發(fā)布時間：2022-09-08 08:07:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的政治形勢論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是一種在民事上具有排他性的權(quán)力。這是被世界各國所公認(rèn)的。知識產(chǎn)權(quán)的一系列過程都適用民法的相關(guān)原則和制度。然而，知識產(chǎn)權(quán)理論和實踐的研究表明，知識產(chǎn)權(quán)并不是一種完全的私人權(quán)利。在公私法交融理論下界定知識產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)是在私法與公法交融下的產(chǎn)物，受雙重保護和限制的私權(quán)利。此處的私權(quán)利不是公私法中的權(quán)利，而是指在主體方面，它是私主體權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)，鑒于其性質(zhì)，它可以被定義為一個雙重性質(zhì)的權(quán)利。從私法方面來說，它是私主體的權(quán)利，但是，從公法方面來說，它又是私主體的公法權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的行政保護有如下特征:直接主動性，保護方式多樣性，可訴性，效力優(yōu)先性。
二、美國知識產(chǎn)權(quán)行政保護體系的構(gòu)成
（一）美國專利商標(biāo)局
美國專利商標(biāo)局在行政機構(gòu)設(shè)置上隸屬于聯(lián)邦商務(wù)部,掌管專利和商標(biāo)等事宜以及接受商標(biāo)和專利的申請、審核等一系列的工作。不過，就目前的美國專利商標(biāo)局來說，它經(jīng)實現(xiàn)了由原先的行政管理到企業(yè)管理的改革。這樣做主要是為了提高專利和商標(biāo)審查服務(wù)的效率，向公眾提供更好的服務(wù)。美國專利商標(biāo)局在其眾多的計劃當(dāng)中有一項被稱為“16世紀(jì)戰(zhàn)略計劃”,其發(fā)展方向是確保持續(xù)的對知識產(chǎn)權(quán)制度進行完善,鼓勵投資創(chuàng)新,加強企業(yè)家精神,提高社會公眾的生活質(zhì)量。
（二）美國版權(quán)局
美國版權(quán)局在機構(gòu)設(shè)置上隸屬于國會圖書館，主要負(fù)責(zé)執(zhí)行保護著作權(quán)法律并提供相關(guān)的咨詢服務(wù)。具體工作內(nèi)容版權(quán)申請，登記和審核。版權(quán)局不對申請登記后的作品進行實質(zhì)審查，只要形式合法即可予以頒發(fā)注冊證書。為了適應(yīng)電子化版權(quán)保護的要求，美國版權(quán)局作出的2002-2006年的戰(zhàn)略計劃。該戰(zhàn)略計劃表明，版權(quán)局將積極推動經(jīng)營管理重組，逐漸改變?yōu)椴捎秒娮影鏅?quán)登記和管理的模式；上，建立一個全新的，以信息技術(shù)的基礎(chǔ)的版權(quán)局以便高效的處理信息事務(wù)。從而為美國國會和政府部門提供版權(quán)管理的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)和建議。
（三）美國貿(mào)易代表處
它負(fù)責(zé)國際貿(mào)易談判和“特別301條款”執(zhí)行方面的相關(guān)問題，以推動其他國家加強知識產(chǎn)權(quán)的保護，主要是在對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護方面起著至關(guān)重要的作用。美國貿(mào)易代表處每一年都會在一定程度上按照行業(yè)的需要“特別301”名單，用來確定哪些國家在知識產(chǎn)權(quán)方面侵害到了美國的利益，很多國家對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護并不是十分重視，美國借此采取相應(yīng)的貿(mào)易報復(fù)措施。即便是雙方達(dá)成了TRIPS協(xié)議，美國貿(mào)易代表處依然用“特別301報告”來作為雙邊制裁措施的來源，從而迫使他國增強對知識產(chǎn)權(quán)的保護。
三、我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護的體系分析
（一）我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護的基本制度形式
1．知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛的行政裁決制度。一般來說，行政裁決是指經(jīng)過相關(guān)的法律授權(quán)的行政主體，按照法律程序，實施的一種在當(dāng)事人之間發(fā)生的一種不涉及民事合同關(guān)系的糾紛裁決的行政行為。按行政裁決的相關(guān)理論，行政自由裁量權(quán)盡管在某種意義上被賦予了司法權(quán)的屬性，但行使該權(quán)利的主體依然是行政主體，其本質(zhì)并沒有任何改變。通過行政裁決解決的相關(guān)的民事糾紛在本質(zhì)上具有了雙重性，即行政合民事法律關(guān)系并存的雙重性，當(dāng)事人對產(chǎn)生法律效力的行政裁決有異議，則他應(yīng)向相應(yīng)的行政主體提訟。由此，很多學(xué)者認(rèn)為，行政裁決制度擾亂了行政和司法，它使得國家行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的分工產(chǎn)生了矛盾。但是，在目前的情況下，對行政裁決對知識產(chǎn)權(quán)的管理作用正在不斷的弱化，甚至作用微乎其微，司法保護卻依然起不到應(yīng)有的作用。
2．行政調(diào)解制度。行政調(diào)解是指在行政主體的參與下，依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)、公序良俗等為基礎(chǔ)，在雙方自愿的情況下，通過正當(dāng)?shù)姆椒ù龠M雙方友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，進而消除糾紛的調(diào)節(jié)機制。行政調(diào)解是解決糾紛的一種非常重要的方式，當(dāng)然，這必須是建立在自愿的基礎(chǔ)之上。這不僅節(jié)約了國家的司法資源，更是對司法保護的有效補充。
3．行政查處制度。司法保護起不到行政查處的的作用，所以該制度在很長的一段時間內(nèi)都有存在的必要。《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第六條中明確規(guī)定：“國家版權(quán)局可以查處在全國有重大影響的違法行為，以及認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其查處的其他違法行為。地方著作權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)查處本轄區(qū)發(fā)生的違法行為”。
（二）中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法保護
中國知識產(chǎn)權(quán)的行政保護體系是一系列的，主要包括對知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)到知識產(chǎn)權(quán)的行使以及后期的保護等方面。當(dāng)然，若因此而引發(fā)糾紛，行政機關(guān)在處理方面也會保護知識產(chǎn)權(quán)，即通過行政執(zhí)法來保護知識產(chǎn)權(quán)。以《中華人民共和國專利法》為主的眾多法律規(guī)范中對知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法保護的規(guī)定也是非常多的。
（三）我國知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)設(shè)置我國根據(jù)WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(下稱TRIPS協(xié)議)規(guī)定的八種知識產(chǎn)權(quán)。我國主要的知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)設(shè)置如下：（1）國家知識產(chǎn)權(quán)局（及其所屬專利局）對專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)負(fù)責(zé)；（2）商標(biāo)權(quán)歸國家工商行政管理總局商標(biāo)局；（3）國家版權(quán)局(掛靠在新聞出版署)負(fù)責(zé)著作權(quán)；（4）不正當(dāng)競爭(商業(yè)秘密)由國家工商行政管理總局公平交易局負(fù)責(zé)；（5）原產(chǎn)地標(biāo)記(地理標(biāo)志)歸屬于國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局；（6）國家農(nóng)業(yè)部對農(nóng)業(yè)植物品種權(quán)進行管理；（7）林業(yè)植物品種權(quán)歸屬于國家林業(yè)局；（8）國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)由國家商務(wù)部負(fù)責(zé)；（9）與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)歸國家科技部；（10）國家海關(guān)總署負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的備案。
四、對我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護體系的評價
事實表明,在過去二十幾年中,我國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護成績明顯,走過了發(fā)達(dá)國家通常需要數(shù)十年才能完成的歷程。①盡管如此,在知識產(chǎn)權(quán)行政保護過程中,制度的缺陷和執(zhí)行不當(dāng)?shù)娜匀皇窍喈?dāng)嚴(yán)重的問題。
（一）制度缺陷
制度上主要是在立法的不完善和行政保護制度在構(gòu)建上的不合理。行政保護制度建設(shè)不合理主要在于某些制度的不合理構(gòu)建，不適宜的行政保護措施。因為行政管理體制的影響和干擾,在完善執(zhí)法體制建設(shè)時,僅僅在立法層面上就有10多個行政主體負(fù)責(zé)，造成了執(zhí)法力量不集中。同時，一些制度設(shè)計不合理。比如，同樣的知識產(chǎn)權(quán)行政保護卻采取了不同的保護措施。由于不同的保護措施，賦予不同的權(quán)限，措施沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法人員不能正確的運用行政手段來執(zhí)法，導(dǎo)致相同的權(quán)益保護對象得到的保護出現(xiàn)了很大的差異。為了彌補在保護制度上的缺陷，就要在很大程度上對我國知識產(chǎn)權(quán)的行政法保護體系進行一定程度的調(diào)整。首先要堅持依法行政等行政法的基本原則，清理現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法中已經(jīng)不適合當(dāng)今時代的內(nèi)容，加強行政立法工作。鼓勵用多種方式解決糾紛，比如行政機關(guān)可以再法律授權(quán)的基礎(chǔ)上，如果當(dāng)事人自愿調(diào)解，那就可以用行政調(diào)解來解決知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件。
（二）執(zhí)行不當(dāng)
