發(fā)布時間：2022-04-15 11:50:01
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的反壟斷法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
內(nèi)容提要:雙邊市場理論對于傳統(tǒng)反壟斷法中的市場界定提出了新的視角和挑戰(zhàn)。在“百度案”的一審判決中，北京市第一中級人民法院從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度將相關(guān)市場界定為搜索服務(wù)引擎市場。這一認定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關(guān)市場界定過窄。雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等特性使得雙邊市場企業(yè)面臨較單邊市場企業(yè)更加復(fù)雜的競爭狀況。同時，傳統(tǒng)反壟斷法中適用的相關(guān)市場界定方法如假定壟斷者測試也需要改進才能在雙邊市場中適用。否則，相關(guān)市場的界定就是不準確的。
對于反壟斷法理論而言，雙邊市場理論的發(fā)展既帶來了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法中的市場通常不用“邊”來進行描述，這一市場由相關(guān)的產(chǎn)品構(gòu)成，覆蓋一個地理區(qū)域，并包含特定層面（如制造、批發(fā)、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場中企業(yè)從上游購進原料并向下游出售制成品，但這些市場并不都是雙邊市場。因此，“雙邊市場”這一術(shù)語的稱呼便隱含了與傳統(tǒng)反壟斷法理論所描述的市場的差異以及對理論可能的沖擊?！疤粕饺巳诵畔⒎?wù)有限公司（以下簡稱唐山人人公司）訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱北京百度公司）案”[2]（以下簡稱“百度案”）是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實施之后的第一個經(jīng)過事實審理并得出判決的案件。而在這一案件中，法院就面臨著對雙邊市場中平臺企業(yè)的相關(guān)市場進行界定的考驗。
一、“百度案”的判決理由及其存在的問題
2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實和法律依據(jù)為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請求。
“百度案”一審宣判之后，媒體最為關(guān)注的就是法院在該案中對相關(guān)市場的界定。[3]相關(guān)市場的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理。《反壟斷法》第12條第2款雖然對相關(guān)市場有明文規(guī)定，但也只是概括性地表述了相關(guān)市場的概念，對于如何系統(tǒng)地對相關(guān)市場進行界定并沒有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國務(wù)院反壟斷委員會還專門頒布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個條文仍然非常原則，對法院的直接指引作用有限。正因如此，對“百度案”的關(guān)注實際上也包含了大家對法院如何用抽象條文進行判案的好奇和期望。
在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書內(nèi)容來看，北京市第一中級人民法院對相關(guān)市場的認定主要分為以下兩個部分：
1.將相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”。法院認為：“搜索引擎服務(wù)，是指服務(wù)商根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索請求，利用一種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件系統(tǒng)，在對相關(guān)網(wǎng)頁進行搜索和抓取后，經(jīng)過一定的處理和組織，將查詢到的結(jié)果反饋給網(wǎng)絡(luò)用戶的互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，除了搜索引擎服務(wù)外，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。”[4]
2.否定了被告對相關(guān)市場的界定方法。針對原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務(wù)相對于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費的，免費服務(wù)不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場。對此，法院認為：“根據(jù)目前我國搜索引擎服務(wù)的現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)用戶在借助關(guān)鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關(guān)注的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁內(nèi)容時，確實不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費用。但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費密切結(jié)合在一起。搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費搜索服務(wù)不能等同于公益性的免費服務(wù)，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)利益。因此，被告以是否付費為標準衡量是否存在‘相關(guān)市場’的觀點是不具備事實與法律依據(jù)的”。[5]
由上可見，法院是從進行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶的需求角度來判斷產(chǎn)品替代性的，并以此界定相關(guān)市場。與此同時，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經(jīng)營者收取了廣告費用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關(guān)市場的認定上其實存在一個內(nèi)在的矛盾：認定相關(guān)市場是“搜索服務(wù)引擎市場”時，法院是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)，認為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時，法院則是從通過搜索引擎進行廣告等營銷方式的廠商角度出發(fā)，認為搜索引擎不能算是免費服務(wù)。對于同一問題的認定，法院卻是從不同的角度在進行。在這一視角的轉(zhuǎn)換中，法院盡管已經(jīng)意識到北京百度公司提供的搜索服務(wù)實際上同時面對兩個群體——進行競價排名的經(jīng)營者和進行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶，而且這兩個群體之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，網(wǎng)絡(luò)用戶之所以能夠免費使用搜索引擎是因為有廠商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒有意識到或者刻意忽略了相關(guān)市場界定中這一內(nèi)在的沖突。因為從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度來界定相關(guān)市場和從廠商的角度來界定相關(guān)市場必然會得出不一樣的結(jié)論：若網(wǎng)絡(luò)用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——來進行信息搜索，那么將相關(guān)市場界定為搜索引擎服務(wù)市場具有可接受性；若廠商利用百度是進行廣告營銷，那么將相關(guān)市場界定為廣告市場才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨特經(jīng)濟屬性出發(fā)，認識其產(chǎn)業(yè)特性并以此為基礎(chǔ)才能正確界定相關(guān)市場。
二、搜索引擎平臺的雙邊市場特性
在傳統(tǒng)的市場中，企業(yè)是根據(jù)消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱之為單邊市場。例如，航空產(chǎn)業(yè)就是一個典型的單邊市場，航空公司可以根據(jù)消費者的需求彈性制定不同的票價。而不同的消費者對航空服務(wù)的需求互相是不影響的，如學(xué)生飛機票價與商務(wù)飛機票價是無關(guān)的，學(xué)生票價并不能影響商務(wù)者對航空的需求，商務(wù)飛機票價也不會影響學(xué)生對航空的需求。因此，從這個角度來看，航空公司的任務(wù)就是向所有的消費者制定一個最優(yōu)的價格水平以最大化航空公司的利潤。[6]這類市場可以用圖1表示。
而在另一類市場中，企業(yè)面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性。例如，在銀行卡支付市場中，銀行卡組織就面對持卡人和商戶兩個群體。消費者對銀行卡的需求不僅取決于購買銀行卡的費用和持有銀行卡的其他消費者規(guī)模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規(guī)模；反過來，商戶對銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規(guī)模，而且更取決于消費者持有銀行卡的規(guī)模。[7]這類市場被稱之為雙邊市場。[8]這類市場可以用圖2表示。
其實，在理論系統(tǒng)表述之前，雙邊市場就已經(jīng)在生活中存在，而且非常常見。理論上講，雙邊市場只需滿足以下三個條件即可成立：（1）有兩個或者兩個以上相互區(qū)分的消費者群體；（2）存在因消費者群體A、B相聯(lián)系和一定方式合作而產(chǎn)生的外部性；（3）將一個群體為另一個群體創(chuàng)造的外部性內(nèi)部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見雙邊市場的類型及商業(yè)模式可見下表：[10]
相比單邊市場，雙邊市場最顯著的特點在于其具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（cross-groupnetworkexternali-ties）特性。網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著消費該產(chǎn)品或服務(wù)的消費者數(shù)量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費者越多，對每一個使用電話的人而言都具有更大的價值。而雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數(shù)量，更取決于交易平臺的另一邊的用戶數(shù)量，是一種具有交叉性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。[12]例如，在操作系統(tǒng)雙邊市場中，個人電腦（PC）終端用戶規(guī)模的增加會增加應(yīng)用軟件開發(fā)商開發(fā)某個操作系統(tǒng)應(yīng)用軟件的動機，因為同樣軟件的銷售量可以增加，從而吸引更多的開發(fā)商開發(fā)更多的應(yīng)用軟件；軟件開發(fā)商數(shù)量以及適用軟件數(shù)量的增加也會使PC價值上升，吸引更多用戶使用。[13]
由于交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特性的存在，類似PC的平臺產(chǎn)品或服務(wù)在促成兩類消費者達成交易方面是相互依賴和相互補充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費群體同時出現(xiàn)在平臺中，并同時對該平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)有需求時，平臺的產(chǎn)品或服務(wù)才真正有價值；否則，即使兩類消費者同時處在平臺中，只要其對該平臺產(chǎn)品或服務(wù)沒有需求，該平臺產(chǎn)品或服務(wù)的價值也不存在。因此，這實際上是一個先有“雞”還是先有“蛋”的問題。對此，為平衡兩類消費者的需求，交易平臺通常對外部性較強的一方消費者采取低價甚至免費策略或成本轉(zhuǎn)移的方式，以吸引其參與平臺并進行交易。例如，微軟公司向軟件開發(fā)商“免費”提供視窗（Windows）操作系統(tǒng)接口，而只向PC用戶收取操作系統(tǒng)的費用以使兩類消費者群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺上來。
