發(fā)布時(shí)間：2022-12-23 15:14:29
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的新勞動(dòng)法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文摘要]《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同制度存在種種非議。本文從三個(gè)方面對無固定期限勞動(dòng)合同制度進(jìn)行了分析梳理，認(rèn)為《勞動(dòng)合同法)對無固定期限勞動(dòng)合同制度的調(diào)整，加強(qiáng)了對勞動(dòng)者的保護(hù)，但并非是對原有制度的顛覆。
《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同制度存在種種非議，一時(shí)間眾說紛紜。有人甚至認(rèn)為無固定期限勞動(dòng)合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時(shí)代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動(dòng)合同到底是什么樣的一種制度，《勞動(dòng)合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認(rèn)為有必要加以梳理，以便更加清晰地認(rèn)識無固定期限勞動(dòng)合同制度。
一、無固定期限勞動(dòng)合同的含義
無固定期限勞動(dòng)合同制度并非由《勞動(dòng)合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動(dòng)法》沒有對無固定期限勞動(dòng)合同給出定義。原勞動(dòng)部在95年8月4日實(shí)施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動(dòng)合同是指不約定終止日期的勞動(dòng)合同。而《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動(dòng)合同是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時(shí)間”，《勞動(dòng)合同法》在原有基礎(chǔ)上更精準(zhǔn)地表達(dá)了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定的工作為期限的勞動(dòng)合同相比，無固定期限勞動(dòng)合同的鮮明特征就在于無確定終止時(shí)間。所謂無確定終止時(shí)間，是指勞動(dòng)合同沒有一個(gè)確切的終止時(shí)間，勞動(dòng)合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動(dòng)合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動(dòng)合同的一種，“無固定期限勞動(dòng)合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進(jìn)行推進(jìn)”是不成立的。盡管《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動(dòng)合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則。“明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系?！边@一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的立法導(dǎo)向，所有的制度設(shè)計(jì)都應(yīng)該圍繞這一目標(biāo)而展開，無固定期限勞動(dòng)合同也不例外，其目的就在通過制度設(shè)計(jì)中的傾斜性保護(hù)，平衡現(xiàn)實(shí)當(dāng)中實(shí)力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點(diǎn)也是展開進(jìn)一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動(dòng)合同的訂立是用人單位和勞動(dòng)者都非常關(guān)注的一個(gè)問題。除了原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動(dòng)法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動(dòng)法》第二十條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限的勞動(dòng)合同。原勞動(dòng)部關(guān)于《勞動(dòng)法若干條文的說明》中有關(guān)于、本條的說明，“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的”，是指已有勞動(dòng)合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第22條對此進(jìn)一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動(dòng)者與同一用人單位簽訂的勞動(dòng)合同的期限不問斷達(dá)到十年，勞動(dòng)合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。
根據(jù)上述規(guī)定，勞動(dòng)者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同必須滿足三個(gè)條件。1．工齡條件，勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同；3．勞動(dòng)者提出，勞動(dòng)者主動(dòng)提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。仔細(xì)分析《勞動(dòng)法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同；2．使連續(xù)的計(jì)算工作時(shí)間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前)“主動(dòng)辭職”，然后“依法”補(bǔ)償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計(jì)算工作時(shí)間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關(guān)法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動(dòng)合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形，還對《勞動(dòng)法》中訂立無固定期限勞動(dòng)合同條件和程序進(jìn)行了改進(jìn)。《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：(1)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
與《勞動(dòng)法》相對照，《勞動(dòng)合同法》1．?dāng)U大了無固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍，變《勞動(dòng)法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動(dòng)法》中的自愿續(xù)簽為強(qiáng)制續(xù)簽；3．對勞動(dòng)者的行為要求有了改變，變《勞動(dòng)法》中要求勞動(dòng)者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動(dòng)者要求訂立固定期限勞動(dòng)合同外，即除勞動(dòng)者要求不訂立外，應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者提供了更加充分和有力的保護(hù)，但無論是擴(kuò)大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實(shí)到制度層面。
三、無固定期限勞動(dòng)合同的解除、終止
無固定期限勞動(dòng)合同的解除、終止問題在《勞動(dòng)法》環(huán)境下并不引人關(guān)注。《勞動(dòng)法》關(guān)于解除、終止勞動(dòng)合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當(dāng)中?！秳趧?dòng)法》從第23條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動(dòng)合同結(jié)束的情形。無固定期限勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結(jié)束無固定期限勞動(dòng)合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強(qiáng)勢地位侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的空間，沒有考慮到當(dāng)事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動(dòng)紀(jì)律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護(hù)。例如，《勞動(dòng)法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。