認(rèn)真貫徹執(zhí)行了國家的法律法規(guī)、方針政策以及國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，是否認(rèn)真、正確地履行了自己的職責(zé)，是否努力為人民服務(wù)，是否降低了行政成本。具體內(nèi)容包括，是否依法依規(guī)辦事。即在行政管理中是否執(zhí)行了黨和國家的方針政策，是否遵守國家的法律法規(guī)，是否按規(guī)定的程序辦事，是否執(zhí)行了內(nèi)部行政管理制度。是否完成計劃。計劃既是行政管理的指南，又是行政管理的目標(biāo)，也是行政機構(gòu)之間的一種定約形式。定約的執(zhí)行情況就成為評價行政管理效能的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。是否合理。即在行政管理中是否合理地、有效地使用了人力、物力、財力、時間和條件，充分發(fā)揮了現(xiàn)有潛力，最大限度地調(diào)動了人員的積極性、主動性和創(chuàng)造性，取得了理想的行政管理效能。
一、行政管理效能評估的有效性
行政管理效能越來越多地成為考量行政機構(gòu)行政能力的指標(biāo)，但是由于行政管理效能評估機制的缺位，行政機構(gòu)進行行政管理效能評估存在著不科學(xué)、不合理的現(xiàn)象。具體表現(xiàn)在：一是效能評估不及時，不能有效發(fā)現(xiàn)行政管理中出現(xiàn)的低效問題，不能及時對管理方案進行糾正和完善;二是效能評估不到位，不能評估到行政管理中的每個環(huán)節(jié)。評估了面上的工作，不能深入到點?；蛘哒喾?，評估了個別點上的工作，忽視了整個面的工作。
行政管理效能評估方法選擇的不恰當(dāng)，往往是由于不能選擇成本一收益比最低的行政管理效能評估方法。為了更好地發(fā)揮行政管理效能評估的作用，就要提高行政機構(gòu)科學(xué)決策的水平，就要設(shè)計更好的效能評估工作程序。以成本一收益為核心的績效評估可以為行政管理效能評估提供科學(xué)工具，有助于工作程序的科學(xué)化，有助于提高行政管理效能評估質(zhì)量。通過成本一收益分析，對不同行政管理領(lǐng)域及相應(yīng)行政管理效能評估的成本和收益進行比較，能選擇具有最高凈收益的行政管理效能評估的目標(biāo);對不同行政管理效能評估方法的成本一收益比較，能選擇行政管理成本最低、凈收益最高的行政管理效能評估方法。
二、成本一收益分析方法
行政訴訟證據(jù)制度，是行政訴訟制度的重要組成部分。完善的證據(jù)制度，包括證據(jù)的有效收集正確判斷，充分適用和有序運行。舉證時限制度，是人類在訴訟法領(lǐng)域的重要成果，有著不可替代的制度價值，由于我國三大訴訟中唯有行政訴訟設(shè)立了被告舉證時限制度，并明確規(guī)定法律后果，更值得理論界和實務(wù)界給予充分的關(guān)注。但該制度不論是在立法還是理論研究方面，仍存在不少缺陷和誤區(qū)，導(dǎo)致審判實踐中，法官的自由裁量權(quán)過大，缺乏適用法律制度應(yīng)有的統(tǒng)一性，亟需在證據(jù)失權(quán)的法定化和自由裁量之間確定一個科學(xué)合理的邊界?？梢哉f，對被告舉證時限制度能否正確理解和適用，在一定程度上影響著行政案件的審判質(zhì)量和效率，同時還從另一個側(cè)面反映了行政審判能否實現(xiàn)司法公正。
本文通過對行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時限的制度價值，我國行政訴訟中被告舉證時限制度的缺失，來具體論述被告舉證時限制度的價值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實際問題提出了若干建議。
主題詞：行政訴訟被告舉證時限
一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析。
行政訴訟被告舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的被告應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應(yīng)證據(jù)的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時限制度應(yīng)該包括以下兩方面的內(nèi)容：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應(yīng)的證據(jù)，逾期提供又無正當(dāng)理由，則產(chǎn)生訴訟程序上的法律后果，即該證據(jù)不為法院所采納，被告將因此承擔(dān)不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內(nèi)容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。
盡管理論界和實務(wù)界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關(guān)于被告舉證時限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心。某些觀點卻值得商榷，其典型的觀點是證據(jù)失效論。該觀點認(rèn)為：“被告舉證時限制度，是指逾期舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項行政訴訟舉證期限制度?！边@種觀點把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據(jù)失去其證明效力。另一種觀點是“證據(jù)失權(quán)論”。張衛(wèi)平教授指出：“證據(jù)失權(quán)，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據(jù)失權(quán)即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利，實質(zhì)是喪失證明權(quán)”。①“從時間的角度看，失權(quán)又被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時效。法律上關(guān)于訴訟權(quán)利在何種情形下喪失的規(guī)定稱為失權(quán)制度。”筆者認(rèn)為，“失權(quán)論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學(xué)性和合理性，應(yīng)作為認(rèn)識和理解被告舉證時限法律后果的法理基礎(chǔ)：
1、行政訴訟法規(guī)定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，這是法律為被告預(yù)設(shè)的舉證責(zé)任。而證明權(quán)是當(dāng)事人在行政訴訟中享有的一項基本訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對自己提出的權(quán)利主張和事實主張都有權(quán)利加以證明，以維護自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒有實際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)，法院對提出的證據(jù)，認(rèn)為只要是合法有效的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的根據(jù)，因此，證明權(quán)的實現(xiàn)又依賴于證據(jù)提出權(quán)。
2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準(zhǔn)備階段中證據(jù)整理的重
注釋：①張衛(wèi)平：《民事訴訟法審理構(gòu)造的基本法理》載《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年第1版，第509頁
要保障措施，它的設(shè)立主要為防止訴訟中證據(jù)隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產(chǎn)生當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利之功效，并不涉及當(dāng)事人提供的證據(jù)本身效力的評判。
3、“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”，這是最高人民法院《關(guān)
于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項行政訴訟證據(jù)規(guī)則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據(jù)也包括法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)非經(jīng)法庭質(zhì)證，均不得確認(rèn)其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當(dāng)理由，其提交的證據(jù)將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認(rèn)這些證據(jù)失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”的法律后果，并未涉及這些證據(jù)的效力如何評判。
二、被告舉證時限的制度價值
舉證時限制度是證據(jù)制度中一項不可或缺的內(nèi)容，建立和完善舉證時限制度，對于實現(xiàn)程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價值體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）被告舉證時限制度有助于程序公正的實現(xiàn)
任何一項訴訟制度真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價值?？梢哉f，公正在訴訟領(lǐng)域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實現(xiàn)都是通過具體的訴訟實踐行為表現(xiàn)出來的?！背绦蚬槍υV訟主體表現(xiàn)為：雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位平等的訴訟權(quán)利以及保證訴訟主體行使其訴訟權(quán)利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過行政訴訟制度，既控制行政權(quán)，又保障行政權(quán)，既保護訴權(quán)，又防止濫用訴權(quán)，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。由于行政權(quán)力的行使決定了行政機關(guān)在執(zhí)法活動中始終處于優(yōu)勢的地位并缺乏強力監(jiān)督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負(fù)舉證責(zé)任原則，從訴訟機制上將行政機關(guān)與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內(nèi)被告依法提供作出具體行政行為時的證據(jù)和依據(jù)，從根本上保證了行政相對方能夠進行充分準(zhǔn)備，防止了法庭審理中出現(xiàn)突襲而導(dǎo)致己方處于不利的訴訟境地。因為被告舉證時限制度要求被告在舉證期間內(nèi)充分提出證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)失權(quán)后果，舉證時限內(nèi)未提出的，逾期提供又無正當(dāng)理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據(jù)，濫用其權(quán)利隨時提出新證據(jù)以拖延訴訟的行為。法律保護的是正當(dāng)權(quán)利，禁止權(quán)利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權(quán)利的完全行使而允許其隨時提出證據(jù)引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。
舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實為依據(jù)”的原則不可否認(rèn)，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實真實再現(xiàn)，但實體公正與程序公正又各有獨立的評判標(biāo)準(zhǔn)。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實體公正的實現(xiàn)是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以很大程度上，實體公正可以與實體真實劃等號，實體公正與程序公正的關(guān)系可轉(zhuǎn)化為證明活動中的實體真實與程序公正的關(guān)系，但實體公正與程序公正高度統(tǒng)一的證據(jù)制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發(fā)生不可調(diào)和的沖突。從哲學(xué)認(rèn)識論的角度來說，真理總能被發(fā)現(xiàn)，而其前提是人類認(rèn)識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實的發(fā)現(xiàn)，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠(yuǎn)拖延，程序公正的要求體現(xiàn)到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當(dāng)理由”予以救濟，這就實現(xiàn)了程序公正，因為法律無法保證事實上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權(quán)主動調(diào)取證據(jù)的行為，法院確認(rèn)證據(jù)一般只能依據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)來評判。就訴訟機制而言，當(dāng)事人的權(quán)利制衡法官的權(quán)力，使法官處于中立地位，有助于實現(xiàn)行政訴訟程序的公正。
（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高
訴訟制度的設(shè)計，首先要考慮其是否有助于實現(xiàn)程序公正，其次，其效益價值也不容忽視。是否有利于降低當(dāng)事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價值要求“程序的安排能使阻礙和浪費最小化，效果和支持最大化?！雹購慕?jīng)濟學(xué)的角度看，行政訴訟的過程實質(zhì)是一個投入與產(chǎn)出的經(jīng)濟運作過程。當(dāng)事人和
注釋：①季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期
國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當(dāng)然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優(yōu)化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。
行政訴訟被告舉證時限制度效益價值體現(xiàn)之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：
1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強調(diào)的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證工作，法院只負(fù)責(zé)審核證據(jù)，認(rèn)定事實，節(jié)省了調(diào)查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時限制度的設(shè)立，使被告提供證據(jù)集中于一段時間，如無法定情形發(fā)生，開庭前證據(jù)已加以固定，便于一次開庭審結(jié)，避免了因證據(jù)隨時提出主義那種重復(fù)開庭的訴訟成本投入。
2、從當(dāng)事人的角度而言，舉證時限制度要求當(dāng)事人集中于一段時間內(nèi)提供證據(jù)，其時間耗費和物質(zhì)耗費相對較少。比之證據(jù)隨時提出主義，行政相對方因準(zhǔn)備充分，可避免重復(fù)多次開庭，開庭的費用及訴訟成本要少的多。
舉證時限制度效益價值體現(xiàn)之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實現(xiàn)訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據(jù)失權(quán)效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據(jù)的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據(jù)而造成訴訟的拖延。
（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善
首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規(guī)定的，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的制度落到實處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負(fù)有舉證責(zé)任的被告而設(shè)立的，若被告在法定期間內(nèi)無正當(dāng)理由完不成舉證，將承擔(dān)不利的法律后果。同時，該制度的設(shè)立，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證。因為法院依職權(quán)主動參與收集證據(jù)，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權(quán)代替行政權(quán)之嫌，從訴訟機制上是不科學(xué)的。被告舉證時限制度使收集提供證據(jù)完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔(dān)不利的法律后果，如此，舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險切實得以實現(xiàn)。
其次，被告舉證時限制度的設(shè)立有利于督促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規(guī)定的時限內(nèi)完成舉證，否則將承擔(dān)不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會積極提供證據(jù)。針對目前乃至今后相當(dāng)長的時期內(nèi)我國司法體制及司法環(huán)境的境況，該制度甚至還具有了強化司法權(quán)威的附加功效。
再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關(guān)司法解釋為防止法院拖延訴訟，規(guī)定了審理案件的期限和相應(yīng)的延期審理審批程序，但并未就當(dāng)事人的訴訟行為期限予以明文規(guī)定。實踐中，當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結(jié)案，而被告舉證時限與審判實踐相結(jié)合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以迅速解決。
三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失
隨著我國法治進程的加快，訴訟法領(lǐng)域一些先進的制度理念正當(dāng)理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設(shè)計上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）＝中卻將被告的舉證時限延長到“第一審?fù)徑Y(jié)束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規(guī)定了被告舉證時限，但未同時規(guī)定被告在舉證時限內(nèi)不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規(guī)定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”。無疑該條證據(jù)規(guī)則的制定，在我國證據(jù)法的發(fā)展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規(guī)定產(chǎn)生了疑惑，認(rèn)為存在以下幾方面缺失：
（一）關(guān)于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。
依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據(jù)失效”或者“證據(jù)失權(quán)”，但《解釋》中“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認(rèn)識必然使審判實踐在審理程序方式的適用上出現(xiàn)不同的認(rèn)識并導(dǎo)致此類案件適法的混亂。
（二）《解釋》不應(yīng)將“依據(jù)”也規(guī)定在其中。這一點，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：
一是行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”?？梢姡姓V訟法中所說的證據(jù)，并不包括行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。在現(xiàn)代證據(jù)學(xué)理論中，法律依據(jù)已不再作為證據(jù)對待。其二、行政機關(guān)作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容很廣泛，行政機關(guān)未必要掌握作為依據(jù)的所有規(guī)范性文件。如果要求行政機關(guān)處罰時就對該規(guī)范性文件的合法性進行充分論證則近似苛求，故應(yīng)當(dāng)允許行政機關(guān)在作出具體行政行為之后，及至庭審結(jié)束前，提供規(guī)范性依據(jù)；其三、若行政機關(guān)在提交答辯狀時僅提供一部分規(guī)范性依據(jù)，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規(guī)范性依據(jù)，法院卻對后提供的規(guī)范性依據(jù)不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因為，被告應(yīng)當(dāng)有權(quán)在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據(jù)。①
（三）對該條中的“正當(dāng)理由”應(yīng)單列一款予以明確而嚴(yán)格的界定。
