發(fā)布時間：2022-12-25 15:00:19
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的私法自治論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
自學(xué)思考題的設(shè)計應(yīng)注意三點：
1．自學(xué)思考題的設(shè)置應(yīng)指導(dǎo)學(xué)生對新舊知識、前后知識內(nèi)在聯(lián)系進行思考，以便使學(xué)生從整體上把握所學(xué)知識的學(xué)科體系，幫助學(xué)生理清知識網(wǎng)絡(luò)，理順體系結(jié)構(gòu)。
2．自學(xué)思考題的設(shè)置應(yīng)抓住難點，突出重點。新教材在理論知識的講述上往往將知識點置于夾敘夾議之中，置于正文和輔助資料之中。自學(xué)思考題應(yīng)在宏觀上注意引導(dǎo)學(xué)生對知識點的分析，引導(dǎo)學(xué)生對重點知識進行強化，對難點問題進行突破。
3．自學(xué)思考題的設(shè)置應(yīng)注意培養(yǎng)學(xué)生的能力：一是培養(yǎng)學(xué)生說明問題和理論論證的能力；二是培養(yǎng)學(xué)生分析綜合問題的能力。例如，在進行高二年級的“和平與發(fā)展：時代的主題”教學(xué)時，我預(yù)設(shè)了如下的自學(xué)思考題：①當(dāng)今世界的主題是什么？②為什么會有這樣的判斷？③這種判斷的意義是什么？④和平與發(fā)展的關(guān)系是什么？⑤對和平與發(fā)展問題的辯證認(rèn)識？⑥影響和平與發(fā)展的因素是什么？⑦促進和平與發(fā)展的因素有哪些？⑧中國在促進世界和平與發(fā)展中的政策和主張是什么？這些自學(xué)思考題在實際教學(xué)中為學(xué)生自學(xué)起到了很好的引導(dǎo)作用。
二、學(xué)生自學(xué)
首先，通過自學(xué)思考題引導(dǎo)學(xué)生泛讀。注意讓學(xué)生從整體上把握教材的知識體系，使學(xué)生從宏觀上了解應(yīng)該掌握的知識點以及它在知識體系中的地位。其次，深入閱讀。以自學(xué)思考題為指向，讓學(xué)生找出知識點之間的層次關(guān)系，使學(xué)生既能把握教材的主干，又不忽略教材的枝葉。再次，完成自學(xué)思考題。學(xué)生通過閱讀教材，力爭獨立解決。對較難的問題，可作為下個討論交流環(huán)節(jié)的重點。
三、討論交流
討論交流有兩種形式：一是閱讀過程中的小范圍交流。如學(xué)生對教材中的個別詞句，涉及其他學(xué)科的概念等，這一般不需教師指導(dǎo)，學(xué)生小范圍的討論可以解決問題；二是對教材中的基本觀點的不同理解引起的全班范圍的討論交流。這種大范圍的交流，教師一定要針對所學(xué)內(nèi)容的特點組織學(xué)生進行交流、辯論、爭論，讓學(xué)生暢所欲言，各抒已見，并及時記錄研討成果。在討論交流過程中，教師應(yīng)做好兩個方面的工作：一是引導(dǎo)學(xué)生討論的方向，使討論向正確的方向邁進；二是注意聆聽，特別要對學(xué)生一些有問題的發(fā)言進行思考，及時引導(dǎo)辯論，如果還不能解決，應(yīng)在啟發(fā)指導(dǎo)環(huán)節(jié)做好啟發(fā)，使問題得以解決。
四、啟發(fā)指導(dǎo)
自學(xué)啟發(fā)式教學(xué)中，應(yīng)把培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力作為首要目標(biāo)，但教師的啟發(fā)指導(dǎo)也有著不可忽視的作用。教學(xué)中，教師的啟發(fā)指導(dǎo)應(yīng)做到以下兩點：一是為學(xué)生解疑釋惑。例如，在學(xué)習(xí)“人生價值”一節(jié)時，教材是這樣解釋價值的：價值是個含義廣泛的范疇，它既是經(jīng)濟范疇，又是哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、美學(xué)的范疇。對于高二學(xué)生來說，對價值概念的理解當(dāng)然會聯(lián)系到經(jīng)濟學(xué)的價值概念。而哲學(xué)上的價值概念和經(jīng)濟學(xué)上的價值概念的關(guān)系，是近年來討論的焦點之一。教學(xué)中我除了向?qū)W生介紹各種典型的、有代表性的觀點外，還依據(jù)學(xué)生的知識基礎(chǔ)，通過啟發(fā)誘導(dǎo)讓學(xué)生選擇正確的較為合理的觀點，做到既鍛煉學(xué)生學(xué)習(xí)和甄別的能力，又讓學(xué)生掌握知識的雙重目的。二是提高學(xué)生分析、歸納、總結(jié)問題的能力。在具體教學(xué)過程中，教師要根據(jù)課堂以及教材實際，不失時機地進行啟發(fā)，使每個學(xué)生所學(xué)的知識系統(tǒng)化、條理化。五、練結(jié)練習(xí)題的設(shè)計應(yīng)遵循以下三原則：
1．鞏固知識。
知識的系統(tǒng)鞏固，反映在兩個方面：一是學(xué)習(xí)新知識時，有目的地聯(lián)系已學(xué)過的知識，把新知識納入到原有的知識系統(tǒng)中去；二是新知識學(xué)習(xí)之后，通過各種形式的練習(xí)和運用，從而鞏固新知識。
2．加強思想教育。
葉圣陶先生在《讀書和受教育》一文中指出：“學(xué)生讀課本并非目的，真正懂得事物，真正明白道理，真正實踐好行為，才是目的。”因此，課后練習(xí)題要盡量聯(lián)系學(xué)生的思想癥結(jié)和改革開放的事實，促進學(xué)生將知識內(nèi)化為堅定信念，外化為文明行為。
3．提升能力。
論文摘要：人類在社會生產(chǎn)發(fā)展中，對資源的消耗，由對自然資源(物質(zhì)資源)的消耗轉(zhuǎn)向?qū)θ俗陨淼闹橇Y源的消耗。智力資源是開發(fā)物質(zhì)資源和精神資源的基礎(chǔ)。人的智力，是先天素質(zhì)、社會歷史遺產(chǎn)和教育影響以及個人努力三方面因素相互作用的產(chǎn)物。通過后天社會實踐和現(xiàn)代化教育來開發(fā)人的智力，則應(yīng)受到重視。
人類經(jīng)歷了三次革命性的轉(zhuǎn)變，第一次是從動物向人的轉(zhuǎn)變；第二次是從原始社會向農(nóng)牧社會的轉(zhuǎn)變；第三次是從農(nóng)牧社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變。這是第四次，從工業(yè)社會向知識社會轉(zhuǎn)變”。這種轉(zhuǎn)變，意味著對勞動者的體力消耗的要求逐漸降低，對智力消耗的要求逐漸增加，智力資源在社會生產(chǎn)中的地位發(fā)生了深刻地變化?！叭绻f200年以前的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟主要依靠土地資源，以種植業(yè)為主，18世紀(jì)下半葉的工業(yè)經(jīng)濟主要依靠資金，以制造業(yè)為主；那未，知識經(jīng)濟的主要資源是知識，并由此傳播、增值”?！皣H經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OFCD)主要成員國的國內(nèi)生產(chǎn)總值的50％以上是以知識為基礎(chǔ)的。美國政府宣稱，技術(shù)進步是決定經(jīng)濟能否持續(xù)增長的一個主要因素。技術(shù)和知識的增長占了美國生產(chǎn)率增長總要素的80％”。以知識為基礎(chǔ)的人的智力，即通常所說的智慧，即人們認(rèn)識客觀事物并運用知識解決實際問題的能力，將作為社會的主要資源不斷代替機器和廠房。對智力資源一人才和知識的占有比在工業(yè)社會中對稀缺自然資源一土地和石油更為主要。人類要繼續(xù)發(fā)展前進，主要不是依靠開發(fā)體力，而必須依靠開發(fā)和利用自己的智力資源。
智力資源的特殊性
智力資源，是一種特殊資源，是開發(fā)物質(zhì)資源和精神資源的基礎(chǔ)。
開發(fā)智力資源，核心問題是開發(fā)人類大腦的思維能力。思維是人腦對客觀事物間接的、概括的認(rèn)知反映過程。其動態(tài)活動過程叫思考，稱其思考的結(jié)果為思想。歷史上所有偉大的想法和所有偉大的發(fā)明，都來自于人類的大腦，即思維。正如美國石油地質(zhì)學(xué)家華萊士?普拉特在《找石油的哲學(xué)》中所說：“真正找到石油的地方還是在人們的腦海里”。腦海里雖然沒有石油和鈾礦，但是發(fā)現(xiàn)它們，認(rèn)識它們，需要人們的大腦思維，根據(jù)石油生成和儲存的規(guī)律，可以找到石油儲藏的地方。我國地質(zhì)學(xué)家李四光根據(jù)地質(zhì)力學(xué)的理論，認(rèn)為從東北松遼平原到華北平原和漢江平原，都屬于新華構(gòu)造體系的一個沉降帶，是很有希望的儲油構(gòu)造帶。當(dāng)主席、總理向他問及中國石油前景時，他肯定地說，中國有石油。按照他的理論，中國石油勘探隊從西北轉(zhuǎn)到了東北，很快發(fā)現(xiàn)了大慶油田。
人是環(huán)境和教育的產(chǎn)物
個人是不能離開社會而單獨存在的。個體智力的開發(fā)離不開所在群體和社會環(huán)境的影響。優(yōu)良的環(huán)境，對于人的教育和智力開發(fā)具有積極的意義。
人生開始，第一個環(huán)境是家庭，第一任啟蒙教師是父母。我國青少年，一般在走向社會之前的20年左右，大部分時間受家庭影響，即使走向社會獨立生活之后，他們?nèi)匀慌c家庭保持密切的聯(lián)系，一直到中年甚至到老年。家庭影響，雖然不像正規(guī)學(xué)校和托幼組織那樣有計劃地施教，但在日常生活中，是通過家庭關(guān)系、生活方式等對孩子進行耳濡目染，潛移默化地啟發(fā)其智力并發(fā)展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不覺中啟迪著孩子的智慧。我國自古就有家教的傳統(tǒng)，母教、父教成名的事例很多。遠的不講，“五四”以來，《新青年》編輯錢玄同鼓勵兒子錢三強學(xué)科學(xué)，成為當(dāng)代有名的科學(xué)家。茅盾在《八十自述》中贊頌生母陳愛珠“慈母兼父職，課兒攻詩史”?，F(xiàn)代作家丁玲自幼喪父，依靠書香門第出身的寡母蔣勝眉教養(yǎng)。她能詩善畫，常向女兒口授唐詩和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文學(xué)種子，為丁玲成長為作家打下了基礎(chǔ)。因此，建議社會在適當(dāng)時機采用適當(dāng)形式對家長(特別是青年父母)進行有關(guān)家教知識和家教意義的教育。