與《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動(dòng)合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動(dòng)合同法》第十七條取消了《勞動(dòng)法》第十九條將“勞動(dòng)合同終止條件”作為勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。事實(shí)上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動(dòng)合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強(qiáng)調(diào)了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動(dòng)法》第十九條將“勞動(dòng)紀(jì)律”作為勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動(dòng)紀(jì)律”與“規(guī)章制度”的關(guān)系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動(dòng)合同法》第四十二條在《勞動(dòng)法》第二十九條的基礎(chǔ)上，增加了兩項(xiàng)：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補(bǔ)了以前的空缺，強(qiáng)化對患病和年老者的保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)性裁員中，《勞動(dòng)合同法》第四十一條與《勞動(dòng)法》第二十七條相比，確定了需要報(bào)告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強(qiáng)，突出了用人單位的社會責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調(diào)整，引來眾多質(zhì)疑，《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下，無固定期限合同能否解除、終止，是否會形成新的用工制度僵化，成為用人單位最為關(guān)心的問題之一。盡管《勞動(dòng)合同法》收緊了解除、終止勞動(dòng)合同的條件，但在滿足法定條件的情況下，用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動(dòng)者解除、終止合同?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》對于用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同的情形進(jìn)行的歸納，規(guī)定了十四種用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形。通過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《條例》第十九條規(guī)定的十四種情形，其實(shí)就是對《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一項(xiàng)、第三十九條單方即時(shí)辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經(jīng)濟(jì)性裁員等條文的匯總。相關(guān)內(nèi)容在‘勞動(dòng)法)第十八條第二項(xiàng)、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》還在《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上對于用人單位可以與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同的條件進(jìn)行了修改完善，第四十四條規(guī)定了六種用人單位可以終止勞動(dòng)合同的情形。可見，無固定期限勞動(dòng)合同無論是在原有的法律環(huán)境下，還是在新的法律環(huán)境下都是可以被解除或終止的。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)爭議；仲裁時(shí)效；訴訟時(shí)效
一、我國關(guān)于勞動(dòng)仲裁時(shí)效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動(dòng)法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年，仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”，至此我國勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效確定為一年。
二、我國關(guān)于勞動(dòng)爭議時(shí)效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實(shí)踐中存在的問題
1、法律未規(guī)定勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效，導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院在適用時(shí)效制度上出現(xiàn)混亂。
根據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議實(shí)行勞動(dòng)仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動(dòng)仲裁在程序上相互獨(dú)立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進(jìn)行評判，因此勞動(dòng)仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時(shí)效和仲裁時(shí)效不能混淆。對此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時(shí)效的規(guī)定，勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效應(yīng)為一年。
在司法實(shí)踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動(dòng)者申請仲裁的時(shí)效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的違法行為結(jié)束之次日開始計(jì)算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效概念混同，且未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資適用的時(shí)效期間與仲裁時(shí)效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法關(guān)于仲裁時(shí)效特別規(guī)定和民法訴訟時(shí)效之規(guī)定。對于勞動(dòng)者追索兩年內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資的訴求適用了不同的時(shí)效期間。
2、仲裁機(jī)構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時(shí)效司法審查權(quán)，違背司法機(jī)構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。
依據(jù)《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時(shí)效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動(dòng)仲裁委以超過仲裁時(shí)效而不予受理的案件應(yīng)主動(dòng)審查是否超過仲裁時(shí)效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機(jī)構(gòu)主動(dòng)審查仲裁時(shí)效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判”，上述《勞動(dòng)爭議司法解釋》是2001年頒布實(shí)施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效；最后，勞動(dòng)爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時(shí)效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)事人是否行使應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。
三、關(guān)于完善我國勞動(dòng)爭議時(shí)效制度的建議
如上所訴，我國勞動(dòng)爭議時(shí)效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時(shí)效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序，同時(shí)最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時(shí)效已過而訴訟時(shí)效未過情形的發(fā)生，訴訟時(shí)效的期間和起算時(shí)點(diǎn)應(yīng)與仲裁時(shí)效相同，應(yīng)為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。其次，對《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時(shí)效主動(dòng)審查制為被動(dòng)審查制，對《勞動(dòng)法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當(dāng)事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當(dāng)事人在訴訟階段提出訴訟時(shí)效抗辯時(shí)，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動(dòng)爭議是否經(jīng)過實(shí)體仲裁。但是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，促使當(dāng)事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時(shí)效抗辯的，應(yīng)視為放棄時(shí)效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時(shí)效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。
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【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；實(shí)習(xí)；勞動(dòng)者
一、問題的引出
案例1：梅系南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)生，按照該技術(shù)學(xué)院與某汽車公司簽定的實(shí)習(xí)協(xié)議，梅在某汽車公司實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間，梅駕駛公司的汽車去洗車，因疏于觀察，將正在檢驗(yàn)車輛的該公司員工張慶撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效，張慶于當(dāng)日死亡?？紤]到梅的實(shí)習(xí)生身份，張慶的家屬將梅、南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院及梅實(shí)習(xí)的汽車公司一并告上法院。
