犯罪種類也偏注于這些方面，可以歸納為下列幾種：（1）關(guān)于危害宗教的犯罪，這是王政時期最主要的犯罪種類，從原始氏族過渡到王政時期，氏族對神靈的在該時期形成了法律，因此觸犯神靈就構(gòu)成了犯罪，因為他們將犯罪看作是對神的侵犯，所以危害宗教的犯罪就成了首要的犯罪。而當時的古代東方大國———中國，卻正在進行巨大的社會制度的變革，開始向封建社會過渡，正是處在懷疑“天罰”、“神判”的時期，那個時期的刑法最具代表的是李悝的《法經(jīng)》，認定“王者之政，莫急于盜賊?！睂⑦@類的犯罪視為最重要的犯罪，與同時期的處于古代西方的羅馬所認定的犯罪種類是不同的。（2）關(guān)于危害國家的犯罪，古羅馬王政時期關(guān)于危害國家的犯罪包括敵對行為和背叛罪等，因為當時建立羅馬城的目的就是為了防御，以免被其他組織或者城邦侵略，所以在當時，危害國家的犯罪也成了最嚴重的犯罪形式之一。這與古代東方國家是一樣的。（3）關(guān)于婚姻家庭的犯罪，既有針對孩子的，也有針對妻子的，例如，遺棄罪中規(guī)定有強迫公民撫養(yǎng)每個男孩和頭生女孩，并且禁止殘害三歲以下的任何兒童，而且規(guī)定丈夫賣掉妻子構(gòu)成犯罪，這與古代東方國家以維護父權(quán)與夫權(quán)規(guī)定的犯罪種類有所不同，羅馬法在對犯罪的認定上，擴大了范圍，增加了婚姻家庭這類犯罪的內(nèi)容。
綜上所述，古代東西方的犯罪種類在不同的時期，是有不一樣的特色，即使是在同時期的古代東西方國家，犯罪種類也呈現(xiàn)出了不同特征，犯罪種類不同的原因并不局限于某一種，而是由各種原因所造成的，但是無論是哪一種或者哪幾種因素，他們都使得古代東西方的犯罪種類具有鮮明的自身特色，并且加速了東西方法律發(fā)展的進程。
罪刑相適應原則,其實質(zhì)是在裁量刑罰過程中要遵循罪刑均衡原則,最終使對被告人裁量的刑罰與其所犯罪行以及帶來的社會危害性相均衡,即裁量刑罰時應當對被告人各方面的罪行情況諸如主觀、客觀等方面了解完全后予以科處刑罰。下面,筆者擬就罪刑相適應原則的人性基礎談談自己的看法。
一、罪刑相適應原則的產(chǎn)生體現(xiàn)了人類的利益追逐與追逐利益的方式
罪刑相適應原則要求刑罰應當依據(jù)犯罪人差異而進行個別化處遇,使刑罰與犯罪相適應。如何從人性的角度去理解犯罪與刑罰的對應性和適應性呢?筆者認為,關(guān)鍵應該從人本性的利益追逐這一方面進行理解。
犯罪是一種帶有社會危害性的行為,無論是在原始社會還是在現(xiàn)代社會,可能不同的是,原始社會的犯罪主要是對同類人的人身健康和生命進行侵害,在現(xiàn)代社會的犯罪不僅把人身健康和生命作為犯罪對象,而且把社會財富以及其他一些利益作為犯罪對象?；谶@樣的威脅存在,就需要刑罰的產(chǎn)生,來對這種造成社會威脅的犯罪行為進行懲處,這可以被稱為是一種社會防衛(wèi)措施。如果說人們可以用保護和發(fā)展自己的需求來解釋刑罰權(quán)的產(chǎn)生,那么同樣的,罪刑相適應原則可以用人類的本性利益需求與滿足利益需求方式之間的關(guān)系來進行論證。作為現(xiàn)代社會刑法的三大原則之一的罪刑相適應原則來自社會中人類的本性,而非單純地動物中本能的反應。所以,人類社會中對犯罪的懲治,并非是單純的同態(tài)報復的體現(xiàn),如果把此理解為基于本能反應的一種純粹的報復,那么此種懲處就和自然界動物簡單的本能反擊一樣,是一種沒有限制的反擊,很難說是保護利益所受侵害的程度與刑罰的強度相適應。作為生活在一定社會中的人類,我們的任何利益需要都只能在社會中,在同其他社會成員的交流、交往中,以其他社會成員所容許或認定的方式才能得到滿足。任何人,包括歷史上最專制的暴君在內(nèi),如果其滿足需要的方式不能得到其他社會成員的支持和認可,就根本不可能成為人類社會的一員,按人類的方式生存。所以,社會中的人類為了自身的生存和發(fā)展,就要采取一些行為方式來滿足自身本性的需求,不斷地在采取行為方式滿足利益需求,一旦哪一次的行為方式超過了社會中其他人所能容許或認定的程度,就會受到懲罰。人類這樣一種以滿足自身特有的需求為基礎,要求任何社會成員得到其他社會成員一定程度的認定或容許,是一種社會的公平、合理與人情感的沖突。從人的情感角度來講,作為人實質(zhì)的一方面自己是一個生物,有本能的一些需求,就會采取一定的手段和方式去滿足自身的需求來生存或生活;但是社會是由公平正義理念在支撐的,所以不可能放任一個社會成員無限度地索取,所以兩者發(fā)生了沖突。為了從這種沖突中尋找一個平衡點,那么就需要對人處以刑罰時應該是和犯罪相對應的。正如康德所說的:公正的普遍法則可以表述如下:外在行為需要這樣:根據(jù)普遍法則,你的抑制的自由行使能夠和他人的自由并存。在人類獨有的此種滿足需求方式的決定下,所表現(xiàn)出來的對侵犯自身或他人基本存活條件的反應方式的容許和認定程度,是刑罰合理限度的尺度,應該作為罪刑相適應原則在人性方面的合理解釋。
二、罪刑相適應原則基于人類利益追逐和追逐利益方式的改變而變化
按照哲學基本原理,世界上的任何事物都是處在不斷的運動、變化和發(fā)展過程中。因此,基于社會現(xiàn)實的不斷發(fā)展和變化,那么罪刑相適應原則的內(nèi)容也是在不斷發(fā)生變化的。筆者認為主要是人類的利益追逐和追逐利益的方式發(fā)生了變化。由于此方面的轉(zhuǎn)變所導致罪刑相適應原則的變化,主要體現(xiàn)在以下兩個方面:
(一)基于利益追逐和追逐利益方式的變化所導致的刑罰種類的變化
在人類剛剛脫離原始狀態(tài)的初期,生產(chǎn)力水平特別低,物質(zhì)生產(chǎn)能力也很低,所以社會中存有的物質(zhì)財富很少甚至可以說是沒有。那么,在這樣社會中的成員,除了自己的生命之外可以說是一無所有,社會成員所需要做的僅僅是盡量維持自己的生命,使其持續(xù)的時間長一點,這就是此種社會中成員的本能。因此,剝奪社會成員生命的刑罰方法應該是當時社會中主要甚至是唯一的刑罰處罰方法,因為社會成員自己掌握的東西很少以致刑罰對象具有單一性,所以不難想象在那時的社會中會出現(xiàn)以命償命、以眼還眼、以牙還牙的情景?？梢哉f此種的同態(tài)復仇方式是符合當時社會的犯罪與刑罰相適應的一個表現(xiàn)。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展,經(jīng)濟能力的不斷提升,社會物質(zhì)財富大幅度增加,所以生活在此種社會中的成員們手中所掌握除了自己的生命之外還出現(xiàn)了其他一些東西,比如可以交易的貨幣以及其他一些具有價值的財物。特別是私有制的產(chǎn)生,個人手中的私有財物不斷增多。在代表社會主流價值的社會成員中,社會地位和財產(chǎn)逐漸取代了生命的延續(xù)成為人類本能的結(jié)構(gòu)需求中需要滿足的首要內(nèi)容。所以刑罰的對象開始擺脫了單一性,走向了多樣化,即刑罰的實施對象開始由生命擴展到了貨幣等一些有價值的財物以及社會地位。正是由于刑罰所實施的對象發(fā)生了變化,導致除生命刑之外財產(chǎn)刑和地位刑等刑罰種類的出現(xiàn)。所以,人類利益追逐以及追逐利益方式的變化帶來了刑罰種類的變化。由于刑罰種類的變化,那么具體刑種所表示的嚴厲程度就不同,因此犯罪與刑罰相適應的具體內(nèi)容就顯然要發(fā)生變化。