學(xué)校是青少年生活中僅次于家庭的第二個環(huán)境。學(xué)校環(huán)境對于兒童和青少年的智力發(fā)展具有舉足輕重的作用，是青少年發(fā)展的一個重要時期。學(xué)校不僅是有計劃、有組織地對學(xué)生進行系統(tǒng)教育的場所，而且也是一種以教師為中心的智力環(huán)境和以校風(fēng)形式體現(xiàn)的精神環(huán)境以及以圖書資料為中心的物質(zhì)環(huán)境。一方面入學(xué)年齡提前。另一方面義務(wù)教育時間延長，加上高等教育的大眾化，在校時間大大超過了學(xué)前的家庭環(huán)境時期。在校期間，正值青少年，增智力、強體力的發(fā)育時期。一般平均智商與在校時間成正比，因為聰明者傾向于更久的留在學(xué)校，受正式教育的機會更多。但也并非上學(xué)本身就能增長智力。這既要取決于學(xué)生的主觀努力，又要取決于學(xué)生所在的學(xué)校環(huán)境。
家庭和學(xué)校都是社會的組成部分或者縮影。在社會環(huán)境中，心理安全感和心理自由以及學(xué)術(shù)民主，是有利于創(chuàng)造活動和智力開發(fā)。因為在一種心理安全的社會環(huán)境和學(xué)術(shù)民主的氣氛中，容許有獲得知識的多種途徑和解決問題的多種渠道。
開發(fā)智力是頭等大事
華中師范學(xué)院教育系《智力問題資料匯編》中甚至說“智力是先天遺傳特性和后天影響的‘合金一’。在這里重點是要說后天影響，特別是強調(diào)“通過現(xiàn)代化的教育來開發(fā)人的智力”。我國科學(xué)家錢學(xué)森更明確地說：“開發(fā)智力是頭等大事”?！八^教育，就是教育者以關(guān)于生產(chǎn)者的知識經(jīng)驗和關(guān)于社會關(guān)系(物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系)的知識經(jīng)驗授于受教育者，使之轉(zhuǎn)化為他們個人的精神財富。從而把他們培養(yǎng)為適應(yīng)社會生產(chǎn)和社會生活的人的活動”嘲。現(xiàn)代化教育是和現(xiàn)代化大生產(chǎn)密切相聯(lián)系的，是現(xiàn)代化勞動再生產(chǎn)的手段，它要根據(jù)現(xiàn)代化大生產(chǎn)對勞動的要求來再生產(chǎn)這些勞動力，所以現(xiàn)代化教育具有大生產(chǎn)的性質(zhì)?？茖W(xué)技術(shù)在生產(chǎn)力中的地位已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，即：由生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+科學(xué)技術(shù))；到生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+……)x科學(xué)技術(shù)；再到生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+…)科學(xué)技術(shù)?？茖W(xué)技術(shù)，如果說在蒸汽機時代是“加數(shù)效應(yīng)”，在電器化時展成為“乘數(shù)效應(yīng)”，那么在信息時代就是“冪數(shù)效應(yīng)”，即幾何級數(shù)。據(jù)統(tǒng)計，在發(fā)達國家，科學(xué)技術(shù)的貢獻，20世紀(jì)初為5％-20％，20世紀(jì)中葉為50％，而到20世紀(jì)末已經(jīng)上升到75％以上研。所以近一、二十年以來，一些發(fā)達國家把教育部門視為一種生產(chǎn)部門，把智力投資視為生產(chǎn)投資，并且認(rèn)為是利率最高的賢明的投資?！霸絹碓蕉嗟念A(yù)言家提出，完全新型的教育形式能夠提供致富的鑰匙”。并且認(rèn)為每一個國家的財富特點是一個國家人民的技能。而技能又依賴于該國人民學(xué)習(xí)技能的能力。在由工業(yè)社會向知識社會轉(zhuǎn)變的時代，“教育將不再是我們大多數(shù)人所了解的教育”。一個很重要的問題，是教育要有前瞻性，面向未來。“教育的對象不再只限于兒童了，每一個人都面臨終生教育的問題”。美國商業(yè)顧問湯姆?彼得斯在給學(xué)生忠告時說：“教育是通向成功的唯一途徑；教育并不以你獲得的最后一張文憑而中止。終生學(xué)習(xí)在一個以知識為基礎(chǔ)的社會是絕對必需的”。“我們今天知道的東西，到明天就會過時。如果我們停止學(xué)習(xí)，就會停滯不前”。
教育的一個重要任務(wù)，是使學(xué)生為進入現(xiàn)實社會作準(zhǔn)備，要讓他們了解在由工業(yè)社會向知識社會轉(zhuǎn)變的社會，不再需要幾百萬粗通文化的人在一起干不斷重復(fù)的工作，不再需要怕丟掉了飯碗而惟命是從的人，而是要有淵博的科學(xué)、數(shù)學(xué)和交流技巧等知識，對政治和社會有理解力和具有獨創(chuàng)精神的思想者，才能應(yīng)付挑戰(zhàn)，勝任所擔(dān)負(fù)的工作。因此，學(xué)?！敖逃睦硐肽康膽?yīng)該是逐漸培育學(xué)習(xí)的能力，即教授如何學(xué)習(xí)，不是學(xué)什么。學(xué)習(xí)的機遇是無窮無盡的”。學(xué)校應(yīng)當(dāng)明確要教“學(xué)習(xí)怎樣學(xué)習(xí)和學(xué)習(xí)怎樣思考”，兩個科目。美國未來學(xué)家阿爾文?托夫勒在《未來的沖擊》一書中說：“明日的學(xué)校不僅要教各種資料，而且要教掌握資料的方法。學(xué)生必須學(xué)會怎樣屏棄舊思想和如何在什么時候去求得新思想。簡言之，他們必須學(xué)會怎樣去學(xué)習(xí)”。“新的教育必須教會人怎樣對信息進行分類和再分類，怎樣判斷它的真實性，怎樣改變其類別，如何從具體到抽象，再從抽象到具體，如何從新的角度看問題——如何去教育自己。明日的文盲不是不能閱讀的人，而是沒有學(xué)會怎樣學(xué)習(xí)的人”。學(xué)習(xí)如何學(xué)習(xí)是通向所有具體內(nèi)容學(xué)習(xí)的橋梁。若學(xué)會了如何學(xué)習(xí)，那就可以在任何事物上運用這個原則。
教師是關(guān)鍵的資源
摘 要：我國于2010年10月28日正式頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現(xiàn)著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。本文將以我國《法律適用法》為視角，探討國際私法的人本主義及其在法律條文中的體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：人本主義 《法律適用法》
隨著全球化的發(fā)展與國際私法“趨同化”的影響，我國于2010年10月28日正式頒布了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現(xiàn)著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。正如黃進教授評價：“該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現(xiàn)了中國更加開放的形象”。本文將首先論述人本主義是國際私法的發(fā)展趨勢，然后以我國《法律適用法》為視角，探討人本主義在制度和規(guī)范中的體現(xiàn)，并肯定這部法律的優(yōu)越性。
一、人本主義符合國際私法的發(fā)展趨勢
（一）人本主義的內(nèi)涵符合國際私法的發(fā)展要求
人本主義的法律觀，要求在立法、司法、執(zhí)法的過程中，堅持以人為本，以“人”為法學(xué)理論基點，以實現(xiàn)人的價值為法律目標(biāo)，要求法律的出發(fā)點是為了人、關(guān)心人、尊重人，尊重人和人的本性、為了人的自由全面而充分的發(fā)展。不僅要以增進全社會和每個人的經(jīng)濟或物質(zhì)利益為立足點，以人的物質(zhì)需求的滿足為尺度，更應(yīng)考慮和關(guān)注平等對待、尊重人格與尊嚴(yán)、實現(xiàn)自由和自治等。
而國際私法是調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律，它通過解決各國間法律沖突而最終實現(xiàn)當(dāng)事人的利益。人本主義與國際私法之間事實上有著天然的聯(lián)系：“一方面，國際私法規(guī)范是人制定的，是人的創(chuàng)造物，它是人類勞動的產(chǎn)物，是人類智慧的結(jié)晶；另一方面，作為現(xiàn)實的人在世界范圍內(nèi)的一種秩序追求和制度選擇”的國際私法定會體現(xiàn)人本主義，并將人文關(guān)懷貫徹始終。正如徐根東學(xué)者提出，缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應(yīng)忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。
（二）人本主義符合國際私法的價值取向趨勢
傳統(tǒng)的國際私法關(guān)注的是形式正義的實現(xiàn)，要求相同案件以相同法律對待。然而，它忽視了個體的差異，忽略了現(xiàn)實社會中各主體之間經(jīng)濟和力量的差異，最終導(dǎo)致生搬硬套的法律適用難以實現(xiàn)個案正義，難以保護當(dāng)事人的權(quán)益。直至20世紀(jì)展開的一場沖突法革命，理論界逐漸肯定了以實質(zhì)正義取代形式正義的國際私法價值取向?，F(xiàn)代國際私法認(rèn)為不僅僅應(yīng)當(dāng)滿足形式上的公平正義，適用“最適當(dāng)國家”的法，而且應(yīng)當(dāng)保證所適用的“最適當(dāng)國家”的法同時也是“最適當(dāng)?shù)姆ā?。實質(zhì)正義儼然成為了現(xiàn)代法律選擇方法中最根本的價值取向。