案例2：2006年2月27日，徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的應(yīng)屆畢業(yè)生季某與江蘇省海門市一家公司簽訂了《勞動(dòng)合同協(xié)議書》，季某開始在該公司上班，而此時(shí)，季某的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季某發(fā)生交通事故，季某在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日畢業(yè)。季某向公司請求工傷待遇，公司遂向勞動(dòng)部門提出仲裁申請，要求確認(rèn)勞動(dòng)合同無效，海門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會裁決認(rèn)為季某在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其與這家公司訂立的勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無效。季某不服此裁決，訴至法院，請求確認(rèn)雙方簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》有效。
上述兩個(gè)案例都是關(guān)于大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的行為引發(fā)的糾紛，第一個(gè)案例是大學(xué)生實(shí)習(xí)期間致人傷害的事件，另一個(gè)為大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到傷害的事件。如果實(shí)習(xí)期間大學(xué)生可以作為合格的勞動(dòng)法主體，那么第一個(gè)案例中被告就是所在實(shí)習(xí)的某汽車公司的勞動(dòng)者，他的行為就可以認(rèn)定為是其職務(wù)行為，行為后果可以由汽車公司來承擔(dān)，第二個(gè)案例中，受傷的大學(xué)生季某也可以因合格的勞動(dòng)者主體資格而要求認(rèn)定勞動(dòng)合同有效。否則，第一案例中的被告和所實(shí)習(xí)的某汽車公司就是平等的民事主體，被告所造成的對他人的傷害只能由他自己承擔(dān)。因此，解決這兩個(gè)案例的關(guān)健就落在了對實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生勞動(dòng)者身份的認(rèn)定上了。
二、勞動(dòng)法上所說的“勞動(dòng)者”及對實(shí)學(xué)生勞動(dòng)者資格的爭議
（一）勞動(dòng)法所說的勞動(dòng)者的概念
勞動(dòng)者在勞動(dòng)法上是一個(gè)非常復(fù)雜的概念。從世界范圍來看，各國的立法體例也不盡相同，有的國家直接在法律中規(guī)定勞動(dòng)者的概念，如日本的《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》，而更多的國家則并不直接界定勞動(dòng)者的概念，只是對勞動(dòng)者的范圍給出一個(gè)模糊的邊界，比如德國的勞動(dòng)立法。我國《勞動(dòng)法》第2條將勞動(dòng)者界定為與企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者。其中對用工單位列舉的比較詳細(xì)，但卻并沒有說明什么是“勞動(dòng)合同關(guān)系”，如何認(rèn)定與用工單位之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系本身就很不確定，因此對勞動(dòng)者的概念的認(rèn)定當(dāng)然也就十分困難。
也正因?yàn)閯趧?dòng)者這種概念的不確定性，引發(fā)了學(xué)者們的不斷爭論，形成了不同的學(xué)說和理論。這些理論爭議對促進(jìn)我國勞動(dòng)者概念的界定起到了十分重要的推動(dòng)作用，也形成了大家普遍認(rèn)同的通說。通說一般認(rèn)為，勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者與民法上雇傭關(guān)系中勞務(wù)的提供者是不同的，其中，最主要的區(qū)別在于雙方當(dāng)事人的地位不同及雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不同。勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者與用工單位之間存在著組織隸屬關(guān)系，勞動(dòng)提供方是勞動(dòng)接受方的內(nèi)部成員，因此勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)由用工單位來承擔(dān)；而民法中的勞務(wù)提供者則與其雇主之間則無組織隸屬關(guān)系，勞動(dòng)過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由其自己承擔(dān)。因此一般主流觀點(diǎn)都認(rèn)為：是否存在隸屬關(guān)系是判斷勞動(dòng)法上勞動(dòng)者概念的關(guān)鍵因素。除了隸屬關(guān)系之外，勞動(dòng)者還必須符合民法上的民事行為能力的要求，以及勞動(dòng)法上關(guān)于年齡的明確要求。
因此，我們可以得出勞動(dòng)法的勞動(dòng)者是指：達(dá)到和符合法定的就業(yè)年齡，具有完全民事行為能力和限制民事行為能力，有就業(yè)欲望并能按自己的意思表示與用工者訂立用工契約，并于此與用工者形成人身隸屬關(guān)系和管理關(guān)系，并獲取用工報(bào)酬的自然人。
（二）對實(shí)學(xué)生勞動(dòng)者資格的爭議
對實(shí)學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者，一般有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。
否定說認(rèn)為，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生從身份上來說仍屬于學(xué)生，是學(xué)校管理的對象，從人格上來講隸屬于學(xué)校，因此這部分人群不能與用工單位訂立勞動(dòng)合同。如董保華就認(rèn)為，“實(shí)習(xí)的內(nèi)容決定了大學(xué)生是在繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校課堂教學(xué)的一種延伸，因此實(shí)習(xí)狀態(tài)下的大學(xué)生不是勞動(dòng)者”。
肯定說認(rèn)為，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生完全符合法律上對勞動(dòng)者行為能力、年齡等的要求，而且大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的工作是按照實(shí)習(xí)單位的指示勞動(dòng)的，他們的勞動(dòng)可以構(gòu)成實(shí)習(xí)單位的一部分，雖然大學(xué)生并不以報(bào)酬為對價(jià)，但對實(shí)踐知識和經(jīng)驗(yàn)的掌握也是對大學(xué)生的一種收獲。而且新頒布的《勞動(dòng)合同法》并未要求以簽訂勞動(dòng)合同為判斷是否有勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位是從用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，因此，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生應(yīng)該成為勞動(dòng)法上的合格勞動(dòng)者。
（三）實(shí)學(xué)生列入勞動(dòng)法保護(hù)范圍尚有不足
從勞動(dòng)法理論的勞動(dòng)者概念來看，大學(xué)生在人身隸屬關(guān)系上尚不能滿足勞動(dòng)者的要求，在我國實(shí)行單一人事隸屬關(guān)系下，企業(yè)尚不能將學(xué)生完全作為本企業(yè)的職工看待。從人身隸屬關(guān)系上來看，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生還應(yīng)屬于學(xué)校的在校學(xué)生，但是從勞動(dòng)過程來看，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生有時(shí)又與企業(yè)的職工沒有區(qū)別，特別是職業(yè)院校的實(shí)習(xí)學(xué)生，因此對于高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)期間的身份問題，在總的屬于在校生的前提下，還需具體情況具體分析。
三、高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)的特點(diǎn)分析及對其法律身份的認(rèn)定
與普通高校相比，高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)具有多樣性、期限靈活等特點(diǎn)。在對高等職業(yè)院校實(shí)習(xí)學(xué)生法律身份進(jìn)行分析時(shí)，必須首先分析其實(shí)習(xí)的特點(diǎn)。
（一）高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)的特點(diǎn)
1、高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)為人才培養(yǎng)之必要內(nèi)容
高職院校對學(xué)生的培養(yǎng)一向以培養(yǎng)技術(shù)型、應(yīng)用型人才而區(qū)別于普通高校的人才培養(yǎng)模式。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，職業(yè)院校要改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式，加強(qiáng)學(xué)生的生產(chǎn)實(shí)習(xí)和社會實(shí)踐。教育部2006年制定了《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》，要求職業(yè)院校要加強(qiáng)與企業(yè)的合作，有組織地安排學(xué)生到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)，逐步建立和完善半工半讀制度。根據(jù)上述規(guī)定，一般的高職院校都會安排學(xué)生到企業(yè)中去實(shí)習(xí)，而且這種實(shí)習(xí)基本上已經(jīng)成為人才培養(yǎng)的重要內(nèi)容。
2、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)種類較多