關(guān)鍵詞：古代刑法；住宅權(quán)保護
正文：
住宅是私人生活的載體，是公民最安全、最隱密、最獨立的“私家天地”，也是公民隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他權(quán)利和自由的落腳點。住宅不僅是人的棲身之所，更是人的精神家園；住宅權(quán)保護是人類進步文明的表現(xiàn)，標志著社會文明程度的提高。就當代情形而言，住宅權(quán)不僅在各國憲法中普遍將其列為公民基本權(quán)利來保護，而且它已被一系列重要國際公約記載和確認，成為國際人權(quán)法的重要內(nèi)容，實現(xiàn)了從“公民權(quán)”到“普遍人權(quán)”的轉(zhuǎn)變。[2]住宅權(quán)不受侵犯完成了從個別國家立法到世界普遍立法的過渡，其與人們公認的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一樣，在史和人權(quán)發(fā)展史上具有特別重要的地位。在我國古代刑法中，很早就出現(xiàn)了住宅保護的規(guī)定，把其作為定罪量刑的重要依據(jù)，關(guān)于其內(nèi)容、形式、范圍等問題，與現(xiàn)代刑法中對住宅權(quán)的保護存在較大的差異。本文擬就這一問題進行考證與探討。
一、我國古代刑法中關(guān)于住宅權(quán)保護的表述及發(fā)展變化
我國古代文獻關(guān)于住宅權(quán)保護的表述最早見于《宅經(jīng)》，古代先賢極富哲理地指出：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地?！盵1]（P.2）《周禮》：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪?！盵2]（P.102）孫詒讓分析道：“鄉(xiāng)邑謂鄉(xiāng)遂公邑，家人謂平民家室，若被盜賊攻略，許其擅殺，不必歸之士也?！盵3]（P.18）表現(xiàn)出居民住宅不可侵犯的思想。
我國古代刑法對住宅權(quán)保護最早見之漢朝的《漢律》，規(guī)定：“無故入室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪?！盵4]（P.3）漢代鄭玄在注釋《周禮．秋官．朝市》“盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人殺之無罪”一語時指出：謂盜賊群輩若軍攻盜鄉(xiāng)邑及家人者殺之無罪。若今時無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！盵5]（P.143）這類地方，未經(jīng)主人同意，他人一般無權(quán)入內(nèi)。值得注意的是車船也不能隨意進入。西漢《義疏原案》謂：“軍中鄉(xiāng)邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺之則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之?！盵6]（P.117）《北周律》也規(guī)定：“群盜攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪，若報仇者，造于法而自殺之，不坐。”[7]（P.708）
我國古代法律中《唐律》是我國封建社會一部具有代表性的最完備的封建法典，《唐律·賊盜》中規(guī)定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等?！盵8]（P.346）也就是說，在夜晚非法侵入他人住宅的，住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，即使主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。所謂家者，根據(jù)《唐律疏議》解釋為就是“當家宅院之內(nèi)?！盵9]（P.346）
《宋刑統(tǒng)》有關(guān)規(guī)定類似于《唐律》，《明律》和《清律》中規(guī)定：“凡夜無故入人家內(nèi)者，杖八十。主家登時殺死者，勿論……。”[10]（P.166）此規(guī)定與唐、宋時的規(guī)定相類似。
比較唐、宋、明、清時期刑律和漢律的規(guī)定，顯然唐、宋、明、清時期的刑律比漢律更為簡化，而且唐、宋、明、清時的刑律將無故入人家的時間限定在夜間，并且沒有規(guī)定車船可以成為侵入的對象。這可以看出盡管唐、宋、明刑律比漢律簡化，但并沒有漢律對住宅保護的周全。
二、我國古代刑法對住宅權(quán)保護的特征分析
比較古代刑法對住宅權(quán)的保護可以得出如下結(jié)論：
1、重視住宅權(quán)保護，住宅權(quán)神圣不可侵犯
在封建社會里，家不僅是私有財產(chǎn)的基礎，而且是封建倫理道德關(guān)系的體現(xiàn)，是神圣不可侵犯的?！稘h律》規(guī)定無故入室宅廬格殺無罪，《唐律》、《宋刑統(tǒng)》、《明律》、《清律》規(guī)定諸夜無故入人家登殺勿論；除了后者對入室時間進行了限制須發(fā)生生在夜晚，都強調(diào)了對入室者格殺勿論，體現(xiàn)了對住宅權(quán)的絕對保護的精神?！短坡墒枳h》在解釋“外人來奸，主人舊已知未，夜入而殺，亦得勿論以否？”時指出：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨，縱令知犯，亦是罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑?！盵11]（P.346）這就是說，主人對于外人來奸已有防備，仍可登時殺之。《唐律疏議》對明知他人為通奸目的而夜入宅而主人殺之的，疏議從“律開聽殺之文，本防侵犯之輩”[12]（P.346）的立法目的出發(fā)，對其也不做任何處罰。不過，如果主人明知夜無故入人家者，不是侵犯而來或力不能侵犯，即《唐律疏議》所指“知其謎誤，或因醉亂及老、少、疾、并及婦人，不能侵犯者”不適用上述規(guī)定。
2、住宅權(quán)保護積極而完備。
如漢律規(guī)定住宅的范圍不僅僅限于室宅廬舍，而且還包括車船。“室宅廬舍”就是指人們居住的地方，即現(xiàn)今所稱的住宅。在古代，室宅廬舍的稱謂不同代表了房屋主人的身份和地位的差異?！熬幼》矫?，屋舍的大小，間數(shù)式樣和裝飾，各有定制，不能隨意亂用?；蕦m王府一望而知，公侯品官宅第排場也不同于凡人。曰宮殿，曰府邸，曰公館，曰第，曰宅，曰家，自來的習慣語在名稱上也給與不同的稱謂。宋時執(zhí)政親王所居曰府，余官曰宅，庶民曰家，至今北平猶曰某宅某宅，南方則曰某公館，宅第公館一類的字是含有相當濃厚的士大夫氣息的?！盵13]（P.161）此外，漢律將住宅的范圍擴展到車船，顯然古代刑法不僅強調(diào)住宅的功能特征，同時也強調(diào)了住宅的場所特征，[3]當時的立法者認為車船與室宅廬舍一樣具有居住的功能，為庇護私人生活之重要場所，不能隨意無故進入。
2、強調(diào)侵犯住宅的行為主觀上須出于“無故”。
