發(fā)布時(shí)間：2023-07-30 10:17:15
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的實(shí)質(zhì)訴訟法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 立案審查 立案登記
中圖分類號：DF5
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1004-4914（2016）12-084-02
黨在十八屆四中全會中強(qiáng)調(diào)變立案審查制為立案登記制，最高人民法院在最新民事訴訟法解釋（以下簡稱《民訴解釋》）中對立案登記制作出了進(jìn)一步規(guī)定。本文擬對該制度在司法實(shí)踐中存在的主要問題及其原因進(jìn)行分析，并對其改革的基本走向作一粗淺的探討。
一、立案登記制改革的背景
我國民事訴訟立法實(shí)行立案審查制。當(dāng)事人的須同時(shí)具備四個(gè)條件，第一，與本案有直接利害關(guān)系；第二，有明確的被告；第三，有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。在民事訴訟理論上這些條件被稱為“實(shí)質(zhì)要件”。另外，民事訴訟法還規(guī)定了的形式上的條件，即，應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交狀，并按照被告的人數(shù)提出相應(yīng)的副本，書寫如有困難的，可以口頭。按照我國民事訴訟立案制度的要求，只有原告的經(jīng)審查符合上述“實(shí)質(zhì)要件”和“形式要件”的前提下，法院才能受理。而且，與此相配套，法院內(nèi)部還設(shè)有專門負(fù)責(zé)對案件是否符合條件進(jìn)行審查的立案庭。立案庭的職責(zé)就是對當(dāng)事人的進(jìn)行審查，對于符合民事訴訟法規(guī)定的條件的，則會在7日內(nèi)予以立案，對于不符合條件的，則會在7日內(nèi)裁定不予受理。實(shí)踐中，法院通常會給當(dāng)事人釋明，如當(dāng)事人不接受，法院才會作出不予受理的裁定。某些案件可能會在立案之后才發(fā)現(xiàn)不符合條件，法院則會作出駁回裁定。
審查立案制能夠阻止那些不屬于法院主管、受訴法院管轄、原告不適格的案件進(jìn)入訴訟程序，從而可以防止因?yàn)樵娴臑E訴而給法院造成不必要的負(fù)擔(dān)，同時(shí)也可以減少因?yàn)樵娴臑E訴給被告帶來的損害，保證了審判的實(shí)效性。但不可否認(rèn)，也帶來了諸多的問題。其一，從訴訟原理上來說，法院審判權(quán)行使的時(shí)間起點(diǎn)應(yīng)該始于訴訟程序啟動(dòng)之后，而審查立案制卻要求法院在立案階段即訴訟程序還未啟動(dòng)之時(shí)就對案件的實(shí)體問題展開審理，這種訴訟之前開始的審理程序不僅在其正當(dāng)性和正義性上存在疑問，還會進(jìn)一步使真正的庭審程序陷于虛化。此外，法院對實(shí)體問題的審理應(yīng)該遵循辯論原則的要求，給予當(dāng)事人雙方充分陳述和辯論的機(jī)會，法院據(jù)以審查的訴訟資料應(yīng)該來源于雙方當(dāng)事人。而按照審查立案的制度設(shè)計(jì)，關(guān)于條件的審查，法院只需單方面聽取一方當(dāng)事人的意見，而不是在雙方充分辯論的前提下判斷有關(guān)條件的事項(xiàng)，這無疑違反了程序正當(dāng)性和正義性的基本要求。其二，對于應(yīng)否受理民事，法院不僅要審查“形式要件”，還要對原告是否適格、案件是否屬于法院受案范圍、受訴法院是否有管轄權(quán)等實(shí)體問題進(jìn)行審查，對這些問題的調(diào)查和審理需要一定的時(shí)間和程序，將其置于短暫的審查階段顯然并不合適，尤其在此階段，法院據(jù)以審查的依據(jù)僅僅只有原告提交的有限的訴訟資料，審查的準(zhǔn)確性難以保證，不可避免會將一些本應(yīng)受理的案件拒之門外，也就發(fā)生了我國司法實(shí)踐中“難”的現(xiàn)象。此外，我國法院案多人少的矛盾和法院內(nèi)部對結(jié)案率的績效考核壓力也迫使法院對立案的審查更加嚴(yán)格，甚至開始出現(xiàn)人為控制立案，從而減少立案數(shù)量，提高結(jié)案率的情況，“難”現(xiàn)象進(jìn)一步加劇，甚至逐漸發(fā)展成嚴(yán)重影響司法公信力的社會問題。
就是在這種背景下，黨在十八屆四中全會中要求改革法院立案制度，將審查立案制改為登記立案制，對法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，切實(shí)保障當(dāng)事人的訴權(quán)。2015年1月30日，最高法院《民訴解釋》，進(jìn)一步明確規(guī)定了登記立案的具體程序。為使登記立案改革落到實(shí)處，最高法院還專門制定了《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》，立案登記制隨即在全國法院普遍推行。
二、立案登記制的司法現(xiàn)狀
單從字面上理解，登記立案似乎意味著即登記，登記即立案。但從最高法院《民訴解釋》第208條的規(guī)定來看，登記立案并非普通民眾理解的就會登記，登記就是立案。從《民訴解釋》第一款規(guī)定來看，法院在接到當(dāng)事人提交的狀后，對當(dāng)場能夠判定符合民事訴訟法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?；對?dāng)場不能判定是否符合條件的，應(yīng)當(dāng)接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。從《民訴解釋》第二款規(guī)定來看，如果當(dāng)事人提交的狀存在需要補(bǔ)充必要相關(guān)材料的，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人并向當(dāng)事人釋明，當(dāng)事人補(bǔ)齊相關(guān)材料后，法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定是否立案。《民訴解釋》第三款規(guī)定，立案后發(fā)現(xiàn)不符合條件或者屬于民事訴訟法第124條規(guī)定情形的，裁定駁回。
顯然，在立案登記制下，法院受理案件仍然是有條件的，而且條件就是現(xiàn)行民事訴訟法第119條規(guī)定的條件，即上文所述的“實(shí)質(zhì)要件”，所謂登記，也僅僅是對當(dāng)場能夠判定符合條件的予以登記并立案，對于當(dāng)場不能判定是否符合條件的，法院只是接收其材料，登記并非立案，法院仍須在7日內(nèi)審查并決定是否立案。由此可以認(rèn)為，司法改革推進(jìn)下的立案登記需要審查的內(nèi)容與立案審查制并無實(shí)質(zhì)性的改變，審查的程序也基本不變，現(xiàn)行立案登記制本質(zhì)上與立案審查制并無二致，不同的只是在法律文本上更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴權(quán)保障，法院的釋明須更加具體，對當(dāng)事人的救濟(jì)措施更加可行，也就是說，立案登記制改革其實(shí)側(cè)重的是對司法實(shí)踐中違法不立案、拖延立案等司法不當(dāng)行為進(jìn)行遏制，并未觸及我國立案制度在立法上的缺陷。
三、立案登記制的改革走向
既然現(xiàn)行立案制度的缺陷主要在于在的條件中設(shè)置了實(shí)質(zhì)性條件，并要求法院把是否滿足該實(shí)質(zhì)性要件作為受理的法定條件，一個(gè)可行的辦法是對這種實(shí)質(zhì)審查進(jìn)行淡化甚至是去“實(shí)質(zhì)化”，即法院在立案階段的實(shí)質(zhì)審查向形式化審查轉(zhuǎn)變，只對實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行形式上的核對，如果形式上符合現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的條件，法院就應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人的訴狀，當(dāng)場予以登記并立案。形式化審查的合理性在于案件只有在登記立案后，訴狀送達(dá)給被告，在雙方當(dāng)事人攻擊防御的爭議局面形成之后，被告才可能對原告的提出抗辯，法院也才能以中立者的身份對案件作出裁判。但問題又回到了本文的起點(diǎn)，我國立法規(guī)定的條件嚴(yán)苛，在審查中需要判斷原告與本案有直接利害關(guān)系、案件屬于法院受案范圍和受訴法院管轄等問題，僅僅是一般性的“核對”是難以完成的，立案審查要做到“去實(shí)質(zhì)化”實(shí)際上相當(dāng)困難甚至是不可能，否則現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的條件就如同被虛置，沒有立法依據(jù)的司法行為顯然與程序正義的理念背道而馳。
立案登記制的初衷在于最大程度地接受當(dāng)事人的訴求，使依法應(yīng)該受理的案件能夠做到有案必立，有訴必理，徹底解決“難”的問題，保障人人享有通過法院解決糾紛的權(quán)利。而作為一種訴訟行為，其實(shí)質(zhì)是啟動(dòng)民事訴訟程序，對于當(dāng)事人的訴訟請求是否屬于法院裁判的范圍、是否屬于受訴法院管轄、當(dāng)事人是否適格、訴訟請求是否成立等應(yīng)該是在訴訟程序啟動(dòng)之后才予以審理的問題，單純地啟動(dòng)訴訟程序才是的功能定位，沒有必要將上述實(shí)質(zhì)要件置于立案階段進(jìn)行審查。也就是說，對原告起V條件的設(shè)定應(yīng)當(dāng)盡可能簡化，只要狀載明當(dāng)事人的基本信息、訴訟請求以及請求所依據(jù)的事實(shí)和理由等足以確定當(dāng)事人和訴訟請求，能夠使訴特定化的必備條件就可以，因?yàn)檫@是法院行使審判權(quán)的基本前提。當(dāng)然為了平衡公正與效益價(jià)值，防止無意義的訴的發(fā)生，對于請求所依據(jù)的事實(shí)和理由與訴訟請求的關(guān)聯(lián)性也應(yīng)當(dāng)明確化，只要通過訴狀的記載能夠初步判斷當(dāng)事人提出訴訟請求的合理性即可。這些事項(xiàng)并不復(fù)雜，因而法院完全可以不經(jīng)雙方當(dāng)事人辯論僅憑原告一方提交的訴訟材料即可做出是否予以登記立案的判斷。如果原告的訴狀中沒有記載上述事項(xiàng)，法院可在釋明后要求當(dāng)事人予以補(bǔ)正。
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【關(guān)鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念
一、構(gòu)建、完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度的必要性
（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義
1.就現(xiàn)實(shí)意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實(shí)務(wù)中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當(dāng)?shù)娜藶橐蛩貙α府?dāng)事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當(dāng)人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發(fā)展規(guī)劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執(zhí)行三方“地方割據(jù)”造成司法低效率的積弊，并有力推動(dòng)構(gòu)建以審判為中心、以審判為統(tǒng)領(lǐng)的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進(jìn)程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當(dāng)事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權(quán)，在一定程度上又節(jié)約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現(xiàn)司法的經(jīng)濟(jì)、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強(qiáng)化法制化手段解決社會糾紛的力度，強(qiáng)化司法權(quán)威，必將全面和深入推動(dòng)國家、社會的法治化進(jìn)程。
（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題
1.民事訴訟立案登記制度的實(shí)施，意味著將在立案階段，對訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的審查由形式審查取代實(shí)質(zhì)審查，程序性審查取代實(shí)體性審查。這種轉(zhuǎn)變在客觀上將導(dǎo)致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費(fèi)有限的司法資源。2.在缺失訴權(quán)監(jiān)督制度的情況下，極有可能誘發(fā)并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應(yīng)訴當(dāng)事人合法權(quán)益，危害司法公正、效率，浪費(fèi)有限的司法資源，嚴(yán)重背離立案登記制度設(shè)計(jì)初衷。3.在缺失相應(yīng)的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養(yǎng)的案件當(dāng)事人對司法活動(dòng)的誤解，降低司法活動(dòng)與裁判結(jié)果的公信，削弱司法審判活動(dòng)權(quán)威。如在大量涉農(nóng)民事訴訟案件中，有相當(dāng)多的當(dāng)事人，在樸素的社會公平觀念驅(qū)使下堅(jiān)定地認(rèn)為法院于立案階段的受理行為是對其訴權(quán)的默示認(rèn)可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規(guī)模和更高質(zhì)量水準(zhǔn)的審判法官隊(duì)伍（而非遠(yuǎn)離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強(qiáng)大且繁重的審判任務(wù)壓力，優(yōu)良司法審判活動(dòng)將被瑕疵司法審判活動(dòng)逐步代替，個(gè)案裁判質(zhì)量將出現(xiàn)整體性明顯下滑，最終導(dǎo)致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執(zhí)行活動(dòng)滿意度降低，殃及司法公信力。
（三）在堅(jiān)持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事訴訟立案登記制度的源動(dòng)力基于司法活動(dòng)的專業(yè)性、技術(shù)性、復(fù)雜性、綜合性，以及司法實(shí)踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質(zhì)相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現(xiàn)實(shí)情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動(dòng)的質(zhì)量來落實(shí)法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時(shí)又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補(bǔ)充設(shè)計(jì)的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動(dòng)的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統(tǒng)性的配套法律制度建構(gòu)以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實(shí)踐長期發(fā)展的必然結(jié)果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。
二、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的框架設(shè)計(jì)
（一）堅(jiān)持以審判中心主義的司法理念作為基本指導(dǎo)思想
