發(fā)布時(shí)間：2023-03-21 17:08:48
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的矛盾糾紛多元化解論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：能動(dòng)司法；糾紛解決；法院調(diào)解；法律權(quán)威
當(dāng)前，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的轉(zhuǎn)型、人口的大量流動(dòng)，糾紛逐漸變得多元化、復(fù)雜多樣化。與此同時(shí)，隨著法治建設(shè)的日漸完備，司法訴求已經(jīng)漸漸成為人們解決糾紛的重要途徑。在此，訴訟案件增長的壓力和司法資源有限增長之間的矛盾，使糾紛解決的形勢更加嚴(yán)峻。在這種經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、利益格局多元、社會(huì)矛盾頻發(fā)時(shí)期，適度的司法能動(dòng)有助于法院應(yīng)對處于變革時(shí)期的社會(huì)對司法的訴求，也有助于彌補(bǔ)立法缺失可能帶來的弊端。同時(shí)，在法治社會(huì)和和諧社會(huì)共同發(fā)展之時(shí)，不能采取單一化的思路，只追求一種片面的公正，而應(yīng)盡可能地使多種相互沖突的利益最大限度地達(dá)到相對的公正，也需要在糾紛解決時(shí)兼顧不同群體的特殊利益，更好的進(jìn)行協(xié)調(diào)，而不是簡單的做出非此即彼的判斷。為此，必須構(gòu)建一種具有更大包容性和靈活性的糾紛解決機(jī)制。實(shí)踐證明，為有效應(yīng)對轉(zhuǎn)型時(shí)期多元化的利益沖突，需要一種多元化的思路。因此，在能動(dòng)司法背景下的糾紛解決不僅是一種司法方式的能動(dòng)，更是體現(xiàn)法律權(quán)威、司法權(quán)威的理念革新。
一、西方語境中的能動(dòng)司法
司法能動(dòng)主義作為一種司法理念，它是司法權(quán)不斷發(fā)展、理念深入人心、法官職業(yè)化等方面共同促進(jìn)的產(chǎn)物。由于法系的不同傳統(tǒng)造就了司法能動(dòng)主義發(fā)展過程中，內(nèi)容、方式、程度和適用等方面的區(qū)別，則呈現(xiàn)了兩種不同的司法能動(dòng)主義發(fā)展路徑。第一種發(fā)展路徑是美國司法能動(dòng)主義的發(fā)展，縱觀美國歷史可以看成是憲法和政治相互交融的發(fā)展過程。司法能動(dòng)主義源于美國，圍繞著法官對憲法問題的判斷是謹(jǐn)慎還是積極、對政治問題是回避還是介入的傾向性產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點(diǎn)，即司法能動(dòng)主義和司法克制主義。美國司法史就是司法能動(dòng)主義與司法克制主義交替發(fā)展的歷史。第二種發(fā)展路徑是大陸法系司法能動(dòng)主義的發(fā)展，在古希臘，亞里士多德最先研究和提出了允許法官持有靈活性和主動(dòng)性，以公平來彌補(bǔ)法律的一般性，以衡平來救濟(jì)當(dāng)事人、減輕受害人損失的思想和做法，體現(xiàn)了司法能動(dòng)主義的思想光芒。一方面，用自然正義的觀點(diǎn)來衡量法律的善惡與司法能動(dòng)主義用憲法中體現(xiàn)的公平、正義來衡量法律是否違憲相似。亞里士多德認(rèn)為，自然正義是人類的理性體現(xiàn)和人們行為的道德標(biāo)準(zhǔn)，對人們的行為有引導(dǎo)作用。實(shí)在法是國家制定的法律，性質(zhì)由國家的性質(zhì)來決定，法律本身是正義的體現(xiàn)，法律的目的就是正義；另一方面，要注重立法者原意的探尋。亞里士多德認(rèn)為法律所考慮的是多數(shù)案件，無法對特殊的情形做詳盡規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，法律之所以沒有對所有的事情做出規(guī)定，就是因?yàn)橛行┦虑椴豢赡苡煞蓙頉Q定，還要靠判決來決定。當(dāng)法官面對將規(guī)定歸于簡單而又有缺陷的法律時(shí)就需要說出立法者自己如果身處其境會(huì)說出的東西。在探尋立法者原意的同時(shí)公正的加以處理和裁決。這實(shí)質(zhì)就是最早的體現(xiàn)司法能動(dòng)主義思想的論述。
二、中國當(dāng)下的“能動(dòng)司法”與司法能動(dòng)主義
首先，對于中國當(dāng)下而言，“司法能動(dòng)主義”屬于“舶來品”①，它與我們的能動(dòng)司法有著本質(zhì)上的區(qū)別。中國的司法界在面對當(dāng)前人民群眾的司法需求不斷豐富和發(fā)展，通過司法渠道解決糾紛的數(shù)量逐年增加，對司法效果的追求呈現(xiàn)多樣化的態(tài)勢，對司法過程的關(guān)注程度空前提高的背景下能動(dòng)了起來。這樣的能動(dòng)要求人民法院堅(jiān)定不移的推動(dòng)司法改革，不斷完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛化解機(jī)制，不斷健全司法公正、司法公開、司法民主和監(jiān)督制約機(jī)制，努力實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民群眾的根本利益。②在這樣的法律文化和時(shí)代背景下，能動(dòng)司法已經(jīng)潛入到了我們的司法活動(dòng)中，自2009年最高法院提出能動(dòng)司法的理念以后，我國的能動(dòng)司法已被全國各級法院積極踐行并深入探索，王勝俊院長指出“我們所講的能動(dòng)司法，簡而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)”。③由此可以推論我國的能動(dòng)司法是一種契合于中國社會(huì)的屬于中國自身的司法方式。是在要求法院、法官立足審判職能，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，回應(yīng)社會(huì)廣泛而深刻的轉(zhuǎn)型需要的情況下提出的。④
其次，基于理性的司法能動(dòng)主義哲學(xué)與基于現(xiàn)實(shí)需要的能動(dòng)主義策略之間也存在本質(zhì)的區(qū)別。同時(shí)，我國并不具備司法能動(dòng)主義產(chǎn)生的基礎(chǔ)，欠缺司法獨(dú)立、違憲審查、法官精英化、實(shí)質(zhì)主義法律思維、職業(yè)化群體、法律方法的掌握等，現(xiàn)實(shí)中國與其“形似”的現(xiàn)象最多只能稱為“能動(dòng)司法”⑤?？磥韺?shí)踐中的能動(dòng)司法與理論中的司法能動(dòng)是有偏差的，在實(shí)踐中的能動(dòng)司法追求一種問題得以解決的目的論。
最后，我國的能動(dòng)司法核心在于為大局服務(wù)、為人民司法。能動(dòng)司法不僅指向具體案件的裁判執(zhí)行本身，而且還體現(xiàn)在司法的延伸職能上。如司法解釋、司法建議、司法指導(dǎo)、普法宣傳、調(diào)查研究以及主動(dòng)參與社會(huì)治理等。
三、能動(dòng)司法背景下糾紛解決的具體方式
在中國的“本土資源”背景下，有學(xué)者不能不得出如下結(jié)論“只有事先周密考慮到這些瑣碎具體的問題，并保證這些瑣碎問題能夠得到解決，一個(gè)案件或糾紛才可能真正解決。如果僅僅依據(jù)法律做出一紙判決，不考慮這些具體問題，即使判決或處置措施在法律上很正確，很有正式制度的合法性和正當(dāng)性，卻很難甚至根本無法得到落實(shí)；或者執(zhí)行成本很高，無法普遍的實(shí)行，以至于最終還是沒有實(shí)現(xiàn)規(guī)則治理。”⑥這就意味著，實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”、解決人民群眾的實(shí)際問題、讓人民群眾滿意已成為當(dāng)下中國能動(dòng)司法及其運(yùn)作的一個(gè)非常重要的目標(biāo)。
目前我國存在訴訟糾紛解決和非訴訟糾紛解決兩種方式。訴訟糾紛解決是以原告提訟為前提，以“不告不理”“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”為原則的法院審判程序，主要方式有法院調(diào)解和法院審判。法院調(diào)解，是我國土生土長的糾紛解決方式，一般是指由審判法官主持，也可以由合議庭主持，在訴訟過程中進(jìn)行的法院調(diào)解，在實(shí)踐中，許多法院積極推行全程調(diào)解，將訴訟調(diào)解延伸到庭審前后的其他階段，而法院調(diào)解制度是我國司法制度的重要組成部分。非訴訟糾紛解決方式有：民間和解、民間調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、仲裁等。
可見，在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，調(diào)解以是我國目前主要的糾紛解決方式。面對糾紛形式的多樣化，法院案件的不斷增加，能動(dòng)司法的悄然潛入，糾紛解決也呈現(xiàn)出了不同的特點(diǎn)：1、調(diào)解為主要糾紛解決式。不管是訴訟糾紛解決還是非訴訟糾紛解決都以調(diào)解為主要方式。不管是法院調(diào)解、民間調(diào)解、還是仲裁，最終都要經(jīng)過調(diào)解的環(huán)節(jié)，才能使糾紛得到及時(shí)有效的解決。調(diào)解在中國糾紛解決中已經(jīng)成了不可或缺的糾紛解決方式（在此除法定情形不能調(diào)解以外）。2、調(diào)解方式出現(xiàn)多元化機(jī)制。各地法院在實(shí)踐中紛紛創(chuàng)設(shè)新的司法調(diào)解方式。例如福建省莆田市建立了“訴訟調(diào)解與人民調(diào)解銜接機(jī)制”、河北省石家莊市建立了人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解“三位一體”的大調(diào)解體系、陜西省采用“五心法”調(diào)解民商事案件，形成了“調(diào)解多、判決少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社會(huì)法庭”等都體現(xiàn)了我國能動(dòng)司法背景下糾紛解決的多元化。3、以“案結(jié)事了”為主要目標(biāo)。調(diào)解本身就是為了運(yùn)用一種簡單的方式，通過當(dāng)事者自愿選擇來及時(shí)快捷的解決糾紛問題，使矛盾能夠盡快得到化解，人民及早恢復(fù)正常的生活和生產(chǎn)。所以在此，“案結(jié)事了”成為了調(diào)解的最終目標(biāo)。4、體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方的合意。調(diào)解主要是基于主體的合意。調(diào)解中合意的形成基本上是以當(dāng)事者個(gè)人關(guān)于是否有利、是否有理的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，達(dá)到的解決能夠更貼切的反映當(dāng)事者所處的實(shí)際情況?？赡軒韺徟兴鶡o法達(dá)到的良好社會(huì)效果。