《漢律》、《唐律》、《宋刑統(tǒng)》、《明律》、《清律》都強調(diào)了侵入住宅的行為在行為人主觀上須處于“無故”的狀態(tài)?！盁o故”一般是指沒有正當理由，并不等同于我國現(xiàn)行刑法第245條規(guī)定了非法侵入住宅罪中“非法”。我國刑法中非法的含義，是指不合法，包含有違法的含義。違法就是指違反法律規(guī)定，可能違反實體法的規(guī)定，即無住宅權(quán)人的許可；也可能違反程序法的規(guī)定，即無法律上的授權(quán)。無故除了除了非法的基本含義以外，還包含有違反習慣上和道義上所許可并且違背公序良俗的含義，無故的范圍可擴大至未受邀而入。如借書人逾期不還，出借人徑自如屋取書，是無故侵入；懷疑鄰居偷竊而入室察看，是無故侵入；仰慕名人，潛入窺其居室，是無故侵入；催債人擅自闖入債務人家中，也是無故侵入。除非帶來意外驚喜，不速之客，都可能成立無故侵入住宅罪。[14]（P.291）對于正當理由可解釋為法律、法規(guī)的規(guī)定和習慣上、道德上所許可并且不違背善良風俗的事由。如受中國傳統(tǒng)的影響，走門串戶在親友鄰居之間（在廣大的農(nóng)村地區(qū)，甚至村與村之間的鄉(xiāng)民
中間）習以為常，未經(jīng)允許即推門而入的行為一般沒有人會認為違法，更不會認為是犯罪，反而認為這是一種合理正常的行為。
古代刑法將無故侵入住宅分為兩種情形：一是無故侵入意圖侵犯，即無正當理由侵入而意圖侵犯住宅內(nèi)的人身或財產(chǎn)。如《唐律·賊盜》中規(guī)定的“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；”住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，二是無故侵入而非侵犯，即無正當理由侵入而沒有侵犯住宅內(nèi)的人身或財產(chǎn)的意圖，誤入他人住宅沒有侵犯的意圖?！短坡伞べ\盜》規(guī)定“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。”即使住宅主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。體現(xiàn)了古代刑法對住宅權(quán)較為嚴格的保護。
4、各個律條都有住宅防衛(wèi)的規(guī)定
比較漢、唐、宋、明、清時期刑律的規(guī)定，各個律條都規(guī)定了住宅權(quán)人的防衛(wèi)權(quán)，即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權(quán)人可以實施正當防衛(wèi)。即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權(quán)人可以實施正當防衛(wèi)。例如前引唐律規(guī)定：“諸夜無故入人家者…，主人登時殺者，勿論?！睆奶坡傻囊?guī)定來看，可以認為唐朝已經(jīng)將侵入住宅的行為規(guī)定為犯罪了，且明確規(guī)定了對其可以實施防衛(wèi)，防衛(wèi)的限度為“登時殺者，勿論?！币簿褪菍σ雇頍o故侵入住宅的行為人，實施防衛(wèi)行為致其死亡不負刑事責任，此項規(guī)定類似于我國《刑法》第20條第2款的無限防衛(wèi)的規(guī)定。蔡樞衡先生說到唐律的規(guī)定時談到：“笞四十表明了無故夜入人家是罪行。主人當即殺之，自屬于無罪的正當防衛(wèi)?！盵15]（P.166）
三、我國古代刑法對住宅權(quán)的保護對現(xiàn)行刑法的啟示從我國古代住宅權(quán)保護及其立法沿革看，早期法律和實踐對住宅權(quán)的規(guī)定和理解雖然不完整的且層次不高。這些明文法條的規(guī)定并未完整闡明住宅權(quán)的全部內(nèi)涵，但卻起碼能夠使民眾牢牢記住這些個人權(quán)利的價值，并在即便尚未充分理解其意義時也會起而捍衛(wèi)之。體現(xiàn)了立法者對住宅和住宅權(quán)的重視。伴隨民主的進步、人性尊嚴觀念的確立和弘揚，住宅權(quán)理念和制度得到理應得到強化和發(fā)展。雖然憲法已經(jīng)住宅權(quán)作為基本人權(quán)予以規(guī)定并予以保護。中國古代律法中的“夜無故入人室，其時格殺之，無罪”的規(guī)定確是對個人財產(chǎn)和生活安寧的尊重。對比古代刑法對住宅權(quán)的保護，我國現(xiàn)行刑法對住宅權(quán)保護明顯不足。
1、我國刑法有必要進一步凸顯住宅權(quán)的價值，加大對住宅權(quán)的保護力度。
現(xiàn)今對住宅權(quán)之保護還主要局限于民法及侵權(quán)行為法領(lǐng)域，無論從保護范圍，保護程度及手段上，現(xiàn)行刑法所起的作用都是十分有限的。隨著科學技術(shù)進步，尤其是計算機信息網(wǎng)絡技術(shù)的迅猛發(fā)展和廣泛運用，為大量的普遍侵犯公民個人住宅權(quán)的情形提供了方便條件。侵犯方式和手段更加多樣化，使得對公民住宅權(quán)的保護變得既迫切又因難。監(jiān)聽監(jiān)視技術(shù)以及信息收集，傳播技術(shù)對公民個人住宅權(quán)的保護提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，如何切實有效地保障公民個人住宅權(quán)就不僅僅是民事法律或行政法律的事情了。刑法的調(diào)整機制也應在公民住宅權(quán)的保護中發(fā)揮其應有作用，當個人生活安寧權(quán)、私人信息保密權(quán)和私人事務決定權(quán)受到侵犯導致當事人權(quán)利受到損害時，刑法的保護就顯得十分必要了。
而我國現(xiàn)行刑法第245條的非法侵入住宅罪無論是從罪狀還是法定刑方面對住宅權(quán)的保護都明顯不足。筆者認為，首先，在條件成熟時有必要在在刑法中拓展非法侵入住宅罪罪狀的范圍，當某一侵犯公民住宅權(quán)的行為性質(zhì)、情節(jié)嚴重、手段惡劣、造成嚴重后果時就可以適用該罪加以調(diào)整，從而充分有效地保障公民的住宅權(quán)。其次，無論在英美法還是大陸法國家非法侵入住宅罪一般屬于“重罪”的范疇，對其處刑相對比較嚴厲。而我國刑法中的非法侵入住宅罪為輕罪，其法定刑為三年以下有期徒刑及拘役。因此，有必要適當將有期徒刑的上限予以提高，規(guī)定情節(jié)特別嚴重的判處三年以下有期徒刑七年以下有期徒刑。適當加重對于非法侵入住宅罪的刑罰，除了能夠引起公民對住宅權(quán)保護的重視之外，還有助于我國刑罰的整體協(xié)調(diào)性。再次，有必要將夜入住宅作為法定的從重情節(jié)。夜晚是住宅權(quán)人休息和睡眠的時間，此時對住宅權(quán)的侵犯要比白天嚴重得多。唐、宋、明、清時的刑律均有于夜無故入人家的規(guī)定，此項規(guī)定與英美法中的夜盜罪不謀而合。[4]
2、我國刑法有必要建立住宅防衛(wèi)的制度