法律或司法解釋嚴(yán)肅性和權(quán)威性的表現(xiàn)之一是其高度的明確性。法條中一旦出現(xiàn)適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實踐中理解不一而導(dǎo)致執(zhí)法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設(shè)，為執(zhí)法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當(dāng)理由”傾向于界定為“被告不是因為自身原因而在法定期限內(nèi)不提供證據(jù)，而是出現(xiàn)了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。
（四）該條對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果界定粗疏。
注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年第1版，第88頁。
從該條的表述看，它未針對審判實踐中可能出現(xiàn)的具體情形而對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)或次要證據(jù)，而另一部分次要證據(jù)或主要證據(jù)不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，是否都一概如該條規(guī)定的那樣“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”如依前者，被告在舉證期間內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)，而未提供次要證據(jù)，依照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規(guī)定，則必將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。建議在修改《解釋》時應(yīng)針對審判實踐中可能出現(xiàn)的情形，就證據(jù)失權(quán)的范圍及其相應(yīng)的法律后果科學(xué)地加以區(qū)別和界定。
四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實踐中的具體適用
對一項法律制度而言，無論其設(shè)計理念多么先進，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實踐造成梗阻，發(fā)生理解不一，踐行有別，甚至導(dǎo)致混亂。如前文所論，我國現(xiàn)行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設(shè)立不久，加之具體制度設(shè)計粗疏，必然會給審判實踐帶來一系列的困惑和混亂。另一方面，我國的行政訴訟制度受民事訴訟有關(guān)制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經(jīng)驗在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國現(xiàn)行民事訴訟制度偏偏又沒有舉證時限制度，更使得行政審判無先例可循，無經(jīng)驗可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實務(wù)，開掘深度與實踐要求差距較大，造成審判實踐中對該制度理解和認(rèn)識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價值根基，也有損于司法的統(tǒng)一和公正。
筆者認(rèn)為，當(dāng)一項法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運用釋明權(quán)，根據(jù)相關(guān)法理，結(jié)合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據(jù)前文所述來探討審判實踐中如何正確適用被告舉證時限制度。
審判實務(wù)中，一種觀點認(rèn)為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕接受和承認(rèn)，不須進行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據(jù)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失權(quán)論”。他們認(rèn)為被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導(dǎo)致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)的權(quán)利。既然被告已喪失了提出證據(jù)的權(quán)利，《解釋》第二十六條又明確規(guī)定此種情形下人民法院“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作出該具體行政行為沒有證據(jù)”，所以沒有必要開庭審理，而應(yīng)徑行判決被告敗訴。
另一種觀點則認(rèn)為，人民法院審理行政訴訟案件時，其作出的任何裁判均須有相應(yīng)的根據(jù)。《解釋》第三十一條第一款明確規(guī)定：“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”。如果不允許被告開庭時提出證據(jù)（指未在法定期限內(nèi)提供的證據(jù)）并經(jīng)法庭質(zhì)證后確認(rèn)其所舉證據(jù)失效，豈不有違上述司法解釋的規(guī)定。因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照通常的程序開庭審理，只須在法院認(rèn)證時對被告所舉證據(jù)的效力予以否定，判決被告敗訴。
筆者對上述兩種觀點圴不敢茍同。第一種觀點之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價值，曲解了證據(jù)失權(quán)理論的含義，其作法經(jīng)不起推敲。應(yīng)當(dāng)明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構(gòu)造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求，在三個基本原則基礎(chǔ)上所搭建的訴訟審理構(gòu)造，一定是以庭審的事實審理為中心?！钡诙N觀點有些似是而非，實則更為不妥，理由有二：
1、該觀點之法理基礎(chǔ)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失效論”。他們認(rèn)為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據(jù)的權(quán)利，被告當(dāng)然有權(quán)在庭審中就這些證據(jù)進行舉證。法院在庭審結(jié)束后進行認(rèn)證時否認(rèn)這些證據(jù)的效力，不影響被告舉證權(quán)利的行使。筆者認(rèn)為，正是因為立法的粗疏及舉證時限制度法律后果性質(zhì)的定位分歧，才使這一制度在審判實踐中有遭顛覆之險。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據(jù)失權(quán)而非證據(jù)失效，該觀點之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。
2、該觀點機械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規(guī)定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關(guān)法條的聯(lián)系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果，盡管被告負(fù)有舉證責(zé)任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)之權(quán)利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規(guī)定須作出相應(yīng)的判決，其裁判的事實根據(jù)是什么，結(jié)合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認(rèn)為其裁判的事實根據(jù)是被告未在法定期限內(nèi)向法院提供作出具體行政行為時的證據(jù)這一事實。庭審應(yīng)當(dāng)圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當(dāng)理由這些事實進行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據(jù)進行舉證和質(zhì)證。
筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，發(fā)生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應(yīng)開庭審理，但須根據(jù)不同情況適用相應(yīng)的審理程序。具體運作程序可作如下設(shè)計：法庭審理階段，首先應(yīng)就被訴具體行為是否存在及其內(nèi)容進行審查。然后，由原告宣讀書，被告進行答辯，第三人進行陳述。其后，合議庭向被告核實收到狀副本的時間及其向法院提交證據(jù)的時間和證據(jù)目錄。待被告回答后，合議庭再詢問被告違反舉證時限有無正當(dāng)理由。此時，可能出現(xiàn)兩種情形：其一，如被告稱無正當(dāng)理由，審判長應(yīng)直接宣布由于被告違反舉證時限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)，具體行政行為是否合法已經(jīng)明了，可不再進入辯論階段，直接進入最后陳述階段。待當(dāng)事人作最后陳述后，合議庭休庭進行評議，復(fù)庭后即可當(dāng)庭確認(rèn)以下事實：1、對被告是否實施了被訴具體行政行為及其內(nèi)容的事實進行確認(rèn)。2、對被告違反舉證時限制度又無正當(dāng)理由的事實予以確認(rèn)。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項第1目、《解釋》第二十六條的規(guī)定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時限制度但有正當(dāng)理由，合議庭應(yīng)令其就主張的正當(dāng)理由當(dāng)庭舉證并由原的“正當(dāng)理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進行審理。如果認(rèn)為被告提交的證據(jù)足以支持其主張，則應(yīng)當(dāng)庭對被告提交的證據(jù)效力及被告主張的正當(dāng)理由予以認(rèn)可，同時宣布被告逾期舉證的行為由于有正當(dāng)理由而不導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進行即可。
適用被告舉證時限制度時，還應(yīng)注意以下幾點：
（一）行政審判人員要深刻理解舉證時限制度的制度價值，切實轉(zhuǎn)變與現(xiàn)代司法理念格格不入的觀念。正如學(xué)者指出的那樣“建立失權(quán)制度要求人們在觀念上改變追求絕對真實的教條理念，正確處理訴訟經(jīng)濟與實體真實的相互關(guān)系?！?/p>
（二）規(guī)范接納被告所提交證據(jù)的操作。鑒于舉證時限制度的法律后果對當(dāng)事人的權(quán)益影響重大，法院理應(yīng)強化自身操作的規(guī)范化，特別是關(guān)鍵環(huán)節(jié)更須嚴(yán)謹(jǐn)。如向被告送達(dá)狀副本時，應(yīng)將被告舉證時限及其法律后果寫入“當(dāng)事人須知”及應(yīng)訴通知書中一并送達(dá)被告。開庭前，被告提交證據(jù)和依據(jù)時，應(yīng)指導(dǎo)被告編寫證據(jù)目錄，并注明每份證據(jù)提高法院的時間。該證據(jù)目錄一式數(shù)份，法院、被告及對方當(dāng)事人各一份。此舉既體現(xiàn)了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現(xiàn)的扯皮和猜疑。