這種對事實上與實質(zhì)上的正義價值的追求不能拋開以人為本的法律觀，只有堅持人本主義，將尊重個體，倡導(dǎo)人性，保障人權(quán)，實現(xiàn)人的平等、自由、利益作為國際私法在立法與司法實踐過程中的出發(fā)點，才有可能真正的實現(xiàn)個體之間的實質(zhì)正義與公平，實現(xiàn)個案的公正。人本主義成為實現(xiàn)正義的重要途徑之一，也是符合國際私法實質(zhì)正義價值取向的法律觀。
二、人本主義在國際私法原則與規(guī)范層面中的體現(xiàn)——以我國《涉外民事關(guān)系法律適用法為視角》
國際私法的原則在目前理論界尚未達成統(tǒng)一，這不僅是因為國際私法有著很強的時代性，還因為其調(diào)整對象——國際民商事法律關(guān)系的多變性與復(fù)雜性，但是，“無論時代如何發(fā)展，國際私法原則甚至整個國際私法體系始終不能脫離‘人本’而存在，相反，它們只會同‘人本’原則結(jié)合的越來越緊密”。我國始終堅持以人為本的法治思想，新頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是一部“以人為本、親民的法律”，人本主義在該部法律中得到了充分的體現(xiàn)，主要有以下三方面：
（一）意思自治原則
國際私法的終極關(guān)懷是人的自由。自由在國際私法中主要體現(xiàn)在法律選擇中的意思自治原則。意思自治即當(dāng)事人合意自治，具體指在當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)議一致的基礎(chǔ)上，選擇某一國家或地區(qū)的法律來支配他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦當(dāng)事人間發(fā)生爭議，受案法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為準(zhǔn)據(jù)法，以確定其間的權(quán)利義務(wù)。意思自治原則是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和權(quán)利，是人本主義的體現(xiàn)。首先，它回避了者意志的直接沖突，由當(dāng)事人直接決定自己的事情，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意志；另外，它促進個人利益的實現(xiàn)，在國際私法的案例中，真正的主角是私人當(dāng)事人，意思自治原則是建立在契約自由原理的合理性基礎(chǔ)，當(dāng)事人對所選法律的實質(zhì)內(nèi)容的信賴與了解是實現(xiàn)各自利益最大化的方法。
我國明確規(guī)定了意思自治原則：一方面，在《法律適用法》總則第3條中規(guī)定了“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，從該條條文來看，它要求當(dāng)事人選擇法律以明示方式進行，并且必須“根據(jù)法律規(guī)定”才可以選擇，也就是說，當(dāng)事人能否選擇，還要看分則各具體條文的規(guī)定，這樣看來，第3條是一種宣示性規(guī)定。不過，“雖然這只是一條宣示性條款，但它將當(dāng)事人意思自治原則規(guī)定在總則中，體現(xiàn)了該法的開放性和先進性”。意思自治原則顯然在我國國際私法中有了重要的一席；另一方面，在分則中以“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇……”的條文形式具體規(guī)定了意思自治原則適用的領(lǐng)域，可以看出意思自治原則范圍的不斷擴大：從傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域逐漸延伸至侵權(quán)、婚姻、繼承、物權(quán)等領(lǐng)域。這些規(guī)定主要有：第16條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托適用的法律”，第17條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律”，第18條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律”，第24條“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律”，第26條“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律”，第37條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律”，第38條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律”，第41條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”，第44條“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，第47條“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律”，第49條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律”。這些關(guān)于意思自治的法律規(guī)定充分表明了我國在涉外民商事關(guān)系案件處理中對當(dāng)事人意思的尊重——由當(dāng)事人自己決定自己的事情，順應(yīng)目前國際私法的發(fā)展趨勢。
特別值得一提的是，為了實現(xiàn)真正意義上的意思自治，我國《法律適用法》還采用了單方意思自治的立法規(guī)定，即在某些領(lǐng)域中賦予當(dāng)事人一方單方選擇法律的權(quán)利，使得意思自治的主體不再是傳統(tǒng)國際私法中的當(dāng)事人雙方都有選擇權(quán)，而常常是在法律關(guān)系中處于弱勢地位的當(dāng)事人或受害人。單方意思自治在我國《法律適用法》主要體現(xiàn)在：（1）消費合同中，即第42條第二款“消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律”，賦予了消費者單方選擇法律的權(quán)利。這是因為在消費合同中，經(jīng)營者與消費者相比處于強者地位，經(jīng)營者可能會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款選擇對自己有利的法律，此時的意思自治并非雙方當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，而是提供格式條款的那一方當(dāng)事人單方的意思自治。如果“當(dāng)事人意思自治”開始成為強者支配弱者的工具，其在國際私法中就毫無價值。因此，在消費合同中，通過法律規(guī)定的方式授予弱者單方意思自治，使其與經(jīng)營者的強者地位平衡，這樣通過權(quán)利分配對弱者利益進行保護；（2）產(chǎn)品責(zé)任中，即第45條“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律”，賦予了被侵權(quán)人單方意思自治的權(quán)利。就意思自治原則而言，產(chǎn)品責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)行為責(zé)任，不同于以合意為基礎(chǔ)的契約，不僅完全的意思自治在實踐中較難形成，即便加害人與受害人之間就法律的適用問題達成了合意，但由于雙方當(dāng)事人地位的不對等性，合意的結(jié)果可能也與立法者的意圖相去甚遠，基于不平等地位的存在，要通過單方意思自治更好地維護受害人?？傊瑔畏揭馑甲灾螌嶋H上是依靠法律的強制力賦予在雙方關(guān)系中處于不利地位的一方以單方選擇有利于自己法律的權(quán)利，從而達到與強者相當(dāng)?shù)牡匚粊砭S護自己的利益，有些私法公法化的意味，這樣的制度設(shè)計不僅是實質(zhì)正義的追求也是人本主義的實踐，更是我國在立法中的一大飛躍。
（二）保護弱者利益
現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實質(zhì)公平價值取向。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人本主義的反映。在涉外民商事法律關(guān)系中，各方主體的地位并不天然平等，存在著弱勢一方，“這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟地位方面，也可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的知識、技能、技術(shù)和信息方面”。因此，為了實現(xiàn)真正的平等與個案正義，法律必須承擔(dān)對弱者利益保護的任務(wù)，即國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，制定各種保護弱者利益的法律條款。