古代刑法均蘊含了住宅防衛(wèi)的思想，且防衛(wèi)的限度為格殺勿論，幾乎沒有限制。我國現(xiàn)行刑法并未對非法侵入住宅罪設立相當?shù)墓褡粤葷胧?，從非法侵入住宅罪這個角度看，當公民遭遇他人非法侵入住宅行為的侵害時，能否行使無限正當防衛(wèi)權(quán)呢？我國刑法未能作出明確規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行刑法能夠確定的住宅防衛(wèi)有兩種情形：一是公民有權(quán)對非法侵入住宅的行為做一般的正當防衛(wèi)。二是當非法侵入住宅者意圖對住宅中的人進行刑法20條第3款所規(guī)定的嚴重犯罪行為時，公民才能對其行使無限防衛(wèi)權(quán)。第一種情形下，如何控制防衛(wèi)的強度就成了一個絕大的難題。試想一般人在最有安全感的家中往往是處于毫無防備狀態(tài)的，面對突如其來的侵犯行為，要求一般人立即對該侵犯行為的強度做出判斷，同時并進行與該強度相適應的防衛(wèi)行為，這是不切實際的。根據(jù)現(xiàn)行刑法，如果住宅權(quán)人在受驚之下過于慌亂而致侵害人重傷或死亡，事后又證明非法侵入住宅者并沒有意圖對居住者進行嚴重的犯罪行為，這樣住宅權(quán)人就構(gòu)成防衛(wèi)過當，要承擔相應的刑事責任，這顯然不合理。第二種情形下當公民遭遇非法侵入者時，還得先問明其來意，如果其打算進行嚴重暴力犯罪時，才能進行相應的暴力反擊，這一點明顯缺乏可行性。
我國現(xiàn)行刑法缺乏對住宅防衛(wèi)的特別規(guī)定，這顯然不利于對公民住宅權(quán)全面、充分的保護。大陸法系國家刑法對住宅權(quán)給予絕對保護，對在被害人住宅內(nèi)發(fā)生的財產(chǎn)犯罪和人身犯罪可以行使無限防衛(wèi)權(quán)。1810年《法國刑法典》329條“下列兩種情況均視為迫切需要的防衛(wèi)：（1）在夜間陰抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者?！盵16]（P.111）這些都是針對非法侵入住宅罪的無限防衛(wèi)權(quán)做的規(guī)定。英美法系國家關(guān)于住宅防衛(wèi)的限度條件問題上允許防衛(wèi)人使用致命的暴力進行防衛(wèi)。在克林頓時期曾發(fā)生過一個比較極端的案例：一日本游客貿(mào)然闖進一家民宅，由于雙方語言隔閡難以溝通，主人開槍打死日本游客，事后證實這位游客只是想問路，而主人以私闖民宅開槍屬正當防衛(wèi)未被。[17]
對于公民住宅權(quán)的侵犯就是嚴重威脅公民人身安全的行為，住宅作為個人安全的堡壘，本就應當將一切對于住宅權(quán)人的威脅隔離于墻門之外。然而，非法侵入住宅的行為，打破了公民的私人領(lǐng)域與社會公共領(lǐng)域的界限，跨過了住宅所筑起的相對隔離地帶，將住宅中人的安全、隱私等暴露于外人眼中。因此，有必要在我國刑法中對住宅防衛(wèi)加以特別的規(guī)定。對于住宅防衛(wèi)的限度問題，筆者認為可以借鑒借鑒古代刑法和外國刑法規(guī)定，對伴隨嚴重暴力或嚴重暴力威脅的非法侵入行為可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，可以適用致命或致殘的暴力防衛(wèi)，以便公民住宅權(quán)就能得到更好的保障，也更能激勵公民與侵害住宅權(quán)的不法行為作斗爭，同時有利于喚起普通公民對于住宅權(quán)的重視。對于伴隨一般暴力或暴力威脅的非法侵入住宅的行為適用一般防衛(wèi)的限度的規(guī)定，但掌握的幅度可以比一般的防衛(wèi)限度更為寬松，可以適用致殘或致傷的暴力。對于沒有暴力或暴力威脅的非法侵入住宅行為，可以適用一般防衛(wèi)限度的規(guī)定，可以使用致傷的暴力。
【注釋】
[1]收稿日期。
[2]《世界人權(quán)宣言》第12條、13條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”“人人在各國境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約》第12條規(guī)定：“一合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)享有遷徙自由和選擇住所的自由。上述權(quán)利，除法律所規(guī)定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德、或他人的權(quán)利和自由所必需且與本公約所承認的其他權(quán)利不抵觸的例外外，應不受任何其他限制?！钡?7條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。”我國《憲法》第39條規(guī)定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！睘槠渌唧w法律對住宅權(quán)的保護開創(chuàng)了依據(jù)與總則性的指導。
[3]這與我國2005年6月8日最高人民法院的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的精神不謀而合，《意見》不再將住宅的范圍僅僅限定在私人的狹義住宅范圍內(nèi)，不再完全不分情況地將學生宿舍、賓館、商鋪、辦公場所排除在住宅含義之外。因為從立法的本意和社會普遍標準來看，根據(jù)實際情況，特定場合下賓館、辦公場所、商鋪、學生宿舍是具有戶或者說住宅的特征的。
[4]該罪在英美法上屬于重罪，由于此類犯罪行為經(jīng)常發(fā)生在意圖犯盜竊罪的情形固有成為“夜盜罪”，被認為屬于侵犯財產(chǎn)罪中的一種。夜盜罪的具體內(nèi)涵在不同的時期有較大的變化。按照權(quán)威解釋，夜盜罪是由夜間破門侵入他人住宅、教堂或城門或越過城墻所構(gòu)成。后來，在普通法中將該罪的定義逐漸發(fā)展為夜間破門闖入他人住宅，并企圖在住宅內(nèi)實施某些重罪，而不論該類重罪是否已經(jīng)被實際實施。
【參考文獻】
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論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經(jīng)濟發(fā)達，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。
高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務聯(lián)系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權(quán)利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權(quán)利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構(gòu)改善自身服務，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經(jīng)濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規(guī)制
民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。