（三）嚴(yán)格掌握“正當(dāng)理由”的范圍。對難以判斷是否屬于“正當(dāng)理由”時，法院應(yīng)從保護原告合法權(quán)益及公平的原則出發(fā)，從嚴(yán)掌握。
（四）被告委托人在提供證據(jù)時，也須嚴(yán)格適用被告舉證時限制度的規(guī)定。其理在于，被告委托人的權(quán)利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應(yīng)同樣遵守。
（五）行政賠償訴訟案件中，對被告及其訴訟人就與賠償數(shù)額有關(guān)的證據(jù)，不受被告舉證時限的限制，但也需在一審法院庭審結(jié)束前提供，其操作可參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認(rèn)具體行政行為合法性的證據(jù)，仍適用《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的被告舉證時限制度。
（六）被告在法定期限內(nèi)僅提供了部分證據(jù)，此情形下，法院不應(yīng)武斷地認(rèn)定訴具體行政行為沒有證據(jù)，而要把握一個原則，即只有那些在法定期限內(nèi)沒有提供，逾期提供又無正當(dāng)理由的證據(jù)才發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果。對未發(fā)生失權(quán)的證據(jù)，法院應(yīng)指導(dǎo)雙方當(dāng)事人舉證和質(zhì)證。待法院認(rèn)證后依法作出相應(yīng)的判決。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇
一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。
3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認(rèn)為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇
筆者認(rèn)為主要包括：
1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）
「關(guān)鍵詞房屋拆遷，行政強制拆遷
強制拆遷是指被拆遷人或者房屋承租人不履行生效搬遷安置協(xié)議中規(guī)定的搬遷義務(wù)時，由拆遷人通過仲裁、訴訟或向行政機關(guān)申請裁決的方式，使拆遷行為獲得法律上的強制效力，迫使被拆遷人履行搬遷義務(wù)的活動。我國《城市房屋拆遷管理條例》第15條規(guī)定，“拆遷補償安置協(xié)議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行?！钡?7條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。由此可見，我國目前立法中關(guān)于強制拆遷可以有以下三種情形：第一，拆遷人與被拆遷人或者承租人達(dá)成仲裁協(xié)議，仲裁委員會裁決被拆遷人應(yīng)當(dāng)搬遷的，拆遷人可以申請人民法院執(zhí)行仲裁委員會做出的拆遷裁決。第二，拆遷人向人民法院，由人民法院做出相應(yīng)的判決并通過司法程序強制執(zhí)行之。第三，拆遷人向行政機關(guān)申請裁決，被拆遷人或者房屋出租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，拆遷人可以申請行政機關(guān)進行強制拆遷。前兩種情形中的強制拆遷屬于司法強制程序，第三種屬于本文擬進行探討的行政強制拆遷程序。現(xiàn)實生活中，行政強制拆遷使用過多過濫，在適用范圍和程序方面很不規(guī)范，極易引起爭議和糾紛。筆者認(rèn)為，行政強制拆遷適用過多是不正常的現(xiàn)象：一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關(guān)的壓力。另一方面，行政強制的不合理適用增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對行政強制拆遷行為的研究，廓清其適用條件和范圍，以便在立法和執(zhí)法方面進行精微的制度設(shè)計，杜絕現(xiàn)實生活中假借行政權(quán)力侵害私人利益的情形。
一行政強制拆遷的法律特征
筆者認(rèn)為，行政強制拆遷應(yīng)該是國家為實現(xiàn)公益目的，在被拆遷人不履行生效行政裁決中確定的搬遷義務(wù)時，由行政機關(guān)依照法定的權(quán)限和程序，迫使被拆遷人履行裁決規(guī)定義務(wù)的行為。行政強制拆遷具有一定的特殊性，不能隨意擴大其適用范圍：
第一，行政強制拆遷的目的只能是出于公共利益的考慮，這是行政強制拆遷取得合法性的實體要件。適用行政強制拆遷的公益項目，主要是指國防、公共交通、公共教育、公共博物館、醫(yī)院、環(huán)境保護等以公共利益為目的的公共建設(shè)項目、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目、舊城改造等帶有公益性質(zhì)項目。由政府補助或者規(guī)劃實施的以改善居民居住條件的福利房或經(jīng)濟適用房建設(shè)，必要時也可以適用行政強制手段。但無論何種情況下，拆遷建設(shè)項目必須具有公益性才可以通過行政機關(guān)以國家的身份強制被拆遷人拆遷房屋，否則只能按民法上的合同行為來處理。區(qū)分公益性建設(shè)項目和商業(yè)性建設(shè)項目的標(biāo)準(zhǔn)可以通過考查該項目是否為政府的特別規(guī)劃，項目為何人使用受益以及是否具有社會福利的性質(zhì)來確定。純商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)的拆遷方式和條件，應(yīng)當(dāng)由市場機制來決定，不宜采用行政強制的方式來解決。此種情形下，拆遷人和動遷戶完全是自愿平等的民事法律關(guān)系，雙方從自身利益出發(fā)，在相互磋商博弈中達(dá)到利益的自然平衡，無需政府的干預(yù)。拆遷人應(yīng)該嚴(yán)格按照《合同法》的規(guī)定，公平合理地取得和補償產(chǎn)權(quán)人的土地房屋財產(chǎn)。被拆遷人有完全的意志決定是否動遷以及以何種條件動遷，拆遷人和政府都無權(quán)進行強迫性搬遷。政府只需對土地的利用是否合乎規(guī)劃，開發(fā)商是否具備相應(yīng)的資格等進行審批和服務(wù)性的管理就可以了，不能充當(dāng)拆遷人的支持者和利益代言人。純商業(yè)性建設(shè)項目拆遷過程中，如果開發(fā)商和動遷戶達(dá)不成協(xié)議，則項目不能開工，如果達(dá)成協(xié)議后，動遷戶不履行協(xié)議，影響到開發(fā)商的開發(fā)計劃，開發(fā)商可以以違反協(xié)議為由申請仲裁或者向人民法院。這種通過仲裁或司法強制的手段達(dá)到拆遷目的的方式與普通合同的強制執(zhí)行并無差別，不能和公益性開發(fā)建設(shè)項目混為一談。當(dāng)然，即便是最純粹的商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)，也必須要符合城市建設(shè)的統(tǒng)一規(guī)劃，在一定程度上也會帶來優(yōu)化環(huán)境、提高居住條件等某些符合公共利益的因素，但這并不能否定其商業(yè)性開發(fā)的本質(zhì)。
第二，行政機關(guān)作出行政強制拆遷的裁決本質(zhì)是具體行政行為。行政裁決是指行政機關(guān)依照法律授權(quán)，在當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。這表明，第一，在行政強制法律關(guān)系中，行政機關(guān)是國家權(quán)力的代表者和行使者，以管理者的身份對違反生效行政裁決的被管理人進行強制約束，使其履行法定的義務(wù)，被拆遷人是因為未遵守行政命令而成為行政強制的對象。在這種法律關(guān)系中，雙方是命令與服從，管理與被管理的關(guān)系。這與司法強制中，人民法院以裁判身份居中處斷，維護公平正義是不同的。行政強制拆遷的正當(dāng)性在于它是以私益服從公益，少數(shù)人的利益服從多數(shù)人的利益為基礎(chǔ)的。而司法強制的正當(dāng)性在于它代表利益的相互平衡。從這種意義上說，司法強制是要實現(xiàn)民事權(quán)利之間的公平，而行政強制是要實現(xiàn)社會的正義。第二，行政強制拆遷的對象不能是普通的民事合同當(dāng)事人，而只能是與行政管理密切相關(guān)的其他民事糾紛當(dāng)事人。所以，商業(yè)性建設(shè)項目的拆遷人與被拆遷人關(guān)于補償安置問題達(dá)不成協(xié)議的，或者達(dá)成協(xié)議一方不履行的，都只能按合同糾紛而不宜采用行政強制的方法。行政強制只能用于被拆遷人需要服從公共利益的場合。第三，關(guān)于強制拆遷的行政裁決是否恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)是可訴的，法律應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人留有通過司法程序獲得最終救濟的途徑。《城市房屋拆遷管理條例》第16條第2款規(guī)定“當(dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個月內(nèi)向人民法院。”第四，具體行政行為反映的是國家與管理相對人的法律關(guān)系，是國家與公民的利益沖突，因此，以行政強制拆遷方式征用土地的，被拆遷人獲得的補償只能是來自國家，行政裁決不當(dāng)，造成被拆遷人利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)適用國家賠償程序。而出于商業(yè)目的而征用土地并由開發(fā)商補償安置被拆遷人的項目，其補償往往來自占用土地的開發(fā)商，反映的是平等民事主體之間的關(guān)系，被拆遷人遭受侵害的，其賠償或補償來自開發(fā)商或者拆遷人。
第三，行政強制拆遷行為的依據(jù)是生效的行政裁決，這是行政強制拆遷取得合法性的形式要件。拆遷補償安置協(xié)議本身并不具有強制執(zhí)行力，只有在行政機關(guān)做出強制拆遷的行政裁決以后，強制拆遷的目的才由拆遷人的私人意志轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵?，從而獲得形式上的正當(dāng)性。在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，其土地使用權(quán)是通過開發(fā)商和被拆遷人達(dá)成的協(xié)議而獲得的。如果被拆遷人違反拆遷補償協(xié)議，應(yīng)當(dāng)拆遷而不予拆遷的，開發(fā)商通過訴訟，取得法院的執(zhí)行令以后，可以申請人民法院強制執(zhí)行，這種司法程序下的強制執(zhí)行，其依據(jù)是生效判決或裁定。行政強制拆遷以行政裁決為必要條件意味著在任何條件下，行政強制拆遷都不能在未經(jīng)行政機關(guān)裁決之前進行，即便拆遷人和被拆遷人已經(jīng)達(dá)成有關(guān)房屋拆遷補償安置的協(xié)議，且被拆遷人的確有拒絕履行協(xié)議的違約行為，拆遷人也不能以自力救濟的方式自行拆遷，而必須借助行政公權(quán)力才能獲得形式上的強制效力。