四、能動(dòng)司法背景下糾紛解決的困境
在司法改革的推進(jìn)方面，一方面，司法需要兼顧落實(shí)國家政策，即法官斷案需要實(shí)現(xiàn)事先設(shè)定的相關(guān)改革目標(biāo)，以此來評估不同司法決策的相關(guān)社會(huì)后果；另一方面，法官斷案又需要兼顧落實(shí)依據(jù)規(guī)則的社會(huì)治理，即對社會(huì)糾紛的解決必須接受相關(guān)指導(dǎo)性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，甚至還需要接受廣泛民意的拷問。進(jìn)而，在中國現(xiàn)有的職業(yè)化司法體制下，中國能動(dòng)司法的展開雖然為國家政策的落實(shí)和回應(yīng)重大社會(huì)變遷提供了富有效率的工具保障，但兩者之間并非總是能實(shí)現(xiàn)一種理想中的平衡。例如，從捍衛(wèi)規(guī)則至上的法治立場出發(fā)，批評者認(rèn)為，現(xiàn)階段最高法院所倡導(dǎo)的能動(dòng)司法明顯地遠(yuǎn)離了法治的目標(biāo)，因?yàn)槟軇?dòng)司法在總的方面松動(dòng)了規(guī)則與程序的嚴(yán)格性，從而導(dǎo)致法律權(quán)威性的衰落。因此，能動(dòng)司法的理論導(dǎo)向是消弱法治的，并不能構(gòu)成一種司法理念。不過，批評者的這一立場似乎只看到了“能動(dòng)司法”可能會(huì)“蛻變”為“規(guī)則虛無主義司法”和“司法工具主義”的危險(xiǎn)，而并沒有覺察到法條主義司法形態(tài)也可能會(huì)“蛻變”為技術(shù)官僚司法形態(tài)的危險(xiǎn)。具體而言，要革新舊有的司法理念，需要集中從以下的幾個(gè)方面來展開：
第一、反思法律工具主義。盡管中國的能動(dòng)司法理念有其自身鮮明的法治社會(huì)發(fā)展時(shí)代背景和全球背景，且調(diào)解這種糾紛解決方式已成為了當(dāng)今司法解決糾紛的重要手段。在此，第一個(gè)方面，作為調(diào)解中立者的法院，提高了效率，節(jié)約了訴訟成本，主動(dòng)回應(yīng)了社會(huì)司法的需求，同時(shí)也彌補(bǔ)了法律的盲區(qū)，主動(dòng)延伸審判職能，積極參與社會(huì)治理，把服務(wù)群眾作為每位法官的核心任務(wù)和基本職責(zé)；第二個(gè)方面，作為被調(diào)解的當(dāng)事人，矛盾得到了及時(shí)的解決，不僅解決了涉訴爭議，還解決了非涉訴爭議，彌補(bǔ)了生活中訴訟不能解決的區(qū)域，維護(hù)了多元利益；第三個(gè)方面，社會(huì)效果達(dá)到了良好的狀態(tài)，法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性重塑社會(huì)秩序是顯而易見的，秩序得到了穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)也就得到了有效的發(fā)展。但無論從理論淵源還是從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，司法能動(dòng)主義所到來的結(jié)果就是：法律機(jī)構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會(huì)調(diào)整和社會(huì)變化的更能動(dòng)的工具。在這種重建過程中，能動(dòng)主義、開放性和認(rèn)知能力將作為基本特色而相互結(jié)合。⑦人們擔(dān)心，一種工具主義法理學(xué)會(huì)對法律權(quán)威的不確定性置之不顧。由于對程序形式的尊重程度降低以及規(guī)則處于被懷疑狀態(tài)，官員和公民的行為就更容易隨心所欲。批判者認(rèn)為，由此而來的結(jié)果就是法律失去其約束官員和要求服從的能力。⑧
第二、司法需要謹(jǐn)慎地對待法治的基本理念。能動(dòng)司法背景下規(guī)則治理理念的進(jìn)一步推進(jìn)落實(shí)和推進(jìn)，在堅(jiān)持社會(huì)主義法治理念中，依法治國是重要的原則。與此同時(shí)，能動(dòng)司法在中國的展開更應(yīng)遵循規(guī)則治理的法治理念。然而，任何一種新思想、新事物在最初運(yùn)行之時(shí)都會(huì)出現(xiàn)兩面性。如1、調(diào)解正義性的疑問，現(xiàn)實(shí)生活中的調(diào)解，無論在所達(dá)到的解決內(nèi)容上還是在達(dá)到解決的程序過程上，都與其理想的狀態(tài)有極大的距離。一些學(xué)者據(jù)此批評說，推崇調(diào)解的結(jié)果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質(zhì)次價(jià)廉的“正義”而已。⑨2、調(diào)解的局限性，同樣在日本，人們對“審判式調(diào)解”的期待以及調(diào)解委員會(huì)的權(quán)威化傾向也顯示了日本式調(diào)解的特點(diǎn)，一方面是國家在盡量接近于審判的基礎(chǔ)上使調(diào)解制度化的司法政策，另一方面則是國民對調(diào)解達(dá)到的解決盡量與審判一致的期待。⑩可見，用調(diào)解解決糾紛只能是在一定特殊的環(huán)境下，迎合了一種特殊的時(shí)代，它具有其自身的局限性。3、法院“調(diào)審”不能分離，由于調(diào)解是合意型程序與作為決定型程序的審判存在性質(zhì)上的不同，在審判中進(jìn)行調(diào)解，由法官兼任調(diào)解人，這必然導(dǎo)致兩種程序功能上的紊亂與目的上的混淆。以上關(guān)于調(diào)解的三點(diǎn)困境更體現(xiàn)了能動(dòng)司法背景下規(guī)則治理理念和意識(shí)正在被人們重視，在我國堅(jiān)持社會(huì)主義法治理念的指引下，能動(dòng)司法的展開是規(guī)則治理法治理念的邏輯遞進(jìn)和慣性發(fā)展。
第三、不斷地樹立法律的權(quán)威和司法的公信力，進(jìn)而確定司法的權(quán)威性。在“過程分析”中看糾紛解決，由于紙面法律與現(xiàn)實(shí)法律之間隔閡的現(xiàn)實(shí)存在，于是審判逐漸成為了法律學(xué)研究的焦點(diǎn)。主要聚集于兩種觀點(diǎn)，第一種法條主義者以法律為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)在包括疑難案件在內(nèi)的一切場合均存在受法律約束的“唯一的正確答案”，而反對法官根據(jù)裁量進(jìn)行任何立法性的創(chuàng)新活動(dòng)；第二種現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者以現(xiàn)實(shí)存在為出發(fā)點(diǎn)，懷疑法官適用規(guī)范的客觀性，激進(jìn)的觀點(diǎn)甚至懷疑法院認(rèn)定事實(shí)的客觀性。受這種影響日本也出現(xiàn)了關(guān)于法律的解釋和適用的幾種見解。棚瀨孝雄統(tǒng)和了日本法學(xué)界的關(guān)于法律實(shí)現(xiàn)的“內(nèi)在視角”和“外在視角”指出現(xiàn)實(shí)中的審判，既超越法律規(guī)定而呈現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)，又不是與法學(xué)脫節(jié)的純屬事實(shí)領(lǐng)域之中的問題。能夠填補(bǔ)法學(xué)領(lǐng)域中的‘審判’和現(xiàn)實(shí)的審判之間的溝壑的正是法社會(huì)學(xué)，特別是被稱之為過程分析的方法可提供有力的工具。
五、結(jié)語
當(dāng)前我國的司法工作，尤其是廣大鄉(xiāng)村社會(huì)的司法工作，迫切需要一個(gè)既體現(xiàn)規(guī)則之治，又解決矛盾糾紛的方法。能動(dòng)司法背景下的糾紛解決，體現(xiàn)了衡平價(jià)值的司法觀念。適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展。實(shí)踐證明也是一種理想的選擇。然而，能動(dòng)司法必須堅(jiān)持依法司法，一切司法活動(dòng)必須遵守現(xiàn)行實(shí)體法和程序法的規(guī)定，即便是法官以行使自由裁量權(quán)的方式進(jìn)行能動(dòng)司法，也必須在依法司法的前提下進(jìn)行，限定在法律的幅度之內(nèi)，遵循法律規(guī)定的法律方法，貫穿正確的價(jià)值判斷。法律是國家發(fā)展，社會(huì)進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)人民安居樂業(yè)的重要保障。
注釋：
①楊建軍：《“司法能動(dòng)”在中國的展開》，第四屆全國法律方法論會(huì)議論文，第111頁。
②公丕祥：《中國法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)司法改革專業(yè)委員會(huì)2011年年會(huì)暨能動(dòng)司法方式專題研討會(huì)》上的工作報(bào)告。
③王勝?。骸秷?jiān)持能動(dòng)司法切實(shí)服務(wù)大局》，2009年8月28日在江蘇高院調(diào)研座談會(huì)上的講話。
④黃河：《中國法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)司法改革專業(yè)委員會(huì)2011年年會(huì)暨能動(dòng)司法方式專題研討會(huì)》上的總結(jié)講話。
⑤李輝：《論司法能動(dòng)主義》，中國法制出版社2012版，第309頁。
⑥蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第137頁。
⑦【美】P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第82頁。
⑧【美】P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第82頁。
⑨【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第47頁。
⑩【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第50頁。
參考文獻(xiàn)：
[1][德]何意志.法治的東方經(jīng)驗(yàn)[M].李中華譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.
[2][德]弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].中國法制出版社，2001.
關(guān)鍵詞：司法能動(dòng)；司法建議；實(shí)施現(xiàn)狀；完善路徑
引言