在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規(guī)范條文與民間融資現(xiàn)實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此，筆者認為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統(tǒng)規(guī)范思維框架，從此類案件頻發(fā)的金融動因，即市場融資需求的角度出發(fā)，拓展刑法規(guī)范分析視野，將所有與民間融資有關(guān)的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動，嚴重侵害金融市場機制與投資者權(quán)益，根據(jù)刑法規(guī)定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據(jù)非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區(qū)分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協(xié)議，侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條擅自發(fā)行股票、債券罪，第225條非法經(jīng)營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發(fā)行核準與合規(guī)制度、直接融資業(yè)務國家許可經(jīng)營制度以及嚴厲打擊通過發(fā)行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規(guī)制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構(gòu)資金，或者以金融機構(gòu)名義從事融資業(yè)務或者變相從事融資業(yè)務，侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經(jīng)營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業(yè)務許可經(jīng)營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規(guī)制。現(xiàn)階段我國社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的融資犯罪，本質(zhì)上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規(guī)范缺位與錯位現(xiàn)狀下融資主體對刑法規(guī)范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結(jié)構(gòu)性紊亂，對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲，金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實質(zhì)性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質(zhì)疑。對此，筆者認為，以融資犯罪的整體規(guī)范視角分析當前合法、非法或者構(gòu)成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規(guī)制各類直接或者間接融資犯罪的規(guī)范功能與結(jié)構(gòu)，動態(tài)地考察與反思當前融資監(jiān)管行政法律規(guī)范與融資市場機制刑法規(guī)范之間的缺位、越位、錯位問題，在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優(yōu)化融資犯罪刑事處罰規(guī)范提出理論前瞻與實踐建議。
融資犯罪刑事控制：結(jié)構(gòu)性紊亂與失衡
融資是一種支付超過現(xiàn)金的資金成本取得相關(guān)資產(chǎn)的金融行為。[5]其中，直接融資是不經(jīng)由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機構(gòu)間接地獲取金融機構(gòu)從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關(guān)法律制度設置了以四個不同層面的刑法規(guī)范為基礎的高強度保障機制。第一層次：證券發(fā)行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據(jù)我國證券法的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。同時，根據(jù)我國商業(yè)銀行法等金融法律的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構(gòu)以及任何非金融機構(gòu)和個人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務。未經(jīng)核準擅自發(fā)行證券或者違反法律規(guī)定從事吸收公眾存款業(yè)務的，分別構(gòu)成我國刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權(quán)益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護投資者資金安全的現(xiàn)實需要，融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業(yè)銀行法等法律有關(guān)融資信息披露規(guī)則，在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。第三層次：證券業(yè)務與銀行業(yè)務審批許可經(jīng)營制度刑法保障。我國對證券與銀行業(yè)務實行審批許可經(jīng)營制度，違反國家規(guī)定，未經(jīng)批準從事股票承銷或交易等證券業(yè)務或者存貸款、資金結(jié)算等銀行業(yè)務，嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第四層次：投資者與金融機構(gòu)財產(chǎn)權(quán)以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通過以發(fā)行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構(gòu)成集資詐騙罪；編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪。單純從靜態(tài)角度分析我國刑法四個層次的融資機制規(guī)范保障體系，完全可以得出刑法規(guī)制結(jié)構(gòu)完整、罪名配置對稱均衡等結(jié)論。