在我國立法中，《法律適用法》呈現(xiàn)出對弱者保護領(lǐng)域的不斷擴大化：（1）婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域中，多以“有利于保護……”的條文形式出現(xiàn)：第25條規(guī)定，“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律”。第29條規(guī)定，“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。第30條規(guī)定，“監(jiān)護，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”。這些法律規(guī)定是對婦女、子女、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護人的利益保護，體現(xiàn)了對弱者的人文關(guān)懷。婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，在家庭關(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟上、經(jīng)驗上是弱者，而被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護人更是在經(jīng)濟上、生活上依賴于撫養(yǎng)人、監(jiān)護人，因此他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡，給予弱勢地位人以保護；（2）合同侵權(quán)領(lǐng)域中：第42條規(guī)定，“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律，消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！钡?3條規(guī)定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。”以及對于侵權(quán)行為中受害人權(quán)益的保護，第45條規(guī)定，“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損壞發(fā)生地法律?！钡?6條規(guī)定，“通過網(wǎng)絡(luò)或者其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！边@些法律規(guī)定中，雇傭關(guān)系中的雇員因為市場力量不平衡而導(dǎo)致經(jīng)濟地位處于不利狀態(tài)，而在消費合同、侵權(quán)關(guān)系中的消費者、被侵權(quán)人因為在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而處于弱勢地位，這種強調(diào)對受害者的保護正是符合了實質(zhì)正義的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考慮”，同情弱者也是人類的天性之一。
（三）有利原則
有利原則是受美國學(xué)者柯里的“利益分析”理論的影響而逐漸發(fā)展出來的原則，主要指有利于生效，它在國際私法中通常是增加或補充沖突規(guī)范的連接點數(shù)量，進而使需要得到適用的法律盡可能被適用。實際上，有利原則是尊重當(dāng)事人意思的制度保障，它通過制造多個連接點既避免只規(guī)定一個連接點所導(dǎo)致的僵硬性和絕對性，也可避免法官依主觀愿望隨意確定準(zhǔn)據(jù)法，而最終違背當(dāng)事人的意思。有利原則不僅可以對涉外民商事法律關(guān)系起到促成作用，也可達到穩(wěn)定作用，是對當(dāng)事人意思的保護，也是以人為本的法律觀重要體現(xiàn)之一。
我國《法律適用法》在婚姻和遺囑兩方面采用了有利原則：（1）婚姻方面，第21條“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！钡?2條，“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！笨梢钥闯?，在婚姻問題上，我國的做法是采用分割論，即實質(zhì)要件和形式要件。在認(rèn)定結(jié)婚實質(zhì)要件時，規(guī)定了多個可供選擇的法律，并且改變了我國以前采用婚姻締結(jié)地法而是將屬人法與締結(jié)地法結(jié)合適用，盡量促進婚姻有效；在認(rèn)定結(jié)婚形式要件——手續(xù)是否有效的過程中，當(dāng)事人可以無條件選擇適用以上三個連接點，這樣的法律規(guī)定實際上是要最大限度的保證婚姻的有效性，維護雙方當(dāng)事人的人身關(guān)系，穩(wěn)定社會公共秩序；（2）第二，遺囑方面，第32條，“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立?！钡?3條，“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律?！痹谶z囑問題上，無論是形式要件——遺囑方式，或者實質(zhì)要件——遺囑效力，都采用了無條件選擇多個連接點的方法，這樣的目的也是為了最大限度的使遺囑有效，尊重遺囑人的意思。
三、結(jié) 論
綜上所述，國際私法不能拋棄人本主義，這既是其內(nèi)在發(fā)展的要求，也是其正義價值的要求，離開了人本主義的國際私法是無法在解決涉外民事關(guān)系中真正體現(xiàn)公正、公平、平等的。我國在新世紀(jì)頒布的《法律適用法》適應(yīng)國際私法的發(fā)展趨勢，充分的體現(xiàn)了以人為本的思想，不僅包括它在合同、、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、物權(quán)、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理等領(lǐng)域中意思自治的體現(xiàn)，還包括它在消費合同、雇傭合同、侵權(quán)關(guān)系、家庭人身關(guān)系中對弱者利益保護的體現(xiàn)，也包括在婚姻、遺囑方面中有利原則的體現(xiàn)。這部法律的出臺無疑具有重大的優(yōu)越性，不僅對我國國際私法司法實踐具有重大貢獻，而且也將更加有利于公平合理解決涉外民事糾紛，保障當(dāng)事人合法權(quán)益。
論文摘要:先決問題作為國際私法制度之一,理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此,先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言,應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下,綜合運用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等,以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。
依據(jù)通說,所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件:“首先,主要問題依法院國的沖突規(guī)則,適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后,依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則,會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法,并且會得出完全相反的結(jié)論,從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同?！盵2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張,其中較具代表性的有以下幾種:
(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為,先決問題雖相對于主要問題具有獨立性,但它們畢竟是兩個緊密相關(guān)的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者,既為外國法,而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部,且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此,“只有依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法,才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來,從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](P82)而且,這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為,前述適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致,“是付出了重大的代價,即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的?！蓖瑫r,“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?既然先決問題相對于主要問題具有獨立性,可以作為一個訴訟單獨提出,其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣,即“按先決問題本身的性質(zhì),依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法”。[6]
(三)個案分析說
該說認(rèn)為,上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足,“準(zhǔn)據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性,在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且,“附帶問題不能用一個機械的辦法解決,每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構(gòu)成單一的難題,有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況,就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展,應(yīng)當(dāng)“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”,[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法,而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性,實為方便之舉。