司法建議是在我國形成的，其實(shí)施及其推廣可以說是我國司法實(shí)踐領(lǐng)域的偉大創(chuàng)新與嘗試，具有鮮明的中國特色。它作為一項(xiàng)新型的社會(huì)管理機(jī)制和司法舉措，兼顧了社會(huì)公共利益的全面平衡、修復(fù)和保護(hù)，符合和諧社會(huì)理念的內(nèi)在要求和以人為本、和諧有序的司法理念及現(xiàn)實(shí)需要，更有利于貫徹落實(shí)社會(huì)主義法治理念，順應(yīng)了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的歷史潮流。構(gòu)建司法建議制度在我國具有理論必要性和現(xiàn)實(shí)可能性，但由于立法的不完善等原因，我國的司法建議制度還未形成完善的系統(tǒng)。根據(jù)我國司法實(shí)踐的實(shí)際情況并借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)以“司法能動(dòng)”為研究視角去探索我國司法建議制度問題。
一、司法建議和司法能動(dòng)的概念
（一）司法建議
司法建議通常是指人民法院在審判工作中，以預(yù)防糾紛和犯罪的發(fā)生為目的，針對案件中有關(guān)單位和管理部門在制度上、工作上所存在的問題，主動(dòng)地建議他們健全規(guī)章制度，堵塞漏洞，進(jìn)行科學(xué)管理，提出改進(jìn)和完善管理工作的建議。廣義的司法建議包括法院的司法建議和檢察院的檢查建議。但現(xiàn)在所說的“司法建議”，多數(shù)指的是前者。
（二）司法能動(dòng)
能動(dòng)司法是我國司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)介入社會(huì)生活管理的重要理念。司法權(quán)雖然是被動(dòng)的，但是這并不限制司法去能動(dòng)地為社會(huì)服務(wù)。司法具有獨(dú)立性、中立性，但不要求與外界隔絕；法院的審判工作雖是不告不理，但未要求對于發(fā)現(xiàn)的問題必須保持沉默，可以采取其他方式去面對與解決。
司法能動(dòng)擴(kuò)寬了司法服務(wù)社會(huì)的新手段，司法能動(dòng)理念使得司法建議制度建設(shè)的理論依據(jù)得到落實(shí)，因?yàn)樗痉軇?dòng)就是讓法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，服務(wù)社會(huì)民主，服務(wù)政治、經(jīng)濟(jì)大局，在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行能動(dòng)司法，以更積極主動(dòng)的姿態(tài)推動(dòng)社會(huì)矛盾化解工作，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展與前進(jìn)。
二、我國司法建議在實(shí)踐現(xiàn)狀中存在的問題
在我們看到司法建議取得階段性成績同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)以新的視角觀察和審視新形勢下法院司法建議可能面臨的困難，多角度、全方位地去實(shí)現(xiàn)司法建議在我國現(xiàn)代化建設(shè)過程中的積極效應(yīng)，消除消極的影響。
（一）立法不完善使司法建議缺乏剛性
司法建議的立法規(guī)定與司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，并且法律未賦予司法建議的司法約束力，被建議單位沒有向法院回應(yīng)的義務(wù)?，F(xiàn)行司法建議制度尚無自己的理論制度體系，還沒有嚴(yán)格完整意義上的制度性規(guī)定，《意見》的規(guī)定比較籠統(tǒng)，指導(dǎo)性和可操作性不強(qiáng)。
（二）司法建議的范圍不明確、程序不規(guī)范
適用司法建議的范圍隨意性大、不統(tǒng)一。在我國法律規(guī)定中，適用司法建議的案件范圍并沒有規(guī)定，這容易使得一些法官濫用權(quán)力，造成司法建議增加，浪費(fèi)了司法資源。還有對司法建議的作用認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，導(dǎo)致適用司法建議不均衡。
各地方在司法建議程序方面仍有“地方特色”，沒有形成像訴訟程序那樣程序上的一致，其發(fā)送和備案程序存在混亂和無序，缺少必要的制約，這令司法建議難以建立制度，因?yàn)橐纬芍贫染托枵R劃一，像規(guī)章一樣去執(zhí)行。
（三）履行司法建議缺乏保障
履行司法建議缺乏相應(yīng)的保障措施和制度，接收單位自然就沒有受到各方面譴責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，“你建議你的，我繼續(xù)干我的” 這種獨(dú)行思想大肆泛濫，很大程度上造成了司法建議工作不能全面開展，不能取得司法建議工作能夠收到的社會(huì)效果、法律效果和政治效果，不能讓司法建議更好地為我國法治社會(huì)的大局進(jìn)行服務(wù)。
（四）法官的素質(zhì)良莠不齊
一些法官常常以“官”態(tài)自居，脫離人民群眾，只是簡單的結(jié)案，并不是去解決事情的根源矛盾，造成民怨極深，常有當(dāng)事人上訪的事情發(fā)生；一些法官漠視群眾的利益，辦案效率低下，不能秉公執(zhí)法，使司法公信力和司法權(quán)威受到嚴(yán)峻地考驗(yàn)；一些法官不尊重民意，害怕受到制約監(jiān)督。由于法官片面追求政績，為了自身的升遷和福利待遇及薪金的增長，他們極易變相增加司法建議的發(fā)出量，只追求量而忽視質(zhì)，最終這樣的濫用權(quán)力的行為會(huì)讓社會(huì)大眾不愿認(rèn)同，甚至質(zhì)疑司法建議制度的本身，不能很好地推行司法建議工作的開展和延續(xù)。
（五）缺少多元化糾紛解決機(jī)制
面對社會(huì)形式變化多端，立法的腳步很難及時(shí)跟上時(shí)代的迅速步伐，由于法律存在漏洞，社會(huì)管理極易出現(xiàn)矛盾尖銳化等問題。我國因缺少非訴訟糾紛解決機(jī)制，使訴訟成為惟一的選擇，作為解決矛盾糾紛的最后手段，把所有案件不加區(qū)別、整齊劃一地適用一種程序、一種解決方式，忽視了多元化糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用，導(dǎo)致單一糾紛解決方式與當(dāng)前日益復(fù)雜的司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，無法適應(yīng)和難以回應(yīng)社會(huì)對形式各異的糾紛解決路徑的不同需求。
三、我國司法建議的完善路徑研究
司法建議制度作為我國司法建設(shè)重要的部分，必然應(yīng)遵守我國立法宗旨，保證社會(huì)利益，在平衡中發(fā)揮司法建議在司法領(lǐng)域內(nèi)的能動(dòng)作用，以“親民、惠民、利民”為核心。筆者認(rèn)為，對于司法建議制度其自身的合理性與科學(xué)性沒有必要過多進(jìn)行爭議與質(zhì)疑的情況下，更多的應(yīng)當(dāng)聚焦在司法建議制度完善的過程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)的建設(shè)，從立法、司法等方面自上而下，組織協(xié)調(diào)，既積極行動(dòng)又設(shè)立監(jiān)督機(jī)制，確保改革的整體性和一致性。
（一）立法方面
司法建議制度的立法依據(jù)來源于司法建議權(quán)的法定。作為人民法院的一項(xiàng)專有權(quán)力，應(yīng)當(dāng)在我國法律中明文增設(shè)獨(dú)立的條文予以明確，并制定專門的監(jiān)督法，在立法上明確司法機(jī)關(guān)行使司法建議權(quán)力的職能，保障司法建議工作的開展。而且法律的使用離不開對法律的解釋和理解，在立法的同時(shí)，還要積極推進(jìn)司法解釋工作，對法律規(guī)定中不明確的條文進(jìn)行解釋。
（二）司法方面
1、建立審核把關(guān)制度和輔助機(jī)關(guān)制度。對于各個(gè)業(yè)務(wù)庭室起草的司法建議，要求承辦法官交其庭長進(jìn)行審核，報(bào)院長簽發(fā)，重要的司法建議還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審判委員會(huì)進(jìn)行集體討論決定。輔助機(jī)關(guān)制度即在法院內(nèi)部單獨(dú)設(shè)立一個(gè)相關(guān)的輔助機(jī)關(guān)，撥劃專業(yè)人員和高素質(zhì)人才對司法建議進(jìn)行歸類研究，跟蹤把握某些重大的司法建議，并經(jīng)常保持與試點(diǎn)單位的聯(lián)系，適時(shí)掌握經(jīng)濟(jì)社會(huì)等各方面的動(dòng)態(tài)，善于發(fā)現(xiàn)和預(yù)測可能出現(xiàn)的問題，迅速向本部門或者上級主管部門反饋情況，以便提前做好準(zhǔn)備工作。對于準(zhǔn)備好的司法建議書，應(yīng)將審查報(bào)告和材料報(bào)告匯總，制作一份司法建議的書面建議以供參考。
2、建立培訓(xùn)制度和考核評比制度。將司法建議的書寫寫作技術(shù)列入法官技能培訓(xùn)的一項(xiàng)要求，作為考核法官培訓(xùn)工作的內(nèi)容，并搭建司法建議信息化交流平臺(tái)，不斷提高法官的技能；把司法建議工作情況特別是采用情況作為評價(jià)考核法院、部門的重要指標(biāo)，引入法官崗位目標(biāo)考核，作為考察其業(yè)績和工作能力的一項(xiàng)指標(biāo)，定期開展優(yōu)秀司法建議的評比、刊登、展覽活動(dòng)。
3、將司法建議納入審判程序。這里指納入審判程序終結(jié)階段，因?yàn)榇穗A段對于案件針對的事實(shí)、問題、證據(jù)均已明了，此時(shí)提出司法建議可保證本身具有更有力的針對性，使得司法建議的書寫變得更有理有節(jié)，取得被建議單位的認(rèn)同，產(chǎn)生更大的社會(huì)效果。
4、建立問責(zé)機(jī)制。對于司法建議發(fā)出的法官，如果其書寫的司法建議及時(shí)有效，且被建議單位及時(shí)反饋，取得了良好的社會(huì)效果和法律效果，應(yīng)該對于該法官進(jìn)行表彰或者年度考核時(shí)進(jìn)行加分；反之，如果法官隨意發(fā)出的司法建議，內(nèi)容空洞無物，沒有充分的說理論據(jù)，不僅影響了人民法院的形象，造成濫用司法權(quán)的后果，這種不負(fù)責(zé)任的行為理應(yīng)進(jìn)行懲處，不僅僅要懲處法官個(gè)人，對于審批的人員例如庭長、主管院長也應(yīng)批評或者采取其他懲處方式。
5、加強(qiáng)法官職業(yè)道德建設(shè)。對于法官職業(yè)道德建設(shè)，應(yīng)當(dāng)定期開展座談會(huì)或者展覽會(huì)，對于優(yōu)秀的司法建議進(jìn)行表彰，對于濫用司法建議權(quán)的行為要給予懲處。在思想上，積極開展各種培養(yǎng)干警先進(jìn)執(zhí)法觀念的座談會(huì)、宣教會(huì)；在行動(dòng)上，對于審判工作中發(fā)現(xiàn)的普遍性問題或者需要提前警醒注意的問題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)單位提出司法建議，不能簡單地一判了案。