在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——就屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。百度面對兩個群體——利用搜索引擎進行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶和參與競價排名的經(jīng)營者。北京百度公司對這兩個群體制定的價格結(jié)構(gòu)會直接影響平臺的交易量。競價排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費用，是因為有大量用戶使用百度；而網(wǎng)絡(luò)用戶之所以使用百度，是因為它以競價排名所收取的廣告費支持營運搜索引擎，對網(wǎng)絡(luò)用戶是免費的，并可以實現(xiàn)信息搜索功能。[14]這類平臺的首要任務(wù)是吸引足夠多的觀眾、讀者、網(wǎng)民等，這樣企業(yè)才愿意到平臺上廣告或產(chǎn)品信息。[15]而這也成就了特殊的商業(yè)模式。因此，從經(jīng)濟屬性上而言，百度是典型的雙邊市場。
雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領(lǐng)域。具而言之，一方面雙邊市場理論為反壟斷法理論的發(fā)展提供了新的視角，對部分產(chǎn)業(yè)的特性有了更適當?shù)挠^察角度；另一方面，由于傳統(tǒng)反壟斷法只考慮了單邊市場，而雙邊市場的提出，對整個理論框架帶提出了挑戰(zhàn)，相應(yīng)的反壟斷法分析工具也面臨更新。對“百度案”而言，解決法院判決中的內(nèi)在沖突即在于此。
三、“百度案”中相關(guān)市場的界定
從理論上來講，相關(guān)市場就是產(chǎn)品或服務(wù)所受到的競爭約束的范圍。一般而言，我們說微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了PC操作系統(tǒng)軟件市場，是這一市場的價格決定者。但是，如果將這一市場擴大為所有的軟件產(chǎn)品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無從制定整個市場的產(chǎn)品價格。此時，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統(tǒng)軟件市場還是以所有的軟件市場來衡量。也就是說，必須在一定的范圍內(nèi)判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關(guān)市場界定。因此，反壟斷法中的相關(guān)市場界定具有非常重要的意義，它是衡量企業(yè)市場支配地位的基礎(chǔ)，并直接決定企業(yè)是否要承擔相應(yīng)的反壟斷法責(zé)任。而雙邊市場下的平臺企業(yè)也面臨比單邊市場下的企業(yè)更為復(fù)雜的競爭關(guān)系。在此情況下，對于“百度案”中相關(guān)市場的界定必須更為謹慎和全面。
（一）百度面臨的競爭約束
因為百度的搜索引擎服務(wù)具有雙邊市場的特性，而雙邊市場中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場受到市場競爭的壓力，都會影響整個平臺的競爭狀況，進而影響相關(guān)市場的界定，所以從定性判斷的角度來說，在雙邊市場下界定相關(guān)市場時，必須考慮更多的競爭約束因素。換言之，雙邊市場下的平臺企業(yè)通常會面臨更多的競爭約束，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關(guān)案件，必然會使相關(guān)市場的界定過窄。
在“百度案”中，百度的搜索引擎服務(wù)面臨的競爭應(yīng)該包括以下四個方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場特性的搜索引擎的競爭，如谷歌（Google）、必應(yīng)（Bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場上，面臨那些只經(jīng)營廣告牌業(yè)務(wù)的公司的競爭；（3）在進行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競爭；（4）面臨其他只在單邊市場下與自己競爭的其他雙邊市場平臺企業(yè)的競爭，如也是雙邊市場平臺企業(yè)，但只在廣告市場與百度進行競爭的廣告支持型電視臺。
以上四個方面的競爭，由于搜索引擎所具有的雙邊市場特性，都能夠?qū)Π俣葮?gòu)成一定程度的約束效果。如果將百度的相關(guān)市場界定為“搜索服務(wù)市場”，實際上僅僅考慮了百度在第一個方面的競爭問題，而對后三個方面的競爭則沒有考慮到。而在四個方面的競爭約束中，百度顯然不可能都占據(jù)市場支配地位。例如，廣告市場是一非常巨大的市場，存在傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競爭對手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級人民法院將相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”無疑存在界定過窄的問題。
（二）產(chǎn)品功能界定與假定壟斷者測試
界定相關(guān)市場的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法，二是假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNo-transitoryIncreaseinPrices，簡稱SSNIP法）。產(chǎn)品功能界定法主要是依據(jù)產(chǎn)品功能上的替代性或用途上的合理互換性來完成對相關(guān)市場的界定。但是，由于產(chǎn)品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產(chǎn)品是否合理的替代品就具有很強的主觀性，得出的結(jié)論也就具有不確定性。
相比之下，SSNIP法則基于經(jīng)濟學(xué)理論，克服了產(chǎn)品功能界定法中依據(jù)需求交叉彈性理論帶來的主觀性，[16]因而更具有科學(xué)性。但是，在“百度案”中，法院認為，之所以“搜索引擎服務(wù)市場”構(gòu)成相關(guān)市場，是因為“搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的”。這事實上是采用產(chǎn)品功能法來界定相關(guān)市場，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場條件下無疑將產(chǎn)品功能界定法的主觀性弱點更加凸現(xiàn)出來。
按照《指南》第7條關(guān)于“界定相關(guān)市場的方法”的規(guī)定：“界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據(jù)實際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關(guān)市場?！痹凇鞍俣劝浮敝?，法院雖然考慮了需求問題，但沒有在替代性分析上做充分說明，仍然簡單地從產(chǎn)品功能替代上進行分析，更沒有采用SSNIP法進行精確界定。[17]由于雙邊市場競爭的復(fù)雜性，如果僅僅采用產(chǎn)品功能替代，則會因為雙邊市場與多個市場、多個企業(yè)有交集而無從確定其功能上的替代品，使得結(jié)論的主觀性更加突出，因此，對于法院的結(jié)論僅從說服力上而言是存在疑問的。這種結(jié)論不僅不能說明通常情況下的問題，更無法解決雙邊市場中產(chǎn)生的新問題。
雖然法院直接得出了結(jié)論，回避了精確界定相關(guān)市場的問題，但如果要較為準確地界定“百度案”中的相關(guān)市場，則通常需要進行假定壟斷者測試。假定壟斷者測試是目前在相關(guān)市場界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個步驟：（1）確定最初的候選市場，通常情況下僅包括與壟斷行為有關(guān)的產(chǎn)品及其密切替代品。（2）假定整個候選市場的產(chǎn)品處于假設(shè)壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價（幅度一般為5%-10%）后會出現(xiàn)的情況。（3）如果有足夠多的消費者因為漲價而轉(zhuǎn)向了其他替代品時，漲價本身無利可圖，則表明其他替代品對候選市場中的產(chǎn)品構(gòu)成了足夠大的競爭壓力，可以認為候選市場太過狹窄，沒有將密切替代品都包括進去，需要增加次優(yōu)替代品。在得到一個更大的候選市場之后，再重復(fù)以上步驟。（4）當大部分消費者面對這個小幅且顯著的非暫時性漲價而不再轉(zhuǎn)向購買其他替代品從而使得假設(shè)壟斷者漲價變得有利可圖時，停止檢驗。此時得到的包含密切替代品的市場就是反壟斷法上的相關(guān)市場。[18]
SSNIP法實際上是一種思想實驗室，在實驗的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產(chǎn)品市場中來，直到一些產(chǎn)品形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的市場。與傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法相比，SSNIP法將市場界定建立在嚴密的經(jīng)濟學(xué)分析論證的基礎(chǔ)之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。
然而，雙邊市場的特性為在“百度案”中進行假定壟斷者測試增加了難度。假定壟斷者測試要求從爭議的雙邊平臺開始進行假定漲價測試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過程中，如果只考慮從一邊市場進行價格提高測試時，價格的提高不僅會導(dǎo)致這一邊市場消費者的流失，而且還會導(dǎo)致另一邊市場消費者的流失。這反過來將導(dǎo)致市場中所有平臺相對和絕對的規(guī)模發(fā)生變化，引發(fā)進一步的問題。[19]也就是說，我們不可能只檢查市場一邊的價格效應(yīng)，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應(yīng)。[20]正是因為這個原因，SSNIP法在單邊市場中應(yīng)用時，5%-10%的漲價幅度是“小而顯著”的漲價幅度，以此可以測試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經(jīng)得到驗證。但是，在單邊市場下確定的這一漲價幅度未必能夠恰當?shù)剡m用于雙邊市場。因為交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、反饋效應(yīng)的存在使得5%-10%的漲價幅度給雙邊市場帶來的影響會被放大，測試的效果會大于單邊市場。因此，雙邊市場是不能按照5%-10%的漲價幅度來測試的。只不過，百度搜索引擎服務(wù)在進行假定壟斷者測試時要相對簡化得多。這是因為一方面百度需要解決“雞”和“蛋”的問題，所以其對網(wǎng)絡(luò)用戶是免費的；另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告廠商之間存在負的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即網(wǎng)絡(luò)用戶越多對廠商越有價值，廣告越多對網(wǎng)絡(luò)用戶價值越低。這些特性在一定程度上簡化了“百度案”中的相關(guān)市場界定，避免了上述問題。
四、“百度案”的進一步說明
“百度案”盡管突出地反映了雙邊市場特性對于相關(guān)市場界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實還不能完全反映雙邊市場理論對反壟斷法相關(guān)市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。
雙邊市場的競爭往往在每一邊都需要考慮，都會對平臺的市場支配地位構(gòu)成影響。劃出市場邊界的一個自然而然的方法是區(qū)分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手，然后再區(qū)分出為這些消費者服務(wù)的不同商家。這一過程可以認為是一個簡單定性的過程。定性分析在一些簡單的涉及雙邊市場的反壟斷案件中可以得到應(yīng)用，并能解決問題。但是，如果案件相對復(fù)雜一些，這種區(qū)分可能就不夠精確。一個必須考慮的因素是潛在競爭對手的多樣性，他們都可能限制相關(guān)主體價格和其他策略的實現(xiàn)。[21]此時，主觀地區(qū)分不同商家就不夠理想。而運用假定壟斷者測試，從定量的角度來分析問題或許更適當。但是，復(fù)雜雙邊市場案件中運用假定壟斷者測試有不同于單邊市場的困難。
例如，對假定壟斷者測試選取的價格基準的確定。傳統(tǒng)單邊市場下，從需求替代的角度來界定相關(guān)市場爭議不大。界定相關(guān)市場時對于要進行測試的價格是比較明確的，由于只有一邊市場，因此只需針對這一市場中可能的替代品進行測試即可。但是，一旦涉及雙邊市場時，假定壟斷者測試存在到底應(yīng)該選擇哪一邊市場、何種價格來進行測試的問題。以銀行卡為例，圖3是開放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]
在銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，表面上可以利用SSNIP法進行測試的價格就包括對接受銀行卡的商戶收取的交換費和對持卡消費者收取的卡費，簡單應(yīng)用任一邊的價格都會存在疑問。而分別以市場兩邊的價格作為測試的依據(jù)也不合邏輯，因為相關(guān)市場的界定是用產(chǎn)品集合而非價格集合來定義相關(guān)市場的：一項產(chǎn)品或服務(wù)要么屬于某一相關(guān)市場，要么不屬于，不能在市場的一邊被認定是相關(guān)市場中的產(chǎn)品，而在市場的另一邊又不是。[23]這種市場的復(fù)雜性為相關(guān)市場界定帶來了極大的挑戰(zhàn)。