司法的本質(zhì)是查明法律事實(shí)，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實(shí)的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動(dòng)構(gòu)成了司法活動(dòng)體系的核心，而其他司法活動(dòng)無非是對審判活動(dòng)的補(bǔ)充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構(gòu)并完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的基本指導(dǎo)思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設(shè)計(jì)、建構(gòu)應(yīng)當(dāng)圍繞著審判活動(dòng)來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動(dòng)對審判活動(dòng)的妨害，防止其他司法職權(quán)及行政權(quán)力對審判職權(quán)的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨(dú)立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個(gè)案依法登記立案的干擾，減少對個(gè)案立案以“內(nèi)部規(guī)定”的形式人為設(shè)立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查及對立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體性審查。
（二）堅(jiān)持“形式審查”、“程序?qū)彶椤?，反對“?shí)質(zhì)審查”、“實(shí)體審查”
司法實(shí)踐中，一些法院立案庭的工作人員經(jīng)常對民事訴訟個(gè)案當(dāng)事人的立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，特別是在當(dāng)事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據(jù)的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實(shí)性，更有甚時(shí)，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯(cuò)別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經(jīng)的審判工作經(jīng)歷或其他法律認(rèn)知，超出管轄權(quán)、訴權(quán)等基本的程序權(quán)力（或權(quán)利）①的范疇對民事訴訟立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體審查，如審查時(shí)效、訴的個(gè)數(shù)與訴的合并、單個(gè)證據(jù)的效力等問題，預(yù)測案件審判結(jié)果并勸誘當(dāng)事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查、對立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體審查無疑限制了當(dāng)事人訴權(quán)，增加訴累，誘發(fā)不同法律工作者群體之間的爭執(zhí)，貶損司法機(jī)關(guān)聲譽(yù)，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規(guī)定對當(dāng)事人或其人提交的立案材料進(jìn)行形式審查，即只查明法定事項(xiàng)的有無、是否齊全，避免查及法定項(xiàng)目的真實(shí)性、合法性及效力問題。同時(shí)，由其對立案材料附帶性的進(jìn)行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當(dāng)事人是否符合法律針對個(gè)別案件規(guī)定的特殊條件等。②
（三）堅(jiān)持司法釋明與司法調(diào)解相結(jié)合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”
我國民事訴訟中并沒有施行強(qiáng)制的律師制度，相當(dāng)一部分嚴(yán)重欠缺法律知識與訴訟能力的當(dāng)事人獨(dú)自參加了整個(gè)訴訟，致使訴訟結(jié)構(gòu)失衡、訴訟結(jié)果失信、司法活動(dòng)無效率，導(dǎo)致司法釋明現(xiàn)象③在我國司法實(shí)踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實(shí)施，建構(gòu)相對完善的立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系，應(yīng)當(dāng)深入探索建立規(guī)范、有效的立案管轄釋明權(quán)制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細(xì)心的勸解引導(dǎo)，以縮小訴訟參加人的認(rèn)知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強(qiáng)司法活動(dòng)的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動(dòng)如果僅是走程序?qū)彴缸?、下判決結(jié)案子、拒再審?fù)萍m紛，則立案登記制度便很難有效實(shí)施。因此，在民事訴訟中貫徹執(zhí)行民事司法調(diào)解制度，有利于節(jié)省司法資源，緩和訴訟當(dāng)事人之間的沖突情緒，降低審判結(jié)果的司法執(zhí)行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結(jié)事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關(guān)于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經(jīng)過一系列制度設(shè)計(jì)及出臺相應(yīng)的規(guī)范文件予以保留、轉(zhuǎn)化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規(guī)定且不符合司法實(shí)踐要求的理應(yīng)堅(jiān)決予以廢止；對于具有一定司法實(shí)踐理性考量的可以在嚴(yán)格限制其范圍的前提下予以保留，并及時(shí)出臺相應(yīng)的制度及規(guī)范性文件加以規(guī)范；對于具有一定司法實(shí)踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以轉(zhuǎn)化為更加理性的安排，以減少訴累。
（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責(zé)與法律責(zé)任
濫訴現(xiàn)象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個(gè)典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當(dāng)事人之間或被執(zhí)行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執(zhí)行異議之訴）、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等形式侵害他人合法權(quán)益或規(guī)避法律（含法律文書）明定義務(wù)的行為。[1]但司法實(shí)踐中也大量存在當(dāng)事人單方通過訴訟、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等方式惡意損害對方當(dāng)事人或他人合法權(quán)益，惡意規(guī)避法定義務(wù)的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實(shí)施立案登記制度所帶來的社會效益，故應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立案階段的形式審查和程序?qū)彶槁氊?zé)，針對惡意訴訟規(guī)定更加嚴(yán)厲的法律責(zé)任，同時(shí)給予受惡意訴訟危害之私權(quán)和社會公益以充分必要救濟(jì)。
三、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的制度設(shè)想
（一）構(gòu)建民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度
民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度是立案庭司法工作人員依據(jù)法律和經(jīng)驗(yàn)，針對嚴(yán)重欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的當(dāng)事人，特別是在未聘請人單獨(dú)的情況下，就立案相關(guān)法律制度、法律事項(xiàng)、法律問題、法律風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行的解釋、說明、引導(dǎo)活動(dòng)，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構(gòu)必不得僭越和妨害審判庭審判職權(quán)正當(dāng)行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構(gòu)思均應(yīng)是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權(quán)的主體應(yīng)為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權(quán)決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的案件當(dāng)事人。受案法院立案庭據(jù)以決定釋明的條件是案件當(dāng)事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當(dāng)事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達(dá)程序可參照判決、裁定的相關(guān)程序性規(guī)定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴(kuò)張解釋，應(yīng)僅限于案件當(dāng)事人的訴權(quán)、委托權(quán)、立案知情權(quán)等基本的程序性權(quán)利及人民法院的管轄權(quán)范疇。釋明權(quán)決定原則上以書面形式送達(dá)受釋明的案件當(dāng)事人，必要時(shí)可以同時(shí)輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業(yè)術(shù)語作出釋明，同時(shí)要嚴(yán)格禁止立案庭司法工作人員單獨(dú)以口頭形式向案件當(dāng)事人作出或傳達(dá)釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權(quán)僭越或妨害審判權(quán)，釋明決定中應(yīng)當(dāng)明確載明“釋明決定所記載的釋明內(nèi)容對案件當(dāng)事人的行為不具有任何強(qiáng)制拘束力”。
（二）構(gòu)建庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度
于濫訴情形下，無論應(yīng)訴當(dāng)事人本地應(yīng)訴還是異地應(yīng)訴均有可能不當(dāng)增加其訴累，而異地應(yīng)訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應(yīng)訴當(dāng)事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權(quán)異議制度設(shè)立庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度———即允許被告針對人民法院已經(jīng)受理的民事訴訟案件，在舉證期限內(nèi)就原告的瑕疵訴權(quán)提出書面異議，由合議庭進(jìn)行書面審查或組織庭前訴權(quán)爭議質(zhì)辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個(gè)案訴權(quán)爭議與管轄權(quán)爭議有效區(qū)隔，可將訴權(quán)爭議的內(nèi)容嚴(yán)格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權(quán)作出明確的禁止性限制等兩個(gè)事項(xiàng)之內(nèi)。就庭前訴權(quán)質(zhì)辯的裁決結(jié)果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權(quán)異議。
（三）設(shè)立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項(xiàng)督查制度
為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項(xiàng)督查制度實(shí)施長效監(jiān)管?？梢杂筛魇「呒壢嗣穹ㄔ涸O(shè)立專門的立案監(jiān)督督導(dǎo)辦公室，專職負(fù)責(zé)對省域范圍內(nèi)的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機(jī)性個(gè)別抽查，并結(jié)合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點(diǎn)清理不符合實(shí)施立案登記制度要求的各項(xiàng)“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監(jiān)督督導(dǎo)辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進(jìn)展情況及時(shí)予以公示，指導(dǎo)和規(guī)范下級法院的立案工作。就當(dāng)前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領(lǐng)導(dǎo)的年度業(yè)務(wù)考核指標(biāo)之一，實(shí)行一票否決制。
（四）完善民事訴訟不同階段訴權(quán)司法審查的裁判形式、裁判內(nèi)容
若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯(cuò)誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴(yán)格限制的立案司法監(jiān)督權(quán)，人民法院立案庭首先應(yīng)當(dāng)全面接收當(dāng)事人的材料，填寫相應(yīng)的立案登記表格，向當(dāng)事人出具接收材料清單。④其次，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)對當(dāng)事人的材料和行為嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條進(jìn)行形式審查和程序?qū)彶?。最后，?yīng)當(dāng)根據(jù)審查結(jié)果向當(dāng)事人送達(dá)民事訴訟立案決定書、補(bǔ)交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達(dá)民事訴訟不予立案決定書的應(yīng)當(dāng)在決定書中同時(shí)告知不予立案的理由。另外，個(gè)案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權(quán)進(jìn)行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規(guī)定且無法補(bǔ)正的瑕疵訴權(quán)案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規(guī)定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權(quán)追究原告或原被告雙方相應(yīng)的法律責(zé)任。
（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認(rèn)定程序、法律責(zé)任形態(tài)等規(guī)定