(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為,“先決問題有獨立于主要問題的法律地位,先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系,而是一種并列關(guān)系。”[14](P103)因此,在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下,先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán),“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。[15]而且,“以管轄權(quán)為基礎(chǔ),對先決問題的確定,進而對主要問題做出判決,一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應(yīng)用,但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此,適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式,并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為,先決問題并非孤立存在,而是作為國際私法法律體系之一部,與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務(wù)
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要,國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認(rèn)為,法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法,其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個方面,國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個方面。
在管轄權(quán)問題上,確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán),但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范,這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下,各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬亍＿@也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。
在確立了管轄權(quán)后,法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇,并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認(rèn)的是,由于各國社會倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異,其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣,竟至相去甚遠。在這種情況下,如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準(zhǔn)據(jù)法,勢必影響一國的公共秩序。是故,公共秩序保留成為必需。公共秩序保留,“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時,如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn),違背適用國的國家利益或道德觀念時,適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由,限制、改變或完全排除外國法的適用,或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！盵19](P81)這一制度的確立,在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國與外國的平等,有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。
2、以追求實質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性,決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突,又以通過沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。
國際私法注重實質(zhì)正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域,在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個方面略加闡述,即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則,是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀(jì)由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。[21](P24)目前,當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說,擴張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域,是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質(zhì)正義之實現(xiàn)的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則,“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時,要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素,確定一個地方或國家與案件的事實和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系,就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素,出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮,強調(diào)對多元利益的分析,在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強調(diào)對實質(zhì)正義的追求,其目前已在各國得到廣泛運用,并且,其適用領(lǐng)域也已擴及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務(wù)的實現(xiàn)途徑。筆者以為,在這四個方面中,管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因為:
【關(guān)鍵詞】意思自治原則；動產(chǎn)物權(quán)；法律適用；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》
2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）將意思自治原則視為在涉外民事關(guān)系法律適用中的一項基本原則，這是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的重大突破，反映出我國立法理念的重大變化。同時，該法擴大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，也就是擴大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍?？紤]到當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，該法分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對一些問題可以選擇適用的法律。在《法律適用法》分論中僅有的40條規(guī)定中涉及意思自治原則的立法規(guī)定就有 15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性。
一、意思自治原則的內(nèi)涵和發(fā)展
16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩林首先提出意思自治原則，他在回答加涅夫婦關(guān)于夫妻財產(chǎn)如何處理的咨詢時闡述了該主張，后來在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。此后這一原則被世界各國普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，強調(diào)平等主體，在不違背法律的前提下，充分尊重當(dāng)事人意愿，由當(dāng)事人對民事行為進行設(shè)定，自主自愿的參與民事活動，處理自己在市民社會的事務(wù)，不受國家權(quán)力或者第三方的非法干預(yù)，從而激發(fā)民事主體活動的積極性并適應(yīng)社會發(fā)展的需要。[1]
具體來說，意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內(nèi)的行為自由，并可根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。第一，賦予民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)廣泛的自由。第二，允許民事主體通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。即允許民事主體從事民事法律活動時，通過自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。第三，確立了司法機關(guān)干預(yù)與民事主體行為自由的合理界限。即只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得限制和干預(yù)民事主體根據(jù)民事基本法律享有的財產(chǎn)自由和人身自由。意思自治原則主要體現(xiàn)在各種制度上。第一，所有權(quán)自由。即所有人于法律限制之范圍內(nèi)，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遺囑自由。即個人于其生前，得以遺囑處分財產(chǎn)，決定死后其財產(chǎn)的歸屬。第三，契約自由。主要是合同方面，當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)。