此外，對網(wǎng)絡(luò)外部性強度的衡量也是難題。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)的外部性越強，交易平臺兩邊價格的不對稱性也就越大。若一邊用戶的網(wǎng)絡(luò)外部性較強，交易平臺通常以低價甚至免費吸引該邊用戶來培育客戶基礎(chǔ)，然后通過網(wǎng)絡(luò)外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺上交易，并在另一邊收取高價以保證平臺的收入和盈利[24]雖然性質(zhì)上的說明相對而言比較簡單，但如果要進行定量分析，數(shù)據(jù)要求就會很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯的幾率非常高。[25]對此，很多學(xué)者都感嘆，對于雙邊市場價格結(jié)構(gòu)的分析非常困難，而得出的結(jié)論都比較模糊，沒有普遍意義。[26]也就是說，如果要對雙邊市場下相關(guān)市場進行精確界定，需要準確衡量交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的強度，但目前的結(jié)論都嚴重依賴模型的設(shè)定和前提假設(shè)，個案性的結(jié)論較多，規(guī)范性的結(jié)論還沒有。[27]
由于這些難題的存在，原告要想通過舉證證明被告的市場支配地位就更加困難。而只有具有市場支配地位，相關(guān)企業(yè)才需要承擔比一般企業(yè)更多的責(zé)任。
在“百度案”中，原告在相關(guān)市場的界定上不僅回避了產(chǎn)品功能界定法，更沒有按照SSNIP法來完成相應(yīng)的舉證。原告所提交的相關(guān)證據(jù)為兩篇文章：一是百度網(wǎng)站的公司新聞《百度Q3客戶數(shù)欲破20萬大關(guān)，付費搜索增長穩(wěn)健》，二是《中國證券報》2008年9月17日發(fā)表的新聞稿《百度坐擁中國搜索市場近2/3份額》。這兩篇文章都提到百度的“市場”份額超過1/2，原告以此來證明案件的相關(guān)市場和被告的市場支配地位。對此，法院認為：“原告所提交的兩篇文章中雖然都提及了被告的市場份額，但是，上述兩文中所提到的‘市場份額’所依據(jù)的相關(guān)市場的范圍與本案中所定義的相關(guān)市場的范圍是否一致無法確定，而相關(guān)市場范圍的大小與市場份額的計算直接相關(guān)，所以，我們不能確定文章中市場份額的計算是以范圍相同的相關(guān)市場為依據(jù)……”[28]在這一點上，法院判決理由很充分，原告敗訴理所當然。只是，當通常的相關(guān)市場界定對于原告已經(jīng)很難的情況下，雙邊市場環(huán)境下原告的舉證負擔無疑會進一步加重。對此，如何從立法上進行考慮的確是一個問題。
而從法院的角度而言，在此情況下對相關(guān)案件應(yīng)當如何處理呢？對此，筆者認為有以下兩個方面的維度需要把握：（1）必須清楚地認識雙邊市場和傳統(tǒng)單邊市場的差異，在定性問題上有明確的認識，否則會犯孤立看待市場的錯誤。實際上，不僅“百度案”中的中國法院會犯如此錯誤，美國的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)同樣可能犯這樣的錯誤，如美國司法部在“美國維薩卡公司案”[29]中就是如此。
[30]（2）在定量分析上，由于目前的理論成果偏重于個案解決，并對模型、數(shù)量有較高要求，因此，對于法院處理類似案件而言，采取相對保守的態(tài)度似乎是一個更為明智的選擇。與“百度案”類似的搜索引擎反壟斷案件在美國也發(fā)生過多起，但美國法院很少主動認定相關(guān)市場的范圍。例如，在“坎德爾斯達網(wǎng)訴谷歌案”[31]中，法院就沒有支持原告的主張。在相關(guān)市場界定問題上，法院認為，原告對于搜索引擎市場、搜索引擎廣告市場以及網(wǎng)站排名市場的界定是不清晰的，也沒有證明被告行為構(gòu)成反競爭行為。原告雖然認為被告構(gòu)成拒絕交易或拒絕接入必要設(shè)施，但并未證明被告控制搜索引擎廣告市場的價格、危害了搜索引擎市場，也未證明其因排名下降導(dǎo)致的利潤損失與被告反競爭行為之間的相關(guān)性。在“佩爾森訴谷歌案”[32]中，原告佩爾森認為谷歌所采用的競價排名廣告商業(yè)模式違反了《謝爾曼法》第1條和第2條的規(guī)定。因為谷歌將市場支配地位擴張到了其他市場，并且提高了小企業(yè)的競爭成本，不利于小企業(yè)成長，而有利于其與大企業(yè)共謀。但是，法院審理之后認為，原告對于相關(guān)市場的界定過于模糊、寬泛。原告認為被告處于獨立的“目標關(guān)鍵詞互聯(lián)網(wǎng)廣告（Keyword-targetedInternetAdvertising）”市場，但法院沒有找到從互聯(lián)網(wǎng)廣告中區(qū)分出搜索引擎廣告市場的理由。在涉及谷歌的案件中，美國法院對相關(guān)市場的界定相比北京市第一中級法院而言是比較“保守”的。他們雖然并不認可搜索引擎構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，但也沒有主動認定相關(guān)市場的范圍。相比之下，中國法院在類似案件中表現(xiàn)得更為“積極”、“主動”。
五、結(jié)語
雙邊市場理論為反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)。而到目前為止，學(xué)者們都認為，在相關(guān)市場界定中，雙邊市場理論并不是對傳統(tǒng)反壟斷法理論的顛覆，“相關(guān)市場”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[33]也就是說，確定可能構(gòu)成競爭約束的因素，并判斷每一因素對競爭實質(zhì)性影響的基本思路仍然是相關(guān)市場界定的基礎(chǔ)。只是，我們必須改變簡單地用單邊市場的思維去處理雙邊市場問題的態(tài)度，避免錯誤。[34]《反壟斷法》實施之后，在第一個法院判決的反壟斷案件中就涉及雙邊市場中的相關(guān)市場界定，無疑對于還沒有反壟斷案件處理經(jīng)驗的中國法院而言是一個考驗。而作為中國法院在反壟斷案件審判中所邁出的第一步，存在一些問題是可以理解的，因為中國反壟斷法在理論和實務(wù)上的發(fā)展，無疑將建立在對這些案件的反思與評論之上。
注釋:
[1]SeeWilliamH.Rooney&DavidK.Park，TheTwo-sidedMarketLiteratureEnrichesTraditionalAntitrustAnalysis，CompetitionPolicyInternational，Vol.3，No.1，2007.
[2][4][5][28]參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案評析》，《中國專利與商標》2010年第1期。
[3]參見周波：《北京首起反壟斷訴訟案宣判界定“相關(guān)市場”概念》，http：///show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。
[6]參見楊冬梅：《雙邊市場：企業(yè)競爭策略的新視角》，《管理評論》2008年第2期。
[7]參見程貴孫、孫武軍：《銀行卡產(chǎn)業(yè)運作機制及其產(chǎn)業(yè)規(guī)制問題研究——基于雙邊市場視角》，《國際金融研究》2006年第1期。
[8]雙邊市場的定義是：“當企業(yè)向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結(jié)構(gòu)）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量?！盨eeRochet，J.&Tirole，J.，Two-sidedMarkets：AProgressReport，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006.
[9][12][30]SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003；RobertoRoson，Two-sidedMarket：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.
[10][13]參見陳宏民、胥莉：《雙邊市場——企業(yè)競爭環(huán)境的新視角》，上海人民出版社2007年版，第4頁。
[11]SeeKatzMichael&CarlShapiro，NetworkExternality，CompetitionandCompatibility
[14]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee，MarketswithTwo-sidedPlatforms，Competition
[15]需要注意的是，這類平臺的不同用戶群體之間，如廣告商與觀眾之間一般呈負的間接網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)。對于廣告商來說，對于他們的信息有積極反應(yīng)的觀眾越多，他們的效用越高；而廣告商的廣告越多，觀眾的效用越少，許多觀眾不是為了看廣告，他們之所以看廣告是因為規(guī)避廣告的成本太高了。SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003.
[16]具體而言，SSNIP法的優(yōu)勢體現(xiàn)在以下兩點：（1）它提供了一個連貫一致的分析框架，該框架考慮了被調(diào)查企業(yè)所面對的競爭約束的相關(guān)問題，并最終有助于使分析中的爭論明確集中于需求或供給方面的替代性等關(guān)鍵概念；（2）它能將市場界定與識別市場中的競爭者區(qū)別開來，在市場界定的地理維度和價格歧視方面有所創(chuàng)新，并能將越來越多的經(jīng)濟學(xué)數(shù)量分析方法引入到市場界定中來，豐富了市場界定的量化標準。正因為如此，20世紀80年代中期以后，SSNIP法開始在反壟斷司法實踐中得到廣泛應(yīng)用，成為世界大多數(shù)國家和地區(qū)界定相關(guān)市場的主要方法。
[17]當然，從民事訴訟的角度而言，相關(guān)市場應(yīng)該由原告來進行證明。但是，法院既然主動對爭議問題作出認定，就應(yīng)當對結(jié)論有足夠的論證。
[18]參見余東華：《反壟斷法實施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，《經(jīng)濟評論》2010年第2期。
[19]SeeDavidS.Evans&MichaelD.Noel，TheAnalysisofMergersthatInvolveMultisidedPlatformBusinesses，JournalofCompeti-tionLaw&Economics，September2008.
[21][33]SeeDavidS.Evans，MarketDefineinAntitrust：TheoryandCaseStudy，http：///abatract=1396751，2010-02-03.
[22]需要說明的是，圖中卡交易費f和商戶扣率m分別表示發(fā)卡行和收單機構(gòu)因提供支付服務(wù)而向持卡人和商戶收取的單位費用（這里同樣假定沒有年費）；n1、nA分別表示因提供轉(zhuǎn)接服務(wù)，卡組織向發(fā)卡行和收單機構(gòu)收取的單位轉(zhuǎn)接費；a是交換費，表示發(fā)卡行因向收單機構(gòu)提供結(jié)算服務(wù)而收取的費用，作用是彌補發(fā)卡行的服務(wù)成本并平衡市場兩端需求。參見董維剛、張昕竹：《銀行卡產(chǎn)業(yè)特征與反壟斷難題》，《數(shù)量經(jīng)濟技術(shù)經(jīng)濟研究》2007年第6期。
[23]參見張靜等：《銀行卡產(chǎn)業(yè)并購規(guī)制的相關(guān)市場界定研究》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2008年第10期。
[24]參見岳中剛：《雙邊市場的定價策略及反壟斷問題研究》，《財經(jīng)問題研究》2006年第8期。
[25]SeeDennisW.Carlton，MarketDefinition：UseandAbuse，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper，April2007.
[26]SeeRochet，Jean.Charles&JeanTirole，Two-sidedMarkets：AnOverview，2004；RobertoRoson，Two-sidedMarkets：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.
[27]SeeRysman，M.，CompetitionBetweenNetworks：AStudyofTheMarketforYellowPages，ReviewofEconomicStudies，71（2），2004；Kaiser，U.andWright，PriceStructureinTwo-sidedMarkets：EvidencefromtheMagazineIndustry，InternationalJournalofIn-dustrialOrganization，24（1），2006；Ackerberg，D.A.andGowrisankaran，QuantifyingEquilibriumNetworkExternalitiesintheAchBankingIndustry，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006；Rysman，AnEmpiricalAnalysisofPaymentCardUsage，TheJournalofIndustrialEconomics，55（1），2007；Argentesi，E.andFilistrucchi，L，EstimatingMarketPowerinaTwo-sidedMarket：TheCaseofNewspapers，JournalofAppliedEconometrics，22（7），2007.
[29]SeeVisaU.S.A.，Inc.，163F.Supp.2d322.
[31]LLC.v.GoogleTech.，Inc.，No.C06-2057JFRS，（N.D.Cal.，March16，2007）.