《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內(nèi)涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定處理，并沒有明確列舉司法實(shí)踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規(guī)定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認(rèn)定、案外人合法權(quán)益、國家利益、社會公共利益的認(rèn)定、法律文書確定的義務(wù)的認(rèn)定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權(quán)，使得濫訴行為的認(rèn)定會出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設(shè)司法實(shí)踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強(qiáng)法律的針對性、適用性、實(shí)用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權(quán)進(jìn)行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權(quán)進(jìn)行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權(quán)益也是一種保障，并不違法相關(guān)立法的精神。就現(xiàn)有立法而言，雖明確規(guī)定了特定濫訴情形的補(bǔ)償性民事賠償責(zé)任，及人民法院對濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責(zé)任問題，但立法對一般濫訴行為致害時(shí)的民事責(zé)任及其責(zé)任形態(tài)沒有作出任何相應(yīng)規(guī)定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責(zé)任，其對遭受經(jīng)濟(jì)和精神雙重?fù)p害的受害人來說是不公平且無濟(jì)于事的。為此，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增設(shè)一般濫訴行為致害情形下的民事責(zé)任條款，并強(qiáng)調(diào)對一般濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施及追究其刑事責(zé)任不免除違法行為人依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，且民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他性質(zhì)的法律責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應(yīng)當(dāng)允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)案合議庭在公正裁判案件所必要時(shí)可以援引和適用《侵權(quán)責(zé)任法》中其他形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任，如公開賠禮道歉等。
（六）依托網(wǎng)絡(luò)建設(shè)省域范圍內(nèi)立案信息互聯(lián)互通制度
由于人民法院系統(tǒng)司法信息互聯(lián)互通平臺尚未有效建成，在以往區(qū)域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經(jīng)常會出現(xiàn)本地或異地重復(fù)立案。司法實(shí)踐中，為了確定相關(guān)法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應(yīng)法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當(dāng)事人有形或無形的訴累。為此，應(yīng)盡快依托網(wǎng)絡(luò)建立省域范圍內(nèi)的人民法院司法信息內(nèi)部互聯(lián)互通平臺，著力就立案信息的登記、內(nèi)部、查閱、管理維護(hù)等建立相應(yīng)的人事、財(cái)務(wù)、管理維護(hù)等制度。
（七）建立體系化、高效、權(quán)威的非訴糾紛解決機(jī)制
關(guān)鍵詞:民事舉證責(zé)任;行為責(zé)任;結(jié)果責(zé)任;分配;免除
1民事舉證責(zé)任的內(nèi)涵
在民事證據(jù)法律制度中,舉證責(zé)任又稱證明責(zé)任,它包含兩個(gè)方面的內(nèi)涵:一是從提供證據(jù)或者行為意義的立場來把握舉證責(zé)任,即提供證據(jù)責(zé)任、行為責(zé)任或主觀舉證責(zé)任。它是指對利己案件實(shí)體事實(shí),提出該事實(shí)的當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。在民事訴訟中,不管是原告還是被告,只要提出了利己的案件實(shí)體事實(shí),在通常情況下對此事實(shí)就得承擔(dān)行為舉證責(zé)任,所以承擔(dān)行為舉證責(zé)任的直接原因是提出了利己的案件實(shí)體事實(shí);二是從說服法官或者結(jié)果意義的角度來看待舉證責(zé)任,即說服責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或客觀舉證責(zé)任。它是指在法庭審理終結(jié)時(shí)(此時(shí)法律所許可的證明手段已經(jīng)窮盡),案件實(shí)體事實(shí)真?zhèn)尾幻?提出該事實(shí)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對己不利的判決(敗訴)后果。舉證責(zé)任應(yīng)包含兩個(gè)內(nèi)涵,即行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任是舉證責(zé)任內(nèi)涵不可或缺的組成部分,二者之間是表和里、形式和內(nèi)容、程序和實(shí)體、動(dòng)態(tài)和靜態(tài)的關(guān)系。在民事訴訟中,舉證責(zé)任首先直觀地表現(xiàn)為提供證據(jù)的責(zé)任,主張法律要件事實(shí)的一方當(dāng)事人當(dāng)提供了一定的證據(jù)后,案件事實(shí)就應(yīng)趨向明了,對方為此須提出反證來削弱本證的證明力。
反證提出后,主張某一事實(shí)的一方當(dāng)事人就得提供新的證據(jù)以證明要件事實(shí)的存在。當(dāng)事人提供證據(jù)并不是盲目無據(jù)的,它總是與實(shí)體法上的責(zé)任要件聯(lián)系在一起的,它總是圍繞著法律要件事實(shí)主張和舉證的。換言之,行為責(zé)任以結(jié)果責(zé)任為基礎(chǔ)和前提,當(dāng)事人提供證據(jù)的訴訟行為必然指向?qū)嶓w權(quán)益歸屬,因此,結(jié)果責(zé)任可以為當(dāng)事人舉證(即行為責(zé)任)確定方向,提供動(dòng)力。結(jié)果責(zé)任作為一種潛在的不利后果,促使當(dāng)事人積極承擔(dān)行為責(zé)任。從這個(gè)意義上說,行為責(zé)任的承擔(dān)是以結(jié)果責(zé)任為前提的。當(dāng)事人充分承擔(dān)行為責(zé)任,就意味著案件實(shí)體事實(shí)的真實(shí)性得以證明(達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)),從而擺脫了結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)事人(原告)提出訴訟請求,就應(yīng)有責(zé)任提供或主張支持其訴訟請求的案件事實(shí)(即主張責(zé)任)。通常情況下該事實(shí)主張者有責(zé)任提供證據(jù)證明該事實(shí)(即行為責(zé)任),法院只有對當(dāng)事人所主張的事實(shí)和所提供的證據(jù)進(jìn)行審查以決定是否作為判決的根據(jù)。若當(dāng)事人未能證明其主張的事實(shí)而此事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鞯?則意味著該當(dāng)事人沒有說服法官采信此事實(shí),據(jù)此法官可以駁回當(dāng)事人的訴訟請求。換言之,當(dāng)事人的主張、要求作為法院判決基礎(chǔ)的訴訟資料(事實(shí)和證據(jù)),應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)收集并向法院提供。
2民事舉證責(zé)任的分配
2.1分配的一般原則———“誰主張誰舉證”舉證責(zé)任分配是民事訴訟的核心,同時(shí)也是民事訴訟理論中最具爭議的問題。其核心在于,究竟應(yīng)當(dāng)按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來分配舉證責(zé)任才既符合公平、正義的要求,又能使訴訟較為迅速地完成。通常情況下,舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人來承擔(dān),即“誰主張、誰舉證",這是舉證責(zé)任的一般性原則。既然誰主張、誰舉證,那么,舉證責(zé)任的分配就應(yīng)依當(dāng)事人的主張而定。主張是權(quán)利或法律關(guān)系存在、變更或消滅的事實(shí),以及民事權(quán)益遭受侵犯或發(fā)生爭議的事實(shí)[1]。主張可分為事實(shí)主張和權(quán)益主張。在民事訴訟中,事實(shí)主張與實(shí)體權(quán)益爭議及其處理密切聯(lián)系,當(dāng)事人對特定事實(shí)的主張旨在通過司法裁判取得爭議實(shí)體權(quán)益上的特定效果,其實(shí)質(zhì)是待定事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)承擔(dān)不利的訴訟后果?！耙豁?xiàng)事實(shí)主張,只會產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果責(zé)任?！盵2]這就決定了事實(shí)主張?jiān)谠V訟法和實(shí)體法上的重要意義,并為舉證責(zé)任分配的一般性原則的運(yùn)用提供了可靠依據(jù)?，F(xiàn)代社會,僅依一種標(biāo)準(zhǔn)來分配舉證責(zé)任是不夠的。例如,在一些特殊侵權(quán)案件中,僅遵循此原則就會影響公平,于是就有了舉證責(zé)任倒置和其它一些原則。因此,合理選擇舉證責(zé)任分配原則就是在實(shí)現(xiàn)實(shí)體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、參酌各種學(xué)說來解決舉證責(zé)任的適當(dāng)分配問題[3]。“出于制裁違法行為,平衡雙方當(dāng)事人的責(zé)任以及促進(jìn)程序效益等價(jià)值考慮和政策衡量,立法者總要適當(dāng)?shù)膶⑴e證責(zé)任分配給當(dāng)事人雙方,并非由一方當(dāng)事人單獨(dú)完成?！庇谑?舉證責(zé)任倒置和其它一些民事舉證責(zé)任分配原則就應(yīng)運(yùn)而生了。
2.2舉證責(zé)任分配的特殊原則———舉證責(zé)任倒置舉證責(zé)任倒置在理論界爭論很大。一些學(xué)者認(rèn)為,舉證責(zé)任倒置從表面上看,是原來由對方(或己方)舉證,倒置由己方(或?qū)Ψ?舉證,舉證責(zé)任的主體發(fā)生了變化。從邏輯上講,倒置必須以正置為前提,但何為正置呢?我國理論界尚未就此達(dá)成共識,在此情況下,自然無從“倒置”[4]。因此,仍應(yīng)認(rèn)為這是正常的舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任倒置是“誰主張,誰舉證”原則的例外。因此,所謂“正置”就是指“誰主張,誰舉證”,而舉證責(zé)任倒置正是相對于這一“正置”原則而提出的,是與“誰主張,誰舉證”相對應(yīng)的概念,二者相輔相成、互為補(bǔ)充,構(gòu)成了完整的舉證責(zé)任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了“誰主張,誰舉證”的一般性原則,作為“誰主張,誰舉證”原則的例外,舉證責(zé)任倒置的情況是客觀存在的。在民事訴訟中,舉證責(zé)任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根據(jù)當(dāng)事人訴訟地位以外的因素來決定的[5]。其目的是讓距離證據(jù)更近、更有能力收集證據(jù)的當(dāng)事人來承擔(dān)舉證責(zé)任。它既是公平的又是經(jīng)濟(jì)的,是訴訟公正和效率等價(jià)值在舉證責(zé)任分配方面的具體體現(xiàn),也有助于實(shí)現(xiàn)訴訟目的(保護(hù)民事權(quán)益和解決民事糾紛等)?，F(xiàn)代社會,隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步,危險(xiǎn)責(zé)任不斷增加,事故損害頻繁發(fā)生,使得侵權(quán)法的某些價(jià)值發(fā)生了“急劇變化”。當(dāng)代侵權(quán)行為法適應(yīng)社會需要獲得了空前發(fā)展,同時(shí)在侵權(quán)法和證據(jù)法上都提出了一個(gè)如何對危險(xiǎn)責(zé)任以及事故責(zé)任中的受害人進(jìn)行有效救濟(jì)和全面保護(hù)的問題,舉證責(zé)任倒置正是適應(yīng)這一需要而產(chǎn)生的。舉證責(zé)任倒置,即原告對于支持己方訴訟請求的實(shí)體要件事實(shí),并不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,而由被告負(fù)擔(dān)證偽的責(zé)任。若被告負(fù)擔(dān)不了,應(yīng)由法院認(rèn)可該事實(shí)的真實(shí)性,被告因此將承擔(dān)不利后果(敗訴)。需要倒置的要件事實(shí),往往屬于原告舉證困難而被告比較容易舉證的,例如證據(jù)距離原告較遠(yuǎn)、倒置的要件事實(shí)處于被告控制之下等。與加害人(被告)有無過錯(cuò)的主觀心理狀態(tài)、具有相當(dāng)專業(yè)性的因果關(guān)系等相比,加害行為、損害事實(shí)等要件事實(shí)較易證明,所以一般應(yīng)由原告(受害人)來承擔(dān)舉證責(zé)任而不應(yīng)倒置給加害人。舉證責(zé)任倒置是將某些要件事實(shí)的舉證責(zé)任加在更有條件、更有能力收集證據(jù)的對方當(dāng)事人身上,這不僅考慮到了讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息既不經(jīng)濟(jì)又不公平[6],同時(shí)也考慮到了對弱者的保護(hù)。
這是因?yàn)?在特定案件中,處于弱勢的原告因距離證據(jù)較遠(yuǎn)、收集證據(jù)能力較弱而難以或不能獲取充足的證據(jù)。主張證明責(zé)任分配蓋然性說的德國學(xué)者萊納克認(rèn)為,舉證責(zé)任分配應(yīng)考量舉證可能性,擁有更多的舉證可能性的一方當(dāng)事人,應(yīng)負(fù)該事實(shí)的舉證責(zé)任。舉證的可能性,即是由證據(jù)與當(dāng)事人距離的遠(yuǎn)近決定的,如果一方當(dāng)事人遠(yuǎn)離證據(jù),該證據(jù)全在另一方當(dāng)事人控制范圍內(nèi),他就沒有可能得到,那么,此類案件就應(yīng)當(dāng)由控制該證據(jù)的一方來承擔(dān)舉證責(zé)任。例如,在醫(yī)療事故案件中對過錯(cuò)的舉證問題,由于受害人根本不知道醫(yī)療過程與醫(yī)療行為,所有醫(yī)療行為的證據(jù),包括手術(shù)記錄之類的病歷等證據(jù),全在醫(yī)療者手中,他離過錯(cuò)證據(jù)距離較遠(yuǎn),他所能保持較近距離的證據(jù),只能是他到該醫(yī)院接受治療并發(fā)生了損害后果之類的事實(shí)證據(jù)。所以,他只能對這部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任,對于過錯(cuò)事實(shí)則應(yīng)由持有證據(jù)的院方來承擔(dān)。