6、吸收人民陪審員參與司法建議工作。人民陪審員也是有著深厚的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的群體，他們對于司法建議中針對的問題提出與論證也能夠提供有益的見解和幫助，讓人民陪審員參與司法建議的工作，也是他們參與社會(huì)管理、實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的有效方式，在案件審理過程中，人民陪審員也同法官一樣，有權(quán)參與案件審理的各個(gè)環(huán)節(jié)，故司法建議作為審判權(quán)的延伸，他們也同樣有責(zé)任提出有意義的司法建議。
（三）執(zhí)法方面
1、建立檔案制度。對于法院發(fā)出的針對其行政行為的司法建議，應(yīng)當(dāng)備案登記，以省、市簡稱加“收建”進(jìn)行排號收入，例如（2012）京收建1號，即2012年北京市某行政機(jī)關(guān)收到的1號司法建議文件。
2、建立反饋制度。反饋時(shí)間以5個(gè)工作日為宜；由接收的行政機(jī)關(guān)發(fā)出反饋意見書，對于司法建議內(nèi)容是否得當(dāng)?shù)葍?nèi)容進(jìn)行表述，以反射出行政機(jī)關(guān)對此類司法建議的想法，尤其是拒絕實(shí)行司法建議內(nèi)容的反饋，應(yīng)當(dāng)著重論述拒絕的理由，以便以后司法建議在此方面做出時(shí)候進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)的積累。
3、建立追蹤制度。把司法建議實(shí)施的效果及時(shí)進(jìn)行追蹤，如果大有成效，應(yīng)當(dāng)通知發(fā)出單位，這種追蹤行為能夠更好地讓法院融入司法服務(wù)社會(huì)大局的浪潮中，
4、建立專家評估制度。一些專業(yè)性較強(qiáng)的問題，可以聘用一些領(lǐng)域的專家，由專家提供意見，司法建議中遇到的相關(guān)問題，可以及時(shí)咨詢專家。同時(shí)，對于司法建議真正付諸實(shí)施時(shí)所能遇到的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，可以讓專家事先預(yù)測，有助于行政機(jī)關(guān)行政行為的科學(xué)轉(zhuǎn)化。
（四）監(jiān)督方面
1、公民方面
民眾是司法建議制度的最大受益者。在具體實(shí)行上，應(yīng)當(dāng)在法院所管轄區(qū)設(shè)立司法建議的民眾監(jiān)督場所，以民眾推舉的代表為中心，開展司法建議工作，對于民眾代表反饋的信息法院必須尊重，如有必要，可以將他們的意見附加在司法建議之中，這樣筆者相信接收司法建議的有關(guān)部門或者企業(yè)，更能從宏觀和微觀觀察他們行為的效果和收益。
2、媒體方面
媒體關(guān)注的焦點(diǎn)及的信息能動(dòng)引起社會(huì)民眾的注意和關(guān)注，這有利于司法建議擴(kuò)大社會(huì)效果，有助于司法建議質(zhì)量的提高和保證。通過在報(bào)紙開辟司法建議書專欄；定期召開新聞會(huì)；在司法方面的雜志上刊登優(yōu)秀的司法建議，以供其他法院進(jìn)行參考；在電視頻道上播放滾動(dòng)字幕，或者針對本地區(qū)有重大影響的司法建議進(jìn)行集中報(bào)道；在互聯(lián)網(wǎng)上，可以采用成立司法建議查詢網(wǎng)絡(luò)和反饋墻等其他形式，向社會(huì)公開法院司法建議的工作信息，包括司法建議的內(nèi)容、回饋情況、政府的工作動(dòng)態(tài)等。
3、人大、黨委方面
我國人大和黨委是我黨執(zhí)政性的體現(xiàn)，而且我國司法建議制度并不完善，不可避免有些司法建議存在不足或過激的問題，故理應(yīng)對其進(jìn)行監(jiān)督。他們可以采取定期和不定期抽查的形式，可促使法院充分落實(shí)司法建議工作，建立并完善司法建議制度，提升我國法治的水平。同時(shí)法院也可以提出司法建議給人大和黨委，預(yù)警社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，給它們提供參考依據(jù)，對于行政機(jī)關(guān)沒有反饋而且法院和審判人員認(rèn)為確有行政機(jī)關(guān)接收反饋的必要的司法建議，可以將該種司法建議交予人大或者黨委機(jī)關(guān)，由它們參與保證司法社會(huì)服務(wù)職能的延伸，由黨政輔助共同推動(dòng)司法建議工作前進(jìn)的步伐。
結(jié)語
司法建議無論是對于擴(kuò)展改革司法的新方式，還是在促進(jìn)社會(huì)多元化糾紛解決機(jī)制方面，都具有不可替代的作用。在以后司法實(shí)踐中應(yīng)不斷適用司法建議，以“司法能動(dòng)”為實(shí)施理念，積極開拓創(chuàng)新，使其充滿活力與生機(jī)，這為解決糾紛沖突、化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，創(chuàng)造了良好的條件。（作者單位：吉林師范大學(xué)）
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中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1009-0592（2014）06-025-04
《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫(yī)生合作”。 病人與醫(yī)生之間形成的法律關(guān)系在治療過程中一直持續(xù)，要想得到雙方都滿意的結(jié)果，則需要法律的規(guī)制，既不能讓病人的看病權(quán)利得不到保護(hù)，又不能讓醫(yī)生的人身、財(cái)產(chǎn)安全受到威脅，保護(hù)患方利益與保護(hù)醫(yī)方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動(dòng)了二十多年來醫(yī)療法規(guī)的變遷。
一、我國醫(yī)療法規(guī)歷史沿革與概況
我國醫(yī)療法規(guī)存在變遷的過程。從上個(gè)世紀(jì)80年代施行的《民法通則》到2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，還有數(shù)量不少的行政法規(guī)、司法解釋，各省、自治區(qū)、直轄市的地方性規(guī)定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。
下面列舉一些重要的法律法規(guī)：
1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動(dòng)中一些共同性問題所作的法律規(guī)定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權(quán)受法律保護(hù)，但這還是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，且只規(guī)定了物質(zhì)損害，而沒有涉及到精神損害。
2001年3月10日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎(chǔ)上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。第九條規(guī)定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。
這在中國法律史上是一個(gè)重大突破，在這之前，賠償只限于物質(zhì)損害，而該司法解釋出臺(tái)后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護(hù)自然人的權(quán)利，維護(hù)社會(huì)的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識(shí)和道德水平。
2001年12月21日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項(xiàng)規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。這就是通常所說的“舉證責(zé)任倒置”。這是因?yàn)樵卺t(yī)療行為中，醫(yī)方與患方資源存在嚴(yán)重不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更為專業(yè)，擁有技術(shù)優(yōu)勢，掌握更多資源，讓他們承擔(dān)舉證責(zé)任更顯公平。
1987年6月29日實(shí)施的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務(wù)院頒布的一部專門處理醫(yī)療案件的法規(guī)，十幾年來成為眾多醫(yī)療案件的處理依據(jù)，但是隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，《辦法》越來越不能與時(shí)俱進(jìn)，存在諸多不合理之處。在學(xué)界、實(shí)務(wù)界征討下，2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進(jìn)，存在進(jìn)步之處 ：
（一） 在醫(yī)療事故的定義上
《辦法》定義為“在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。”《條例》定義為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個(gè)定義的區(qū)分來看，醫(yī)療事故的內(nèi)涵明顯擴(kuò)大，增加了醫(yī)務(wù)人員為主體；具體指明診療過失的表現(xiàn)，即違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。
（二）《條例》明確了患者有權(quán)復(fù)印病歷及其他有關(guān)權(quán)利
第十條第一款規(guī)定：患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。
（三）事故認(rèn)定主體的改變
醫(yī)療事故認(rèn)定主體由衛(wèi)生局組織變?yōu)橛蓪＜医M成的醫(yī)學(xué)會(huì)，這樣可以減少行政機(jī)關(guān)的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個(gè)重大變革。
（四）新增醫(yī)療事故賠償章節(jié)，具體體現(xiàn)在《條例》第五十條