但是，這里的“自治”是法律上的自治，不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，即是受法律調(diào)整和規(guī)范的自治，是要產(chǎn)生法律意義、法律后果的自治，而不是泛泛意義上的、不受約束的自治。[2]正如孟德斯鳩所言：“在一個有法律的社會里，自由僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)該做的事情。”因此，私法領(lǐng)域不可能無限制膨脹，私法的意思自治是有邊界的。
從各國立法趨勢來看，意思自治原則被大量運用在合同領(lǐng)域，但隨著國際立法實踐的發(fā)展，該原則漸漸地跳出了合同領(lǐng)域。1989年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》首次以成文法形式將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域，并有條件地滲透到了繼承領(lǐng)域。奧地利1978年國際私法則將意思自治原則引入到夫妻財產(chǎn)關(guān)系中。我國《法律適用法》中除在繼承以外的其他涉外民事法律關(guān)系中都有不同程度的規(guī)定。意思自治原則在除合同領(lǐng)域以外的其他領(lǐng)域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。例如我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律?！?/p>
二、動產(chǎn)物權(quán)法律適用中的意思自治原則
我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律?！边@一規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則正式引入中國涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域。其出現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)了近年來我國物權(quán)法定主義和物權(quán)自由主義的爭論。
（一）物權(quán)法定主義和意思自治原則的爭論
我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！庇纱丝磥?，《物權(quán)法》將物權(quán)自由排除在外，然而《法律適用法》完全與其背道而馳。所謂物權(quán)法定原則，按照民法界的通常理解，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能有法律統(tǒng)一規(guī)定，而不能由當(dāng)事人依意思自由創(chuàng)設(shè)。20世紀(jì)80年代，但是一些學(xué)者開始認(rèn)為：“在物權(quán)法定原則下，物權(quán)體系是封閉的、僵化的。物權(quán)類型僅限于法律明確規(guī)定的那幾種。社會生活實踐中涌現(xiàn)出來的新型物權(quán)不能及時地得到物權(quán)法的承認(rèn)和保護?！?0世紀(jì)90年代開始，我國部分學(xué)者也開始主張擴大當(dāng)事人意思自治的適用范圍。
物權(quán)的法定性、絕對性、對世性和公示性都要求物權(quán)的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當(dāng)事人約定。在物權(quán)關(guān)系中，出來物權(quán)權(quán)利人之外，其他當(dāng)事人都是不特定的。因此，第37條所規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律”中的“當(dāng)事人”就無法特定。同時，物權(quán)必須公示，這是物權(quán)法的基本原則。如果當(dāng)事人可以任意選擇物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，物權(quán)的內(nèi)容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉，尤其會影響第三人的利益。
（二）國際上多為有限制地將意思自治原則引入動產(chǎn)物權(quán)
物權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制。在國際上，最早在國際私法立法上將當(dāng)事人意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬瑞士。瑞士在1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第104條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人得使動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項法律選擇不得用以對抗第三人?！痹摋l規(guī)定授予了物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用的法律的權(quán)利。從司法現(xiàn)狀看，《瑞士國際私法》第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗，其所發(fā)揮的作用于立法者的預(yù)期大相徑庭，近年來已經(jīng)遭到激烈批評。[3]而我國《法律適用法》所規(guī)定的意思自治原則是完全的，動產(chǎn)物權(quán)的所有事項當(dāng)事人都可以選擇法律，不受限制。[4]這將會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩。在中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》中也沒有引入當(dāng)事人意思自治，該建議稿第44條第1、2款規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)，適用取得、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅物權(quán)的法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。運輸中的動產(chǎn)物權(quán)，適用運輸目的地法律。”由于《中華人民共和國物權(quán)法》已出臺，有關(guān)涉外物權(quán)的法律適用應(yīng)當(dāng)與大陸現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定保持一致才能保證立法的一致性。[5]
三、對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條的必要限制
綜上所述，我國《法律適用法》第37條規(guī)定的物權(quán)意思自治原則嚴(yán)重違背了《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂：如果我國法律吧物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進行經(jīng)濟活動是就會把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，二中國法律必須予以承認(rèn)。而這會對中國的國家和法律制度帶來巨大沖擊。[6]因此，若要對《法律適用法》第37條的動產(chǎn)物權(quán)意思自治原則進行限制，可以從以下幾個方面考慮：
（一）對37條進行限制性解釋
對于第37條規(guī)定的“當(dāng)事人”僅限于合同當(dāng)事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當(dāng)事人。同時，對于當(dāng)事人選擇的法律僅限于支配動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失，而不能用于支配物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護。否則就直接與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實踐。再次，應(yīng)當(dāng)特別明確當(dāng)事人選擇的法律不得對抗第三人。這是合同相對性原則所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律適用法》第5條來限制地37條的適用
《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹摋l屬于屬于國際私法上的公共秩序保留條款。也就是說，如果當(dāng)事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權(quán)法所保護的社會公共利益。
綜上所述，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在總則中明確規(guī)定了意思自治原則，并在包括涉外合同在內(nèi)的其他領(lǐng)域，如涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外物權(quán)等領(lǐng)域引入意思自治原則。這凸顯了其突出的法律地位。但其中第37條對動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域毫無限制地引入意思自治原則與我國現(xiàn)有法律的規(guī)定不一致，也不利于司法實踐。因此需要進一步的司法解釋來完善此條規(guī)定。
【參考文獻】
[1]錢江.淺論意思自治原則及其限制性[J].法制與社會，2009（14）.