但是，如果從刑法規(guī)范動態(tài)運作的角度進行深度解析，可以發(fā)現(xiàn)我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結(jié)構(gòu)性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國公安機關(guān)破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規(guī)范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐，除了以發(fā)行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業(yè)務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發(fā)行股票、債券罪個案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低，而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規(guī)制與以欺詐發(fā)行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差，深刻地反映出立法機關(guān)基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規(guī)范適用過程中出現(xiàn)了明顯傾向間接融資市場保護的失衡，而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調(diào)性配置。分析融資犯罪刑法規(guī)范體系的縱深結(jié)構(gòu)可知，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現(xiàn)為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構(gòu)成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構(gòu)成要件的證明壓力應當略強于主觀構(gòu)成要件。然而，就現(xiàn)階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看，各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實際上導致融資犯罪主觀構(gòu)成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調(diào)通過客觀事實推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區(qū)別化判斷規(guī)則論證問題，司法解釋有關(guān)非法占有目的的規(guī)定仍然存在過于原則、過于依賴實質(zhì)判斷或者價值判斷、以客觀結(jié)果機械化反推主觀目的等重重弊端。
關(guān)鍵詞:荷蘭刑法歷史演進特色
國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應變法改良之需,富有遠見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規(guī)范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進來。1881年刑法典是荷蘭現(xiàn)行刑法典,迄今為止,在荷蘭實施已逾百年。雖歷經(jīng)無數(shù)次增刪,但其務實和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發(fā)展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發(fā)展,剖析其現(xiàn)行刑法典的品格底蘊和特色,對于我國刑法立法的發(fā)展和完善不無借鑒意義。
一、《荷蘭刑法典》之擬定
1813年荷蘭獲得獨立后,當局采取了現(xiàn)實主義的態(tài)度,并沒有立即拋棄實際上在荷蘭已實施兩年之久的《法國刑法典》。當然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監(jiān)督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執(zhí)行;無期徒刑的規(guī)定被有期徒刑或在教養(yǎng)院服長達120年的刑罰之規(guī)定所取代;有期徒刑之規(guī)定被不超過15年的矯正刑所取代。當然,也引進或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權(quán)被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關(guān)財產(chǎn)之重罪的附加刑保留了下來。
另一方面,政治家和法學家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當時內(nèi)心極度渴望獨立的比利時人卻認為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。
一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規(guī)定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監(jiān)禁方式以及應否賦予其特權(quán)地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準。
盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續(xù)。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應該擯棄把刑罰的目標定位在與人的進步無關(guān)的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認為分隔式監(jiān)禁(cellularconfinement)應該被置于絕對的優(yōu)先考慮之地位。應該賦予法官很大的自由裁量權(quán)。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執(zhí)行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節(jié)儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠遠沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應該如何擬定的問題。他認為,刑法典應該簡明人道,縮短刑罰絕不會導致犯罪浪潮激增,國家應該成立一個委員會繼續(xù)新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實現(xiàn)。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、J.德.沃爾教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律師、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人組成。1875年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經(jīng)過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881年3月3日,歷經(jīng)多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協(xié)調(diào),所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發(fā)展