但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規(guī)定：精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規(guī)定。其次，雖然鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生局組織的鑒定委員會(huì)改為醫(yī)學(xué)會(huì)，做到了“去行政化”，但是也有不少人認(rèn)為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變?yōu)?ldquo;叔叔給侄子做鑒定”，本質(zhì)上換湯不換藥，反倒使衛(wèi)生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫(yī)學(xué)會(huì)專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結(jié)果有異議也束手無策。不少人認(rèn)識(shí)到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》第五點(diǎn)提出“規(guī)范鑒定人出庭作證制度，保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會(huì)越來越完善，在妥善處理醫(yī)患糾紛案件中發(fā)揮重要作用。
與《條例》同時(shí)實(shí)施的還有《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。前者將醫(yī)療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級；后者則詳細(xì)規(guī)定了醫(yī)學(xué)會(huì)的各種鑒定細(xì)則及專家選任原則，在實(shí)務(wù)操作中作用甚巨。
2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細(xì)闡述了人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，第二十條到第二十九條分別規(guī)定了誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi) 以及死亡賠償金，可以說當(dāng)今實(shí)務(wù)界處理醫(yī)療糾紛損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)大抵沿用該司法解釋。
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規(guī)定，可見此類問題在我國現(xiàn)實(shí)生活中的頻發(fā)以及立法者的重視。不少人說，侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施終結(jié)了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)象，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到二元化的現(xiàn)象還將在一段時(shí)間內(nèi)存在。
二、醫(yī)療案件雙軌制現(xiàn)象
醫(yī)療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實(shí)務(wù)界往往將醫(yī)療案件區(qū)分為醫(yī)療事故責(zé)任糾紛與一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。醫(yī)療事故責(zé)任糾紛只解決醫(yī)療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構(gòu)成醫(yī)療事故醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)賠償責(zé)任。而一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛則是指除醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害。
賠償二元化是指醫(yī)療事故糾紛按照《條例》的具體規(guī)則進(jìn)行賠償，而一般醫(yī)療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定賠償，這就可能出現(xiàn)損害嚴(yán)重的醫(yī)療事故受害人比損害較輕的一般醫(yī)療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現(xiàn)象。
就鑒定二元化而言，醫(yī)療事故鑒定需要醫(yī)學(xué)會(huì)來進(jìn)行，必要時(shí)可以委托中華醫(yī)學(xué)會(huì)，而一般醫(yī)療案件則可以由法院進(jìn)行司法鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉(zhuǎn)而進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)獒t(yī)學(xué)會(huì)的專家組是由醫(yī)院的醫(yī)生組成，醫(yī)生為了行業(yè)利益，在認(rèn)定是否構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)暗箱操作，存在許多不公正現(xiàn)象，很多患者的損害得不到賠償，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系高度緊張，醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的權(quán)威性不斷下降，國務(wù)院原本想通過該條例的實(shí)施改善醫(yī)患關(guān)系，但卻適得其反。 那么，我國醫(yī)療案件雙軌制是如何形成的呢？
最初，醫(yī)療損害賠償以1987年國務(wù)院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據(jù)。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫(yī)療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則》是處理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)和規(guī)章，與《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫(yī)療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。
2002年4月4日，國務(wù)院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實(shí)施?！稐l例》從特別規(guī)定的角度解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權(quán)糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛未作出明確規(guī)定。同樣，現(xiàn)行的《民法通則》對此也未作規(guī)定。因此，在醫(yī)療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應(yīng)的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發(fā)了《通知》，其中規(guī)定：“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，參照《條例》的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫(yī)療損害賠償案件“區(qū)分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實(shí)施后，最高法院負(fù)責(zé)人就醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》又專章對醫(yī)療損害責(zé)任作出了規(guī)定，但對于醫(yī)療損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)未給出具體明確的答復(fù)。筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)參照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。于是我國特有的醫(yī)療損害賠償案件“二元化”法律適用現(xiàn)象和賠償機(jī)制形成。
至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫(yī)學(xué)會(huì)的角力而形成的，前已述及?！肚謾?quán)責(zé)任法》的實(shí)施是否能夠終結(jié)二元化現(xiàn)象，尚需時(shí)間的檢驗(yàn)。
三、醫(yī)療案件的損害責(zé)任與歸責(zé)原則
醫(yī)療損害責(zé)任指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，未盡相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的注意義務(wù)，在醫(yī)療過程中發(fā)生過錯(cuò)，并因這種過錯(cuò)導(dǎo)致患者人身損害所形成的民事法律責(zé)任。根據(jù)一些專家的觀點(diǎn)，醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療管理損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任與醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。 不同的損害責(zé)任適用不同的歸責(zé)原則。
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則是一個(gè)體系，由過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則構(gòu)成。 醫(yī)療損害責(zé)任情況復(fù)雜，根據(jù)不同的情形適用不同的歸責(zé)原則確定侵權(quán)責(zé)任是正確的。而《民法通則》只規(guī)定一個(gè)歸責(zé)原則，較為單薄，不能很好地區(qū)分責(zé)任情況。
（一）過錯(cuò)責(zé)任原則
在醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則體系中，過錯(cuò)責(zé)任原則是基本的歸責(zé)原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十四條已有明確規(guī)定，對此無需贅言。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任都必須實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，構(gòu)成賠償責(zé)任必須具備過錯(cuò)要件，沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任。如某醫(yī)學(xué)院在同一天需要對兩個(gè)患者進(jìn)行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫(yī)護(hù)人員因?yàn)槭韬鰧型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴(yán)重后果。這起案件中醫(yī)療機(jī)構(gòu)明顯存在過錯(cuò)，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（二）過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則