關(guān)鍵詞：反壟斷法私人執(zhí)行原告資格競爭文化
1 反壟斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行
1.1 反壟斷法私人執(zhí)行的界定
反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種。反壟斷法公共執(zhí)行是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)針對反競爭行為行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法的行為；一般認為，反壟斷法公共執(zhí)行的特點是動用公共財政資源和權(quán)力資源，其目的是為了維護國家和集體等公共利益。而私人執(zhí)行則是利益受侵害的主體從自身利益出發(fā)基于利益最大化的理性選擇來決定執(zhí)行投資和努力的程度、范圍和強度的，其主要目的是為了保護個人利益，但有時也可以起到維護公共利益的作用。
反壟斷法的私人執(zhí)行，也稱為私人實施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執(zhí)行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執(zhí)行則是指指自然人、法人或其他組織依據(jù)反壟斷法律規(guī)范對壟斷行為進行舉報、干預(yù)、訴訟、裁判、制裁和監(jiān)督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執(zhí)行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機關(guān)舉報或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機關(guān)提起反壟斷調(diào)查申請，這些都可能引發(fā)反壟斷主管機關(guān)對違法主體進行調(diào)查、處理及提供相關(guān)信息支持。
由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執(zhí)行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執(zhí)行的一種途徑和方式，但同時也是其最主要的一種途徑，兩者在實體內(nèi)容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責(zé)任，這是私人實施制度的主要內(nèi)容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執(zhí)行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執(zhí)行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執(zhí)行的概念，本文也主要是在這個意義上使用的。
1.2 反壟斷法公共執(zhí)行與私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)
無論斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行都不能單獨發(fā)揮作用，反壟斷法的執(zhí)行需要兩者共同作用才能發(fā)揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。
首先，私人執(zhí)行對公共執(zhí)行有協(xié)助作用。私人執(zhí)行對公共執(zhí)行的協(xié)助作用主要表現(xiàn)在彌補公共執(zhí)行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執(zhí)行中不當行為方面。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發(fā)生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權(quán)利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執(zhí)行之前表現(xiàn)為對涉嫌壟斷行為的揭發(fā)、檢舉和控告；在公共執(zhí)行之中體現(xiàn)為為公共執(zhí)行提供各種違法信息、事實資料以及對公共執(zhí)行機關(guān)的調(diào)查取證提供便利條件；在公共執(zhí)行之后其重視對公共實施的效果予以監(jiān)督、申訴和 補救等。
其次，公共執(zhí)行為私人執(zhí)行提供支持。這主要是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對私人實施反壟斷法的參與或者援助。在私人執(zhí)行的案件中，私人主體由于人力、物力、財力等各方面的限制，在收集證據(jù)方面往往力不從心，無法獨立完成。而證明責(zé)任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關(guān)鍵因素。此時就需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對私人主體進行協(xié)助。如果私人主體不能獲取證據(jù)或獲取證據(jù)存在困難的時候，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠及時施以援手，這將大大促進私人執(zhí)行制度的發(fā)展，從而更加有利于私人主體權(quán)利的實現(xiàn)。
最后，公共執(zhí)行對私人執(zhí)行的合理限制。反壟斷法私人執(zhí)行制度的一個很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執(zhí)行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發(fā)生沖突。為避免反壟斷法私人執(zhí)行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執(zhí)行機關(guān)對私人執(zhí)行應(yīng)當進行適當?shù)南拗啤９矆?zhí)行機關(guān)主要是通過事前審查、事中參與和事后監(jiān)督等制度對私人執(zhí)行進行干預(yù)和限制。
總之，反壟斷法公共執(zhí)行對私人執(zhí)行進行適度的限制和合理的支持，私人執(zhí)行同時又能協(xié)助公共執(zhí)行，兩者相輔相成，不僅可以實現(xiàn)此兩種制度間的協(xié)調(diào)與合作，并且可以最大限度的發(fā)揮反壟斷法實施的功效。
2 反壟斷法私人執(zhí)行制度的利弊分析
2.1 反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性
1、私人執(zhí)行對受害人有激勵和賠償作用
私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產(chǎn)生經(jīng)濟上的利害關(guān)系。私人之所以執(zhí)行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權(quán)益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執(zhí)行的主體，執(zhí)行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現(xiàn)于其自身經(jīng)濟利益的保障和增進。因而，私人具有執(zhí)行反壟斷法的高度的積極性。
反壟斷法的私人執(zhí)行，不僅使私人主體的利益得到補償，而且使得反壟斷法的規(guī)則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯(lián)系。通過私人執(zhí)行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實現(xiàn)了直接正義，這是公共執(zhí)行很難達到的。
2、私人執(zhí)行可以彌補公共執(zhí)行的不足
反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的人力和財政預(yù)算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執(zhí)行反壟斷法，這樣就會產(chǎn)生執(zhí)行缺口。當有限的經(jīng)費限制了公共執(zhí)行時，私人執(zhí)行可以填補這個缺口。受資源的限制，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時，私人反壟斷執(zhí)行可以發(fā)揮某種救濟功能，并彌補公共執(zhí)行的缺口。
3、私人執(zhí)行對壟斷行為人具有較強的威懾作用
反壟斷法實施的威懾功能，是指通過實施反壟斷法使?jié)撛诘膲艛噙`法者忌于違法行為白了可能承擔的不利后果，從而產(chǎn)生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據(jù)見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執(zhí)行是造成對違法行為威懾效應(yīng)的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責(zé)任具有強大的威懾效果，當民事訴訟導(dǎo)致違法行為承擔較高的損害賠償責(zé)任時，會促使其他公司遵守法律的規(guī)定而不是共同謀害消費者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。
2.2 反壟斷法私人執(zhí)行的局限性
1、過度威懾和執(zhí)行
私人執(zhí)行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實現(xiàn)的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發(fā)動訴訟的可能性，使大多數(shù)的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發(fā)動私人訴訟，這當然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數(shù)量。但實踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時帶來了過高的成本，產(chǎn)生了過度威懾的問題，其結(jié)果是導(dǎo)致了經(jīng)濟上的無效率。同時，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標，公司對一些法律上為界定的行為和領(lǐng)域望而卻步，這樣就會影響公司的創(chuàng)新能力。由此可見，適度的威懾產(chǎn)生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經(jīng)濟發(fā)展的。
2、私人執(zhí)行的濫用
反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時期的反壟斷法實施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進競爭實現(xiàn)社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應(yīng)有之意思。然而，反壟斷法在個案中的具體實施，卻未必具有促進競爭的效果，有時候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機受自身利益的驅(qū)動，而其個體或少數(shù)群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運用反壟斷法，提起缺乏事實依據(jù)的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達成和解、抵御正常的市場競爭等。
3反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀分析――私人執(zhí)行是反壟斷執(zhí)法潮流
3.1 國外反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀
1、美國法的私人執(zhí)行
美國是世界上最早規(guī)定反壟斷法私人執(zhí)行制度的國家?！吨x爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規(guī)定了私人執(zhí)行制度?！吨x爾曼法》第七條規(guī)定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費?！犊巳R頓法》對《謝爾曼法》的規(guī)定進行了細化，它授權(quán)私人當事方對違反聯(lián)邦反壟斷法的行為以獲取三倍賠償和禁令的救濟。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費補償。該法還對私人反壟斷案件設(shè)立了四年的訴訟時效。后來，美國通過不斷完善程序規(guī)則，允許反托拉斯集團訴訟，使得反托拉斯的私人執(zhí)行制度得到不斷完善。在完善的程序規(guī)則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執(zhí)行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執(zhí)行制度的典范和標尺。
2、其他國家的私人執(zhí)行立法
德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規(guī)定了私人執(zhí)行制度。經(jīng)過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂為有效的私人執(zhí)行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規(guī)則，以促進競爭法的私人執(zhí)行，如擴大了私人執(zhí)行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執(zhí)行者的劇增責(zé)任、簡化和強化了損害賠償責(zé)任、限制了傳遞抗辯的運用等。
英國更加關(guān)注的是公共執(zhí)行，私人執(zhí)行的范圍是相當有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規(guī)定私人執(zhí)行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權(quán)利并不確定?！?002年企業(yè)法》改革后，英國明確開放了私人執(zhí)行競爭法的大門，私人執(zhí)行具有了確定性。其從三個方面規(guī)定了競爭法的私人執(zhí)行制度，使得受到損害的當事人提訟變得更為容易，分別是：第18條規(guī)定了金錢賠償請求權(quán)；第19條規(guī)定了消費者代表訴訟制度；第20條規(guī)定了違法行為調(diào)查結(jié)果，即約束力規(guī)則。這些規(guī)定為競爭法的私人執(zhí)行提供了基本法律依據(jù)。
除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個國家均規(guī)定了反壟斷法的私人執(zhí)行制度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，目前世界上有30多個國家的反壟斷法確立了私人執(zhí)行制度。可以說反壟斷法的私人執(zhí)行制度已經(jīng)得到了廣泛的認可。
3.2 我國反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀
我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責(zé)任。這是我國《反壟斷法》對私人執(zhí)行的規(guī)定，由此條規(guī)定也可看出，我國反壟斷法私人執(zhí)行制度規(guī)定過于簡單原則，私人執(zhí)行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規(guī)定可以看出，其已經(jīng)賦予了私人在權(quán)益受到侵害時提訟的權(quán)利，違法者需要為其實施的壟斷行為承擔民事責(zé)任。但是對于私人在反壟斷實施機制中的主體地位以及權(quán)利如何實施都只做了模糊規(guī)定。《反壟斷法》已經(jīng)規(guī)定了經(jīng)營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提訟的權(quán)利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權(quán)的實現(xiàn)。
4 我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的改進與完善
4.1 明確反壟斷法私人執(zhí)行制度的原告資格范圍
對原告資格的認定是反壟斷法私人執(zhí)行制度必須解決的一個問題。原告范圍過寬會引發(fā)濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導(dǎo)致真正的受害人得不到應(yīng)有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經(jīng)營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護，特別忽略了間接購買者的訴權(quán)。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復(fù)雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規(guī)定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。