在高職院校的教學(xué)中，有的學(xué)校是利用企業(yè)的生產(chǎn)工作條件來彌補(bǔ)學(xué)校教學(xué)設(shè)備的不足，有的是與企業(yè)之間有著良好的校企合作辦學(xué)的教學(xué)模式，在正常的學(xué)期教學(xué)中會安排學(xué)生到企業(yè)中進(jìn)行實(shí)習(xí)，這種實(shí)習(xí)一般我們叫做教學(xué)實(shí)習(xí)。在學(xué)生畢業(yè)前半年至一年的時(shí)間里，由學(xué)校統(tǒng)一安排或?qū)W生自己聯(lián)系，不再在學(xué)校里學(xué)習(xí)，而直接到企業(yè)中上班，這種實(shí)習(xí)我們一般就畢業(yè)實(shí)習(xí)。此外，還有普通高校里學(xué)生經(jīng)常所說的就業(yè)見習(xí)、勤工助學(xué)、校外打工等也在高職院校的學(xué)生中普遍存在著。
3、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)期限長短較靈活
由于高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)種類較多，相應(yīng)實(shí)習(xí)時(shí)間長短也較靈活，有短則一周，長則一年的。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，要求高等職業(yè)院校學(xué)生實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)時(shí)間不少于半年。實(shí)際中，僅就畢業(yè)實(shí)習(xí)一項(xiàng)，高職院校都會安排學(xué)生不低于半年的實(shí)習(xí)期間，有的甚至長達(dá)一年。
4、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬也較靈活
教育部2006年《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》中規(guī)定，企業(yè)等用人單位要為頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生支付合理報(bào)酬。實(shí)踐中，高職院校學(xué)生在教學(xué)實(shí)習(xí)期間為學(xué)校統(tǒng)一組織，甚至由學(xué)校統(tǒng)一安排食宿，實(shí)習(xí)單位并不支付勞動(dòng)報(bào)酬，但畢業(yè)實(shí)習(xí)無論是學(xué)校聯(lián)系，還是學(xué)生自己聯(lián)系，在實(shí)習(xí)單位雖不能像正式職工一樣取得工資，但一般都能夠得到一定的勞動(dòng)報(bào)酬。
（二）高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)期間的法律身份的分析
在具體的認(rèn)定時(shí)，由于學(xué)生實(shí)習(xí)中存在著多種不同的情形，因而我們需要具體情況具體分析。
1、教學(xué)習(xí)實(shí)習(xí)的學(xué)生
這部分學(xué)生的實(shí)習(xí)實(shí)際上是在完成學(xué)校里的教學(xué)計(jì)劃，實(shí)習(xí)本身是學(xué)校教學(xué)活動(dòng)的一種延伸，而且他們往往由學(xué)校統(tǒng)一組織，統(tǒng)一安排，有帶隊(duì)教師直接進(jìn)駐企業(yè)，對學(xué)生進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)。在時(shí)間及實(shí)習(xí)內(nèi)容上，學(xué)校占有著主動(dòng)的選擇權(quán)，因此，這部分學(xué)生的實(shí)習(xí)與實(shí)習(xí)企業(yè)的整體作業(yè)來說，并沒有太多的聯(lián)系和融合，學(xué)生所受管理的仍是學(xué)校，而不是企業(yè)，因此，這部分實(shí)習(xí)的學(xué)生并不是勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者。
2、勤工助學(xué)的學(xué)生
無論是在高職院校，還是普通高校，勤工助學(xué)都是指由學(xué)校學(xué)生工作部門統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配勞動(dòng)任務(wù)和發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的，這部分學(xué)生的勞動(dòng)也是在學(xué)校里的學(xué)習(xí)的業(yè)娛時(shí)間完成，主要是幫助家庭困難的學(xué)生不因經(jīng)濟(jì)原因而失去學(xué)業(yè)，這部分學(xué)生無論其學(xué)習(xí)，還是勞動(dòng)都是學(xué)校統(tǒng)一安排和管理的，而且學(xué)校安排的時(shí)候，仍是以其完成學(xué)業(yè)為主要內(nèi)容和目標(biāo)，因此這部分學(xué)生從身份上來說并不是學(xué)校的工人，而是學(xué)校的學(xué)生，不能說是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。
3、校外打工的學(xué)生
如果說勤工助學(xué)的學(xué)生是在學(xué)校里由學(xué)校統(tǒng)一安排勞動(dòng)的話，校外打工就是指那些在學(xué)校外面，自己聯(lián)系的臨時(shí)性、短期性的勞動(dòng)，以獲取一定的報(bào)酬的工作。對于這部分學(xué)生，我們要依其具體打工的性質(zhì)，區(qū)分其是否是勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者。如果學(xué)生從事的是家教、保姆等行業(yè)，由于社會中這種勞務(wù)人員本身就不適用勞動(dòng)法，因此這部分學(xué)生也同樣不能算作勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者。如果學(xué)生從事的是到某個(gè)企事業(yè)單位去打工，此時(shí)的學(xué)生對于這個(gè)企事業(yè)單位來說，他并不是一個(gè)學(xué)生，而是一個(gè)臨時(shí)工或鐘點(diǎn)工，只不過用工者只是在打工學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)的時(shí)間內(nèi)將他看成是一個(gè)勞動(dòng)者，對他的工作過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，而對其到達(dá)用工者所在地前及離開用工者后的風(fēng)險(xiǎn)不再承擔(dān)責(zé)任。
4、畢業(yè)實(shí)習(xí)的學(xué)生
這部分學(xué)生不同于前述的幾種實(shí)習(xí)種類的學(xué)生，他們的實(shí)習(xí)期限一般較長，少則半年，長則一年，實(shí)習(xí)期間與學(xué)校關(guān)系較松散，而與企業(yè)關(guān)系相當(dāng)密切，筆者認(rèn)為這部分實(shí)習(xí)的學(xué)生既使不能認(rèn)定為勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者，他們也與普通實(shí)習(xí)的學(xué)生身份有別，雖然現(xiàn)在法律上還沒有相關(guān)完善的法律對他們進(jìn)行定性，但是實(shí)習(xí)學(xué)生在勞動(dòng)過程中的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益必須引起法律重視，必須對他們的身份及權(quán)益進(jìn)行單獨(dú)立法，從而保護(hù)其權(quán)益不受侵犯。
（三）高職院校畢業(yè)實(shí)學(xué)生法律身份的單獨(dú)認(rèn)定
十四屆三中全會的報(bào)告將我國曾長期流行的“勞務(wù)市場”的稱謂更名為“勞動(dòng)力市場”。這不僅僅是一個(gè)稱謂的簡單改變。本文試圖從新的視角，重新認(rèn)識我國學(xué)術(shù)界有關(guān)勞動(dòng)法律關(guān)系客體的理論，在此基礎(chǔ)上提出“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力”的觀點(diǎn)。
一
對于勞動(dòng)法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動(dòng)法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認(rèn)為不必提勞動(dòng)法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動(dòng)法學(xué)》在“勞動(dòng)法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動(dòng)法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進(jìn)于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動(dòng)法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁。）
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點(diǎn)，受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動(dòng)法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動(dòng)法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是什么？在勞動(dòng)法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動(dòng)法學(xué)教科書中一般只講勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個(gè)法學(xué)界就沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識，勞動(dòng)法學(xué)界對勞動(dòng)法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認(rèn)為，既然大家公認(rèn)勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)法律關(guān)系中一個(gè)不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動(dòng)法律關(guān)系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個(gè)理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個(gè)部門法學(xué)的通用件。某一個(gè)部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點(diǎn)本身是值得探討的。