在醫(yī)療損害責(zé)任中，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第二款和第七條規(guī)定，在法律規(guī)定的情形下，例外適用過錯(cuò)推定原則或者無過錯(cuò)責(zé)任原則。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，與產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則保持一致。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條和第六十一條規(guī)定的未盡告知義務(wù)和違反保密義務(wù)的醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯(cuò)推定原則。
四、推動(dòng)變化的背后因素
法規(guī)的變遷折射出來的是利益的博弈?！睹穹ㄍ▌t》明文規(guī)定中華人民共和國公民的生命權(quán)與健康權(quán)受到保護(hù)，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴(yán)重精神損害的受害者的賠償，由國務(wù)院衛(wèi)生局制定《辦法》將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利牢牢掌握在衛(wèi)生局手中，而衛(wèi)生局作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級管理機(jī)構(gòu)，必不可少的會(huì)存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結(jié)果有意見，申請?jiān)俅舞b定，基本對最后的結(jié)論沒有影響。這里的醫(yī)療事故定義也較為苛刻，只有在 醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，且造成患者較為嚴(yán)重的人身損傷時(shí)才能進(jìn)行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫(yī)療案件出了大力，但我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這部法規(guī)較為偏向醫(yī)療機(jī)構(gòu)。
隨著人們權(quán)利意識(shí)的不斷提高以及醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，《辦法》已經(jīng)不能與時(shí)俱進(jìn)。在這樣的情況下，國務(wù)院衛(wèi)生局頒布了《條例》?！稐l例》較《辦法》有諸多改進(jìn)之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權(quán)利得到更充分的保護(hù)。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)結(jié)束了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺(tái)規(guī)范的情況下改變，其還是需要多年的實(shí)踐與探索。 《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任制度進(jìn)行的改革是成功的，對保護(hù)受害患者的合法權(quán)益方面有重要作用。但是，對《侵權(quán)責(zé)任法》第七章進(jìn)行全面審視，依舊存在不足之處。
（一）條文只規(guī)定“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)但沒有考慮其他因素
《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但卻沒有規(guī)定醫(yī)院以及地區(qū)的差別，這樣的做法并不正確。事實(shí)上，《侵權(quán)責(zé)任法草案》曾經(jīng)規(guī)定了國家與地方標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。但是在審議時(shí)刪掉了差別對待的內(nèi)容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫(yī)療水平差異大，適用統(tǒng)一的醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)是難以實(shí)現(xiàn)的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。
浙江高院《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規(guī)定：認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無違反注意義務(wù)，應(yīng)主要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，并適當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員的知識(shí)、技能等相應(yīng)專業(yè)、資質(zhì)及地區(qū)差異等因素。這是相較《侵權(quán)責(zé)任法》的進(jìn)步。希望國家盡快以法律形式進(jìn)行落實(shí)。
（二）醫(yī)療損害責(zé)任沒有實(shí)行舉證責(zé)任緩和
舉證責(zé)任緩和，是在法律規(guī)定的情況下，因?yàn)樵婺撤矫娴恼系K無法達(dá)到法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原告證明達(dá)到降低的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就視為已經(jīng)完成舉證責(zé)任，過后交由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
在醫(yī)療損害中，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間在醫(yī)療資訊的掌握上存在嚴(yán)重的不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療資訊幾乎全部掌握在醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫(yī)療損害責(zé)任中不同程度地對患者實(shí)行舉證責(zé)任緩和。如英美法的事實(shí)自證原則，日本的過錯(cuò)大概推定原則，德國的表見證明規(guī)則。當(dāng)患者無法充分證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，但達(dá)到證明的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院即認(rèn)定原告已經(jīng)完成了舉證。實(shí)行這樣的舉證責(zé)任緩和，有利于改變醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對稱對患者保護(hù)不利的局面，實(shí)現(xiàn)“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定舉證責(zé)任緩和規(guī)則，這對受害患者一方是不公平的。
（三）《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度
在司法實(shí)踐中，我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行的醫(yī)療事故責(zé)任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任鑒定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不認(rèn)同。在立法過程中，各方都呼吁立法機(jī)關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度，但被“實(shí)體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”予以拒絕，沒有作出規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效之后，究竟是醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行鑒定，還是司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，或者另行設(shè)立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。
五、措施與展望
黨和國家提出構(gòu)建和諧社會(huì)，但如果醫(yī)患關(guān)系不能得到妥善解決，勢必會(huì)對和諧社會(huì)的構(gòu)建產(chǎn)生很大的阻礙。當(dāng)前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，人民群眾不斷增長的醫(yī)療服務(wù)需求與醫(yī)療服務(wù)能力、醫(yī)療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫(yī)學(xué)技術(shù)的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張，醫(yī)患糾紛時(shí)有發(fā)生，一些地方甚至出現(xiàn)“鬧醫(yī)”、“傷醫(yī)”、“殺醫(yī)”等惡性事件。以下是幾點(diǎn)改進(jìn)建議。
（一）積極構(gòu)建醫(yī)療糾紛多元化解機(jī)制，形成化解醫(yī)療矛盾糾紛的合力