我國《反壟斷法》第1條明確規(guī)定要維護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，那么久就應(yīng)當賦予他們原告的資格。但是這里的消費者不僅包括直接購買者，還應(yīng)當包括間接購買者。我國反壟斷法在規(guī)定間接購買者的資格的同時，必須輔之以科學(xué)的程序設(shè)置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規(guī)定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序?qū)⑺邪讣喜⒃谝粋€程序之中，然后針對不同的事項分兩個步驟加以處理：第一個步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價格，即被告實際收取的高價與本應(yīng)收取的價格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償?shù)姆峙洹?/p>
4.2 明確規(guī)定減輕原告舉證責(zé)任的相關(guān)措施
在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實及兩者之間因果關(guān)系的責(zé)任在于原告。我國頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權(quán)行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔證明責(zé)任。但事實證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關(guān)系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內(nèi)多家航空公司通過中航信聯(lián)合抬高票價一案，盡管這些企業(yè)聯(lián)合漲價的行為很明顯，后果很嚴重，但普通消費者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價格共謀行為，其難度可想而知。
私人主體相對于壟斷的大型企業(yè)來說明顯處于弱勢地位如果實行過錯原則和誰主張誰舉證規(guī)則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責(zé)原則上，應(yīng)規(guī)定無過錯責(zé)任。日本、韓國、美國等過都規(guī)定了無過錯責(zé)任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責(zé)任方面，壟斷行為的本質(zhì)是一種特殊侵權(quán)行為，故應(yīng)該使用舉證責(zé)任倒置。由被告對自己行為的合法性負舉證責(zé)任，否則就應(yīng)當承擔相應(yīng)的不利后果。
4.3 反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)重視競爭文化的培育
除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執(zhí)行還存在著觀念層面的障礙，主要是因為競爭文化的缺失。我國傳統(tǒng)社會所具有的無訟是求，調(diào)處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實施過程中公共執(zhí)行仍然會在調(diào)查反競爭行為中扮演關(guān)鍵角色，私人執(zhí)行難以在短時間內(nèi)獲得優(yōu)勢地位。不像美國競爭文化那樣發(fā)達和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發(fā)展不足，這反過來進一步影響反壟斷法私人實施，甚至使其退化。
競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產(chǎn)生和發(fā)展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實施，可以推動其競爭文化的傳播和發(fā)展，進而有利于改國競爭文化水平的提高?！斗磯艛喾ā奉C布實施后，培育、傳播競爭文化的任務(wù)，主要有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來承擔。本世紀初，美國層刮起反壟斷風(fēng)暴，嚴厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯(lián)邦調(diào)查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認識了卡特爾的廬山真面目，進而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)經(jīng)常免費向企業(yè)、消費者發(fā)放諸如競爭政策與消費者保護之類的手冊，建立宣傳網(wǎng)站，設(shè)立舉報信箱和舉報電話等，從而更好的培養(yǎng)整個社會的競爭文化，進而也更加有利于反壟斷法私人執(zhí)行制度的實施。
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論文關(guān)鍵詞 市場集中度 反壟斷 執(zhí)法機構(gòu)
可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內(nèi)業(yè)的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展積極引進外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結(jié)果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實踐、借鑒、研究，一個積累的過程。
一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）立法方面
2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經(jīng)濟憲法。該法共8章57條，明確規(guī)定任何經(jīng)營者，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，無論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，在經(jīng)濟活動中都要遵守反壟斷法的規(guī)定；對違反規(guī)定實施壟斷行為的，都要依法追究法律責(zé)任。
2009年6月，為保證《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》相一致，商務(wù)部對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》部分條文進行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的，應(yīng)當事先向商務(wù)部申報，未申報不得實施交易等。
2011年2月，國務(wù)院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部聯(lián)席會議，安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。
（二）現(xiàn)實方面
2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán)，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè)，金額2.1億美元①。
2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決，成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權(quán)被否決。
2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監(jiān)管部門批準，雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權(quán)。
二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性
（一）外資并購的負面效應(yīng)是進行反壟斷規(guī)制的必然選擇
1.影響中國商業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭格局
市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負面效應(yīng)是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭企業(yè)，搶占戰(zhàn)略制高點，外資商業(yè)企業(yè)可能操控流通市場，形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。
2.弱化國有經(jīng)濟戰(zhàn)略地位，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失
當前許多國有大中型企業(yè)發(fā)展不容樂觀，大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象和目標，而在并購的過程中存在國有資產(chǎn)流失的問題。主要表現(xiàn)為：（1）國有資產(chǎn)被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業(yè)的資產(chǎn)沒有經(jīng)過規(guī)范化的核定與評估；雖然有的經(jīng)過相關(guān)機構(gòu)的評估，但是由于當時資產(chǎn)評估制度不完善、評估方法不科學(xué)，許多資產(chǎn)價值被嚴重低估的情況時有發(fā)生。而跨國公司資產(chǎn)的價值往往被高估，從而造成國有資產(chǎn)流失。（2）無形資產(chǎn)流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產(chǎn)的流失。
（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求
1.立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難
《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實施細則也沒有出臺，這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性規(guī)定而難以實施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否?！稌盒幸?guī)定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章，法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù)，法律效力的層次不高。而且國務(wù)院以及各部門都可以，相互之間缺乏協(xié)調(diào)，導(dǎo)致各規(guī)定交疊重重。
2.立法思想存在誤區(qū)
外資并購對任何一個國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害，就應(yīng)該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的，這就是一個誤區(qū)。
三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議
（一）控制外資并購的實質(zhì)性要件
控制外資并購的實質(zhì)性要件應(yīng)該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質(zhì)標準兩個方面。所謂的實質(zhì)標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規(guī)范，它是反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購的依據(jù)和核心。當前，歸納各國反壟斷立法，現(xiàn)有的實質(zhì)標準有三：“實質(zhì)性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。
總體來說，各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上，其政策的基本出發(fā)點是維護公平競爭，保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質(zhì)標準，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因為任何企業(yè)并購活動對于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業(yè)并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度，應(yīng)在具體案件中進行具體的經(jīng)濟分析。我國反壟斷法禁止企業(yè)合并的標準應(yīng)有相關(guān)的指南或?qū)嵤┘殑t，以提高執(zhí)法的透明度。
（二）關(guān)于外資并購中反壟斷規(guī)制實體制度的建議
1.市場集中度
我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！蔽覈斗磯艛喾ā凡⑽淳唧w規(guī)定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一個企業(yè)在相關(guān)市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應(yīng)該建立一個“安全港”制度，該“安全港”應(yīng)該包括CR4和HHI兩種指數(shù)②。它們只是用來對一起并購進行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設(shè)一項并購超出了“安全港”指數(shù)范圍，也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構(gòu)成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進行并購評價的一個結(jié)構(gòu)因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數(shù)，這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。
2.市場支配地位
《反壟斷法》的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認定標準，即“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當推定經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當認定其具有市場支配地位。”
推定與認定的不同，主要在于由誰承擔舉證責(zé)任。推定的舉證責(zé)任在于被推定者，而認定的舉證責(zé)任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位的推定標準過于嚴格，只有極少數(shù)經(jīng)營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標準。
（三）完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議
1.設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)
目前，我國《反壟斷法》確立了由國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)構(gòu)成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有商務(wù)部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)的，國務(wù)院反壟斷委員會作為協(xié)調(diào)機構(gòu)，輔助反壟斷工作，不具備實質(zhì)的行政權(quán)力。究竟誰才是“由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”呢？這是當前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應(yīng)該設(shè)置一個獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，該機構(gòu)隸屬于國務(wù)院，任何一個部門不得干涉其工作予以保證。
2.完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)
《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查涉嫌壟斷行為時可采取的措施。包括反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以進入被調(diào)查的經(jīng)營者的場所進行檢查；查閱、復(fù)制相關(guān)數(shù)據(jù)；查封、扣押相關(guān)證據(jù)；查詢經(jīng)營者的銀行賬戶等權(quán)力。同時也規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的保密義務(wù)。但對于外資并購，這些規(guī)定不夠具體。該反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在履行反壟斷審查時有足夠的權(quán)威。