自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規(guī)定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年經(jīng)濟犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構(gòu)成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法(administrativeinfraction)的行為,要科以小額的財產(chǎn)刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數(shù)量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:
1.適應懲治和防范犯罪的需要,增設法人犯罪刑事責任的規(guī)定。在1881年刑法典中,沒有規(guī)定法人刑事責任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經(jīng)濟犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補充。現(xiàn)行刑法典對法人犯罪的規(guī)定采用了總則模式,這意味著,法人可以實施并構(gòu)成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實施了某一特定的行為并且認可該行為或接受該行為產(chǎn)生的利益的,就應承擔責任。[2]
2.專章規(guī)定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規(guī)定經(jīng)過了多次修改,其中,較為重要而系統(tǒng)的修改主要集中在1994年和1995年。主要內(nèi)容是:(1)明確了本章規(guī)定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據(jù)犯罪的嚴重性、罪犯的人格或者犯罪實施的情節(jié),在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規(guī)定。(2)對未成年犯規(guī)定了系統(tǒng)而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運用作了詳盡的規(guī)定。
3.充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設置、具體運用以社會的防衛(wèi)和罪犯的復歸為出發(fā)點,逐步實現(xiàn)刑罰的開放化、輕緩化。主要體現(xiàn)在:(1)經(jīng)過多次的修改和補充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實加以解釋:一方面,這一體系受到了有關(guān)刑罰的古典觀點的影響,另一方面,也受到了有關(guān)刑法的現(xiàn)代潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監(jiān)禁刑,但刑期較短,并且與有關(guān)的措施相互配合,故其處置體系呈現(xiàn)出了相對寬緩的特征。(2)重視行為科學在判決形成以及刑罰和相關(guān)措施執(zhí)行過程中的作用,例如,第13條第2款規(guī)定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治療機構(gòu)內(nèi),并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學家的意見。(3)經(jīng)過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪,[3]其數(shù)額也很低,并且不能與監(jiān)禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發(fā)生了相當大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之數(shù)額;1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發(fā)生了前所未有的大幅度的變化,這標志著荷蘭刑法實現(xiàn)了由強調(diào)剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉(zhuǎn)換:首先,從現(xiàn)行刑法典的規(guī)定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據(jù)刑法典第23條第5款規(guī)定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規(guī)定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規(guī)定適用罰金的標準,即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數(shù)額;最后,規(guī)定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規(guī)定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規(guī)定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。(4)受現(xiàn)代刑法思潮的影響,適應世界刑罰的發(fā)展演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執(zhí)行制度。1915年,荷蘭刑法增加規(guī)定了緩刑,擴大了假釋的適用;刑罰的執(zhí)行方式也發(fā)生了一些變化。1881年,刑罰的執(zhí)行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨居監(jiān)禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監(jiān)禁。然而,第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后,監(jiān)獄人滿為患,監(jiān)押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實行雜居監(jiān)禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執(zhí)行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監(jiān)禁執(zhí)行。