有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點(diǎn)。
張文顯認(rèn)為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點(diǎn)，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。 這七類客體可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁。）
在人身法律關(guān)系的客體上，我國民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ)，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎？》，《法學(xué)評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點(diǎn)。從這些觀點(diǎn)可以看出，為了給人身法律關(guān)系找客體，民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財(cái)富的觀點(diǎn)，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，并不是每種法律關(guān)系都存在著客體，只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人的法律關(guān)系是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，如所有權(quán)關(guān)系，人作為法律關(guān)系的主體，占有、使用、處分該財(cái)產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對于這樣的關(guān)系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，財(cái)產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如，對某項(xiàng)消費(fèi)品擁有的所有權(quán)與對某項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可見物本身的性質(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，財(cái)產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）
筆者認(rèn)為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中，斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當(dāng)?shù)?。其結(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛，而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對于我國的立法并無指導(dǎo)意義。
法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化，從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西，而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對于有些法律關(guān)系，如某些行政法律關(guān)系，法律只要明確行政機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)以及相對人的權(quán)利和義務(wù)即可，并無必要再確定一個(gè)所謂的客體。
將人身法律關(guān)系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化，法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化，權(quán)利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而法律關(guān)系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的內(nèi)容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩類：一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù)，從而對法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。只要這兩個(gè)條件同時(shí)具備，就有必要將客體獨(dú)立出來加以關(guān)注。反之，則并無必要給其硬安上一個(gè)客體。
就勞動(dòng)法律關(guān)系而言，勞動(dòng)力正是勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。勞動(dòng)力的不同類型，顯然也直接影響勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如，有勞動(dòng)能力、完全喪失勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力，腦力勞動(dòng)能力、體力勞動(dòng)能力等受到的限制完全不同，在勞動(dòng)過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動(dòng)法律關(guān)系和其他財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：盡管在法律關(guān)系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動(dòng)法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認(rèn)識這一點(diǎn)，對于正確認(rèn)識勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是很有意義的。
一、問題的提出
筆者曾遇到過一起案件，原告是一家貨運(yùn)公司，被告乃其公司的一名司機(jī)，原告制定的“司機(jī)管理規(guī)定”中規(guī)定司機(jī)不得將自己保管的車輛隨便交給他人駕駛，違反該規(guī)定的處以記過、罰款2000-5000元、直至開除。被告與公司另一司機(jī)共同駕駛一輛貨車。某日，案外人頂替另一司機(jī)與被告共同駕駛原告的貨車從廈門開往深圳。此事被原告發(fā)現(xiàn)并作出處罰決定，扣罰被告5000元行車補(bǔ)貼并開除被告。后被告向廈門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告返還被告被扣罰的5000元工資。市仲裁委作出裁決要求原告一次性返還被告已扣工資（罰款）人民幣5000元。原告對此裁決不服，故起訴至本院。當(dāng)時(shí)筆者的意見是因?yàn)槲覈刹]有明確賦予企業(yè)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，所以企業(yè)的行為是違法的，應(yīng)當(dāng)支持勞動(dòng)者的訴求。但這引起了筆者的一些思考，適度的經(jīng)濟(jì)處罰是否具有存在的合理性。
現(xiàn)如今，各種經(jīng)濟(jì)性的罰款在用人單位并不少見，最常見的莫過于以遲到、上班時(shí)間吃東西、睡覺等作為企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的依據(jù)。我國企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的法律依據(jù)在于1982年國務(wù)院的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》。該條例第11條明確規(guī)定了企業(yè)適用經(jīng)濟(jì)處罰的各種情形，比如違反勞動(dòng)紀(jì)律、玩忽職守、工作不負(fù)責(zé)任等。由于《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》于2008年1月15日被廢止。可是我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》關(guān)于企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰問題并沒有相關(guān)規(guī)定。而實(shí)踐中，采用經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)進(jìn)行管理的企業(yè)不在少數(shù)。所以有必要對此產(chǎn)生的相關(guān)問題進(jìn)行討論。因“罰款”一詞易引起歧義，故本文使用“經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)”這一說法。
二、企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的合法性分析
企業(yè)對勞動(dòng)者適用經(jīng)濟(jì)處罰是否合法，目前在我國理論界形成了兩種截然相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為企業(yè)對勞動(dòng)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰是合法的主要原因有：