一般認(rèn)為,舉證責(zé)任倒置適用于以下范圍:(1)因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟;(2)高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟;(3)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟;(4)建筑物或其它設(shè)施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟;(5)飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟;(6)有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。究竟在什么情況下才適用舉證責(zé)任倒置,將取決于是否存在舉證責(zé)任倒置對象。具體說來,舉證責(zé)任倒置適用于下列幾種情形:(1)實(shí)行過錯(cuò)推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其它設(shè)施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟;因醫(yī)療糾紛提起的訴訟。(2)實(shí)行因果關(guān)系推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p的侵權(quán)訴訟;產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟。(3)難以收集證據(jù),難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法、發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟,共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟。(4)對方妨害舉證的訴訟。從以上分析我們可以看出,舉證責(zé)任倒置不適用于高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟和飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟。我國《民法通則》第123條規(guī)定:“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成的,不承擔(dān)民事責(zé)任?！币蚋叨任ｋU(xiǎn)作業(yè)致人損害實(shí)行無過錯(cuò)原則,原告還需就損害事實(shí)、行為、因果關(guān)系進(jìn)行舉證。它根本不存在舉證責(zé)任倒置對象的問題。被告就免責(zé)條件舉證,是誰主張,誰舉證的結(jié)果。飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害也實(shí)行無過錯(cuò)原則,原告需就損害事實(shí)、因果關(guān)系、造成傷害的動(dòng)物由被告飼養(yǎng)或管理人予以舉證,同樣不存在舉證責(zé)任倒置對象的問題。被告就免責(zé)條件舉證,也同樣是誰主張,誰舉證,它是舉證帶來的結(jié)果,而不是舉證責(zé)任
倒置的體現(xiàn)。
2.3其他情形
有關(guān)舉證責(zé)任分配,法律有明文規(guī)定的應(yīng)依規(guī)定執(zhí)行,但當(dāng)法律對有關(guān)舉證責(zé)任分配出現(xiàn)漏洞時(shí),則需法官運(yùn)用自由裁量權(quán)合理裁量舉證責(zé)任分配。首先,法官必須遵從整個(gè)法律秩序和憲法基本價(jià)值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價(jià)值和保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實(shí)信用原則等,確定舉證責(zé)任的承擔(dān);其次,法官確定舉證責(zé)任承擔(dān)的,應(yīng)當(dāng)在判決中充分說明理由;再次,對法官濫用自由裁量權(quán),不合理地確定舉證責(zé)任的,當(dāng)事人有權(quán)以此為由提起上訴或申請?jiān)賹?。另?舉證責(zé)任還存在著免除情形。舉證責(zé)任的免除,是指就某一事實(shí)主張免除當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任。當(dāng)一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的訴訟請求通過自認(rèn)或認(rèn)諾全部接受時(shí),舉證責(zé)任制度能夠確定實(shí)體責(zé)任由誰負(fù)擔(dān)的功能便不復(fù)存在;當(dāng)雙方當(dāng)事人的主張引述自然規(guī)律、定理、眾所周知的事實(shí)等無須舉證證明法官即可對該事實(shí)做出判斷時(shí),舉證責(zé)任制度中提供證據(jù)的規(guī)則便沒有價(jià)值。在這種情況下,舉證責(zé)任即可免除。
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關(guān)鍵詞：刑事訴訟法學(xué)；理念；教學(xué)；方法
《刑事訴訟法學(xué)》是法學(xué)基礎(chǔ)課程之一，一方面，它總結(jié)了刑事案件訴訟過程的全貌，是從立案、偵查到審判、執(zhí)行全程序的學(xué)習(xí)，是刑事訴訟法學(xué)習(xí)的物質(zhì)載體，構(gòu)成了刑事訴訟法的主體結(jié)構(gòu)；另一方面，每一門學(xué)科都有其精神和精髓，程序意識、權(quán)利尊重、權(quán)力制約是《刑事訴訟法學(xué)》的價(jià)值核心，由此又進(jìn)一步衍生出控審分離、無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪等法理深厚的訴訟基本原則。因此，在教學(xué)過程中教師應(yīng)堅(jiān)持程序知識與價(jià)值精神同等重視的原則，使學(xué)生以價(jià)值精神的學(xué)習(xí)支撐程序知識的掌握，以程序知識的掌握論證價(jià)值精神的意義，進(jìn)而達(dá)到學(xué)科學(xué)習(xí)的渾圓貫通。但在《刑事訴訟法學(xué)》教學(xué)過程中我們發(fā)現(xiàn)，由于學(xué)生初學(xué)《刑事訴訟法學(xué)》，對程序知識尚不能掌握，更不可能體會訴訟理念價(jià)值的意義，而學(xué)科考試和司法考試、公檢法招聘考試只重視程序要點(diǎn)的考查，因而加劇了學(xué)生對訴訟理念學(xué)習(xí)的漠視。如果教師在教學(xué)中不有意識地強(qiáng)調(diào)對訴訟理念的把握和運(yùn)用，只是機(jī)械地教授程序知識點(diǎn)，就會使學(xué)生失去通過《刑事訴訟法學(xué)》學(xué)習(xí)塑造真正法律人觀念的機(jī)會，無法收到很好的教學(xué)效果。因此，教師要更深入地理解訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)，掌握更豐富的教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生真正學(xué)好《刑事訴訟法學(xué)》這門課程。
一、刑事訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)和意義
1．刑事訴訟理念教學(xué)具有全過程性
《刑事訴訟法學(xué)》一般在大學(xué)二年級開設(shè)，這時(shí)學(xué)生正處于法學(xué)課程學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)階段，很多學(xué)生并沒有深入的法學(xué)思想意識和自覺在法學(xué)知識學(xué)習(xí)中思考法學(xué)精神的能力，因此，在訴訟法的學(xué)習(xí)中，學(xué)生無法主動(dòng)運(yùn)用訴訟理念來理解知識，只能對訴訟知識進(jìn)行機(jī)械記憶，既不能理解知識的本質(zhì)，也容易遺忘，久而久之，訴訟程序就只能是片面的記憶，甚至出現(xiàn)學(xué)習(xí)完制度再學(xué)習(xí)審判制度時(shí)只記得“”二字，其中的知識要點(diǎn)特別是準(zhǔn)確的時(shí)間概念已經(jīng)完全忘記，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣下降、學(xué)習(xí)效果很不理想也是必然的。
鑒于這種情況，教師就必須在教學(xué)過程中全面講授訴訟理念，讓學(xué)生通過理解制度價(jià)值和立法背景來深入地認(rèn)識制度來源，這一方面有助于學(xué)生對相關(guān)制度的聯(lián)想，做到舉一反三，熟能生巧；另一方面有助于學(xué)生樹立整體學(xué)習(xí)的觀念，進(jìn)而對某一訴訟價(jià)值下的相關(guān)制度進(jìn)行完整的理解。例如：學(xué)生在學(xué)習(xí)辯護(hù)人制度時(shí)就可以聯(lián)想到這一制度在實(shí)現(xiàn)無罪推定原則中的意義，以及刑事訴訟中其他能夠保障無罪推定原則實(shí)現(xiàn)的具體制度及其制度改善，這樣，學(xué)生就不僅能深刻理解無罪推定原則，而且能深入掌握知識點(diǎn)。
2．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)是程序制度學(xué)習(xí)的推動(dòng)力
刑事訴訟價(jià)值理念的學(xué)習(xí)不僅輔助了學(xué)生對程序制度的學(xué)習(xí)，有助于學(xué)生深入理解各項(xiàng)制度，而且能夠成為學(xué)生學(xué)習(xí)程序制度的促動(dòng)力。訴訟法的一大特點(diǎn)就是程序點(diǎn)非?，嵥?，如第一審雖然是普通程序，但知識點(diǎn)卻非常多，也非常重要，是審判的核心程序，僅開庭前的準(zhǔn)備就要做很多項(xiàng)工作，這些工作中有一項(xiàng)疏忽了就是程序遺漏，就會對權(quán)利人的權(quán)利造成影響。但對于初學(xué)者來說，這些程序卻很難把握，因此就需要教師在教學(xué)中使用不同的訴訟方法（如安排模擬法庭審判），更為重要的是，教師要告訴學(xué)生每一項(xiàng)工作的意義和蘊(yùn)涵于其中的價(jià)值理念，讓學(xué)生把握相關(guān)理念和精髓，理解各項(xiàng)準(zhǔn)備工作的重要性，對工作具有高度的責(zé)任心。只有這樣，學(xué)生才能夠認(rèn)識到為什么需要這些難以記憶且從字面看來十分枯燥的程序，為什么不能省卻其中的任何一項(xiàng)，從而使一種程序法定和人權(quán)保障的理念深入學(xué)生的內(nèi)心；學(xué)生也才能夠通過對訴訟理念的深入理解將自己學(xué)習(xí)的思維意識從一種“我需要記憶因此運(yùn)用方法來避免枯燥”的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔倚枰伎寄撤N價(jià)值保障如何在這一訴訟階段實(shí)現(xiàn)從而配置制度”的主動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)。
3．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)的終極目標(biāo)是相關(guān)法治意識的建立和內(nèi)化
《刑事訴訟法學(xué)》的實(shí)踐性特別強(qiáng)，在普通民眾接觸最多的由傳播媒體報(bào)道的重大法制事件中，絕大多數(shù)是刑事訴訟事件，既然是耳聞目睹，民眾對于刑事訴訟價(jià)值理念的理解就相當(dāng)重要，民眾的觀念如何也就決定了社會的法治狀態(tài)能否實(shí)現(xiàn)，而正確的刑事訴訟理念的培養(yǎng)首先是從課堂開始的。另外，刑事訴訟案件的重大性決定了其訴訟理念往往是關(guān)乎人權(quán)保障，特別是生命權(quán)、自由權(quán)等，而規(guī)制的對象又往往是占據(jù)強(qiáng)勢地位的國家權(quán)力機(jī)關(guān)和民主政治制度的實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟法又被稱之為“小憲法”。因此，教師在進(jìn)行課堂刑事訴訟理念教學(xué)時(shí)既要具有人文關(guān)懷的精神，又要注意對民主政治制度的謹(jǐn)慎性看法，這樣才能使學(xué)生樹立正當(dāng)?shù)臋?quán)力觀念和權(quán)利意識理念。
二、刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)方法分析及應(yīng)用
1．不能忽視傳統(tǒng)程序案例教學(xué)中對于訴訟價(jià)值理念的分析和傳授
之所以強(qiáng)調(diào)要在案例分析中注重訴訟價(jià)值理念的熏陶，原因在于案例教學(xué)法是刑事訴訟教學(xué)中的主導(dǎo)方法，這是由程序法學(xué)的實(shí)踐性特點(diǎn)所決定的。程序制度的實(shí)質(zhì)是一套規(guī)范的操作規(guī)程，這些操作規(guī)程體現(xiàn)在訴訟實(shí)踐中便具有鮮活的生命力。因此，具體的案例特別是實(shí)踐中所發(fā)生的真實(shí)案例，往往能吸引學(xué)生的眼球，避免純粹程序推演學(xué)習(xí)所帶來的枯燥，由此可見案例教學(xué)對于訴訟程序?qū)W習(xí)的意義。同時(shí)，案例教學(xué)法提高了學(xué)生分析問題的積極性和主動(dòng)性，對于培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的能力很有幫助。但這一過程雖然生動(dòng)，卻要求學(xué)生能夠透過現(xiàn)象看本質(zhì)，找出其中的程序錯(cuò)誤并進(jìn)行正確的理解，確實(shí)是有相當(dāng)難度的，有很多學(xué)生不知如何展開思路。如果教師只注重對其所蘊(yùn)涵的價(jià)值理念進(jìn)行分析，就會使問題較易解決。由于程序正當(dāng)和人權(quán)保障是《刑事訴訟法學(xué)》的兩大核心價(jià)值，教師若從這兩個(gè)維度進(jìn)行分析，便有助于幫助學(xué)生根據(jù)所記憶的程序知識進(jìn)行案例挖掘。因此，價(jià)值理念的分析應(yīng)當(dāng)成為制度分析的先導(dǎo)，這樣才能使學(xué)生在實(shí)現(xiàn)價(jià)值正當(dāng)性的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。
由此可見，傳統(tǒng)的案例分析并不僅僅是程序規(guī)范的錯(cuò)誤查找，教師應(yīng)當(dāng)在這一過程中有意識地引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)之所以發(fā)生程序違法的原因。同時(shí)，案例的真實(shí)性和生動(dòng)性也使學(xué)生能夠深切地體會訴訟價(jià)值的把握對于正確判斷案件是非的意義，特別是對于本科學(xué)生而言，其學(xué)習(xí)興趣更多地集中于自己認(rèn)為對日后工作更加有直接幫助的程序知識的學(xué)習(xí)上，因此，訴訟價(jià)值理念的細(xì)致把握和個(gè)體內(nèi)化更需要在案例分析這種能夠?qū)嵸|(zhì)提高學(xué)生程序知識學(xué)習(xí)水平的教學(xué)模式中來進(jìn)行，教師在這一過程中注意二者的有機(jī)結(jié)合也避免了單純理念說教所帶來的學(xué)生抵觸情緒。
2．在討論式教學(xué)中注重分析方法的引導(dǎo)
雖然我們強(qiáng)調(diào)在傳統(tǒng)的案例分析中不應(yīng)忽視對訴訟價(jià)值理念的把握，但由于其側(cè)重點(diǎn)在于具體程序問題的分析，訴訟價(jià)值理念的探討更強(qiáng)調(diào)其對于程序分析的輔助意義，因此這種教學(xué)方法雖然有助于學(xué)生注重對訴訟價(jià)值理念的分析，但內(nèi)容卻較為空洞，探討也不深入。
在實(shí)踐中，討論式教學(xué)法更加注重培養(yǎng)學(xué)生的訴訟意識和思維，是培養(yǎng)學(xué)生建立良好訴訟價(jià)值觀念的好方法，有利于學(xué)生在具體的細(xì)致分析中看到訴訟價(jià)值理念的生動(dòng)細(xì)微之處。但這種方法占用的時(shí)間和消耗的精力較多，討論的深度和廣度有可能超越大二學(xué)生的知識水平，對于課時(shí)本來就緊張的教學(xué)來講并不能夠廣泛運(yùn)用，因此每個(gè)教學(xué)周期一般組織不超過三次。由于機(jī)會難得，就更需要教師精心組織和引導(dǎo)。當(dāng)前，對于討論式教學(xué)，學(xué)者的研究更為強(qiáng)調(diào)通過討論調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性[1]，注重精心組織的必要性，包括專題的精選、學(xué)生的分組、小組專題報(bào)告的提出等[2]。
筆者認(rèn)為，在討論式教學(xué)中，學(xué)生積極性和主動(dòng)性的發(fā)揮固然重要，但教師引導(dǎo)的作用更重要，這種引導(dǎo)作用不僅僅是程序上的組織，更是方法上的啟迪，否則，學(xué)生的討論就有可能陷入無休止的爭論，而這種爭論卻沒有足夠的方法論依據(jù)和邏輯脈絡(luò)，也不足以啟迪學(xué)生的思想和智慧，無法達(dá)到討論的目的。討論式教學(xué)的核心點(diǎn)在于學(xué)生對具體法律現(xiàn)象的認(rèn)識，注重訴訟法律價(jià)值和理念的思考，如果對于價(jià)值分析、利益分析、經(jīng)濟(jì)分析等方法沒有足夠的認(rèn)識，或者不懂得辯證思想的運(yùn)用，分析就往往顯得片面和極端。比如，對于邱興華案件的分析，教師不僅要進(jìn)行精心的資料查找、分組討論，更要引導(dǎo)學(xué)生對案件中的當(dāng)事者包括法官、法學(xué)者、精神病鑒定專家、媒體記者、邱興華本人及其親屬等相關(guān)主體利益進(jìn)行細(xì)致考量和生活背景分析，這樣學(xué)生才能夠較為客觀地提出分析報(bào)告，從而避免一味地對某一主體的口誅筆伐。在這種積極而合理的分析過程中，學(xué)生的思維能力有了很大的提升，對于訴訟價(jià)值理念的把握也更準(zhǔn)確了。
3．講授法的運(yùn)用及其邏輯性組織