當(dāng)前我國已有三種醫(yī)療糾紛化解機(jī)制，第一種是醫(yī)患雙方自行協(xié)商，第二種是由衛(wèi)生行政部門出面調(diào)解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調(diào)解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實(shí)行《浙江省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法》規(guī)定，市、縣（市）設(shè)立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)（簡稱醫(yī)調(diào)會(huì)），市轄區(qū)根據(jù)實(shí)際需要設(shè)立醫(yī)調(diào)會(huì)。醫(yī)調(diào)會(huì)的人民調(diào)解員的配備和管理，由市、縣（市、區(qū)）政府規(guī)定?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》提出：加強(qiáng)對醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和培訓(xùn)，探索在醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)設(shè)立巡回審判點(diǎn)，便捷處理醫(yī)療糾紛人民調(diào)解確認(rèn)案件和其他事實(shí)清楚的醫(yī)療糾紛案件。
（二）規(guī)范鑒定人出庭作證制度
保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利。當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內(nèi)容進(jìn)行必要的陳述，接受當(dāng)事人和法官的詢問，增強(qiáng)鑒定意見的權(quán)威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務(wù)提供便利和保障。實(shí)際操作中常常出現(xiàn)患者對醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)果產(chǎn)生異議，希望請求專家出庭質(zhì)證，但是專家可能會(huì)以來回不方便進(jìn)行推脫，逐步探索網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證有利于專家進(jìn)行作證，是個(gè)很好的嘗試。
（三）完善專家輔助人出庭制度
增加法院審判時(shí)的考慮因素。缺乏專業(yè)知識(shí)的當(dāng)事人一方有條件的可以聘請具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識(shí)的人作為專家輔助人，為自己提供專業(yè)的知識(shí)，就所涉案件提出專家意見。法院應(yīng)當(dāng)在事實(shí)基礎(chǔ)上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業(yè)知識(shí)上的支持，也可以適當(dāng)改變法院只憑醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是醫(yī)學(xué)會(huì)在專家組的謹(jǐn)慎討論下做出的決議，但是不可否認(rèn)的是醫(yī)學(xué)會(huì)專家的鑒定結(jié)論可能存在錯(cuò)誤之處，當(dāng)前我國法律對醫(yī)療鑒定有異議的只能申請?jiān)俅舞b定，省級鑒定結(jié)論為判案依據(jù)，就算當(dāng)事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進(jìn)行判案勢必會(huì)對醫(yī)患中的某一方產(chǎn)生不利。適當(dāng)增加專家輔助人的專業(yè)意見作為判案考慮因素有利于醫(yī)療糾紛的圓滿解決。
（四）嚴(yán)厲打擊醫(yī)鬧行為
維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)行。對于發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫(yī)療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)方管理人員，嚴(yán)重妨害醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常的工作秩序，或出現(xiàn)傷害、殺害醫(yī)務(wù)人員、毀壞醫(yī)療機(jī)構(gòu)財(cái)物、設(shè)備等行為的，應(yīng)依法進(jìn)行懲處，觸犯刑法的，應(yīng)堅(jiān)決追究其刑事責(zé)任；給醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員等造成財(cái)產(chǎn)及人身損害的，可同時(shí)請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫(yī)患關(guān)系意見》中的一條建議，我們倡導(dǎo)理性維權(quán)，而非打打殺殺，只有這樣醫(yī)患雙方才能建立起信任關(guān)系，朝和諧共處進(jìn)一步發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：涉外卓越法律人才；基本素養(yǎng)；培養(yǎng)機(jī)制
2011年，教育部會(huì)同中央政法委聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》。培養(yǎng)卓越法律人才，是我國法學(xué)教育今后改革和發(fā)展的方向，對法學(xué)高等教育面向社會(huì)需求培養(yǎng)人才，調(diào)整人才培養(yǎng)結(jié)構(gòu)，提高人才培養(yǎng)質(zhì)量，具有十分重要的示范和引領(lǐng)作用。而作為卓越法律人才中的“涉外卓越法律人才”的培養(yǎng)，更是擺在我國法學(xué)高等教育面前的現(xiàn)實(shí)而緊迫的任務(wù)。
一、什么是涉外卓越法律人才
首先，“涉外卓越法律人才”必須是“法律”人才。該人才的培養(yǎng)一定要堅(jiān)持“以法為本”，凸顯其法律人才屬性，必須具備深厚的法學(xué)理論素養(yǎng)、縝密的法治思維能力、扎實(shí)的法律實(shí)務(wù)操作能力以及畢生致力于國家的法治事業(yè)、維護(hù)法律尊嚴(yán)，公平、正義的理想和決心。
其次，“涉外卓越法律人才”必須是“卓越”法律人才，也就是“精英”人才。一般認(rèn)為，精英者，必須具備兩大基本或核心要素。其一是具有非凡的潛能。也就是說，其基本素質(zhì)、理解能力、知識(shí)廣度和深度、分析能力、思維能力、創(chuàng)新能力、語言能力和交流能力要超出一般人。其二是具有公共意識(shí)，精英人才應(yīng)具有致力于為國家、社會(huì)、人民大眾甚至全人類利益服務(wù)的信仰、理念和決心。
最后，“涉外卓越法律人才”必須是“涉外”卓越法律人才，也就是“國際化”的法律人才。這類人才除了具備“卓越法律人才”的基本要素之外，還必須具備下列條件：①精通中國的涉外法律、國際法律和世界上主要法系或國家的法律，并能準(zhǔn)確地運(yùn)用這些法律分析和解決中國在對外交往與合作中各種紛繁復(fù)雜的具體問題；②具有廣泛的國際政治、國際關(guān)系、國際經(jīng)濟(jì)、國際軍事等方面的知識(shí)和處理國際事務(wù)的高超能力；③至少掌握兩門外語，并且至少能嫻熟地運(yùn)用一門外語。
總之，在當(dāng)今的時(shí)代背景下，一名“涉外卓越法律人才”必須具有國際化的視角、國際化的知識(shí)體系和國際化的思維模式，換言之，一名高端的“涉外法律人才”一定是一名“國際化的法律人才”。[1]
二、涉外卓越法律人才的基本素養(yǎng)
（一）法治信仰
法治信仰應(yīng)該是每一位法科學(xué)生必備的基本素養(yǎng)。在這個(gè)國家走向強(qiáng)盛、社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型、思想多元化碰撞的偉大時(shí)代，我們的學(xué)生應(yīng)當(dāng)深刻地認(rèn)識(shí)到，走法治的道路、建設(shè)社會(huì)主義法治國家才是中國社會(huì)的必然發(fā)展之路，也是解決當(dāng)前中國社會(huì)面臨問題的唯一正確出路。法治信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實(shí)到行動(dòng)上。這就要求我們培養(yǎng)的學(xué)生，未來在成為政府公務(wù)員以后，要學(xué)會(huì)依法辦事，依法行政；作為法官、檢察官或律師，應(yīng)當(dāng)恪盡法律操守，認(rèn)真辦理每一件案件；作為普通公民，應(yīng)當(dāng)依法理性表達(dá)法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。
（二）國際視野
國際視野就是說不能做井底之蛙，要多了解國際的發(fā)展情況，取彼之長，為我所用。涉外卓越法律人才的眼界不能局限于當(dāng)下和眼前，而要開闊長遠(yuǎn)、開放包容；不能局限于國內(nèi)，而是要具有立足本國、放眼世界、審視全球的國際視野。隨著中國國際地位的提升，將需要更多高層次涉外法律人才進(jìn)入各種國際機(jī)構(gòu)和組織，參與全球治理。隨著中國改革開放的不斷深入，國際法律規(guī)則進(jìn)入國內(nèi)法的范圍不斷擴(kuò)大，在處理傳統(tǒng)意義上不具有涉外因素的本土法律問題時(shí)，越來越需要充分關(guān)注國際規(guī)則。這兩種情形，都要求參與國際政治、經(jīng)濟(jì)和其他國際事務(wù)的法律工作者必須具有國際視野。國際視野亦即全球化思維，即將法律問題置于全球范圍而不局限于本國或地方加以考量的思維習(xí)慣和傳統(tǒng)，是在具體解決法律問題過程中能夠運(yùn)用外國法提供的有益借鑒，進(jìn)行比較，充分尊重和考量國際規(guī)則并兼顧法律問題處理。
（三）專業(yè)素養(yǎng)
專業(yè)素養(yǎng)是指法律專業(yè)知識(shí)及其運(yùn)用能力，是涉外卓越法律人才的基本素養(yǎng)。包括具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，掌握深廣的法律專業(yè)知識(shí)，具有嫻熟的法律職業(yè)技能、高尚的法律職業(yè)倫理、良好的法律思維等。涉外卓越法律人才不僅應(yīng)具備這些條件，而且在某些條件上的要求更高。例如，掌握深廣的法律專業(yè)知識(shí)包括掌握本國法、國際法、各法系主要國家法律；法律職業(yè)技能上應(yīng)具有良好的處理涉外或國際法律事務(wù)的能力，包括良好的外語表達(dá)與溝通、談判策略與技巧、涉外法律文書寫作制作、分析運(yùn)用各種信息、準(zhǔn)確把握具體問題及其癥結(jié)、提出解決具體問題的各種依據(jù)與不同方案等能力。
（四）外語水平
涉外卓越法律人才是適應(yīng)全球化需要、著眼國際法律事務(wù)的高級從業(yè)人員，必須具備高水平的基礎(chǔ)外語和專業(yè)外語。換言之，涉外卓越法律人才應(yīng)該在外語和法律兩個(gè)領(lǐng)域具備跨學(xué)科的外語素養(yǎng)。其外語水平應(yīng)達(dá)到相應(yīng)層次的外語專業(yè)畢業(yè)生水平，除掌握聽、說、讀、寫、譯等基礎(chǔ)外語能力外，還能夠在實(shí)踐工作中熟練運(yùn)用法律專業(yè)外語。只有外語水平高和知識(shí)結(jié)構(gòu)優(yōu)秀的卓越法律人才才能參與法律全球化進(jìn)程，參與各種國際規(guī)則的制定，才能使我國在國際社會(huì)取得更多主動(dòng)性與話語權(quán)，展現(xiàn)我國在建立和維護(hù)國際新秩序中的主體性。