針對外資并購對審查機構(gòu)職權(quán)和職責(zé)以及法律責(zé)任進行連貫體系的規(guī)定。而其中最為重要的應(yīng)該是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)?！斗磯艛喾ā返?8條中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以做出禁止集中的決定和第29條規(guī)定：對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)遠遠不應(yīng)止于此。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)對所申報的企業(yè)集中做出禁止或允許并購的決定。其次，在企業(yè)對并購做出讓步，而并購所帶來的利大于弊的情形下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)對并購提出意見或決定附加條件。再次，在外資并購后發(fā)現(xiàn)對于集中的評定建立在錯誤信息基礎(chǔ)上或者相關(guān)企業(yè)違反了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)允許并購而對其附加的條件，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有職責(zé)宣布此項并購無效。
論文摘要：競爭是市場經(jīng)濟生機與活力的來源，競爭所導(dǎo)致的優(yōu)勝劣汰在一定程度上實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。而并購是市場競爭的結(jié)果之一，并購是市場競爭的必然產(chǎn)物，并購實現(xiàn)了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的內(nèi)在要求，同時也實現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟。但是，并購在增強生產(chǎn)的集中度，增強企業(yè)市場競爭力的同時，其負面影響也是顯而易見的，無序的并購可能形成壟斷，損害市場的有序競爭，最終威脅到市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)。正因為如此，各國一般把并購作為本國反壟斷法的規(guī)制對象之一。本文認為，我國2007年8月20日公布實施的《中華人民共和國反壟斷法中關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)定，實質(zhì)上就是對市場上并購行為的規(guī)制。本文即以此為基礎(chǔ)，深入分析了我國現(xiàn)行《反壟斷法》對經(jīng)營者集中行為即并購規(guī)定的不足之處，試圖為《我國反壟斷法》的進一步完善提供理論上的參考。
在激烈的市場競爭中，企業(yè)必須以發(fā)展求生存，優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。而企業(yè)的發(fā)展主要通過兩種形式即內(nèi)部的擴張和直接并購其他企業(yè)。
一、并購的反壟斷法規(guī)制的必要性
在長期的市場競爭中，以并購實現(xiàn)發(fā)展有其獨特的優(yōu)勢，因為企業(yè)的內(nèi)部擴張是一個緩慢的發(fā)展過程，受到諸多因素的影響，而市場的機遇是轉(zhuǎn)瞬即逝的，內(nèi)部擴張的緩慢性很有可能使企業(yè)喪失發(fā)展的機遇，現(xiàn)實中，通過內(nèi)部擴張實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的途徑受到了很大的制約。相對而言，并購那些已經(jīng)擁有相當市場資源的企業(yè)，則可以直接占有該企業(yè)在市場上的份額，享受既有的技術(shù)、自然資源和銷售市場的成果，從而實現(xiàn)企業(yè)的跨越式發(fā)展。但是，在市場經(jīng)濟中，并購也是一把”雙刃劍”，一方面，它提高了生產(chǎn)的集中程度，實現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟，提高了勞動生產(chǎn)率，可以為消費者提供更多物美價廉的商品，實現(xiàn)整個社會福利的增長；另一方面，并購也有可能造成壟斷，從而對市場的競爭機制產(chǎn)生消極的影響，不利于市場發(fā)揮其本身的調(diào)節(jié)作用實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。從這個角度而言，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，法律的價值就在于規(guī)范市場主體的行為，形成有序、健康的市場競爭環(huán)境，為市場經(jīng)濟的安全、有效地運行提供法律保障。市場具有盲目性、滯后性，由并購所產(chǎn)生的對市場經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，單靠市場本身是難以消化吸收的，必須通過政府的干預(yù)才能夠有效保障市場運干，的有序，以法律對并購的詳細規(guī)制為途徑無疑是政府實現(xiàn)其宏觀調(diào)控目的最合理和有效的手段。
二、我國現(xiàn)行反壟斷法對并購的規(guī)制
法律的規(guī)制對市場經(jīng)濟的健康遠行的重要作用是顯而易見的，對于并購行為而言法律的規(guī)制亦不例外。各國反壟斷法對并購行為部給予了高度的關(guān)注，而以美國和歐盟為代表的西方反壟斷法對并購的相關(guān)規(guī)定則代表了世界的發(fā)展趨勢一方面，其對并購行為的立法理念和基本原則引領(lǐng)了世界的潮流：另一方面，美國和歐盟關(guān)并購的反壟斷法規(guī)制，已經(jīng)形成了較為完善的體系，表現(xiàn)在其不僅具有一套基本完整的法律框架，而且相關(guān)的配套規(guī)定和判例也起到了補充作用，使其對并購的反壟斷法規(guī)制不斷的發(fā)展和完善，形成了一套對并購行為進行反壟斷法規(guī)制的完整的法律體系。
我國2007年8月2O日頒布實施的《中華人民共和國反壟斷法》對企業(yè)并購行為也作出了相關(guān)的規(guī)定，順應(yīng)了世界對并購行為進行反壟斷法規(guī)制的世界潮流。但是，我們也應(yīng)當看到，我國現(xiàn)行反壟斷法對并購行為的規(guī)定，基本上還停留原則性規(guī)定的層面，可操作性差，《反壟斷法》真正起釗鼓勵市場競爭，限制壟斷行為的作為，還需要有大量的配套法伴法規(guī)的進一一步完善。與美國、歐盟等法治發(fā)達國家相比，我國現(xiàn)行的《反壟斷法》對并購行為的規(guī)制還存在了明顯的缺陷，需要進一步的加以充實和完善。
三、我國企業(yè)并購反壟斷法規(guī)制存在的主要問題
我國反壟斷法對企業(yè)并購行為的規(guī)制，除了存在具有原則性、可操作性差等問題之外，從更加宏觀的角度而言，還存在著以下兩個方面的缺陷：
法律分析體系不完善
從其他法治發(fā)達圍家的立法實踐來看，對于并購的反壟斷規(guī)制應(yīng)當是一整套完整的法律體系，包括規(guī)制并購行為的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法判例以等不同層級的規(guī)范。而在這一系列的法律規(guī)范之中，反壟斷法的主要作用則是構(gòu)建法律分析的框架，主要規(guī)定對并購進行規(guī)制的范圍、并購規(guī)制過程中所需要考慮的因素等做出原則性的規(guī)定。規(guī)定并購行為的下位法則對并購規(guī)制框架下各個具體的方面，做出可操作性的規(guī)定。比如，美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》等反壟斷法只是對并購規(guī)制做出了原則性規(guī)定，而對并購規(guī)制的各個方面進行具體規(guī)定的則是處于下位法的司法部的《并購指南》此外，在并購反壟斷規(guī)制的法律體系中，各層次的法律法規(guī)要形成對并購案件進行法律分析的完整體系，其中包括：認定并購行為、界定相關(guān)市場、計算市場份額、認定市場集中度等，也就是說關(guān)于并購的每一程序都要有相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)定。反觀我國的并購規(guī)制立法，可以發(fā)現(xiàn)我國未能建立起這樣的完整的法律體系。我國的《反壟斷法》雖然明確了經(jīng)營者集中的概念，對相關(guān)市場、市場份額、市場集中度、濫用市場支配地位等也做出了規(guī)定，但是其對并購進行反壟斷審查的法律步驟未能明確，也沒有填充框架的配套法規(guī)、規(guī)章，還沒有形成完整的法律框架。
四、現(xiàn)行反壟斷法缺少經(jīng)濟學(xué)理論的支持
反壟斷法是經(jīng)濟法領(lǐng)域最復(fù)雜的法律，其具有很強的專業(yè)性。企業(yè)并購也是市場經(jīng)濟中最復(fù)雜的經(jīng)濟活動之…，因此，對并購進行反壟斷規(guī)制的立法難度也就可想而知。立法應(yīng)當遵循科學(xué)性，反壟斷法作為政府發(fā)揮其宏觀調(diào)控作用的經(jīng)濟立法，當然不能離開經(jīng)濟學(xué)的支撐，以前述美國歐盟等對并購的反壟斷立法規(guī)制為例，它們的并購規(guī)制都以大量的經(jīng)濟學(xué)理論和經(jīng)驗研究為基礎(chǔ)，幾乎所有關(guān)鍵的問題，包括立法理念、并購概念，并購規(guī)制的理由、效率、相關(guān)市場、市場份額、市場準入、市場集中度、反競爭影響等，都采_E}j經(jīng)濟學(xué)方法來分析，都有經(jīng)濟學(xué)理論的支持。
論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 反壟斷法 濫用
知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人合法的壟斷地位，從而排除他人“搭便車”的做法，實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展、保護消費者利益的目標。反壟斷法的主要任務(wù)是反對壟斷，促進競爭。它承認知識產(chǎn)權(quán)法所保護的合法的壟斷地位，但同時也規(guī)定，不得濫用這種壟斷地位進行排除、限制競爭的行為，以此來維護自由公平的競爭，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展。由此看來，知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法有著相同的目的，即鼓勵創(chuàng)新和推動競爭。但二者也存在著一定的沖突。知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，受私法的規(guī)制，其處分遵循平等自愿原則。知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特別法，調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，保護的是一種私人利益；民法中的“權(quán)利不得濫用”原則也在知識產(chǎn)權(quán)法中發(fā)揮作用，其相應(yīng)的配套了時間限制、地域限制、強制許可和合理使用等條件來防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。而反壟斷法是公法，以社會利益為本位，其規(guī)制的法律關(guān)系往往涉及社會公共利益，具有很強的公權(quán)力特征。以反壟斷法來調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，體現(xiàn)了國家公權(quán)力對私人利益的干預(yù)。
如何處理保護與規(guī)制的關(guān)系、實現(xiàn)私人利益與社會公共利益的平衡？縱觀發(fā)達國家反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的博弈，大致可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律：從強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特性并對其進行絕對豁免到強化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法、再到注重保護知識產(chǎn)權(quán)對其采取寬松的規(guī)制手段的演變。
一、國際上的立法例
西方發(fā)達國家和地區(qū)如美國和歐盟的知識產(chǎn)權(quán)制度和反壟斷法制度都比較成熟，較早地對二者的關(guān)系進行了分析。我國知識產(chǎn)權(quán)法制與反壟斷法制度研究起步較晚，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)進行排除、限制競爭的行為缺乏有力的規(guī)制。因此，可借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況完善相關(guān)的法律法規(guī)，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護與規(guī)制的平衡。
（一）美國
美國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)則主要有《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》和《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)，促進創(chuàng)新和競爭》報告。
1.《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》
首先，它體現(xiàn)了美國法院處理知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的三個基本原則：第一，重視其他財產(chǎn)權(quán)，同時不對知識產(chǎn)權(quán)進行不合理的輕視；第二，知識產(chǎn)權(quán)本身是合法的，濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭才受到規(guī)制；第三，知識產(chǎn)權(quán)許可行為有利于競爭。這三項原則說明，執(zhí)法機構(gòu)認可知識產(chǎn)權(quán)的合法地位，允許權(quán)利人通過許可的方式將知識產(chǎn)權(quán)放到市場中，但是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當受到禁止。
其次，它提出了對知識產(chǎn)權(quán)許可合同進行反托拉斯法分析、評估的方法和原則：第一，確定相關(guān)市場，包括產(chǎn)品市場、技術(shù)市場、研究開發(fā)市場（創(chuàng)新市場）等；第二，確定當事人之間屬于橫向壟斷還是縱向壟斷關(guān)系；第三，確定了合理原則和本身違法原則，對于嚴重影響市場競爭的行為如固定價格、限制產(chǎn)量、競爭者之間分割市場等適用本身違法原則，其他行為則酌情適用合理原則。
2.《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)，促進創(chuàng)新和競爭》報告
上述指南為公眾提供相對明確的法律指引，系統(tǒng)闡釋了執(zhí)法機構(gòu)在衡量知識產(chǎn)權(quán)的壟斷規(guī)制方面的確定因素、基本原則，但司法界和學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)和競爭的關(guān)系仍不統(tǒng)一。該報告重申了上述指南的原則并闡述了執(zhí)法機構(gòu)對若干新問題的立場，明確了知識產(chǎn)權(quán)和競爭的關(guān)系。
（二）歐盟
歐盟各國法院在審理知識產(chǎn)權(quán)濫用的案件過程中，明確了三大原則：第一，存在權(quán)區(qū)別于使用權(quán)的原則。知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生以歐洲各國法律為依據(jù)，但其行使則要遵循歐共體法。第二，權(quán)利耗盡原則。即知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次合法進入流通領(lǐng)域后，其所有人依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)控制知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、使用以及銷售的權(quán)利即消失。第三，同源原則。若兩個或者兩個以上不同成員國的企業(yè)均通過同一許可協(xié)議合法持有商標專用權(quán)，則任何企業(yè)都不得利用其商標專有權(quán)阻止另一企業(yè)的產(chǎn)品進入本國市場。
歐盟在2004年簽署了《歐共體技術(shù)許可協(xié)議集體豁免條例》，該條例包括兩個實施細則，即《技術(shù)許可協(xié)議中適用歐共體條約第81條的指南》和《與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的競爭規(guī)則》，對與技術(shù)許可相關(guān)的壟斷行為進行規(guī)制。該條例有四個重要特點：
第一，確定了市場份額測試標準。若協(xié)議雙方是競爭關(guān)系的，共同市場份額不超過20%則不構(gòu)成橫向壟斷；若雙方不存在競爭，每一當事人的市場份額均不超過30%則不構(gòu)成縱向壟斷。
第二，區(qū)分競爭者和非競爭者。競爭者之間的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為會對競爭造成更大的限制作用。
第三，范圍上包括軟件版權(quán)許可和設(shè)計權(quán)許可。
第四，不包含任何“白色條款”。只保留了黑色清單中的“核心限制”，即最為嚴重、絕對禁止的限制性條件，只要協(xié)議中有條款屬于核心限制的范圍如固定價格、捆綁銷售等，整個協(xié)議都不能得到豁免。
（三）日本
日本重視保護知識產(chǎn)權(quán)，同時也對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為進行規(guī)制。其主要文件為2007年的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》，該指南確定了執(zhí)法的基本原則：
第一，區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的合法行使行為與濫用知識產(chǎn)權(quán)、違反反壟斷法的行為——知識產(chǎn)權(quán)的合法行使，本身屬于《禁止壟斷法》的適用除外領(lǐng)域，但與知識產(chǎn)權(quán)法基本目標相偏離的權(quán)利行使若排除、限制了競爭則適用反壟斷法。