[2]李韓英.淺析意思自治原則的適用范圍及限制[J].法制探究，2008（9）.
[3]杜濤.涉外民事關(guān)系法律適用法釋評[M].中國法制出版社，2011：246-248.
[4]齊湘泉.《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要[M].法律出版社，2011：256.
近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認(rèn)為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀(jì)，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。
一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協(xié)議的法律適用問題
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認(rèn)仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當(dāng)然，也有部分國家在仲裁法中對有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。
[論文關(guān)鍵詞]涉外侵權(quán)關(guān)系 意思自治原則 法律沖突
一、我國關(guān)于涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定
（一）傳統(tǒng)規(guī)定
在《適用法》出臺之前，我國涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定主要分布在《民法通則》以及其它相關(guān)的特別法中，并沒有一部統(tǒng)一的國際私法法典。我國《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地的法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，如果兩者規(guī)定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規(guī)定中可以看出，我國解決涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的基本規(guī)原則有三種：侵權(quán)行為地法原則，當(dāng)事人共同國籍國原則和共同住所地法原則。
（二）《適用法》對于一般侵權(quán)的新規(guī)定
在國際私法領(lǐng)域，侵權(quán)法是一個不受重視的領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際交通運輸?shù)娜找姘l(fā)達，國際交通事故也越來越頻繁的發(fā)生，國際性的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多，侵權(quán)法逐漸成為國際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對涉外侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則作了新的規(guī)定，《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但是當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！睆纳鲜隽⒎梢钥闯?，為了最大限度地維護內(nèi)國當(dāng)事人的權(quán)益，對涉外侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法兩個原則是非常合理的。該法第44條明確規(guī)定，關(guān)于侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，我國仍以侵權(quán)行為地法為基本原則，吸收了侵權(quán)行為自體法的相關(guān)了理論。同時增加了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，以立法的形式承認(rèn)了侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治。
二、對《適用法》第44條的解析
《適用法》在認(rèn)真總結(jié)中國國際私法立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，采用了集中編纂的方法將分散規(guī)定在《民法通則》，其他單行法規(guī)以及司法解釋中的法律適用規(guī)范進行了系統(tǒng)的總結(jié)和科學(xué)的分類與排列。與《民法通則》僅用一個條文規(guī)定涉外侵權(quán)損害賠償?shù)姆蛇m用相比，《適用法》在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上都表現(xiàn)出顯著進步，使涉外侵權(quán)行為的法律適用更具系統(tǒng)性、明確性和實用性。對比之前的立法及國際上的最新發(fā)展，我們可以看出新的立法規(guī)定的特點。
（一）采用了多個連接點并且規(guī)定了各自適用的順序
由于單純的采取侵權(quán)行為地法律不足以滿足現(xiàn)實的需要，多數(shù)國家采取了有條件的選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法的規(guī)則。但是采用多個連接點容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對各個連接點的使用順序進行排列。從《民法通則》第146條的規(guī)定可以看出其對于侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法這兩個連接點的關(guān)系是持并列態(tài)度的。法官在對于當(dāng)事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權(quán)利，這有失法律適用規(guī)范的確定性。正如有的學(xué)者指出的那樣：在涉外侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為實施地、損害結(jié)果發(fā)生地、當(dāng)事人的共同本國法和當(dāng)事人的共同住所地法恰巧同時具備且位于不同國家時，那么這些國家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內(nèi)，法律的確定性蕩然無存?！哆m用法》第44條的規(guī)定排除了法官在當(dāng)事人共同屬人法和侵權(quán)行為地法之間自由裁量的權(quán)利，明確規(guī)定了三種連接點的適用順序，即當(dāng)事人有協(xié)議選擇的，依照協(xié)議；沒有協(xié)議，有共同居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法；沒有協(xié)議，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法。
（二）擯棄最密切聯(lián)系原則，增強了規(guī)則的確定性
雖然對于涉外侵權(quán)行為適用與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的國家的法律，確實是當(dāng)今國際權(quán)行為法律適用新發(fā)展的最顯著標(biāo)志，也是美國和歐洲各國在改革各自國家的國際私法時遵循的規(guī)則。但是最密切聯(lián)系原則也有其致命的缺點，即過于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學(xué)界擬定的《國際私法示范法》（第113條）將最密切聯(lián)系原則應(yīng)用到了侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則里，《適用法》在一般規(guī)則里還是完全的拋棄了最密切聯(lián)系原則，明確地規(guī)定了三種連接點及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態(tài)度。
（三）共同屬人法的連接點單一化，明確規(guī)定共同居所地為連結(jié)點
以共同屬人法作為侵權(quán)行為地法的補充適用規(guī)則，是各國的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國籍國法，二是共同住所地法。對住所地法主義和本國法主義這兩種不同屬人法的表現(xiàn)形態(tài)來說，住所地法主義在某種程度上更加反映了當(dāng)前國際私法作為私法的要求和本質(zhì)，相對而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊含的法律理性精神也是遠遠不及前者的，即住所地法主義。我國《民法通則》第146條不但對共同本國法之例外作了規(guī)定，而且也規(guī)定了共同住所地法之例外。但是，侵權(quán)案件到底適用共同屬人法中的哪一個連結(jié)點則依賴于法官的自由裁量權(quán)，這就增加了法律適用的不確定性?！哆m用法》改變了《民法通則》的規(guī)定，明確規(guī)定共同經(jīng)常居所地法作為侵權(quán)行為地法的例外，化繁為簡，使法律的適用更具確定性。
（四）增加了意思自治原則
《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！碑?dāng)事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權(quán)領(lǐng)域。它賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，這對責(zé)任歸屬和救濟賠償更為高效地解決提供了便利。
三、《適用法》第四十四條規(guī)定的不足