1.《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》沒有禁止企業(yè)對職工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。依據(jù)“法無禁止即為權(quán)利”的原則，企業(yè)擁有對職工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)利。而且已經(jīng)有某些地方立法率先試水。如2008年11月1日深圳市開始施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第十六條規(guī)定：“用人單位依照規(guī)章制度對勞動(dòng)者實(shí)施經(jīng)濟(jì)處分的，單項(xiàng)和當(dāng)月累計(jì)處分金額不得超過該勞動(dòng)者當(dāng)月工資的百分之三十，且對同一違紀(jì)行為不得重復(fù)處分?！钡胤叫詣趧?dòng)專項(xiàng)立法都有國家勞動(dòng)、工資等法律規(guī)定作為其上位法源，并且都經(jīng)過合法性審查。所以，這些地方性立法不但為區(qū)域內(nèi)行使內(nèi)部處罰權(quán)提供了法律保障，從中也可以看出中央立法機(jī)關(guān)在該問題上的認(rèn)可態(tài)度。豍2.企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)是勞動(dòng)合同中雙方當(dāng)事人的一種約定，是對各自權(quán)利義務(wù)達(dá)成的合意。在我國，企業(yè)對勞動(dòng)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的依據(jù)一般是企業(yè)規(guī)章或雙方勞動(dòng)合同的約定。贊成者主張制定企業(yè)規(guī)章是企業(yè)的一項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。所以企業(yè)為了更好的管理，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序，在企業(yè)規(guī)章中設(shè)立一定的經(jīng)濟(jì)罰款條款是符合法律規(guī)定的。
但是經(jīng)過分析，上述兩種觀點(diǎn)都不足以說明企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的合法性。眾所周知，“法無禁止即為權(quán)利”，其所適用的范圍是涉及平等主體之間的法律關(guān)系。但是，在勞動(dòng)法律關(guān)系中，勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是不平等，勞動(dòng)者處于弱勢地位，企業(yè)行使經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)是以剝奪勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)利益為代價(jià)的，如果任由企業(yè)利用這項(xiàng)原則去侵害勞動(dòng)者的權(quán)利，勞動(dòng)者的地位將每況愈下，將勞動(dòng)者置于更加危險(xiǎn)的地位。所以筆者認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域不宜適用“法無禁止即為權(quán)利”的原則。至于提出的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》，其屬于地方性法規(guī)，力避罰款一詞，但這里的“經(jīng)濟(jì)處分”指的是行政法意義上的罰款。企業(yè)并非行政法意義上的執(zhí)法主體，不能行使行政罰款權(quán)。該條例在實(shí)施過程中，其合法性必將面臨質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因此，要使經(jīng)濟(jì)處罰合法化，必須尋求上位法律支持。豎另一方面，用企業(yè)規(guī)章制度來論證企業(yè)經(jīng)濟(jì)罰款行為的合法性，實(shí)際上是否定了我國企業(yè)規(guī)章制度的制定和勞動(dòng)合同的訂立，不得違反《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)。經(jīng)濟(jì)處罰金的性質(zhì)，在我國學(xué)界一般被定性為違約金或賠償金。但是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第25條規(guī)定表明除了用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定兩種情形外，勞動(dòng)合同中不得另約定其他形式的違約金?！秳趧?dòng)合同法》第90條規(guī)定表明勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任的情形包含違法解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的情形，除此以外，再無勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償損失的規(guī)定。因此，多數(shù)情況下，因勞動(dòng)者違反規(guī)章制度給企業(yè)造成的損失，企業(yè)要求賠償同樣是沒有法律支持的。
《勞動(dòng)合同法》的基本價(jià)值取向就是，保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者。故目前企業(yè)對其所屬職工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰在現(xiàn)有法律框架下是違法的。然而，從我國的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰卻存在一定的合理性。
三、企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的合理性分析
對于企業(yè)是否享有合理的經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，目前理論界眾說紛紜。反對企業(yè)擁有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的主要理由是從保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利出發(fā)，在勞動(dòng)法律關(guān)系中，勞動(dòng)者處于弱勢地位，一旦賦予企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，企業(yè)很可能利用自身的優(yōu)勢濫用此項(xiàng)權(quán)利，隨意處罰勞動(dòng)者，從而侵害勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)利益。另一方面則在于經(jīng)濟(jì)處罰作為一種管理手段是否具有存在的必要性。經(jīng)濟(jì)處罰作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物已被廢止，并無再重新確立的必要。現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)隨著時(shí)代的發(fā)展而轉(zhuǎn)變管理理念，完善企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度，積極創(chuàng)設(shè)新的管理方式。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)確實(shí)存在一定道理，但是在勞動(dòng)關(guān)系中，保護(hù)弱勢地位的勞動(dòng)者地位，并不意味著就要犧牲企業(yè)的權(quán)益。就目前來說，經(jīng)濟(jì)處罰確實(shí)是一種良好且有效的管理手段。因?yàn)橄鄬τ谄渌问降墓芾硎侄味?，?jīng)濟(jì)利益與勞動(dòng)者具有最直接的聯(lián)系，賦予企業(yè)一定的經(jīng)濟(jì)處罰對于管理職工具有重要作用。而且如果一直過度的保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，那么不僅勞動(dòng)者自我保護(hù)能力得不到提高，同時(shí)也會制約企業(yè)自身的發(fā)展。況且在職工違反企業(yè)規(guī)章的行為中，有些并不直接導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失，但對企業(yè)的管理有其他方面的負(fù)面和消極影響，這理應(yīng)受到一定的懲罰。但是在我國現(xiàn)在的勞動(dòng)法律體系中，在沒有達(dá)到解除勞動(dòng)合同的情況下，一般的懲罰方式如教育和告誡的效果無法對每一個(gè)違反紀(jì)律的人起作用，企業(yè)勞動(dòng)紀(jì)律很難得到保障。豏如果動(dòng)輒適用解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者的合法權(quán)利更加無從保障。
從國際上看，賦予企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的國家不在少數(shù)，當(dāng)然權(quán)利的行使會受到嚴(yán)格的法律限制。例如，在日本，就頒布了《勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案》，規(guī)定企業(yè)在員工月工資的10%的限度內(nèi)可以進(jìn)行罰款。在印度，頒布了《企業(yè)雇傭標(biāo)準(zhǔn)法案》，對企業(yè)罰款權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。在瑞士，也同樣規(guī)定了嚴(yán)格的程序，允許企業(yè)行使經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)豐.在這些國家中，盡管賦予了企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，也鮮少發(fā)生我國目前反對者們所擔(dān)心的侵害勞動(dòng)者權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)。我國可以參照國外的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本國的實(shí)際情況，創(chuàng)設(shè)適合本國國情的經(jīng)濟(jì)處罰制度。
最后，在現(xiàn)階段，盡管法律沒有賦予企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，但是經(jīng)濟(jì)處罰的現(xiàn)象卻廣泛存在，與其讓企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰處于一種混亂狀態(tài)，從而導(dǎo)致勞動(dòng)者的權(quán)利受到侵害，倒不如法律明確經(jīng)濟(jì)處罰的地位，并通過輔助的制度防止企業(yè)濫用此項(xiàng)權(quán)利，如果企業(yè)的罰款權(quán)行使不僅合法、合理、程序公正，并有相應(yīng)的申訴機(jī)制，對于勞動(dòng)者的侵害可能性能夠降到最低，將更有利于對勞動(dòng)者的保護(hù)。
四、對企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰的法律規(guī)制建議
通過以上的分析，以及從目前我國的國情來看，完全取消企業(yè)罰款權(quán)是不現(xiàn)實(shí)的，企業(yè)罰款權(quán)的存在有一定的合理性，但是這是對員工經(jīng)濟(jì)利益的剝奪，因而企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)必須要受到法律的規(guī)制。