對于傳統(tǒng)講授法，學(xué)者多持批判性的觀點(diǎn)，認(rèn)為其“內(nèi)容固化，抑制學(xué)生獨(dú)立思考能力的培養(yǎng)”[3]，“忽視研究法律實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)果是理論與實(shí)際相脫節(jié)”[4]，從而導(dǎo)致“培養(yǎng)出來的學(xué)生往往缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)主動(dòng)性差，知識面窄，綜合素質(zhì)低，高分低能現(xiàn)象普遍”[5]。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)講授法是否適用于現(xiàn)代教學(xué)，講授法是否就是“滿堂灌”，還需要根據(jù)授課內(nèi)容進(jìn)行具體分析。
對刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)來講，根據(jù)教材的一般編寫順序和思維的邏輯，學(xué)生在詳細(xì)認(rèn)知刑事訴訟具體制度之前，需要對制度理念進(jìn)行學(xué)習(xí)，可以說，在學(xué)期授課的前一個(gè)月，主要是進(jìn)行訴訟理念的講授。因此，講授法的運(yùn)用在訴訟理念教學(xué)中不可避免，而且非常重要。但更為重要的是如何看待講授法的地位，并在講授的過程中采用適當(dāng)?shù)姆椒ā９P者認(rèn)為，可以從以下兩個(gè)方面考慮。
一是訴訟理念的講授應(yīng)當(dāng)特別突出邏輯性特征，切忌空洞和大而化之，這一要求實(shí)際反映了教師對于訴訟理念本身的理解。教師應(yīng)當(dāng)積極挖掘其中的邏輯性特征，注重從不同主體的利益角度進(jìn)行分析。如對于程序價(jià)值，一方面是對程序獨(dú)立價(jià)值的分析；另一方面是其對于實(shí)體價(jià)值的意義，這需要從不同當(dāng)事者主體的角度來探討程序的意義。這樣，學(xué)生的思維就會被充分打開，而不至于感到理念問題空洞無物。
二是講授法運(yùn)用的時(shí)間問題。我們之所以要在案例教學(xué)法和討論式教學(xué)的論證后進(jìn)行講授法的分析，原因就在于講授法的教學(xué)并不一定要運(yùn)用在課程開始時(shí)，當(dāng)進(jìn)行一定量的案例分析或案例討論后，根據(jù)案例進(jìn)行訴訟理念的講授，在教學(xué)實(shí)踐中往往能使講授有理有據(jù)，實(shí)踐支撐效果非常明顯，也有利于學(xué)生在具體案例中樹立正確的訴訟理念，培養(yǎng)其實(shí)踐性思維能力。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執(zhí)法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定提供了有力幫助。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴(yán)重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現(xiàn)了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。通過刑事訴訟準(zhǔn)確懲罰犯罪，維護(hù)社會秩序，對于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理具有重要的作用。適時(shí)修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會矛盾，解決人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業(yè)也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現(xiàn)實(shí)，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪等。在公權(quán)力的稍作讓步中，私權(quán)利得到了更多人性之光芒。作為調(diào)整國家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關(guān)，其實(shí)與每個(gè)公民的權(quán)利保障都息息相關(guān)。如果一個(gè)國家的公權(quán)力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權(quán)力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗(yàn)、約束、制止之意；“察”是細(xì)看、詳審、考察、調(diào)查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗(yàn)，又指檢舉制止，它具有監(jiān)督之意。[2]根據(jù)我國現(xiàn)行的《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。因此，無論從檢察含義還是現(xiàn)有法律規(guī)定，檢察院與監(jiān)督有著密切的關(guān)系，檢察執(zhí)法理念很多時(shí)候被等同于監(jiān)督執(zhí)法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，著力解決我國當(dāng)前司法實(shí)踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步強(qiáng)化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)方面的功能，使憲法尊重和保障人權(quán)的原則得到進(jìn)一步彰顯和落實(shí)。以此為契機(jī)，檢察院的監(jiān)督角色向更具有民生意義的保障角色轉(zhuǎn)換。順應(yīng)社會發(fā)展，檢察執(zhí)法理念作出了符合時(shí)代需要的指引性回應(yīng)，是對傳統(tǒng)執(zhí)法理念的揚(yáng)棄和創(chuàng)新，也是對傳統(tǒng)執(zhí)法指導(dǎo)思想的改革和創(chuàng)新，顯現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新品格。
（一）檢察監(jiān)督與檢察保障密不可分
實(shí)踐中，我國的法律監(jiān)督理論習(xí)慣于根據(jù)憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定，將檢察機(jī)關(guān)的法律地位和角色，從功能上認(rèn)定檢察院與其他機(jī)構(gòu)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)是專門的法律機(jī)關(guān)。但這只能概述檢察機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)、國有公司等機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，忽視了檢察機(jī)關(guān)與其他機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人之間的關(guān)系，最突出的是無法正確解釋檢察機(jī)關(guān)與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關(guān)系。在以前的法律實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)與被告之間肯定不是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，可是他們在刑事訴訟中的確存在實(shí)質(zhì)的關(guān)系，此次刑事訴訟法將保障人權(quán)納入其中給出了這個(gè)問題的明確立法回答即檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變使得檢察機(jī)關(guān)立足于 “為人民服務(wù)”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權(quán)為抓手，從監(jiān)督邁向保障，應(yīng)該是我國特色社會主義檢察制度的獨(dú)創(chuàng)之舉，是對大陸法系檢察官角色的創(chuàng)新和發(fā)展。其實(shí)創(chuàng)設(shè)檢察官制度保障法律實(shí)施的目的，除了打擊、預(yù)防犯罪以外，本質(zhì)上是為了保障人權(quán)。強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障，首先必須弄明白檢察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督者與人權(quán)保障者的雙重身份。法理上人權(quán)保障和法律監(jiān)督是兩位一體的關(guān)系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職能，預(yù)防和打擊了國家機(jī)構(gòu)的違法、瀆職、濫權(quán)行為，另一方面因?yàn)槁男斜O(jiān)督職能也保全救濟(jì)了因?yàn)E用公權(quán)力而受損的人權(quán)；第二，人權(quán)保障是實(shí)施法律監(jiān)督的根本目的，法律監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的職能手段。檢察機(jī)關(guān)行使職能的本質(zhì)目的不是為了監(jiān)督，而是希望通過履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)保障人權(quán)。[3]
強(qiáng)化司法監(jiān)督權(quán)。周全的、有效的監(jiān)督本身也是一種保障，尤其是司法監(jiān)督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機(jī)關(guān)能夠切實(shí)依法辦事，正確使用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實(shí)保障人權(quán)。此次新刑事訴訟法的修改，立足監(jiān)督職能強(qiáng)化了司法監(jiān)督權(quán)，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強(qiáng)了對侵犯合法訴訟權(quán)利的行為、指定居所監(jiān)視居、死刑復(fù)核、強(qiáng)制醫(yī)療的監(jiān)督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規(guī)定對對監(jiān)外執(zhí)行和減刑假釋實(shí)行同步監(jiān)督。
增強(qiáng)司法救濟(jì)權(quán)。司法救濟(jì)權(quán)在刑事訴訟法上的直接明確對于刑事訴訟程序的弱勢參與人就如法律賦予的對付侵權(quán)違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟(jì)區(qū)別于一般意義上的法律監(jiān)督，它是被侵權(quán)人自我主動(dòng)尋求檢察機(jī)關(guān)保障自身權(quán)利的救濟(jì)形式，區(qū)別于以往檢察機(jī)關(guān)依靠監(jiān)督被動(dòng)救濟(jì)的形式。如新增加的第四十七條規(guī)定辯護(hù)人、人權(quán)利受侵犯，可以向檢察機(jī)關(guān)申訴，檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正；第一百一十五條規(guī)定當(dāng)事人、辯護(hù)人、人、其他利害關(guān)系人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損害可以向有關(guān)辦案機(jī)關(guān)申訴控告，不能糾正的，向同級或上級檢察機(jī)關(guān)申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，特別是強(qiáng)制偵查權(quán)得到提升和明確，包括強(qiáng)制措施的擴(kuò)充、偵查手段的擴(kuò)張和取供條件的改善；延長傳喚和拘傳的時(shí)間，新增到二十四小時(shí)，解決審訊時(shí)間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監(jiān)視居住的范圍；檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件，可以決定使用技術(shù)偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機(jī)關(guān)高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
保障訴訟參與人人權(quán)。首先體現(xiàn)在對未成年人的權(quán)益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定對未成年犯人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規(guī)定辦案人員專業(yè)化，對未成年犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制辯護(hù)以及對未成年犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行社會調(diào)查制度。這些細(xì)節(jié)都為切實(shí)保護(hù)未成年人這個(gè)特殊群體的權(quán)益提供法律上的支撐，轉(zhuǎn)變執(zhí)法人員的一貫的簡單執(zhí)法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權(quán)利，努力維護(hù)控辯平等，保障各方權(quán)利。
三、根據(jù)刑事訴訟法的修改完善檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作
刑事訴訟法的修改對檢察機(jī)關(guān)工作帶來了便利，同時(shí)我們也應(yīng)看到檢察工作面臨著機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在這樣的情況下我們更應(yīng)改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強(qiáng)化了偵查手段，增強(qiáng)了公訴能力。公訴環(huán)節(jié)由原來傳統(tǒng)的定罪為中心的公訴轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄗ?、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個(gè)附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當(dāng)然同時(shí)也必然增加了公訴部門的工作強(qiáng)度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機(jī)制的增加，權(quán)力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長。這些變化帶來一種司法化的發(fā)展趨勢，審查逮捕不僅應(yīng)當(dāng)提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時(shí)，審查逮捕不僅要進(jìn)行逮捕必要性的審查，而且要持續(xù)地進(jìn)行羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)模皶r(shí)變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結(jié)的，可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌胧?。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結(jié)合量刑規(guī)范化改革，將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實(shí)際上是加強(qiáng)了檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)。原來的簡易程序中公訴人不出庭，無法進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴人出庭，一方面可以進(jìn)行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權(quán)；另一方面是加強(qiáng)了法律監(jiān)督的職能。