第四，行政強制拆遷的命令是由房屋所在地的市、縣人民政府做出的。政府是國家利益或者說是人民利益的代言人，由政府做出強制拆遷的命令具有特殊的代表意義和內(nèi)涵，它表明，此項拆遷不是私益與私益的平衡，而是私益對公益的讓步，其中包含有可能的犧牲部分私益而保全公益的成份。而一般商業(yè)性開發(fā)建設(shè)用地的強制拆遷本質(zhì)上是合同的的執(zhí)行，是私益之間的沖突。所以只能由人民法院的生效判決來確認(rèn)，并由法院來執(zhí)行。在這里，法院的判決代表公平和正義，是國家居中裁斷拆遷人和被拆遷人之間的糾紛，沒有代表公共利益的特殊含義?，F(xiàn)實生活中有些地方政府為了追求政績，加快建設(shè)進度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法強制，肆意擴大行政強制的范圍，這樣極易造成被拆遷人無法按市場公平的原則與開發(fā)商討價還價，實現(xiàn)自己應(yīng)得的利益。而開發(fā)商則狐假虎威，以政府的名義大發(fā)不義之財。行政強制是行政機關(guān)所獨有的功能，如果拆遷行為是由行政機關(guān)委托專業(yè)機構(gòu)進行的，其行為就成為行政機關(guān)權(quán)力的延伸。行政機關(guān)申請人民法院實施強制拆遷的，其實質(zhì)是行政權(quán)中執(zhí)行權(quán)的體現(xiàn)，也屬于行政強制拆遷的范圍。二、《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《條例》）關(guān)于行政強制執(zhí)行規(guī)定的不足。
1.關(guān)于何時適用司法強制何時適用行政強制的規(guī)定模糊不清，導(dǎo)致濫用行政強制權(quán)力進行拆遷的現(xiàn)象十分普遍?！稐l例》第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決?！钡?7條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷?！睆谋緱l與第15條的延續(xù)關(guān)系來看，《條例》將是否訂立和達(dá)成補償安置協(xié)議作為能否適用行政強制拆遷的標(biāo)準(zhǔn)，這種劃分很不科學(xué)?！稐l例》第15條將拆遷人和被拆遷人通過仲裁和司法解決糾紛的途徑限定為“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”，那么，在拆遷人和被拆遷人不能就安置補償問題達(dá)成協(xié)議時能否通過司法途徑來解決呢？這樣規(guī)定事實上形成了法律空白，在客觀上造成大量拆遷糾紛都只能以行政裁決的方式來解決，最終通過行政強制來執(zhí)行。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)拆遷建設(shè)項目的性質(zhì)來決定能否適用行政強制的方法實施拆遷。只有區(qū)分商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目和公益性開發(fā)建設(shè)項目，并對兩類建設(shè)項目分別采用司法強制和行政強制的手段才能充分保護被拆遷人的利益。在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，要充分實行意思自治，按照市場規(guī)律來操作，拆遷人與被拆遷人之間完全按普通的民事關(guān)系來對待，雙方地位平等，不能厚此薄彼。商業(yè)性拆遷中，政府不應(yīng)對拆遷人和被拆遷人之間如何進行補償安置有過多干預(yù)，更不能適用行政強制的手段來實施拆遷。將行政強制拆遷的范圍局限在公益性建設(shè)項目之內(nèi)，可以有效地保障被拆遷人的利益，也有利于扼制實踐中拆遷人肆意損害被拆遷人利益的勢頭，而在法理上，強制拆遷行為的法律關(guān)系也會變得十分清晰。
2.行政強制權(quán)力運用過多而司法強制權(quán)力運用不足，政府在房屋拆遷管理中的定位有失偏頗?！稐l例》是一部以“加強城市房屋拆遷管理”為立法目的的行政法規(guī)，其中對政府部門的職權(quán)規(guī)定較多無可厚非。但是《條例》并沒有對以行政強制手段進行拆遷的范圍作任何限制，這樣，等于是在條例適用的一切范圍內(nèi)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施的純商業(yè)性房屋拆遷行為，都可以適用行政強制手段。從《條例》第15條和第16條規(guī)定來看，只要拆遷人和被拆遷人達(dá)不成補償安置協(xié)議的就可以，事實上是只能通過行政機關(guān)裁決的方式來解決爭議。這樣，即便是純粹商業(yè)性的開發(fā)建設(shè)項目，政府有形之手也毫不例外地伸了進來。這與市場經(jīng)濟條件下，政府側(cè)重服務(wù)與協(xié)調(diào)的角色甚不相容。從功能上來看，行政權(quán)力的運用有利于調(diào)控規(guī)劃和提高運作效率，的確有其優(yōu)越的一面，行政權(quán)的擴大適用甚至還是現(xiàn)代社會的一種趨勢。但是擴張的行政權(quán)力隨時都有可能造成對相對人利益的損害并滋生腐敗，必須通過立法將其局限在有限的范圍內(nèi)。正是由于行政機關(guān)裁決的范圍太過寬泛，所以才導(dǎo)致在房屋拆遷領(lǐng)域內(nèi)，只能聽到政府的聲音而看不到法院的影子。而商業(yè)性建設(shè)項目的拆遷人也正好利用地方政府追求政績，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾結(jié)買通行政官員，使行政權(quán)力成為為私人利益服務(wù)的工具。就一般的拆遷行為而言，其實質(zhì)是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的行為；其本質(zhì)是賣方處分自己的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，因此行政機關(guān)不應(yīng)該過多地介入。
3.對政府和拆遷人的利益保護較多，而對被拆遷人的利益嚴(yán)重漠視。《條例》第1條規(guī)定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行，制定本條例?！痹摋l將“保障建設(shè)項目順利進行”列為立法目的，這在客觀上是在保障拆遷人的利益，事實上也是要求被拆遷人當(dāng)然地為項目順利進行作出犧牲，這在民法原理上是講不通的。被拆遷人的利益只有在為了公益目的的時候，其讓步才是合理的，而這里顯然并沒有做出這種區(qū)分。對拆遷人而言，項目完成的越快，其市場風(fēng)險就可能越小，其收回投資的時間越早，或者其利用建設(shè)項目的時間就越早，其利益顯而易見的。而對于被拆遷人特別是那些放棄回遷的被拆遷人而言，則未必有益?！稐l例》第15條規(guī)定：“拆遷補償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行?！痹摋l的規(guī)定也是為了維護拆遷人的利益而規(guī)定的。本條僅把“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”作為強制拆遷的前提條件，是不能保證作為弱者一方的被拆遷人的。因為訂立了該協(xié)議并不意味著當(dāng)事人事實上履行了該協(xié)議。如果拆遷人只承諾給予被拆遷人以補償安置，而未有履約行為，則被拆遷人可能既失去了現(xiàn)有的房屋，又未得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降姆课?，在這種情況下，進行先予執(zhí)行，會使被拆遷人完全處于被動受控制的地位，無法與拆遷人討價還價以實現(xiàn)自身的利益。這也是目前拆遷糾紛中普遍存在的一個問題。從理論上來講，拆遷人未實施補償安置而對被拆遷人先予執(zhí)行，就等于是剝奪了被拆遷人同時履行抗辯的權(quán)利，與民事合同的規(guī)則是相違背的。這在商業(yè)性建設(shè)開發(fā)項目的拆遷中更加顯出其不合理性。《條例》第16條第2款規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！痹摽罡求w現(xiàn)了條例以保障拆遷人利益為中心的思想，為拆遷人肆意損害被拆遷人的利益埋下了禍根。由于沒有對適用范圍做嚴(yán)格界定，事實上開發(fā)商在所有建設(shè)項目遇到阻礙時都可以通過此條款來先予執(zhí)行，處于弱勢地位的被拆遷人根本沒有討價還價的余地。筆者認(rèn)為，在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，拆遷人和被拆遷人沒有就補償安置達(dá)成一致，項目就不能開工，不能使用先予執(zhí)行的手段。條例應(yīng)當(dāng)將此項規(guī)定局限在公益性建設(shè)項目的范圍內(nèi)才具有正當(dāng)性。
4.《條例》中關(guān)于強制拆遷的規(guī)定與上位法和其它法律法規(guī)的沖突和越位規(guī)定。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”?！锻恋毓芾矸ā返?8條第1款第（1）項規(guī)定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權(quán)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條更規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權(quán)。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。（侯漢杰：《城市房屋拆遷法律制度的理論分析》，載《暨南學(xué)報》（第25卷）第5期）拆遷管理條例第2條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。事實上，該條例就未對強制拆遷行為本身的合法性作出任何限制性規(guī)定。這與憲法和城市房地產(chǎn)管理法等上位法的內(nèi)涵是相沖突的?！稐l例》中“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”的規(guī)定也超出了行政立法者可以享有的權(quán)力范圍。因為在何種情況之下可以申請先予執(zhí)行，這是《民事訴訟法》所規(guī)范的內(nèi)容之一，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由國家權(quán)力機關(guān)立法解決，不能由“條例”來進行規(guī)定。
三行政強制拆遷應(yīng)當(dāng)具備的條件
關(guān)于行政強制拆遷的條件和程序，《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定并不明確，在實踐中適用比較混亂。2003年12月30日，建設(shè)部頒布《城市房屋拆遷行政裁決規(guī)程》，對行政強制方式拆遷城市房屋的規(guī)定才逐步完善起來。綜合相關(guān)的法律法規(guī)，筆者認(rèn)為，適用行政強制程序進行城市房屋拆遷之前應(yīng)具備以下程序要件：
1.拆遷當(dāng)事人向行政機關(guān)申請行政裁決。行政強制拆遷的依據(jù)是生效的行政裁決，所以適用行政強制手段拆遷的前提條件是拆遷當(dāng)事人向行政機關(guān)提出了行政裁決的申請。只有在當(dāng)事人將糾紛提請行政機關(guān)來解決，行政機關(guān)依法做出強制拆遷的決定之后，行政強制拆遷才可能發(fā)生。按照上述條例和規(guī)程的規(guī)定，拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標(biāo)準(zhǔn)以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達(dá)不成協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，可以請求行政機關(guān)進行行政裁決。盡管立法沒有明確是否允許當(dāng)事人通過申請行政裁決以外的途徑來尋求解決，但按照當(dāng)事人意思自治的原則，如果當(dāng)事人未申請行政裁決而選擇仲裁或者訴訟的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