雖然第四十四條的規(guī)定突出了規(guī)則的確定性，并具有一定的創(chuàng)新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結(jié)合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達成協(xié)議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當(dāng)大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬元的賠償數(shù)額，要求獲得更高的賠償。對于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場：“對此次事故中遇難的外籍旅客，將依據(jù)《適用法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，與中國籍遇難旅客實行同一賠償救助標(biāo)準(zhǔn)”。在此基礎(chǔ)上，鐵道部認(rèn)為，依據(jù)該法規(guī)定，應(yīng)適用侵權(quán)行為發(fā)生地法，即中國法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關(guān)外國法的主張。據(jù)此，鐵道部做出外籍乘客與中國乘客遵循同一賠償標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。那么這樣的一個結(jié)論是否具有說服力？第44條的規(guī)定到底有哪些問題呢？
（一）經(jīng)常居所地含義不明
新的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則規(guī)定了“共同經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點，但是我國法律并沒有對共同經(jīng)常居所地作出明確規(guī)定，國外的法律也很少使用“經(jīng)常居所地”一詞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第9條規(guī)定“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所?！痹摋l規(guī)定里的“經(jīng)常居住地”可能是我國現(xiàn)存法律中與“經(jīng)常居所地”長得最相似的一個法律詞語。但是，《適用法》里的“經(jīng)常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經(jīng)常居住地”同一個意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實踐中的混亂。
（二）關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的范圍
雖然《適用法》對當(dāng)事人選擇法律的范圍不加以限制的規(guī)定能夠防止出現(xiàn)損害國家利益的情形，符合意思自治原則的最新發(fā)展趨勢，有利于侵權(quán)之債的雙方當(dāng)事人對其利益進行協(xié)商以有效地解決爭議。但是不可避免的一個問題是有可能導(dǎo)致當(dāng)事人的擇地訴訟，雖說這可以通過強行法，公共秩序保留等規(guī)則加以規(guī)制，而且當(dāng)事人一般情況下也不會選擇與爭議本身無關(guān)的法律，但是可能依然會有“漏網(wǎng)之魚”。從最密切聯(lián)系原則的角度上看，如果當(dāng)事人選擇的法律與侵權(quán)行為本身沒有聯(lián)系，無論從程序上，還是實體上可能都會對法院地國的法律秩序產(chǎn)生影響。即便最后因為無法查明而適用法院地法，也會浪費司法資源，增加訴訟的時間。筆者認(rèn)為當(dāng)事人選擇法律的范圍應(yīng)當(dāng)與案件有實際的聯(lián)系，比如當(dāng)事人的屬人法，侵權(quán)行為地法，法院地法，當(dāng)事人的主營業(yè)地等，這樣規(guī)定既可以防止當(dāng)事人進行法律規(guī)避，也符合當(dāng)今世界國際私法最密切聯(lián)系原則和意思自治原則融合的趨勢。
（三）關(guān)于侵權(quán)行為實施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的選擇
侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。當(dāng)二者分屬不同的法域，且各自法律規(guī)定不一致時，如何確定侵權(quán)行為地就成了一個需要考慮的問題?！哆m用法》出臺前，我國對于這一問題的規(guī)定在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對于法院而言，具有極大的靈活性，但對當(dāng)事人而言卻具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。一方面法官傾向于選擇對本國當(dāng)事人有利的法律，而損害另一方當(dāng)事人的合法利益，另一方面也容易導(dǎo)致法官傾向于選擇法院地法，有違事實上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規(guī)定，因此《民通意見》的規(guī)定依然是有效的。國際上對于此問題，一般都有明確的選擇，如德國、瑞士等國規(guī)定適用行為實施地法律，日本、泰國、意大利等國規(guī)定適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。
就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權(quán)行為發(fā)生在我國，但是對于外籍傷亡乘客而言，損害結(jié)果發(fā)生地則可以被解釋為其所屬之國家。由于美國和意大利的人均收入水平很高，其法律關(guān)于人身傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠高于我國，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會主張侵權(quán)行為地為損害結(jié)果發(fā)生地。而一旦出現(xiàn)這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權(quán)的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
筆者認(rèn)為：如果要進行剛性立法的話，建議將現(xiàn)有的“適用侵權(quán)行為地法”改為“適用侵權(quán)行為實施地法”。因為這樣規(guī)定，可以在大多數(shù)情況下實現(xiàn)我國侵權(quán)法所體現(xiàn)的意旨：對于侵權(quán)行為發(fā)生在我國的涉外侵權(quán)案件，這樣的規(guī)定既可以保證我國國民作為侵權(quán)人時不必因適用外國法而承擔(dān)其無法合理預(yù)期的、過于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也可以使我國國民在作為被侵權(quán)人時獲得《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的符合我國司法實踐的各項救濟。如果進行柔性立法的話，我國可以實行弱者保護原則，規(guī)定適用兩者中對受害人更有利的法律。
1.民法是人法
人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認(rèn)識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進步。
民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢姡诂F(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認(rèn)識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當(dāng)歸于私法范疇，認(rèn)識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵?jǐn)_及不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。
3.民法是權(quán)利法
民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當(dāng)?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權(quán)為己任。加強對私權(quán)的保護，防止國家權(quán)力對市民社會的不當(dāng)干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實現(xiàn)，有利于人權(quán)保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。
二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當(dāng)事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當(dāng)事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當(dāng)?shù)母偁?，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)維持雙方利益的平衡以及當(dāng)事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢?，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨?，維護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴(yán)重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。
總之，我們認(rèn)識和崇尚民法的人法性質(zhì)、私法性質(zhì)和權(quán)利法性質(zhì)，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會，實現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)在我們的民事法律制度還不健全，物權(quán)法歷經(jīng)八次審議方予頒布，民法典起草了半個世紀(jì)也未能出臺。人民當(dāng)家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應(yīng)當(dāng)盡快予以完善。