非法證據(jù)排除給檢察工作帶來了一定的壓力?！秲蓚€(gè)證據(jù)規(guī)定》總共有四十條是關(guān)于非法證據(jù)排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個(gè)條文，建立了中國基本的非法證據(jù)排除制度，將非法證據(jù)排除規(guī)則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機(jī)關(guān)來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗(yàn)。所以，未來偵查工作確實(shí)面臨著巨大壓力。應(yīng)該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當(dāng)然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結(jié)，而應(yīng)該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責(zé)任關(guān)系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)是如何提高出庭應(yīng)訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應(yīng)對辯護(hù)律師提問等等，這些都需要認(rèn)真對待，積極地培訓(xùn)和訓(xùn)練。如何讓程序更加公開透明。檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)是憲法賦予的，但是這個(gè)職能不是沒有爭議。[4]如果我們在行使權(quán)利的時(shí)候能夠公開、陽光、透明、有理有據(jù)，做維護(hù)國家法律尊嚴(yán)的楷模，那么我們的法律監(jiān)督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
[1]辭海編輯委員會編，《辭?！?，上海辭書出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡曉霞，“現(xiàn)代執(zhí)法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。
[4]李玲，“和諧社會視野中的檢察執(zhí)法理念更新”，《檢察長新論》2011年第4期。
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關(guān)鍵字： 民事訴訟法 國際協(xié)調(diào) 法的差異性 法律文化
在全球化背景下，各國間的交往日益頻繁，隨之而來的社會沖突、法律糾紛、尤其是國際民商事糾紛范圍不斷擴(kuò)大，數(shù)量與日俱增。國際民商事糾紛的妥善處理直接影響到當(dāng)事人的利益，并最終影響到國際民商事交往關(guān)系的順利進(jìn)行。由于各國訴訟程序差距甚遠(yuǎn)，從而給糾紛解決帶來了許多程序上的障礙。如各國在民商事糾紛的解決上能采取相同或類似的游戲規(guī)則，則可大大緩和因程序法差異而引起的法律沖突，促進(jìn)糾紛解決，為國際民商事交往提供可預(yù)見的程序保障。訴訟法協(xié)調(diào)的目標(biāo)主要在于，減少由不同國家法院適用不同程序法審理案件所作出的裁決不可預(yù)見性之風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，要完全消除各國訴訟法的沖突是不現(xiàn)實(shí)的，但弱化沖突的程度，趨向協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，則是一些訴訟法學(xué)者努力的目標(biāo)。不過有必要分析，訴訟法協(xié)調(diào)的目標(biāo)何時(shí)以及在何種程度和范圍上能實(shí)現(xiàn)？《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》能在何種程度上取得成功？中國是否應(yīng)積極參與？該項(xiàng)目的國際影響及評價(jià)如何？是否具有烏托邦色彩？是否體現(xiàn)了美國文化沙文主義傾向？歸根到底，世界多極化的格局能否產(chǎn)生一元的民事訴訟規(guī)則、體制及文化？本文擬從民事訴訟統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的歷史考察入手，從全球化與本土文化的對立中尋求上述問題的初步解答。
一、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》制訂的背景
民事訴訟法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)發(fā)端于十八世紀(jì)的歐洲。1715年法國和瑞士簽訂有關(guān)民事訴訟的條約；1760年《法蘭克一撒丁條約》訂立，其效力后來擴(kuò)展至整個(gè)意大利；1881年奧地利與塞爾維亞締結(jié)了有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利互惠、判決相互執(zhí)行、遺產(chǎn)繼承、監(jiān)護(hù)和公文證明的條約。19世紀(jì)末開始出現(xiàn)國際民事訴訟的多邊公約，如1890年《關(guān)于鐵路貨物運(yùn)輸?shù)牟疇柲峁s》及幾個(gè)航海條約。
海牙國際私法會議為促進(jìn)民事訴訟法的統(tǒng)一做了大量工作。[①]1893年海牙國際私法會議第1屆會議起草了關(guān)于民事訴訟程序公約，1894年第2屆會議通過，1896年11月14日簽署，1904年第4屆會議修訂，1905年形成《民事訴訟程序公約》，1954年作了重大修改。至1997年底，該公約共有39個(gè)成員國，規(guī)定了司法文書的國外送達(dá)、國外取證、法律援助、無償免費(fèi)提供公文副本或摘要、訴訟費(fèi)用擔(dān)保、在監(jiān)禁債務(wù)人問題上平等對待內(nèi)外國人等內(nèi)容。1961年第9屆會議通過了《關(guān)于取消要求外國公文書認(rèn)證的公約》，至1997年共有57個(gè)簽署國。1965年通過《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達(dá)公約》，取代了1954年公約關(guān)于國外送達(dá)的規(guī)定，至1997年有36個(gè)締約國。但同年通過的《關(guān)于協(xié)議選擇法院的公約》，至1997年只有以色列簽署。1966年海牙會議特別會議制定了關(guān)于外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的公約草案，但至1997年只有塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙三國簽署。1968年通過《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》。1970年第11屆海牙會議通過了《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》，至1997年有29個(gè)締約國。1971年通過《關(guān)于民商事案件外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》及附加議定書。1973年通過《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》。1977年通過《關(guān)于碰撞案件中民事管轄、選擇法律、判決的承認(rèn)和執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則的國際公約》。1980年第14屆會議制定《減輕國際民事訴訟負(fù)擔(dān)公約》和《國際司法救助公約》。1992年美國代表團(tuán)向海牙國際私法會議提出建議，就民商事管轄權(quán)和相互承認(rèn)與執(zhí)行判決制定一項(xiàng)新的全球性公約， 1996年第18次會議正式列入第19次會議的主要議題。
目前有關(guān)民商事程序最有影響和實(shí)效的少數(shù)幾個(gè)公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；1961年《關(guān)于取消要求外國公文書認(rèn)證的公約》；1965年《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達(dá)公約》；1970年《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》；1980年《國際司法救助公約》以及1979年《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。
民事訴訟法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的起源和發(fā)展主要在歐洲，這與歐洲一體化、文化同質(zhì)化關(guān)系密切。近年來訴訟法的協(xié)調(diào)方面也取得一定成效，成果同樣產(chǎn)生于歐洲，如馬歇爾。斯托姆（Marcel Storme）教授發(fā)起的《歐盟民事訴訟示范法典》在訴狀擬訂、證據(jù)調(diào)查、裁決程序等方面的協(xié)調(diào)有一定進(jìn)展。[②]而美國，一個(gè)試圖與歐洲爭奪法律文化權(quán)力的競爭者，在法律的國際統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中日益發(fā)揮作用。在此背景下，美國法學(xué)會發(fā)起了《跨國民事訴訟規(guī)則》（下稱《規(guī)則》），[③]旨在制訂審理國際民商事糾紛的民事訴訟程序規(guī)則的示范法典。后來，國際統(tǒng)一私法學(xué)會（UNIDROIT）也參與該項(xiàng)目，作為共同發(fā)起人，從而使該項(xiàng)目更具國際意義。這大致可以視作美國與歐洲之間的妥協(xié)，與歐洲反對的聲音最強(qiáng)烈且最有力度不無關(guān)聯(lián)。該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為美國法學(xué)會名譽(yù)理事蓋弗里。哈扎德（Geoffrey C. Hazard）教授。發(fā)起人組織了在波倫亞、溫哥華、費(fèi)城、維也納、東京、新加坡、羅馬、巴黎、北京等地的國際研討會，1999年8月第11屆世界訴訟法大會將該規(guī)則作為大會第一研討主題。發(fā)起人還進(jìn)行了廣泛的問卷調(diào)查，在世界范圍內(nèi)征求意見。[④]2000年5月羅馬會議，國際統(tǒng)一私法學(xué)會建議項(xiàng)目標(biāo)題改為《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》。最新版本為2001年4月12日的第二次討論稿，除具體內(nèi)容的修正外，特別增加了跨國民事訴訟的基本原則作為整個(gè)規(guī)則不可分割的一部分，并期望2003年推出更新版本。
二、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》的基礎(chǔ)和特點(diǎn)
（一）《規(guī)則》制訂的比較法基礎(chǔ)
《規(guī)則》草擬者從比較法角度對各國民事訴訟法進(jìn)行了研究，認(rèn)為各國訴訟法紛繁復(fù)雜，但可歸納出一些基本的異同，不同導(dǎo)致分歧，而所有現(xiàn)代民事訴訟制度的基本相同點(diǎn)則是推進(jìn)訴訟法協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)?；鞠嗤c(diǎn)主要包括：1.調(diào)整屬人管轄權(quán)和事物管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但在屬人管轄權(quán)方面，美國的長臂管轄是例外；2.關(guān)于中立裁判者的規(guī)定，各國訴訟法皆保障裁判者獨(dú)立、與當(dāng)事人無利害關(guān)系；3.向被告送達(dá)通知的程序；4.關(guān)于訴訟請求的規(guī)則；5.證據(jù)裁判主義；6.專家證據(jù)規(guī)則；7.關(guān)于法院審議、裁決和上訴的規(guī)則；8.判決終局性規(guī)則，盡管有些國家可對生效判決提起再審，但“終審判決”的概念得到普遍承認(rèn)，對民商事判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行亦成為各國共識。在屬人管轄權(quán)、應(yīng)訴通知的送達(dá)、判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，各國規(guī)定比較接近，主要是源于相關(guān)的幾個(gè)國際公約。
項(xiàng)目組認(rèn)為，各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，正如馬歇爾。斯托姆教授指出：“在涉及實(shí)質(zhì)性問題時(shí)，我不僅發(fā)現(xiàn)，兩大法系之間存在的差距并不象我們以前所想象得那么大，而且，根據(jù)我在歐盟民事訴訟示范法起草小組中的工作經(jīng)驗(yàn)，對各國訴訟法制度的不同之處進(jìn)行深入分析，最終發(fā)現(xiàn)它們更多地是在形式上和術(shù)語上的差距。”[⑤]正是這一觀念極大地激勵(lì)了無邊界民事訴訟的進(jìn)程。
《規(guī)則》草擬者認(rèn)為，普通法系與大陸法系不同之處主要包括：1.大陸法系的法官有責(zé)任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責(zé)的方式和程度亦各不相同。2.許多大陸法國家的訴訟分割為多個(gè)較短的審理程序，有時(shí)審理時(shí)間不到1小時(shí)，目的是接受證據(jù)，所有審理程序皆記入案卷，最后由法院審議并裁決。而普通法國家的訴訟包括初審程序或?qū)徢俺绦?，初審程序或?qū)徢俺绦蛴袝r(shí)也不止一次，但所有證據(jù)皆在開庭審理時(shí)按順序出示和確定可采性。3.與普通法國家相比，大陸法國家二審法院通常對一審法院的判決作更廣泛的審查，包括法律審和事實(shí)審。4.大陸法系的法官一般為終身制職業(yè)法官，缺乏律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來。
但即使同一法系之間也存在極大差異。美國與其他普通法國家至少存在如下不同：1.美國聯(lián)邦法院和州法院在民事審判中較多采用陪審團(tuán)審理，而其他普通法國家則很少運(yùn)用。2.美國的證據(jù)開示范圍更廣，方式多樣，成本更高。3.美國的訴訟制度對抗制色彩濃厚，律師發(fā)揮作用的空間更廣闊，部分原因是陪審團(tuán)制度。4.美國有統(tǒng)一的訴訟費(fèi)用規(guī)則，當(dāng)事人包括勝訴方當(dāng)事人通常自行承擔(dān)律師費(fèi)，而其他多數(shù)普通法國家，勝訴方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用至少可部分從敗訴方得到補(bǔ)償。5.美國法官的選任形式多樣，政治淵源和政治觀點(diǎn)有較大影響，而其他國家一般僅依職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)選任法官。[⑥]
（二）《規(guī)則》的特點(diǎn)
《規(guī)則》包括七章39條，其擬訂以一系列原則為基礎(chǔ)，包括基本原則、支持性原則以及具體原則。[⑦]基本原則包括司法獨(dú)立、接近司法、正當(dāng)程序、法律面前人人平等、判決理由充分、終局性和上訴、訴訟費(fèi)用合理分擔(dān)。支持性原則指與基本原則相連，融于基本原則之中的程序原則，包括：1.法院公正；法官經(jīng)職業(yè)訓(xùn)練；法官任期保障；不受政治干預(yù)；法官的撤銷和回避；2.地域便利性；有權(quán)聘請律師；避免人為法律限制；3.合理通知；自由主張?jiān)V訟請求和答辯；證明權(quán)（包括證據(jù)開示權(quán)）；沒有不必要的保密特權(quán)和證據(jù)排除法則；當(dāng)事人參與（包括對證人的詢問）；自由心證；有秩序地司法管理；迅速審判；快速的和解程序；程序權(quán)濫用的司法控制；4.不受歧視；適用法律公正；法律援助；5.闡明判決的正當(dāng)理由；6.一審判決的終局性；判決的承認(rèn)；既判力原則；對案件是非曲直（包括合理的訴訟費(fèi)用問題）的上訴權(quán)；7.勝訴方訴訟費(fèi)用獲得補(bǔ)償?！兑?guī)則》的特點(diǎn)大致包括：
1.宗旨。《規(guī)則》旨在探討現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，試圖在這個(gè)“被打碎了的”世界上，順著各種裂紋溝通不同法律制度的分歧，并將對抗制優(yōu)勢與大陸法系法官中心的積極因素有機(jī)結(jié)合起來，致力反映不同國家共同追求的程序正義，盡量使程序正義的標(biāo)準(zhǔn)客觀化、透明化，為跨國商事糾紛的解決提供一套公正、可預(yù)測的程序制度，且倡導(dǎo)司法合作和協(xié)助，減少程序法沖突帶來的不確定性。
《規(guī)則》制訂者期望在充分交流的基礎(chǔ)上向海牙國際私法會議上提案討論，進(jìn)而象其他民事訴訟公約一樣成為國際公約，各國可自愿加入，參加時(shí)亦可就《規(guī)則》的有關(guān)條款作出保留?！兑?guī)則》并不等同于“法典”，它只是作為超越?jīng)_突的本地法之上的一套選擇性規(guī)則，一旦有關(guān)國家加入公約（如果可能成為公約的話），或者跨國訴訟的當(dāng)事人合意選擇在訴訟中適用這套《規(guī)則》，則法院可以適用《規(guī)則》。《規(guī)則》只是對跨國商事訴訟中可能發(fā)生沖突的問題作了設(shè)計(jì)，其他未規(guī)定事項(xiàng)適用本地法。