第二，對相關(guān)市場進行界定——適用反壟斷法對與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的限制競爭行為進行評價時，首先要確定該技術(shù)或者任何含有該技術(shù)的產(chǎn)品交易的市場，并評估限制競爭的行為產(chǎn)生的影響。
第三，若上述濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為限制了市場競爭，則應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。
（四）我國臺灣地區(qū)
臺灣地區(qū)的反壟斷法稱為“公平交易法”，其肯定了知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)著作權(quán)法、商標法或?qū)＠ǖ暮戏ㄐ惺剐袨?，言下之意是若?quán)利人跨越了合法行使的界限，構(gòu)成排除、限制競爭的后果時，該行為亦受到反壟斷法規(guī)制。2007年修訂了之前的《審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則》并改為《行政院公平交易委員會對于技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件之處理原則》，針對專利許可合同中的限制性條款進行了規(guī)制。該專利許可合同涉及專利授權(quán)、專門技術(shù)授權(quán)或?qū)＠c專門技術(shù)混合授權(quán)等授權(quán)協(xié)議類型。
（五）WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》
該協(xié)議第40條的規(guī)定是國際社會在限制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面取得進展的一個里程碑，為目前國際上規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。它包括三個方面的內(nèi)容：首先協(xié)議針對的是限制競爭的行為；其次協(xié)議采取合理原則，尊重各國在其立法中列舉在特定情況下構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、限制競爭的許可行為；第三，強調(diào)平等協(xié)商的原則，即使在訴訟階段依然尊重雙方的合意。
但是該協(xié)議并沒有規(guī)定具體的控制方式，各國對限制競爭行為的控制方式大致是事前批準或申報、事后處理。協(xié)議中也沒有涉及對于具體的固定價格、劃分市場等嚴重限制競爭的行為的規(guī)定。總之，協(xié)議40條對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制是比較籠統(tǒng)的，它主要的目的在于強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護，保障知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的順利進行。
二、我國反壟斷法的規(guī)定及其完善
在我國，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國專利法》的相關(guān)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的合法行使行為是得到反壟斷法的豁免的，但是濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為必然受到相關(guān)反壟斷法律、法規(guī)的規(guī)制?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺是眾望所歸，但是研究者們對其第55條的規(guī)定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反壟斷法的缺點，便是批判該條款對于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為的規(guī)制過于原則化、操作性不強，應(yīng)當在反壟斷法中設(shè)立專章來對此進行規(guī)制等等。但是也有學(xué)者認為，反壟斷規(guī)定到這種程度就已經(jīng)足夠了。
首先，該原則性的規(guī)定充分照顧了知識產(chǎn)權(quán)的特殊屬性性，不干涉其在一定時間、一定地域內(nèi)的壟斷權(quán)，而基于保護自由、公平競爭的目標對濫用知識產(chǎn)權(quán)進行排除、限制競爭的行為進行規(guī)制。這種相對豁免的態(tài)度與美國以及歐盟對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度是一致的，也是符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的。其次，法律有其穩(wěn)定性，朝令夕改必損其威嚴，為維護其權(quán)威性同時保持其對經(jīng)濟發(fā)展變化的靈敏性，原則性規(guī)定必不可少。再次，反壟斷法對于制止濫用知識產(chǎn)權(quán)進行排除、限制競爭的行為并未限于第55條的規(guī)定，其第3條就規(guī)定了該法的三大實體制度，并在整個條文中對這三種典型的行為進行了詳細的說明。雖然知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性，其壟斷在一定程度內(nèi)受到法律的保護，但濫用其進行排除、限制競爭的行為依然可以運用反壟斷法的其他條款對此進行規(guī)制?！暗?5條是對壟斷性知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的直接規(guī)定，但不是唯一規(guī)定。”
雖然對于反壟斷法的地位與作用予以肯定，但其并不是完美無缺的。國際經(jīng)濟貿(mào)易中，我國作為知識產(chǎn)權(quán)進口國，由于知識產(chǎn)權(quán)出口國的權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而在經(jīng)濟交往中處于不利地位。我國反壟斷法似乎在這些訴訟中幾乎無用武之地。撇開司法機關(guān)對于反壟斷法的解讀與適用的程度不說，反壟斷法本身亦存在很大的完善空間：
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 申報 審查
一、引言
經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟活動中存在的一種現(xiàn)象,它是經(jīng)營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經(jīng)濟實力的一種方式。應(yīng)該說在一定程度上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟效益,提高作為經(jīng)營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,關(guān)于經(jīng)營者集中成為世界各國法律規(guī)制的重要對象,在我國,經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規(guī)制的重要內(nèi)容。
二、經(jīng)營者集中的概念
一般來說,“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實施的對競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和競爭政策,關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規(guī)定:“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人,不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn),如果該占有實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷?！?/p>
歐盟《關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業(yè)實施的合并行為;或者至少已經(jīng)支配了一個企業(yè)的一個或一個以上的個人或企業(yè),通過有價證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為?！?/p>
在臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定:“本法所稱結(jié)合,謂事業(yè)有下列情形之一者而言:(1)與他事業(yè)合并者;(2)持有或取得他事業(yè)之股份或出資額,達到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn);(4)與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者;(5)直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)或人事任免者?！?夜斗綽⒍戲ā返氖凳魅飯娑擻泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者集中是指下列情形:(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說,從各國對經(jīng)營者集中的界定來看,都可以得出經(jīng)營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn),都是各自經(jīng)濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經(jīng)濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對象。
三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式
根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下:
(一)經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議,合并為一個企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續(xù)合并,它是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時,其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為;二是新設(shè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一個新企業(yè)的法律行為,其原有兩個企業(yè)在存在。
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形,一是一個企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個企業(yè)的股權(quán),該企業(yè)成為另一個企業(yè)或幾個企業(yè)的控股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);另一情形是一個企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業(yè)的資產(chǎn),該企業(yè)成為另一個或幾個企業(yè)的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響關(guān)于這一點的經(jīng)營者的控制權(quán)和施加的決定性影響，應(yīng)該厘清控股股東和實際控制人這兩個概念?毓曬啥侵?，橱c識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關(guān)系、協(xié)議等其他原因,能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權(quán)和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。
四、《反壟斷法》規(guī)制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明確的規(guī)定,在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下,對經(jīng)營者集中的申報、審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中。”第23條規(guī)定:“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報集中,應(yīng)當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;集中協(xié)議;參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報書應(yīng)當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他事項?！钡?7條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實質(zhì)性標準,主要涉及參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關(guān)于審查,《反壟斷法》第25條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi),對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定前,經(jīng)營者不得實施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經(jīng)營者可以實施集中?！钡?6條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的,應(yīng)當自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢,作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定,應(yīng)當說明理由。審查期間,經(jīng)營者不得實施集中?！睂τ谶@一條還規(guī)定必要情況下反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業(yè)并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優(yōu)點,但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規(guī)定不足《反壟斷法》僅在21條中規(guī)定,經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,但卻沒有規(guī)定具體的申報標準。雖然在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經(jīng)驗來看,關(guān)于申報企業(yè)上一年度在全球和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者集中申報的最低限度。
(二)關(guān)于審查的完善《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報的審查規(guī)定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規(guī)定的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”存在操作上的問題,應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟的發(fā)展不應(yīng)列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應(yīng)做出相應(yīng)的法律規(guī)制的調(diào)整。另外對于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確,建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環(huán)節(jié),在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》出臺的同時,在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫?、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規(guī)制。
五、經(jīng)營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指,在某些特定領(lǐng)域中,盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是:“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！睉?yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗的同時,審查的豁免體現(xiàn)了對社會公共利益的追求,使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經(jīng)濟秩序的有序發(fā)展。
六、國家安全性審查及法律責(zé)任
當然,對于《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中,還存在涉及外資并購和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定:“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！钡?8條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款?！标P(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關(guān)的國家經(jīng)濟安全性問題,因此在審查機關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機構(gòu)和審查程序。最后,對于法律責(zé)任的規(guī)定則是應(yīng)對經(jīng)營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規(guī)制具有可操作性。