2.行政機關(guān)受理當(dāng)事人的申請并依法進行了調(diào)解。當(dāng)事人向行政機關(guān)申請裁決的，應(yīng)當(dāng)遞交《城市房屋拆遷行政裁決規(guī)程》第5條和第6條規(guī)定的相關(guān)資料，并經(jīng)行政機關(guān)審查決定受理以后，進行調(diào)解。調(diào)解是行政機關(guān)作出行政裁決的必要程序，這表明房屋拆遷糾紛從本質(zhì)上來說還是屬于民事糾紛，只是由于此糾紛與房屋管理部門的管理行為密切相關(guān)才為行政權(quán)力所介入。行政機關(guān)在調(diào)解中要充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核；對當(dāng)事人提出的合理要求應(yīng)當(dāng)采納。房屋拆遷管理部門不得因當(dāng)事人申辯而做出損害申辯人合法權(quán)益的裁決。拆遷當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，房屋拆遷管理部門應(yīng)依法作出裁決。行政調(diào)解的作用是進一步化解拆遷當(dāng)事人之間的矛盾，縮小行政強制的適用范圍。
3.已經(jīng)落實了補償安置?！冻鞘蟹课莶疬w行政裁決規(guī)程》第19條規(guī)定，“拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實施強制拆遷?！毕鄬Α冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第15條“拆遷補償安置協(xié)議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”來說，這一規(guī)定對保護被拆遷人的利益無疑具有十分重要的意義。
4.已經(jīng)依法組織了聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)管理部門、拆遷當(dāng)事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據(jù)、程序、補償安置標(biāo)準(zhǔn)的測算依據(jù)等內(nèi)容，進行聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。由此可見，只要是行政機關(guān)擬進行行政強制拆遷的，都要經(jīng)過聽證程序，目的是要聽取拆遷當(dāng)事人的最后意見，保證強制執(zhí)行的公正性。未達(dá)成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，也應(yīng)當(dāng)進行聽證。
1轉(zhuǎn)變管理方式，提高服務(wù)意識
隨著高職院校對自身管理體制的改革不斷深入，改革的目的就是不斷加強對教師與學(xué)生的服務(wù)，這種轉(zhuǎn)變充分體現(xiàn)在服務(wù)對象、服務(wù)內(nèi)容以及要求上。這種轉(zhuǎn)變也使得高職院校管理與教學(xué)逐漸走上專家治校、雙師型教師等發(fā)展方向，而因?qū)W者、教授等人員成為了辦公室的領(lǐng)導(dǎo)崗位，這也充分體現(xiàn)了辦公室要為學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)提供服務(wù)的功能。除此之外，辦公室行政管理工作還必須全面考慮到教師與學(xué)生的要求，以滿足教師和學(xué)生的需求為原則，才能更高效地完成管理工作。辦公室行政管理工作本身就是一個涉及面多、長期、繁瑣的工作，要做好高職院校的辦公室行政管理工作，就必須有明確的工作思路，明確輕重緩急，合理地規(guī)劃與安排，做到緊張但有序。在實際工作中，要求要積極思考，要求工作人員必須有強烈的責(zé)任心與意識，以此來提高辦公室行政工作效率。
2提高管理者的自我修養(yǎng)
高職院校辦公室行政管理工作效率的提高，要求管理人員必須擁有精湛的業(yè)務(wù)能力與實際管理經(jīng)驗。但就當(dāng)前的形勢來看，我國各高職院校從事辦公室行政管理工作的人員情況大多都是來自機關(guān)干部、輔導(dǎo)員兼任或者教師兼任等，這些人員雖然擁有管理學(xué)生的經(jīng)驗，但缺乏專業(yè)訓(xùn)練與服務(wù)意識。因此，想要提高辦公室行政管理水平，就必須要求從事辦公室行政管理人員提高自身的修養(yǎng)。提高自我修養(yǎng)的方式有很多，通過加強理論學(xué)習(xí)，提高自身素質(zhì)是最直接，也是最簡單的方法。一方面，加強管理人員對辦公室政策性文件內(nèi)容的學(xué)習(xí)，熟悉辦公室上傳與下達(dá)文件、內(nèi)外事務(wù)的處理以及各關(guān)系方面的細(xì)條等等工作內(nèi)容，根據(jù)國家以及學(xué)校的相關(guān)方針與規(guī)定，把握精神實質(zhì)，進一步提高自身的決策能力。另一方面，加強與教學(xué)相關(guān)的理論知識學(xué)習(xí)，系統(tǒng)地掌握管理知識。明確高職院校辦公室行政管理工作是為教師與學(xué)生服務(wù)的目標(biāo)，不斷提高自我修養(yǎng)，以提高行政管理水平。
3進一步創(chuàng)新管理理念
所謂創(chuàng)新管理理念，不僅是要創(chuàng)新管理方式，更要針對管理理念與過程進行創(chuàng)新。創(chuàng)新管理理念就是將傳統(tǒng)的經(jīng)驗式管理轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化科學(xué)管理，運用理論知識與寬闊的事業(yè)，以運營的方式來進行辦公室管理工作。知識管理其實就是說通過對新知識與新經(jīng)驗的學(xué)習(xí)，并通過合理的手段表現(xiàn)出來，在實際管理工作中反映出來，培養(yǎng)和加強個人的知識與及辦公室行政管理工作的價值。還可以通過對知識的共享，運用智慧進一步提高組織管理的應(yīng)變與創(chuàng)新能力。
4注重團隊合作觀念
關(guān)鍵詞：價值判斷，實體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達(dá)的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盵17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達(dá)成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達(dá)致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應(yīng)該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]
高校思想政治理論課學(xué)生主體性教學(xué)模式不僅是一種先進的教學(xué)理念，更是一種具有可操作性的教學(xué)模式和方法，具體實施包括以下四個環(huán)節(jié)。
（一）學(xué)生自由選擇課堂和任課教師
在傳統(tǒng)的教學(xué)模式中，學(xué)生沒有選擇課堂和教師的自由，上課時間、上課地點和任課教師都是由教務(wù)部門事先統(tǒng)一安排確定，學(xué)生必須按規(guī)定的時間、地點，去接受規(guī)定的教師授課。學(xué)生主體性教學(xué)模式則給予學(xué)生相當(dāng)大的自主性，對課程的講授人、時間和地點都可以進行自主選擇，也就是給予學(xué)生選課堂和選教師的自由。選課堂和選教師的自主性不僅能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和自覺性，為學(xué)生提供更多安排個人學(xué)習(xí)的機會，也讓教師在壓力狀態(tài)下改革教學(xué)方法，提高授課質(zhì)量，從而更好地實現(xiàn)思想政治理論課的效果。在實踐操作中，學(xué)生選課堂、選教師的自由，并不是盲目和毫無邊際的選擇，而是有一定的程序和要求的。首先，選課堂、選教師是建立在有課可選的基礎(chǔ)上，這就要求承擔(dān)課程的學(xué)院和教務(wù)部門，要按照教學(xué)計劃和課程總體安排，提前確立并在教務(wù)網(wǎng)公布下一學(xué)期所要開設(shè)的相關(guān)課程和年級。第二，設(shè)定課堂的規(guī)模人數(shù)、上課地點和任課教師，并把教師的相關(guān)信息在教務(wù)網(wǎng)上公示，供學(xué)生理性選擇。第三，設(shè)定選課的最后時間，下達(dá)教學(xué)任務(wù)。在選課堂、選教師的過程中，應(yīng)當(dāng)考慮因故漏選的學(xué)生，以及沒有達(dá)到選課學(xué)生最低人數(shù)的課堂和教師的調(diào)劑工作。比如，在實踐中，對于學(xué)生很少選擇的教師，學(xué)院應(yīng)當(dāng)派督導(dǎo)組聽課，了解原因，并有針對性地開展培訓(xùn)。
（二）學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容
高校思想政治理論課不同于一般的課程，它是對大學(xué)生進行社會主義價值觀、人生觀的教育，肩負(fù)培養(yǎng)社會主義事業(yè)的可靠接班人和合格建設(shè)者的重任，是體現(xiàn)國家意志的課程。這就決定了高校思想政治理論課的體系、課時和教材都具有一定的強制性和統(tǒng)一性。在實踐中，則是由教育部統(tǒng)一規(guī)定和組織實施。高校思想政治理論課的特殊使命決定了其體系和教材具有相對穩(wěn)定性和滯后于現(xiàn)實的特點。但是，在教學(xué)實踐中，思想政治理論課又需要時時更新：一方面，黨和政府的重大政策和精神，改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中的新鮮經(jīng)驗和鮮活實例有必要及時充實到思想政治理論課教學(xué)內(nèi)容中；另一方面，要增強課程教學(xué)的針對性和吸引力，真正做到因材施教，就必須把教材內(nèi)容與教材以外的內(nèi)容有機結(jié)合起來，即把大學(xué)生不知道卻又想知道、弄不清楚卻又想弄清楚的問題穿插在課堂教學(xué)內(nèi)容中。讓學(xué)生自主地選擇一些教學(xué)內(nèi)容，教師結(jié)合課程相關(guān)知識，有針對性地進行講授，使課程教學(xué)真正深入學(xué)生的心坎，產(chǎn)生共鳴，解決其思想深處的問題。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容的操作辦法有很多。比如，每次課留出一定的時間，讓學(xué)生提出1~5個自己最關(guān)心、最關(guān)注、最想弄明白的問題。教師對學(xué)生提出的問題進行整理分類，選擇共同關(guān)注的問題在課堂上進行討論或者由教師進行專門解答。這種解答式教學(xué)法在實踐中效果較好：首先，培養(yǎng)了學(xué)生觀察問題、分析問題和思考問題的能力。愛因斯坦曾經(jīng)說過：“提出一個問題往往比解決一個問題更重要?！碧岢鰡栴}本身就是一個思考問題的過程。其次，增強了教學(xué)的實效性。思想政治理論課教學(xué)的目的就是解決學(xué)生理想、信念以及思想上的問題，幫助他們樹立正確的世界觀、價值觀和人生觀，培養(yǎng)他們社會主義信仰信念，成為中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。對學(xué)生提出的問題進行討論和解答的過程，就是對學(xué)生進行思想政治教育的過程。再次，豐富了教學(xué)內(nèi)容，活躍了教學(xué)氛圍。讓學(xué)生選擇部分教學(xué)內(nèi)容，通過課堂討論和師生互動等形式，在師與生、教與學(xué)之間架起了溝通的橋梁，產(chǎn)生思想的共鳴，激發(fā)學(xué)生參與教學(xué)活動、自覺學(xué)習(xí)思想政治理論課的積極性和自覺性。同時，通過學(xué)生的提問，將許多教材來不及涵蓋、教師疏于關(guān)注的內(nèi)容添加進課堂，更新和豐富了教學(xué)內(nèi)容。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容時，需要注意幾點：一是選擇部分教學(xué)內(nèi)容前要有引導(dǎo)。由于課堂學(xué)生多，學(xué)生關(guān)注的問題也很多，因此，在學(xué)生提問的環(huán)節(jié)，需要引導(dǎo)學(xué)生提出與課程教學(xué)內(nèi)容相關(guān)、具有重要價值且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，提高問題的質(zhì)量。只有這樣的問題才能使學(xué)生選擇的內(nèi)容與課程教學(xué)內(nèi)容相符合，起到教材與自主選擇內(nèi)容相互補充的效果。二是對學(xué)生提出的問題要進行整理，選擇其中有價值的內(nèi)容，在課堂上展開討論，并進行正面引導(dǎo)和解答。三是對個別學(xué)生提出的偏激極端的問題，不宜在課堂上公開批評，而應(yīng)該在私下與學(xué)生進行個別交流，幫助學(xué)生樹立理性客觀思考分析問題的方式。對一些有嚴(yán)重思想和心理問題的學(xué)生要多加關(guān)注，必要時要與其所在院系輔導(dǎo)員進行溝通。