（一）明確企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)我國應(yīng)在勞動(dòng)法律體系中明確確立企業(yè)享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)。如果將企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)作為一項(xiàng)法律權(quán)利規(guī)定下來，同時(shí)以一定的程序平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，這才會真正起到保護(hù)勞動(dòng)者的作用。至于最重要的經(jīng)濟(jì)處罰數(shù)額的確定，筆者認(rèn)為可以參照《工資支付條例》中的相關(guān)規(guī)定，因勞動(dòng)者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動(dòng)者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動(dòng)者當(dāng)月工資的20%.若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。還有企業(yè)罰款不對其他福利等待遇產(chǎn)生連帶影響，該做法不僅能夠維持了企業(yè)的正常運(yùn)作和管理，同時(shí)又保護(hù)了處于弱勢地位的勞動(dòng)者不至于因?yàn)榻?jīng)濟(jì)處罰而導(dǎo)致工資利益的損失，影響基本的生存。
（二）企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的程序保障第一，告知制度。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)對勞動(dòng)者做出經(jīng)濟(jì)處罰的直接依據(jù)。所以它的訂立程序應(yīng)當(dāng)合法，內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并向勞動(dòng)者公示，公司的勞動(dòng)規(guī)章制度方具有法律效力，企業(yè)與勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，首先就得告知遵守企業(yè)規(guī)章是勞動(dòng)者的一項(xiàng)義務(wù)，而且對于涉及經(jīng)濟(jì)處罰的相關(guān)條款有必要對勞動(dòng)者予以釋明。勞動(dòng)者知曉其所應(yīng)遵循的權(quán)利義務(wù)，才能是企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的前提。
第二，發(fā)揮工會的作用。工會作為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的重要組織，可以彌補(bǔ)勞動(dòng)者在維護(hù)自身利益方面的弱勢地位，在企業(yè)實(shí)施企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰中應(yīng)發(fā)揮作用以保障勞動(dòng)者的權(quán)益。工會最主要職責(zé)就是在企業(yè)規(guī)章制定的規(guī)章時(shí)，要充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對于不符合勞動(dòng)者權(quán)利的相關(guān)經(jīng)濟(jì)處罰條款，敢于提出反對意見；其次，在企業(yè)對勞動(dòng)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰時(shí)，應(yīng)查看證據(jù)是否充分，監(jiān)督企業(yè)實(shí)行經(jīng)濟(jì)處罰職能。
第三，申訴制度。勞動(dòng)者對于用人單位的罰款，并不是無條件的接受，公司必須審核對勞動(dòng)者懲罰的合理及必要性。如若當(dāng)事人對處罰決定不服，其可以直接向上級領(lǐng)導(dǎo)提出異議，由作出處罰的人或者部門提出證據(jù)證明其處罰的正確性。如果公司沒有正當(dāng)理由而對勞動(dòng)者施以一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)處罰，勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)仲裁委員提起仲裁，以維護(hù)自己的權(quán)利。
五、結(jié)語
[論文摘要]當(dāng)前，勞動(dòng)合同制度在實(shí)施中存在不少問題，如不訂立書面合同、勞動(dòng)合同短期化等，嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者和用人單位的和諧關(guān)系。因此，應(yīng)堅(jiān)持不例外、平等協(xié)商及重點(diǎn)突出原則，完善勞動(dòng)合同管理體制，完善勞動(dòng)法律法規(guī)，從而構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。
依據(jù)勞動(dòng)合同建立勞動(dòng)關(guān)系是世界各國的普遍做法，也是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系必須依靠勞動(dòng)合同這一法律形式。勞動(dòng)合同是確立和調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)，是現(xiàn)行勞動(dòng)法律所確定的核心法律制度，是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重要內(nèi)容和依據(jù)。2008年1月1日開始正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同的實(shí)行提出了明確要求。但由于勞動(dòng)者和用人單位對勞動(dòng)合同的重要性重視不夠，使得勞動(dòng)合同在實(shí)施中仍然存在不少問題，如：不訂立書面合同，勞動(dòng)合同短期化等。當(dāng)前，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，迫切需要完善勞動(dòng)合同制度。
一、堅(jiān)持正確的原則
(一)不例外原則。平等協(xié)商和集體合同制度作為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重要手段和機(jī)制，所有企業(yè)都應(yīng)該實(shí)行，不能例外。不能認(rèn)為只有經(jīng)營狀況好的企業(yè)才可以實(shí)行這一制度，經(jīng)營狀況不好的企業(yè)就不能實(shí)行。事實(shí)上，越是生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，涉及職_工切身利益的問題越突出，遇到的勞動(dòng)關(guān)系矛盾越尖銳，越需要通過平等協(xié)商和集體合同制度來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，化解矛盾，凝聚職工和經(jīng)營者的力量，齊心協(xié)力搞好企業(yè)。當(dāng)然，企業(yè)性質(zhì)、規(guī)模和經(jīng)營狀況不同，平等協(xié)商和集體合同的具體內(nèi)容、形式、范圍和重點(diǎn)可以有所不同，適當(dāng)靈活。在新建企業(yè)和小企業(yè)比較集中的地區(qū)、行業(yè)，可以推行區(qū)域性、行業(yè)性平等協(xié)商和集體合同制度。
(二)平等協(xié)商原則。堅(jiān)持平等協(xié)商與簽訂集體合同相協(xié)調(diào)，重在平等協(xié)商。平等協(xié)商是工會代表職工與企業(yè)圍繞勞動(dòng)關(guān)系問題進(jìn)行廣泛討論、溝通協(xié)商的重要機(jī)制。平等協(xié)商的過程，就是勞動(dòng)關(guān)系雙方、逐步達(dá)成共識的過程。勞動(dòng)關(guān)系的許多矛盾，就是通過雙方的平等協(xié)商來解決的。集體合同是平等協(xié)商的結(jié)果，平等協(xié)商是簽訂集體合同的前提和基礎(chǔ)。平等協(xié)商的水平?jīng)Q定著集體合同的質(zhì)量。如果平等協(xié)商機(jī)制不健全，協(xié)商不充分，就不可能有高質(zhì)量的集體合同。平等協(xié)商不僅是簽訂集體合同必經(jīng)的法定程序，也是履行集體合同過程中處理發(fā)生的矛盾和遇到的問題的重要手段。因此，要充分認(rèn)識平等協(xié)商的重要性，在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的全過程中都要抓好平等協(xié)商。必須明確：集體合同的條款，不經(jīng)過平等協(xié)商，企業(yè)和職工都不能單方面修改或拒絕執(zhí)行。
(三)重點(diǎn)突出原則。堅(jiān)持把職工關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題作為實(shí)施平等協(xié)商、集體合同制度的重點(diǎn)，這是推行平等協(xié)商和集體合同制度能否取得實(shí)效的關(guān)鍵。如果職工群眾最關(guān)心的勞動(dòng)關(guān)系問題，協(xié)商中沒有提出，集體合同沒有涉及，合同條款看起來很多，但大多無關(guān)痛癢，這種合同不會起到調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系和維護(hù)職工合法權(quán)益的作用，企業(yè)和職工也不會滿意。因此，必須把堅(jiān)持勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與適應(yīng)企業(yè)實(shí)際情況統(tǒng)一起來，立足企業(yè)的具體現(xiàn)實(shí)，把勞動(dòng)關(guān)系中最重要、企業(yè)和職工最關(guān)心的問題，尤其是工資收入問題、社保問題等作為平等協(xié)商、集體合同的重點(diǎn)，并在協(xié)商過程中努力加以解決，在集體合同條款中加以具體體現(xiàn)，不斷增強(qiáng)這一工作的針對性和實(shí)效性。
二、完善勞動(dòng)合同管理體系，加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理
各級政府要重視勞動(dòng)合同工作，把它納入政府工作的重要工作議程。各級勞動(dòng)行政部門、行業(yè)主管部門和用人單位要把加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理、完善勞動(dòng)合同制度作為深化勞動(dòng)用人制度改革、依法用工、依法管理的重要工作切實(shí)抓好。要認(rèn)真貫徹實(shí)施《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》，加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，通過加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理，進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度，維護(hù)勞動(dòng)合同制度的正常運(yùn)行，有效發(fā)揮勞動(dòng)合同制度激勵(lì)機(jī)制作用，從而調(diào)動(dòng)職工積極性，促進(jìn)企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。