論文摘要：我國目前實行社會主義市場經(jīng)濟、市場競爭機制正在逐步形成，而現(xiàn)實生活中各種限制競爭行為、壟斷行為已屢見不鮮。為了維護國家經(jīng)濟安全，我國的反壟斷立法迫在眉睫。我國反壟斷立法的思路應(yīng)該是實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合，關(guān)注壟斷狀態(tài)，限制壟斷行為。其規(guī)制范圍主要包括兩個部分：即經(jīng)濟性壟斷和行政性壟斷。
競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，運用法律手段確保市場經(jīng)濟主體平等、公平、自由地參與市場競爭，是世界各國通行的作法?！斗磯艛喾ā繁晃鞣絿曳Q為“經(jīng)濟憲法”，主要原因是《反壟斷法》所維護的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，制止的是限制競爭和不公平交易的行為。《反壟斷法》除了有維護競爭自由和保護消費者利益的一般作用外，還具有促進經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用。我國市場中已出現(xiàn)壟斷現(xiàn)象，同時跨國公司的壟斷也威脅著我國的民族產(chǎn)業(yè)。所有這些都呼喚著我國《反壟斷法》的出臺。
我國現(xiàn)行法律中與反壟斷有關(guān)的內(nèi)容體現(xiàn)在《反不正當競爭法》的幾個條款以及一些相關(guān)的行政法規(guī)之中。由于制訂《反不正當競爭法》時我國仍處于經(jīng)濟體制改革的初期，市場機制遠未完善，壟斷沒有其產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，反壟斷也就沒有現(xiàn)實性和必要性。“壟斷自身的性質(zhì)決定了它是市場經(jīng)濟發(fā)展中必然的伴生物”，反壟斷立法也必須在一定的經(jīng)濟發(fā)達程度下才是可行的。因此，我國制定《反壟斷法》是非常必要的，體現(xiàn)在：
(1)從我國經(jīng)濟發(fā)展狀況來看，一方面隨著經(jīng)濟的發(fā)展，競爭性的市場經(jīng)濟開始形成，壟斷給經(jīng)濟生活帶來的問題日益嚴重；另一方面，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，政府部門濫用行政權(quán)力形成的行政壟斷、對國有企業(yè)的體制改革把國有企業(yè)推向市場造成的國家壟斷、因公益事業(yè)的特殊性而形成的自然壟斷等諸多問題一直是我國經(jīng)濟生活中的一大難題。這些問題正需要依靠一部《反壟斷法》來解決。
(2)不少外國的大型企業(yè)已經(jīng)在我國市場中占有優(yōu)勢地位。我國加入WTO以后，外國企業(yè)必然會進一步地搶占我國市場。而如果它們利用自身原有的優(yōu)勢地位進行壟斷，對我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成極大的危害。
一、反壟斷法所采取的立法思想
一般認為，壟斷是企業(yè)或其他組織利用經(jīng)濟或非經(jīng)濟手段，在經(jīng)濟活動中對生產(chǎn)和市場實行排他性控制，從而限制競爭的狀態(tài)和行為。即壟斷表現(xiàn)為控制市場的狀態(tài)(壟斷狀態(tài))，又表現(xiàn)為限制競爭、濫用優(yōu)勢地位的行為(壟斷行為)兩個方面。
壟斷狀態(tài)又稱為壟斷結(jié)構(gòu)、市場優(yōu)勢地位等，當一個或幾個企業(yè)的市場占有率達到一定比例時，就有可能被判定為構(gòu)成壟斷?！斗磯艛喾ā肪蛯@種市場進行結(jié)構(gòu)調(diào)整，解剖壟斷企業(yè)或劃出部分營業(yè)，增加市場競爭主體，恢復(fù)有效的競爭。壟斷狀況的確定以確定相關(guān)市場為核心，市場范圍的大小直接關(guān)系到壟斷能否構(gòu)成。美國以前多采用這種“結(jié)構(gòu)主義”分析方法。壟斷行為是具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位的行為，表現(xiàn)為搭售及附加不合理條件、差別待遇、掠奪性定價、強制交易、限定轉(zhuǎn)售價格等形式。從實際來看，壟斷行為更為人們關(guān)注，成為各國《反壟斷法》規(guī)制的主要對象。在我國制定《反壟斷法》，要解決的一個關(guān)鍵問題是如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷的關(guān)系。這涉及到我國要不要制定《反壟斷法》以及制定怎樣的《反壟斷法》的問題。有些人認為，西方國家生產(chǎn)社會化程度高，壟斷現(xiàn)象嚴重；而我國企業(yè)規(guī)?；潭纫话愣驾^低，遠不如西方國家。我們當務(wù)之急是發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，鼓勵企業(yè)兼并聯(lián)合，組建企業(yè)集團，而不是反壟斷。
誠然，壟斷是社會化大生產(chǎn)高度集中的表現(xiàn)，是一種規(guī)模經(jīng)濟。從社會經(jīng)濟發(fā)展史角度看，它是生產(chǎn)社會化的結(jié)果，因而是一種社會進步。規(guī)?？梢猿鲂б妫谝?guī)模經(jīng)濟條件下，各種資源可以得到合理配置，減少消耗，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，因而對企業(yè)、對消費者、對社會都有好處。無可諱言，我國企業(yè)的規(guī)?；潭瓤偟恼f來確實不高，適當擴大企業(yè)規(guī)模，追求規(guī)模效益是很有必要的。在當前企業(yè)改革中為了對企業(yè)進行調(diào)整改組，優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，也需要鼓勵兼并和聯(lián)合。此外，擴大企業(yè)規(guī)模，發(fā)展大型企業(yè)和大型企業(yè)集團，也是提高我國企業(yè)在國際市場競爭力的需要。
但是，規(guī)模并不等于效益，也并非必然帶來效益。規(guī)模出效益是有條件的，即經(jīng)濟規(guī)模的擴大要合理化：首先，這種規(guī)?；瘧?yīng)當是經(jīng)濟發(fā)展的需要，是競爭的結(jié)果、市場的選擇，而不是違背經(jīng)濟規(guī)律單憑主觀意志所為；其次，當企業(yè)擴大規(guī)模以后還要加強內(nèi)部分工協(xié)作、健全管理機制，否則也不可能提高效益。在我國，政府對于產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)發(fā)揮著重要作用，但主要應(yīng)重在引導(dǎo)。
另外，企業(yè)的規(guī)?；绻箚蝹€企業(yè)或企業(yè)間的聯(lián)合達到對特定市場形成壟斷和支配地位的程度，則會產(chǎn)生排擠其他經(jīng)營者而限制競爭的后果。限制競爭剝奪了其他經(jīng)營者的商業(yè)機會，使少數(shù)大企業(yè)或企業(yè)集團能夠操縱市場和價格，妨害消費者利益。超額壟斷利潤也使壟斷者不再重視改進技術(shù)和管理以努力提高勞動生產(chǎn)率。從宏觀上說，它使價值規(guī)律和市場機制不能有效地發(fā)揮調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和運行的作用，危害社會經(jīng)濟。
反壟斷并非單純反對結(jié)構(gòu)性壟斷，更不意味著反對各種規(guī)模經(jīng)濟；它更重視的是反對各種限制競爭行為，但限制競爭行為主要是憑仗其壟斷和市場支配地位得以實施的。所以，對于那些形成壟斷和取得市場支配地位而暫時并未實施限制競爭行為的企業(yè)或企業(yè)的聯(lián)合立法也應(yīng)予以密切關(guān)注，并規(guī)定可以采取某些措施予以防范。立法規(guī)制的重點當然更應(yīng)放在各種限制性行為上面。而在這方面，我國的情況也有較充分的顯露，例如：有些企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，隨意抬價或采取其他掠奪、限制、歧視等行為；生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)通過橫向協(xié)議相互限制價格、產(chǎn)量或分割市場，特別是價格卡特爾尤其時有發(fā)生；處于生產(chǎn)過程不同環(huán)節(jié)的企業(yè)通過縱向協(xié)議以固定轉(zhuǎn)售價格、搭售或獨家經(jīng)營等，諸如此類的經(jīng)濟性壟斷固然門類已較齊全并且造成不良后果，而我國較西方國家更有甚者是各種行政性壟斷的推波助瀾。
市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)是自由競爭。國家要通過立法保障合理競爭。缺乏反對壟斷和限制競爭的法律保障機制，市場經(jīng)濟秩序是建立不起來的。當前我國既要注重發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，又要反對和防止壟斷，反對各種限制競爭行為。其總的原則是：凡企業(yè)擴大規(guī)模而能明顯增長效益，且不至于(已經(jīng)或可能)形成限制競爭局面者，應(yīng)當允許和提倡；凡企業(yè)規(guī)模化既能增長效益，又妨害或可能妨害競爭者，應(yīng)當權(quán)衡利弊大小，當弊大于~JD／,，應(yīng)予以限制和反對；至于有些擴大規(guī)模而不能使效益增長(即“規(guī)模不經(jīng)濟”)者，更應(yīng)嚴格杜絕，其達到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分解或解散等嚴厲措施。
綜上所述，我國反壟斷立法的思路是符合世界各國反壟斷立法的趨勢，實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合，以行為主義為主，關(guān)注壟斷狀態(tài)，限制壟斷行為。
二、《反壟斷法》的規(guī)制范圍
我國《反壟斷法》立法實行以行為主義為主的立法思想，同時結(jié)合我國具體國情，我國《反壟斷法》的規(guī)制范圍主要包括兩個部分：對經(jīng)濟性壟斷和行政性壟斷的限制。
(一)經(jīng)濟壟斷
1．濫用市場支配地位
濫用市場支配地位是指在市場中處于支配地位的經(jīng)營者，憑借自身的經(jīng)濟實力對其他經(jīng)營者施加影響，迫使他們按照自己的意志行事，從而妨礙平等競爭的行為。根據(jù)競爭法的理論，取得市場支配力的企業(yè)極易濫用他們的地位，以獲得高額利潤。
2．限制競爭協(xié)議：橫向卡特爾協(xié)議和縱向協(xié)議
橫向卡特爾協(xié)議是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)為了共同的目的，相互達成限制競爭的協(xié)議。這些協(xié)議通過限制競爭可以影響商品的生產(chǎn)與交換的市場關(guān)系。橫向卡特爾協(xié)議對競爭的限制包括固定價格、劃分市場、聯(lián)合抵制(購買或銷售)等等。橫向卡特爾協(xié)議對競爭的妨礙程度取決于諸多因素，包括參加卡特爾協(xié)議的企業(yè)的數(shù)目、卡特爾相關(guān)產(chǎn)品的行業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位。根據(jù)國外的經(jīng)驗，把卡特爾對經(jīng)濟的影響程度分為兩類。一類適用“本身違法”原則，即某一特定行為總是競爭有影響，而不管其內(nèi)容或環(huán)境包括價格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制。這一原則是一種衡量的方法，用來確定案件中的行為是否屬于法律禁止的行為。另一類適用“合理規(guī)則”的原則，即根據(jù)具體做出該行為的動機和對市場的影響程度來確定是否非法。這些協(xié)議行為對市場秩序產(chǎn)業(yè)政策造成危害后果才能限制，以防其對正常經(jīng)營的影響。
縱向協(xié)議是處于上、下游并具有買賣關(guān)系的企業(yè)之間所訂立的排他性協(xié)議。如原材料供給方和接受方、制造商和銷售商等訂立的協(xié)議?？v向協(xié)議具有積極和消極兩個方面。從對經(jīng)濟的積極方面看，企業(yè)通過縱向排他協(xié)議，可以保證原材料購買和產(chǎn)品銷售暢通，從而降低生產(chǎn)成本和價格，提高競爭力。從消極方面看，當企業(yè)縱向排他性協(xié)議對市場影響較大，特別是協(xié)議一方取得了市場優(yōu)勢時，會導(dǎo)致更嚴重的阻礙競爭的后果。
3．規(guī)范企業(yè)的聯(lián)合和兼并
企業(yè)的聯(lián)合和兼并是實現(xiàn)市場集中和發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟作用的主要途徑。有利于企業(yè)規(guī)模的擴大，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的改善，獲取市場競爭優(yōu)勢。但不恰當?shù)钠髽I(yè)合并則會減少甚至消滅競爭。通過合并，使一些已具有支配地位的企業(yè)更能有效地操縱市場，增加其他企業(yè)進入市場的障礙，達到控制市場的目的。
可見，同企業(yè)之間訂立卡特爾協(xié)議一樣，企業(yè)合并也會產(chǎn)生限制競爭的結(jié)果，對相關(guān)市場上的競爭關(guān)系產(chǎn)生消極影響，因而必須受到《反壟斷法》的規(guī)制。國外的經(jīng)驗是：只有在合并將導(dǎo)致生產(chǎn)控制市場的地位時，主管機關(guān)才應(yīng)當禁止企業(yè)合并。
根據(jù)我國的國情，在立法上可對不同行業(yè)、不同種類的企業(yè)合并實行區(qū)別對待。企業(yè)合并規(guī)制的目的在于防止經(jīng)濟力的過度集中，維護競爭性的市場結(jié)構(gòu)。因此我國應(yīng)把企業(yè)合并規(guī)制的重點放在競爭行業(yè)，對這些行業(yè)采取相對較嚴厲的控制政策。對需要限制競爭行為的企業(yè)合并，如公用事業(yè)為形成必要的自然壟斷而進行的合并，可采取較為寬容的控制措施。
由于各國《反壟斷法》本身的性質(zhì)及其執(zhí)行中的特殊要求，各國《反壟斷法》大都采取了將實體規(guī)范和程序規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定在一部法律當中的做法，實踐證明這種做法是合理可行的。
(二)行政壟斷
行政性壟斷(又稱行政壟斷)是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，限制或者排除企業(yè)競爭的違法行為。
行政性壟斷可分為兩大類，即地區(qū)壟斷(又稱地區(qū)封鎖)和部門壟斷(又稱行業(yè)壟斷)。所謂地區(qū)壟斷是指某一地區(qū)的政府及其所屬部門為保護本地企業(yè)和經(jīng)濟效益，濫用行政權(quán)力而實施的排除、限制外地企業(yè)參與本地市場競爭或者本地企業(yè)參與外地市場競爭的違法行為。地區(qū)壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式做出。對地區(qū)壟斷即地區(qū)封鎖，我國《反不正當競爭法》第七條僅作了原則性規(guī)定。2001年4月21日，國務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對地區(qū)壟斷作了明確、具體的規(guī)制。
所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政權(quán)力而實施的排除、限制其他部門企業(yè)參與本部門市場競爭的違法行為。我國《反不正當競爭法》對此沒有規(guī)定，以至于有人認為沒有將部門壟斷單列的必要。事實上，部門壟斷與地區(qū)壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。
1．行政性壟斷的危害
具體來說，行政性壟斷的危害性主要體現(xiàn)在以下諸方面：第一，阻礙全國統(tǒng)一大市場的形成；第二，損害市場主體的獨立自主經(jīng)營權(quán)和消費者的利益；第三，滋生腐敗，敗壞社會風(fēng)氣；第四，阻礙自由、公平的有效競爭秩序的形式；第五，破壞經(jīng)濟體制和政治體制改革的成果，阻礙其進一步深化；第六，培養(yǎng)、扶持并保護經(jīng)濟性壟斷。經(jīng)濟體制改革和政治體制改革尚未徹底完成以及貫徹執(zhí)行不力是行政性壟斷產(chǎn)生的根本原因；多元化的行政利益的驅(qū)動，國家對行政性壟斷缺少必要的法律規(guī)制以及行政人員依法行政法律意識的淡薄等也是行政性壟斷產(chǎn)生的重要原因。
2．我國現(xiàn)有法律、法規(guī)對行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀以及完善行政壟斷規(guī)制的立法
我國現(xiàn)有規(guī)制行政性壟斷的法律主要是《反不正當競爭法》，該法第七條和第三十條把行政性壟斷行為作為不正當競爭行為進行了十分簡略的規(guī)定。除此以外，國務(wù)院還先后頒布了一些行政法規(guī)。
從我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀看，其不足之處主要體現(xiàn)為三點：一是對行政性壟斷規(guī)制的法律文件效力層次大多較低，欠缺應(yīng)有的權(quán)威性；二是對行政性壟斷實施主體的法律責(zé)任規(guī)定太輕，且欠缺強有力的監(jiān)督機制；三是反行政性壟斷的主要機構(gòu)設(shè)置不當，使得反行政壟斷執(zhí)法舉步維艱。
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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