（五）人文底蘊(yùn)
寬厚的人文底蘊(yùn)是一般法律人才都應(yīng)該具備的素養(yǎng)。在法治社會(huì)中，法律植根于生活，與社會(huì)各方面有密切聯(lián)系。一位優(yōu)秀的涉外法律人才不可能只具備法律知識(shí)，還要能夠洞明世事和人情。因此，涉外卓越法律人才的知識(shí)結(jié)構(gòu)必然是開放性的，既要掌握法律專業(yè)知識(shí)，又要理解和掌握法律規(guī)則及其背后所存在的法律意識(shí)、法律精神和法律價(jià)值，以及與之相聯(lián)系的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、歷史、文化、社會(huì)、道德、倫理和傳統(tǒng)等背景。在中國社會(huì)特殊條件下，“法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，而同時(shí)也是政治問題、社會(huì)問題、歷史問題和文化問題。因此，要了解和解決中國的法律問題，必先了解和解決諸多法律以外的其他問題”。[2]
三、涉外卓越法律人才的培養(yǎng)機(jī)制
從教育部和中央政法委聯(lián)合頒布的《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》來看，卓越法律人才主要指法律職業(yè)人才。那么，法學(xué)本科教育中的涉外卓越法律人才應(yīng)定位為培養(yǎng)“厚基礎(chǔ)、寬口徑、應(yīng)用型、國際化”的法律人才。為此，培養(yǎng)涉外卓越法律人才關(guān)鍵要在以下幾個(gè)方面下功夫。
（一）設(shè)置科學(xué)的課程體系
課程設(shè)置是人才培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)。“法學(xué)課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)高素質(zhì)的各類法律職業(yè)人才必備的知識(shí)、素質(zhì)和能力為指引，即根據(jù)應(yīng)具備的知識(shí)、素質(zhì)和能力設(shè)置相應(yīng)的課程體系。”[3]
涉外卓越法律人才的培養(yǎng)是為了“適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則、能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才”。為實(shí)現(xiàn)這一培養(yǎng)目標(biāo)，不能簡單地認(rèn)為多開設(shè)一些“法律英語”或“國際法”課程就萬事大吉了。而首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究能夠在國際法律舞臺(tái)上擔(dān)當(dāng)主角的涉外法律人才應(yīng)當(dāng)具備哪些基本素質(zhì)和能力，比如熟練運(yùn)用外語從事法律工作的能力、國際法或外國法律知識(shí)的深入把握和運(yùn)用能力、國際形勢的綜合視野和分析能力以及國際法律事務(wù)所需要的獨(dú)特法律思維能力。其次根據(jù)這些素質(zhì)和能力要求設(shè)計(jì)其課程體系。同時(shí)，涉外卓越法律人才也必須對我國法律有較為全面和精深的把握。
具體說來，涉外卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃的課程體系，除了法學(xué)本科規(guī)定的核心（或主干）課程外，必須強(qiáng)化以下三類課程：一是國際法律課程，主要課程有當(dāng)代國際公法與中國、當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)法與中國、當(dāng)代國際私法與中國、國際環(huán)境法、國際組織與國際法治、國際司法與國際仲裁；二是交叉學(xué)科課程，主要課程有世界歷史、國際經(jīng)濟(jì)、國際政治、國際事務(wù)、當(dāng)代外交、外語法律寫作、外語模擬法庭；三是外國法與比較法課程，主要課程有歐洲大陸法系概論、歐洲聯(lián)盟法概論、英美普通法系概論、新興國家（經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家）法概論、比較法概論。此外，在基本課程體系之外，各個(gè)涉外卓越法律人才教育和培養(yǎng)單位可以根據(jù)自身的條件和特點(diǎn)設(shè)立若干選修課程。
（二）建立高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制
在培養(yǎng)機(jī)制方面，“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的一個(gè)重點(diǎn)任務(wù)是創(chuàng)新“高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制”。當(dāng)今世界主要國家的法學(xué)教育均定位于法律職業(yè)教育，法學(xué)教育由大學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)、職業(yè)培訓(xùn)及實(shí)習(xí)兩至三部分組成，后一兩個(gè)階段重在職業(yè)道德和職業(yè)技能訓(xùn)練。法律實(shí)務(wù)界承擔(dān)職業(yè)培訓(xùn)及指導(dǎo)實(shí)習(xí)的任務(wù)，因此也是法學(xué)教育機(jī)構(gòu)的組成部分。在我國，社會(huì)一般意義上認(rèn)為大學(xué)畢業(yè)就應(yīng)當(dāng)是法律人才培養(yǎng)過程的思想已經(jīng)終結(jié)，法學(xué)院培養(yǎng)的應(yīng)當(dāng)是完全的職業(yè)法律人，而不是準(zhǔn)法律人，所以，大學(xué)擔(dān)負(fù)起了實(shí)踐教學(xué)的責(zé)任。事實(shí)上，法學(xué)院既不具備對學(xué)生進(jìn)行全真的法律職業(yè)體驗(yàn)教育的環(huán)境，同時(shí)也缺乏兼具理論知識(shí)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的高水平師資隊(duì)伍。由法學(xué)院系單獨(dú)承擔(dān)系統(tǒng)的法律職業(yè)技能訓(xùn)練任務(wù)顯然是難以保障教學(xué)質(zhì)量的。因此，要建立高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強(qiáng)高等學(xué)校與實(shí)務(wù)部門的合作，由高校與實(shí)務(wù)部門作為法律人才培養(yǎng)的共同主體，一起承擔(dān)法律人才培養(yǎng)的職責(zé)。[4]
高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制是實(shí)現(xiàn)實(shí)務(wù)部門與學(xué)校共同制定培養(yǎng)目標(biāo)、共同設(shè)計(jì)課程體系、共同開發(fā)優(yōu)質(zhì)教材、共同組建教學(xué)團(tuán)隊(duì)、共同建設(shè)實(shí)踐平臺(tái)等的人才培養(yǎng)環(huán)節(jié)，以共同培養(yǎng)涉外卓越法律人才。
（三）強(qiáng)化國內(nèi)與海外合作培養(yǎng)
涉外卓越法律人才的培養(yǎng)必須強(qiáng)化國內(nèi)與海外合作培養(yǎng)機(jī)制。涉外卓越法律人才培養(yǎng)一定要充分利用國內(nèi)國際兩種教育資源，提高教育交流合作水平。一是開辟國際化培養(yǎng)途徑，構(gòu)建多元合作辦學(xué)模式。與境外著名高校建立學(xué)生長期互換機(jī)制，開展多種模式的互換合作，鼓勵(lì)法科學(xué)生到境外著名高校學(xué)習(xí)深造，如“3+1”、“2+2”或“1+3”等合作辦學(xué)模式，使學(xué)生在國內(nèi)和國外分階段接受高等教育；建立國（境）內(nèi)、外本碩連讀模式；建立以實(shí)訓(xùn)和科研為主的交流合作項(xiàng)目，互派學(xué)生參加實(shí)訓(xùn)或畢業(yè)設(shè)計(jì)、學(xué)位論文調(diào)研、短期考察培訓(xùn)。隨著跨國高等教育的不斷發(fā)展，授權(quán)辦學(xué)、海外分校、姊妹計(jì)劃、項(xiàng)目合作等模式發(fā)展迅速，為我國涉外卓越法律人才提供了國際化培養(yǎng)新途徑。二是建立健全境內(nèi)、外學(xué)分互認(rèn)機(jī)制，打破國際化發(fā)展的機(jī)制障礙。要充分利用學(xué)分制的靈活學(xué)習(xí)機(jī)制，相互認(rèn)可對方學(xué)生在己方的學(xué)習(xí)成績。三是兼聘或引進(jìn)境外相關(guān)領(lǐng)域的優(yōu)秀教師，引進(jìn)先進(jìn)的教材、教學(xué)方法與教學(xué)手段，以在素質(zhì)、知識(shí)、能力、外語等方面培養(yǎng)具有國際競爭力的法律人才。四是借鑒發(fā)達(dá)國家的辦學(xué)經(jīng)驗(yàn)，在辦學(xué)模式、培養(yǎng)方案、課程體系設(shè)置、教學(xué)方法、質(zhì)量保證手段等方面與國際先進(jìn)水平接軌。五是與國際組織和境外著名國際法學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)建立涉外卓越法律人才交流提升機(jī)制。該機(jī)制可重點(diǎn)考慮在讀法科學(xué)生到這些機(jī)構(gòu)或組織學(xué)習(xí)、實(shí)習(xí)、考察調(diào)研，涉外法律教學(xué)科研人員和實(shí)務(wù)人員到這些機(jī)構(gòu)或組織掛職鍛煉，從事相關(guān)實(shí)務(wù)或科研工作。
總之，涉外卓越法律人才的培養(yǎng)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。該工程的有效實(shí)施，需要各個(gè)涉外卓越法律人才教育和培養(yǎng)單位充分發(fā)揮自己的聰明才智。但當(dāng)務(wù)之急，必須下大功夫設(shè)置科學(xué)的課程體系、創(chuàng)新高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制、強(qiáng)化國內(nèi)與海外的合作培養(yǎng)。
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標(biāo)設(shè)定、課程設(shè)計(jì)與教學(xué)安排芻議[J].中國大學(xué)教學(xué)，
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