2.適用范圍?！兑?guī)則》僅適用于特定的商事糾紛，即當(dāng)事人住所地位于不同國家、因跨國買賣、租賃、貸款、投資、征用、銀行、證券、財(cái)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他任何商業(yè)、商事行為或金融交易所引起的爭議。適用范圍的限制主要是考慮公共政策問題，如許多國家勞動(dòng)、家事糾紛應(yīng)由特別法院依特別程序?qū)徖??！兑?guī)則》未設(shè)立陪審制度，故排除人身傷害及非法致人死亡賠償訴訟，因?yàn)樵诿绹鲜鲱愋桶讣氂信銓張F(tuán)審理。
3.訴訟參加人。不同法律制度關(guān)于訴訟參加人的規(guī)定差距較大，《規(guī)則》規(guī)定，對案件訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，可能受訴訟程序影響并請求參加訴訟的人（不論是自然人還是法律實(shí)體）皆可參加訴訟。如法院不考慮必要的共同訴訟人之利益而對現(xiàn)有當(dāng)事人之間爭議進(jìn)行裁決有困難的，則為必要的共同訴訟人。當(dāng)事人可基于法院地訴訟程序追加當(dāng)事人，但未規(guī)定集團(tuán)訴訟，是否適用集團(tuán)訴訟程序依法院地法確定。如追加的訴訟請求因同一爭議產(chǎn)生，且爭議屬規(guī)則適用范圍的，當(dāng)事人可合并起訴。《規(guī)則》規(guī)定，不具備利害關(guān)系的訴訟外第三人可向法院提供信息和法律意見，是否采納由法院自由裁量，法律意見書中的事實(shí)主張不構(gòu)成訴訟證據(jù)。這一規(guī)定主要適用于公益案件，但大陸法國家無此類規(guī)定，爭議較大。
4.訴答文書?！兑?guī)則》規(guī)定，原告須陳述訴訟請求所依據(jù)的詳細(xì)事實(shí)，包括糾紛發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件，以及提出支持訴訟請求的法律理由。被告答辯須針對訴狀的事實(shí)主張進(jìn)行陳述，否認(rèn)、自認(rèn)或通過積極抗辯、替代性事實(shí)陳述方式提出補(bǔ)充事實(shí)。被告不答辯、或不提出實(shí)質(zhì)性答辯、或答辯后不參與訴訟程序的，作出缺席判決。有關(guān)規(guī)定適用于反訴、互訴和其他訴?！兑?guī)則》認(rèn)為，不同國家關(guān)于訴答文書修正的范圍不盡相同，美國較自由，而大陸法國家限制較嚴(yán)，一般只允許對訴訟請求的法律依據(jù)進(jìn)行修正，而不能修正事實(shí)基礎(chǔ)，只有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)時(shí)方得修正事實(shí)主張，且僅在爭議范圍內(nèi)修正。[⑧]
5.和解?！兑?guī)則》主要參照加拿大安大略省《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了和解特別程序，將與他方當(dāng)事人進(jìn)行合理協(xié)商設(shè)定為一種義務(wù)，強(qiáng)調(diào)為權(quán)利而溝通的合意機(jī)制，避免當(dāng)事人在無需運(yùn)用充分完全的訴訟程序的情形下仍進(jìn)行訴訟。如勝訴方拒絕依規(guī)則提出的合理和解要約，則喪失補(bǔ)償自拒絕要約之日起所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用之權(quán)利。反之，勝訴方當(dāng)事人須承擔(dān)敗訴方因此產(chǎn)生的費(fèi)用。當(dāng)事人有責(zé)任提出證據(jù)證明和解要約是否合理，并使法官確信。
6.證據(jù)開示程序。多數(shù)普通法國家實(shí)行證據(jù)開示制度，在審前開示具有關(guān)聯(lián)性的證人證言、書證、物證、鑒定結(jié)論等，未經(jīng)開示不得在開庭審理時(shí)使用。美國的證據(jù)開示程序富有特色，是其區(qū)別于傳統(tǒng)英美法和大陸法國家民事訴訟的重要特點(diǎn)，但開示范圍過廣、成本高。多數(shù)大陸法國家原本并無證據(jù)開示制度。但當(dāng)事人有權(quán)要求法院詢問證人，由法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交書證，尤其是法官認(rèn)為某書證系爭議的唯一證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人必須提交書證，或由控制書證的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，有些國家的法官甚至有調(diào)查證據(jù)之職責(zé)。德、意、日等國皆移植了證據(jù)開示制度，不過開示范圍仍限于與訴訟標(biāo)的嚴(yán)格的相關(guān)性。我國也實(shí)行庭前證據(jù)交換制度。鑒于目前證據(jù)開示制度為許多大陸法國家采納，并日益受到重視，故《規(guī)則》規(guī)定了證據(jù)開示程序，但在范圍上有所限制，明確開示范圍限于非特權(quán)關(guān)聯(lián)證據(jù)。為限制過度開示，《規(guī)則》賦予法院廣泛的限制開示權(quán)。如尋求開示的信息為商業(yè)秘密，或公開開示信息將導(dǎo)致?lián)p害或糾紛，法院可簽發(fā)保護(hù)性命令，或指令僅由單方當(dāng)事人參加聽審。
7.證據(jù)規(guī)則。任何非保密特權(quán)的事實(shí)和信息，只要與案件有關(guān)聯(lián)性、能有助于裁判，皆可采納為證據(jù)。有些國家限制環(huán)境證據(jù)的使用，但如有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的話，并沒有正當(dāng)理由予以限制。不少大陸法國家排除當(dāng)事人或“有利害關(guān)系”的訴訟外第三人作證，而《規(guī)則》規(guī)定，任何知悉關(guān)聯(lián)事實(shí)信息的人皆有作證資格，只在證據(jù)評價(jià)時(shí)再考慮證人與案件的關(guān)聯(lián)。在多數(shù)大陸法國家，當(dāng)事人陳述的效力低于非當(dāng)事人的證人證言，或當(dāng)事人并無陳述事實(shí)和宣誓作證之義務(wù)；普通法系將當(dāng)事人視為具備完全資格的證人，除法定情形外法院可基于他方當(dāng)事人請求強(qiáng)制作證?！兑?guī)則》采普通法規(guī)定。
《規(guī)則》從廣義規(guī)定了法律職業(yè)特權(quán)，包括律師與委托人的特權(quán)、律師工作成果特權(quán)。訴訟中和解協(xié)商交流具保密特權(quán)，這可謂各國的普遍原則?！兑?guī)則》采納部分國家對其他特權(quán)實(shí)施附條件有限保護(hù)的機(jī)制，如與銀行、會計(jì)師、記者、家庭成員交流的保密特權(quán)，法院可不公開審理雖機(jī)密但與爭議事項(xiàng)密切關(guān)聯(lián)的保密材料。
不同國家對專家證人或鑒定人的規(guī)定不盡相同。在普通法國家，專家由當(dāng)事人指定，地位與其他證人相同，專家的作用在于解釋和描述第一手的觀察。而在大陸法國家，當(dāng)事人可指定專家，但專家的作用通常是對法院任命專家的證詞提出補(bǔ)充或爭議?！兑?guī)則》采中間立場，法院可任命一名中立專家或?qū)＜医M，當(dāng)事人亦可指定專家。法院的專家應(yīng)依職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)誠實(shí)信用地履行職責(zé)，當(dāng)事人的專家只對證據(jù)進(jìn)行評論，并需接受交叉詢問。法院沒有遵循專家意見之義務(wù)。
8.證明?！兑?guī)則》認(rèn)為，普通法系民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)勢證據(jù)，大陸法國家為自由心證。在許多國家，特殊民事案件適用更嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，典型例子如對欺詐的證明?！兑?guī)則》規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)依法院地法確定。關(guān)于證明責(zé)任，一般原告承擔(dān)訴訟請求依據(jù)事實(shí)的證明責(zé)任，被告承擔(dān)積極抗辯事項(xiàng)的證明責(zé)任。在大陸法國家，證明責(zé)任的分配視為涉及法律選擇的實(shí)體法問題，故不同的訴適用的證明責(zé)任不同，應(yīng)考慮訴的性質(zhì)、當(dāng)事人在案件有關(guān)事項(xiàng)中的相對能力，法院應(yīng)適用調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的法律確定證明責(zé)任規(guī)則。在普通法國家，一般認(rèn)為證明責(zé)任的分配是涉及法律選擇的“程序”問題，故適用法院地證明責(zé)任規(guī)則。如訴的提起基于調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的他國成文法之規(guī)定，則普通法國家亦承認(rèn)例外，至少如有關(guān)成文法明確規(guī)定了證明責(zé)任的分配時(shí)應(yīng)如此。兩大法系的證明責(zé)任規(guī)則都體現(xiàn)了“實(shí)體”政策考慮，但如何將證明責(zé)任分配的事項(xiàng)作出分類，某一具體事項(xiàng)究竟屬于原告的主張？還是屬被告積極抗辯的事項(xiàng)呢？這一問題長期以來令人困惑，故依法院選擇的準(zhǔn)據(jù)法確定。
9.開庭審理。關(guān)于證據(jù)出示，大陸法系由當(dāng)事人或律師提出，法官同意后出示；而普通法國家在法官監(jiān)督下由律師出示。在許多大陸法系國家，證據(jù)提出較分散，依證人能否到庭等因素分階段隨時(shí)提出；而普通法國家，開庭審理集中連續(xù)進(jìn)行，證人應(yīng)服從法院安排?！兑?guī)則》有關(guān)開庭審理結(jié)構(gòu)基本參照普通法的集中審理模式。更關(guān)鍵的是，大陸法系以法官詢問為特色，法官主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行；而普通法系以主詢問和交叉詢問為基礎(chǔ)，法官僅起引導(dǎo)作用。交叉詢問存在一定的偏見，程序可能被濫用，事實(shí)可能被扭曲；而法院主導(dǎo)詢問難以發(fā)揮當(dāng)事人或律師的主動(dòng)性，存在不能發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息之風(fēng)險(xiǎn)。大陸法國家須提高法官效率，而普通法國家需提高律師詢問的效率，《規(guī)則》旨在尋求兩者間的衡平。就當(dāng)事人傳喚的證人而言，實(shí)行主詢問、交叉詢問、再詢問及法院許可進(jìn)一步詢問程序，法院應(yīng)基于他方當(dāng)事人反對或依職權(quán)，排除不相關(guān)、不適當(dāng)或干擾證人的問題。法院在當(dāng)事人詢問后可獨(dú)立向證人發(fā)問。法院傳喚的證人先由法院詢問。由于開庭審理的不同理念，大陸法系的法官須具備良好素質(zhì)，能把握案件爭點(diǎn)，使訴訟有秩序地推進(jìn)；而普通法系國家則更要求律師具有深厚的法律知識和訴訟技巧，有技巧地提問，法官專心聆聽并提出補(bǔ)充性問題，共同推進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行。
10.第二審程序和終局性。上訴權(quán)是普遍公認(rèn)的程序保障權(quán)，但不同國家差距甚遠(yuǎn)，故《規(guī)則》規(guī)定上訴依法院地規(guī)則進(jìn)行。上訴審范圍限于一審法院審理的訴訟請求、答辯和反訴。上訴程序中不得采納以前未提出的新證據(jù)，但為排除明顯不公正的除外。申請人行為已盡應(yīng)有的注意義務(wù)，且符合以下情形的，經(jīng)新訴訟程序可宣告判決無效：法院對請求救濟(jì)的當(dāng)事人無管轄權(quán)；通過欺詐法院取得的判決；因在自主開示、證據(jù)開示或證據(jù)出示程序中有欺詐行為，致使存在先前不能取得的新證據(jù)足以推翻原判決的；判決明顯不公。在此基礎(chǔ)上，《規(guī)則》對終局性（基本相當(dāng)于大陸法系的既判力）作出界定，即除上述情形外，上訴期間到期后，不得對判決在程序上是否正當(dāng)或?qū)嶓w上是否公正進(jìn)行再審。
三、民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間
有人主張，國際民事訴訟法的統(tǒng)一化取得了豐碩成果。[⑨]我認(rèn)為，長期以來，法律的國際統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)主要體現(xiàn)在實(shí)體法特別是商法領(lǐng)域，訴訟法的協(xié)調(diào)進(jìn)展甚微，且前景并不樂觀?！兑?guī)則》發(fā)起人的確做了大量工作，但之所以把他們的努力稱為“浪漫”，至少是基于如下考慮，這些考慮也可謂阻礙民事訴訟法國際協(xié)調(diào)的主要障礙：
（一）訴訟法律制度的差異性
關(guān)鍵詞：民事訴訟證據(jù)制度；舉證時(shí)限；證據(jù)交換制度
一、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺背景、顯著特點(diǎn)及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行?！蹲C據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個(gè)民事訴訟領(lǐng)域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實(shí)條件下所采取的“迫不得已”的應(yīng)急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個(gè)核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個(gè)條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應(yīng)有的豐富；盡管最高人民法院在《關(guān)于適用
另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進(jìn)行的審判方式改革實(shí)踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個(gè)瓶頸問題。肇始于20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，最初的動(dòng)因在于試圖通過強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責(zé)任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個(gè)民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責(zé)任制度的改革必然會牽涉到當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系，質(zhì)證制度、認(rèn)證制度，合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)權(quán)限等各方面的庭審改革問題，并進(jìn)而波及到整個(gè)民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實(shí)實(shí)在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時(shí)大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當(dāng)事人的訴訟行為，推進(jìn)民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當(dāng)務(wù)之急。
然而，從國家立法機(jī)關(guān)的視角來看，在近期內(nèi)制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進(jìn)行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實(shí)踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實(shí)踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當(dāng)事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個(gè)實(shí)踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個(gè)重點(diǎn)調(diào)研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項(xiàng)重點(diǎn)改革措施之一。經(jīng)過廣泛調(diào)研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。