4.罪刑分則的修改與補充。在荷蘭刑法典實施的一百多年的時間里,隨著社會的發(fā)展,其刑法典分則經(jīng)歷了許多次的修改和補充。這些修改和補充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護人員的重罪、與履行憲法職責及行使憲法權(quán)利有關(guān)的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權(quán)人或其他權(quán)利人的重罪、與航海、航空有關(guān)的重罪,以及有關(guān)的輕罪。
在以上的修改中,最為著名的修改當屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽。其實,在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和政策,“安樂死”的作法已經(jīng)實際上取得了合法的地位。所以,有人認為,這一法律在許多方面只不過是過去司法發(fā)展的一種法典化。[4]
在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪。第293條明確禁止“安樂死”:應他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪:故意引起他人自殺、協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金?！陡鶕?jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293條和第294條的方式,使實施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎上增加規(guī)定了第2款:醫(yī)生實施第
1款所規(guī)定的行為時履行了《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》第2款所設定的謹慎注意準則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規(guī)定將該行為告知市鎮(zhèn)病理學家的,不構(gòu)成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規(guī)定:故意引起他人自殺,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規(guī)定:故意協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應對本條加以必要修正后而適用。
荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關(guān)注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權(quán),我們不能因為有濫用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機會。我們相信,隨著社會的發(fā)展和文明的進步,人們會以更加平和的心態(tài)看待“安樂死”的。
三、荷蘭刑法典的主要特色
通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發(fā)現(xiàn),其法典化進程晚于歐洲其他國家。1813年荷蘭獨立后,立法機關(guān)主要集中于認為更為重要的《民法典》和《貿(mào)易法典》之擬定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經(jīng)常因為毫不相關(guān)的問題而沖擊立法過程。例如,1827年刑法典草案的擱置就與其立法內(nèi)容沒有關(guān)太大的關(guān)系,而主要是比利時的問題所致。[6]另一個方面,也與荷蘭當時缺乏學術(shù)傳統(tǒng)和法律專家群體有關(guān)。
然而,無論如何,1886年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現(xiàn)在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應色彩,盡管重視刑法的權(quán)威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權(quán)威,不希望超出必要性來譴責罪犯。其次,許多刑法條文的設計融實體與程序于一體,凸現(xiàn)了刑法立法的實用性。這一特點在刑罰制度和其他措施的設計方面體現(xiàn)得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關(guān)制度完美融合之典范。最后,適應世界刑法立法之發(fā)展趨勢,改革刑法制度,展現(xiàn)了與時俱進的品格。第二次世界大戰(zhàn)后,行為科學在判決的形成及刑罰的執(zhí)行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發(fā)展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的治療。直到20世紀70年代中期,由于心理學分析的方法過于昂貴且實效性屢受質(zhì)疑,最終不得不轉(zhuǎn)變刑事政策。
自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴厲。隨著監(jiān)禁期間變得越來越長,監(jiān)獄房間的數(shù)量也在增設,由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7]對于這種現(xiàn)狀,荷蘭有許多刑事辯護律師感到極為不安。在他們看來,嚴重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學家甚至樂見刑法的廢除,他們認為,刑法不是控制當今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。
盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出歷史舞臺,但這些批評至少部分地反映了當今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發(fā)揮刑法制度的實效,是世界各國普遍面臨且需要認真思考的問題。