（三）學(xué)生自動參與教學(xué)活動
在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，課堂紀(jì)律、課程教學(xué)和實踐教學(xué)是核心環(huán)節(jié)。通過學(xué)生自動參與到這些教學(xué)環(huán)節(jié)，能充分發(fā)揮其能動性。首先，遵守課堂紀(jì)律的能動性。課堂紀(jì)律是影響教學(xué)效果的重要因素。課堂紀(jì)律不好不僅影響教學(xué)活動的正常開展，也影響教師和部分學(xué)生的情緒。曠課、遲到、早退、講話和玩手機等，是當(dāng)前課堂紀(jì)律中出現(xiàn)的帶有普遍性的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的維持紀(jì)律的方式主要靠點名、叫學(xué)生回答問題和批評等，不僅加速了師生間的不信任感，也影響了教學(xué)進度。學(xué)生主體性教學(xué)模式強調(diào)學(xué)生遵守課堂紀(jì)律的能動性，如通過排列位置等他律措施與學(xué)生自律相結(jié)合，使學(xué)生養(yǎng)成遵守紀(jì)律的好習(xí)慣。其次，參與課堂教學(xué)活動的能動性。針對當(dāng)代大學(xué)生有較強的個人表現(xiàn)欲和張揚個性的特點，在課堂中多開展一些討論、演講和辯論等活動。這些活動的選題、內(nèi)容、形式和規(guī)章等，全部由學(xué)生自己商定。通過這些活動，學(xué)生的能動性能夠得以最大限度地發(fā)揮。第三，參與實踐活動的能動性。實踐教學(xué)是最受大學(xué)生歡迎的一種教學(xué)方式，也是理論聯(lián)系實際的重要方式。目前由于經(jīng)費、場地、交通和安全等因素的限制，絕大多數(shù)學(xué)校和課程只能選擇大實踐的方式，即把外出參觀、假期調(diào)查、聽學(xué)術(shù)報告、參加社會活動以及第二課堂等都納入實踐教學(xué)活動的范圍。盡管如此，這種開放式的實踐教學(xué)，也極大地激發(fā)了學(xué)生的想象力和創(chuàng)造力，發(fā)揮了其能動性。在學(xué)生參與教學(xué)活動的過程中，教師要引導(dǎo)學(xué)生圍繞課程教學(xué)內(nèi)容選擇實踐的內(nèi)容和方式，強調(diào)實踐活動目標(biāo)的實現(xiàn)，同時還要有評價和考核的機制，包括榮譽獎勵或者課堂表揚，使學(xué)生們在此過程中有成就感，激勵更多的學(xué)生參加。
（四）學(xué)生自覺進行教學(xué)考核考評
考核考評是教學(xué)的一個環(huán)節(jié)，也是檢驗教學(xué)成效的一種方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式下，雖然考核考評的具體方式可以多樣化，但無論采取哪種方式，都是教師主導(dǎo)、學(xué)生被動參與的方式。這種考核考評方式，導(dǎo)致了學(xué)生學(xué)習(xí)的目的是為了應(yīng)對考試，很難使學(xué)生養(yǎng)成自覺能動的學(xué)習(xí)習(xí)慣。在思想政治理論課程中強調(diào)自覺進行考核考評，就是幫助學(xué)生樹立正確的學(xué)習(xí)目的，發(fā)揮學(xué)生在考核考評中的能動作用，讓學(xué)生快樂學(xué)習(xí)、快樂考試，自覺地進行考核考評。首先，考試紀(jì)律上的自律。在許多課程的考試中，無論是開卷考查，還是閉卷考試，總是安排監(jiān)考教師，并動用監(jiān)控手段，以保證考試的紀(jì)律。在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，實行無監(jiān)考化考試，讓學(xué)生通過平時學(xué)習(xí)奠定的實力和充分備考的信心，以及道德的自我約束，在沒有任何監(jiān)督的環(huán)境中完成考試。其次，自覺選擇考試內(nèi)容和方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式的考試評價中，一般都是由教師確定考試方式、題型和內(nèi)容，并嚴(yán)格保密，學(xué)生無選擇性。再加上思想政治理論課程是全校學(xué)生在同一學(xué)期、由眾多教師同時授課并參加統(tǒng)一的考試，所以即便是任課教師在考試的內(nèi)容上也無選擇性。這種模式固然保證了公平公正，可也養(yǎng)成了學(xué)生為了應(yīng)試被動學(xué)習(xí)的心理和行為。學(xué)生主體性教學(xué)模式中強調(diào)考試自覺性，就是打破統(tǒng)一的命題和組織考試，由教師主導(dǎo)考試范圍，由學(xué)生自覺選擇考試的內(nèi)容和方式。在操作中，不再是一次性的考試，而是多次考試；不再是統(tǒng)一命題，而是讓學(xué)生選擇題目。比如，對期中考查作業(yè)、期末考試或平時作業(yè)，不設(shè)定統(tǒng)一的題目，只劃定考核的范圍，讓學(xué)生自主命題并自主完成。再次，自覺進行考試成績評定。在傳統(tǒng)的考試制度下，平時、期中和期末成績由教師統(tǒng)一評分。這種做法增加了教師的工作量，且不能保證公平。比如，由于學(xué)生數(shù)量多，教師在評定平時成績時，很可能對學(xué)生的出勤情況、學(xué)習(xí)情況并沒有真正了解，導(dǎo)致評價的公正性無法得到保證。同時，少數(shù)同學(xué)向老師要高分的事情常有發(fā)生。學(xué)生主體性教學(xué)模式強調(diào)考試成績評定的自覺性，就是不由教師評定而是由學(xué)生自我評定成績。在操作上，平時成績由學(xué)生自己打分，同學(xué)互相打分，或者學(xué)生干部組織的評分小組打分；而試卷的成績評定，由教師公布標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生自己改卷、同學(xué)交叉改卷和教師進行抽查復(fù)查等方式來完成。強調(diào)讓學(xué)生自覺進行教學(xué)考核考評不是放任自流，更不是推卸教師責(zé)任，反而要求教師提前縝密設(shè)定考試內(nèi)容，讓學(xué)生在設(shè)定的范圍內(nèi)進行考核評定。在考核方式上，在有利于測出學(xué)生的綜合能力的前提下可以大膽創(chuàng)新，通過組合成績來檢驗學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，如筆試和面試、討論和實踐成績、理論和實踐成績、平時和期末成績。但無論采取哪種形式，都應(yīng)該以學(xué)生為主體，體現(xiàn)其自覺性，教師則起發(fā)揮主導(dǎo)和監(jiān)督作用。
二、高校思想政治理論課“學(xué)生主體性教學(xué)模式”實施中應(yīng)注意的問題
在近些年的高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革中，涌現(xiàn)出了案例教學(xué)、研討性教學(xué)、實踐教學(xué)和情景教學(xué)等教學(xué)模式，應(yīng)該承認(rèn)這些教學(xué)模式增強了高校思想政治理論課的實效性，但它們往往側(cè)重單一方面的教學(xué)方法改革，受課程性質(zhì)、內(nèi)容體系、教學(xué)重點、課時的限制，有些教學(xué)模式不能適用于所有的課程。比如案例教學(xué)，基礎(chǔ)課、概論課可以實施，但對理論性、邏輯性很強的原理課程，就難以實施，或者難以有好的效果。又如，問題切入式或討論式的教學(xué)，對課時有限、大班教學(xué)的課堂，也不具有實施的可能性。高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革，必須遵循總體改進的理念，才能保證一種教學(xué)模式在不同課程、不同班級的廣泛實用性和可操作性。學(xué)生主體性教學(xué)模式則是一種不同于上述教學(xué)模式的新的教學(xué)模式，它從根本上打破了教師是主體、學(xué)生是客體的教育理念，強調(diào)學(xué)生是主體，要充分發(fā)揮學(xué)生在教育中的作用，因此是一個具有顛覆性的、全新的教學(xué)模式。與任何其他新生事物一樣，高校思想政治理論課的學(xué)生主體性教學(xué)模式仍處于探索的初始階段，其成熟建立和廣泛推行，還需要一個很長的探索過程。在教學(xué)實施過程中，也出現(xiàn)了一些帶有普遍性的問題，比如教師主體性喪失的問題、學(xué)生的選擇偏離課程內(nèi)容的問題等。針對在實踐中出現(xiàn)的這些問題，特提出以下應(yīng)當(dāng)注意的事項。
（一）正確處理好學(xué)生主體與教師主導(dǎo)的關(guān)系
學(xué)生主體性教學(xué)模式要明確教師和學(xué)生在教學(xué)過程中的地位和作用。一方面，要把握好學(xué)生主體性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式“主要是針對教學(xué)中忽視學(xué)生的主體性這一弊端提出的”，這種教學(xué)模式強調(diào)的是學(xué)生的主體地位，因此選課、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)活動等各個環(huán)節(jié)的組織實施，應(yīng)以學(xué)生主體地位為基本，要想盡辦法維持這種自主、自由、自覺、自動性。另一方面，也要確定教師的主導(dǎo)性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式在糾正傳統(tǒng)教學(xué)模式忽略學(xué)生主體性的偏頗的同時，往往又會忽視或抑制教師在教學(xué)活動中的能動性和創(chuàng)造性，影響了教師的作用。其實，在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，教師在教學(xué)中不是無所作為，而是應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用，對學(xué)生參與教學(xué)活動進行引導(dǎo)、組織和鼓勵，“雖然受教育者的主動性不單取決于教育者的影響，就教育過程而論，調(diào)動學(xué)生主動性實是衡量教師主導(dǎo)作用的最重要的尺度之一”。學(xué)生主體性教學(xué)模式開展得是否成功，學(xué)生的主體性調(diào)動得如何，關(guān)鍵還在于教師的引導(dǎo)和設(shè)計。因此，學(xué)生主體性教學(xué)模式不是降低了對教師的要求，而是提高了對教師的要求。要求教師在高屋建瓴地把握相關(guān)理論知識的同時，還要具備與學(xué)生深度溝通，激發(fā)起學(xué)生的主體性，嫻熟駕馭互動式課堂的素質(zhì)。因此，要處理好教師的主導(dǎo)性和學(xué)生的主體性地位的關(guān)系。
（二）正確處理好“四位一體”的關(guān)系
任何教學(xué)改革的目的都是為了更好地完成課程教學(xué)任務(wù)、達(dá)到教學(xué)目的。“四位一體”的學(xué)生主體性教學(xué)模式也是如此。自由選擇課堂和教師、自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容、自動參與教學(xué)活動和自覺進行教學(xué)考核考評是一個整體的要求，都是為了實現(xiàn)教學(xué)的目標(biāo)，“四位”要緊緊圍繞著“一體”來展開和進行，而不能游離于這一目標(biāo)之外，為了改革而改革。
（三）正確處理好中心和補充的關(guān)系