從《證據(jù)規(guī)定》的出臺背景和主要特點(diǎn)可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實(shí)地滿足了審判實(shí)務(wù)的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質(zhì)證、認(rèn)證諸過程提供了較為明確、具體的行為準(zhǔn)則。但我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠(yuǎn)不是盡善盡美的，特別是其中的某些內(nèi)容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴(yán)格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時(shí)限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。
所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出用以證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔(dān)證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當(dāng)事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設(shè)置舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當(dāng)事人適時(shí)地提出證據(jù)并讓雙方當(dāng)事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實(shí)現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，限于當(dāng)時(shí)的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實(shí)踐和審判方式改革的緊迫需要，當(dāng)然，與近幾年理論上的深入探討和學(xué)界的極力倡導(dǎo)也有很大關(guān)系。
二、關(guān)于舉證時(shí)限制度
對于當(dāng)事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”時(shí)當(dāng)事人可以申請人民法院進(jìn)行再審的規(guī)定以及其他有關(guān)條款，理論上和實(shí)務(wù)中一般都認(rèn)為，我國民事訴訟實(shí)行的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，也即當(dāng)事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實(shí)踐來看，“證據(jù)隨時(shí)提出主義”確實(shí)存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實(shí)信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)；其三，客觀上增加了當(dāng)事人的訴訟成本支出，并導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)性勞動(dòng)，浪費(fèi)了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。為了克服證據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端，以便調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時(shí)限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時(shí)提出主義”為“證據(jù)適時(shí)提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內(nèi)容之一。
鑒于上述立法疏漏和實(shí)踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴(kuò)張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎(chǔ)上，本著“證據(jù)適時(shí)提出主義”，要求當(dāng)事人必須在一定期間內(nèi)舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴(kuò)張性解釋還是限制性解釋，實(shí)質(zhì)上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實(shí)用主義的角度來看，它在一定程度上又確實(shí)具有“完善”和“補(bǔ)充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時(shí)限制度包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）舉證通知書的送達(dá)與舉證時(shí)限的確定
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制（第三十四條規(guī)定”……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求……”。該項(xiàng)規(guī)定通常被認(rèn)為是訴訟過程中法官的告之義務(wù)，即法官在案件的審理過程中有義務(wù)就其對案件性質(zhì)或民事行為效力的認(rèn)定告之當(dāng)事人并可由當(dāng)事人變更訴訟請求。在實(shí)際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務(wù)而將案件發(fā)回重新審理。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實(shí)現(xiàn)公正與效率，首要實(shí)現(xiàn)的是公正。司法公正，實(shí)質(zhì)上有兩層涵義：一是程序公正，二是實(shí)體公正。在適用法律解決社會沖突的活動(dòng)中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實(shí)體公正的前提，不公正的程序是難以實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的。
我國民事訴訟證據(jù)制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責(zé)任原則為基本點(diǎn)?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”?！兑?guī)定》第一條也規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料”?！兑?guī)定》第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。通觀相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，否則將承擔(dān)不利的法律后果。具體到個(gè)案中，當(dāng)事人基于對行為的效力、事實(shí)的確認(rèn)、案件的性質(zhì)等相關(guān)環(huán)節(jié)的認(rèn)定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。而法官在訴訟過程中充當(dāng)?shù)闹皇且粋€(gè)居中裁判者的角色，而不應(yīng)當(dāng)對涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的訴訟行為進(jìn)行指導(dǎo)，否則即表現(xiàn)為對對方當(dāng)事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不平等保護(hù)），并將最終導(dǎo)致對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的不平等保護(hù)。因?yàn)楦鶕?jù)“誰主張，誰舉證”的慣有規(guī)則，不管當(dāng)事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認(rèn)識水準(zhǔn)，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔(dān)不利后果，通常表現(xiàn)為敗訴。即使當(dāng)事人是基于對案件事實(shí)的性質(zhì)或者是基于對行為效力認(rèn)識的錯(cuò)誤，結(jié)果亦應(yīng)當(dāng)如此。而《規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當(dāng)事人在法官或合議庭的指導(dǎo)下適時(shí)調(diào)整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當(dāng)事人來講，明顯地表現(xiàn)出了對另一方當(dāng)事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書認(rèn)為，規(guī)定法官告之義務(wù)的主要理由是：一、不同的人對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力之認(rèn)定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當(dāng)事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認(rèn)的法律關(guān)系和爭點(diǎn)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，當(dāng)事人提供的證據(jù)可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔(dān)不利的法律后果；二、我國公眾的經(jīng)濟(jì)水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力認(rèn)識難以清楚、明確。基于這兩點(diǎn)，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告之可以變更訴訟請求。該觀點(diǎn)是建立在兩個(gè)前提之下。其一，當(dāng)事人確立其訴訟請求的認(rèn)識是善意的、沒有瑕疵的，因?yàn)檎J(rèn)識能力的有限而導(dǎo)致訴訟請求的不當(dāng)。其二，法官對案件性質(zhì)或者民事行為的效力認(rèn)識是準(zhǔn)確無誤的。而事實(shí)上，當(dāng)事人可能由于認(rèn)識有限作出不當(dāng)?shù)脑V訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認(rèn)識或因其他原因不作真實(shí)的認(rèn)識。只要當(dāng)事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認(rèn)為他的訴訟請求是其處理訴訟權(quán)利的真實(shí)意思表示結(jié)果，而不需要法官對其進(jìn)行指導(dǎo)。我們不可能就當(dāng)事人的認(rèn)識能力和認(rèn)識程度進(jìn)行審查，來確認(rèn)其訴訟請求是否是其真實(shí)的意思表示。對于第二個(gè)前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業(yè)知識。但法官也是普通的人，其對法律關(guān)系的認(rèn)識不可能完全準(zhǔn)確，否則不可能也不需要設(shè)立二審終審和審判監(jiān)督制度。正是因?yàn)榉ü俚恼J(rèn)識可能存在錯(cuò)誤，那又怎么能夠確認(rèn)當(dāng)事人所認(rèn)定的案件的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件的事實(shí)作出的認(rèn)定（這里人民法院的認(rèn)定實(shí)際上就是獨(dú)任法官個(gè)人或者合議庭成員的認(rèn)定）不一致呢？在實(shí)際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認(rèn)為當(dāng)事人的認(rèn)定有錯(cuò)誤，告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求，當(dāng)事人也變更了訴訟請求（因?yàn)楦鶕?jù)《規(guī)定》的理解與適用，當(dāng)事人堅(jiān)持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當(dāng)事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現(xiàn)象），但是因?qū)Ψ疆?dāng)事人上訴進(jìn)入二審時(shí)，二審法院認(rèn)為一審法院的相關(guān)認(rèn)定是錯(cuò)誤的，根據(jù)《規(guī)定》第三十五條，此時(shí)是否也要求當(dāng)事人變更訴訟請求（一般不可能，根據(jù)我國民訴法，當(dāng)事人不可能在二審中增加或者變更已經(jīng)在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結(jié)果或者是改判一審，或者是發(fā)回一審法院重新審理，或者調(diào)解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導(dǎo)而變更訴訟請求的當(dāng)事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？況且，由于一方當(dāng)事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當(dāng)事人必然要重新組織證據(jù)，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規(guī)定》所要追求的法律效果和社會效果。同時(shí)，根據(jù)最高法院制定的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第一條“法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到實(shí)體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當(dāng)事人或者其人、辯護(hù)人泄露或者提供有關(guān)案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關(guān)信息……”的規(guī)定，在有正式的處理結(jié)果前，法官不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人透露任何有關(guān)涉及案件處理結(jié)果的信息，這里也應(yīng)當(dāng)包括對案件性質(zhì)的認(rèn)定或者對民事行為效力的認(rèn)定方面?！兑?guī)定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認(rèn)定明確無誤地告之一方當(dāng)事人，實(shí)際上也就是告訴了當(dāng)事人一方可能出現(xiàn)的處理結(jié)果。因?yàn)槿缟纤?，如果?dāng)事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當(dāng)事人一方告之其對案件性質(zhì)或者民事行為效力的認(rèn)定時(shí)，該法官實(shí)質(zhì)上已經(jīng)向該方當(dāng)事人透露了這樣的一個(gè)信息：你所認(rèn)定的案件性質(zhì)或者民事行為的效力與法院認(rèn)定的不一致，你現(xiàn)在可以變更訴訟請求。如果你堅(jiān)持原訴訟請求，你會敗訴。《規(guī)定》第三十五條確定的法官的告之義務(wù)實(shí)質(zhì)上與法官的職業(yè)道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當(dāng)事人超過舉證期限提供的證據(jù)是否可以作為證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證尚需對方當(dāng)事人的同意，而作為證據(jù)證明目的的當(dāng)事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應(yīng)當(dāng)征得對方當(dāng)事人同意