(一)建立適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的勞動(dòng)合同管理體制。隨著以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)的勞動(dòng)用工制度的確立，勞動(dòng)保障部門對勞動(dòng)用工管理的任務(wù)越來越重，特別是隨著非公有制企業(yè)的迅速發(fā)展，勞動(dòng)用工管理的內(nèi)容明顯增多。為此，要全面實(shí)施勞動(dòng)合同制度，必須建立和完善以縣級勞動(dòng)社會保障部門為主導(dǎo)、社區(qū)為基礎(chǔ)、企業(yè)和工會為主體的勞動(dòng)合同管理體制。在縣級勞動(dòng)社會保障部門重新設(shè)立勞動(dòng)管理科室，同時(shí)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)及社區(qū)建立勞動(dòng)管理站，形成各個(gè)層級相互維系的勞動(dòng)管理體系。南其全面組織、實(shí)施勞動(dòng)合同制度，對勞動(dòng)合同的簽訂、備案、管理的全過程進(jìn)行管理。同時(shí)，按照《勞動(dòng)法》和市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動(dòng)合同制度的要求，勞動(dòng)管理部門應(yīng)對從勞動(dòng)者擇業(yè)、企業(yè)用工、錄用備案，到簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的變更、解除、終止等勞動(dòng)合同管理的全過程進(jìn)行梳理，對每個(gè)環(huán)節(jié)的時(shí)間、條件、要求作出明確具體的規(guī)定，使用工單位、勞動(dòng)者、勞動(dòng)管理部門都能按規(guī)定的程序運(yùn)行。還要建立勞動(dòng)合同簽訂登記、變更、解除、終止預(yù)報(bào)制度及存檔管理制度、履行檢查制度、統(tǒng)計(jì)分析制度，確保勞動(dòng)合同制度規(guī)范有序的實(shí)施。勞動(dòng)保障部門還應(yīng)配合專職工作人員專門負(fù)責(zé)錄用備案：作，同時(shí)，還要發(fā)揮豐十區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動(dòng)保障管理站的作用，由其負(fù)責(zé)做好本區(qū)域的合同簽訂臺賬、個(gè)人勞動(dòng)合同簽訂臺賬，并及時(shí)將每年勞動(dòng)合同、錄用資料裝訂歸檔。要充分運(yùn)用計(jì)算機(jī)來管理勞動(dòng)合同，建立企業(yè)和個(gè)人勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫，及時(shí)將錄用備案的企業(yè)和個(gè)人情況輸入數(shù)據(jù)庫中，并要實(shí)現(xiàn)社區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動(dòng)保障管理站與勞動(dòng)保障部門的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，為加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理提供方便。
(二)全面推行勞動(dòng)合同制度。應(yīng)針對勞動(dòng)合同制度實(shí)施現(xiàn)狀，抓住《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的良好機(jī)會，全面推行勞動(dòng)合同制度。政府有關(guān)部門及工會等群眾組織要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和其他用人單位，在全社會形成自覺簽訂勞動(dòng)合同的氛圍。在宣傳教育中，尤其要注意結(jié)合一些企業(yè)主和管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識和疑惑，深入具體地宣傳執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的意義，幫助他們提高思想認(rèn)識，把握《勞動(dòng)合同法》的立法精神和相關(guān)知識，明確主動(dòng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。同時(shí)，加大對勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。運(yùn)用勞動(dòng)監(jiān)察的職能對各類企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同情況進(jìn)行專項(xiàng)檢查，檢查內(nèi)容主要包括：是否依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否完備、合法，程序是否合法，合同續(xù)簽、解除、終止是否合法，用人單位解除勞動(dòng)合同是否依法給付賠償金，勞動(dòng)合同履行及變更情況等。對未簽訂勞動(dòng)合同的企業(yè)要按《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，令其限期補(bǔ)簽勞動(dòng)合同。對勞動(dòng)合同主要條款不完備及內(nèi)容顯失公平的，應(yīng)令其限期與職工協(xié)商修訂。對勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年檢、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
(三)為企業(yè)和勞動(dòng)者做好各項(xiàng)服務(wù)工作。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，政府各有關(guān)部門應(yīng)據(jù)此為企業(yè)、勞動(dòng)者做好各項(xiàng)服務(wù)工作。勞動(dòng)社會保障部門應(yīng)免費(fèi)為勞動(dòng)者、企業(yè)提供勞動(dòng)合同規(guī)范文本、錄用及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)法》等有關(guān)宣傳資料。人事、勞動(dòng)社會保障部門要與其他部門密切配合，按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)的各項(xiàng)服務(wù)。包括企業(yè)工效、技術(shù)職稱的評定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛處理等項(xiàng)目，凡是需要行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有其基本信息。通過政府各部門開展以勞動(dòng)合同為依據(jù)的服務(wù)，促使用人單位和勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同，保證勞動(dòng)合同制度得到全面實(shí)施。
(四)加強(qiáng)調(diào)查研究，完善勞動(dòng)合同制度。按照國務(wù)院貫徹實(shí)施《勞動(dòng)法》的部署，經(jīng)過近幾年的努力，全國城鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)基本實(shí)行了勞動(dòng)合同制度，非國有企業(yè)實(shí)施勞動(dòng)合同制度工作也有了重大進(jìn)展。勞動(dòng)合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機(jī)制，促進(jìn)勞動(dòng)力合理流動(dòng)，依法保護(hù)勞動(dòng)者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。但在實(shí)施勞動(dòng)合同制度過程中也存在著勞動(dòng)合同內(nèi)容不規(guī)范、履行勞動(dòng)合同不全面、一些政策操作性不強(qiáng)等問題。目前，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中又遇到一些阻力。勞動(dòng)關(guān)系的矛盾成為當(dāng)前最為主要的社會利益矛盾之一。這樣的客觀現(xiàn)狀對我們建立和諧勞動(dòng)關(guān)系，推動(dòng)和諧社會的建立提出了重大的課題和嚴(yán)峻的考驗(yàn)，這就要求我們各級政府應(yīng)本著實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的態(tài)度來審視勞動(dòng)合同制度實(shí)施現(xiàn)狀。要對勞動(dòng)合同管理部門的管理情況進(jìn)行調(diào)研，及時(shí)了解管理中存在的問題，提出完善勞動(dòng)合同管理的辦法，使勞動(dòng)合同制度不斷完善。同時(shí)，還應(yīng)深入基層，到問題多的重點(diǎn)地區(qū)、重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行調(diào)研，掌握第一手資料，切實(shí)解決實(shí)踐中存在的具體問題。通過下基層調(diào)研，提出一些完善勞動(dòng)合同制度的方法和建議，使勞動(dòng)合同制度不斷得到完善。
(五)進(jìn)一步完善集體合同制度。企業(yè)依法經(jīng)過平等協(xié)商所簽訂的集體合同是協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的重要依據(jù)。要在普遍開展平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)不同類型的企業(yè)建立和完善集體合同制度，指導(dǎo)企業(yè)從各自的實(shí)際出發(fā)，因企制宜，合理確定集體合同具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)實(shí)效性和可操作性。對暫不具備條件簽訂綜合性集體合同的企業(yè)，可以就工資分配等問題簽訂單項(xiàng)集體合同或協(xié)議。在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)尤其是小企業(yè)相對集中的地區(qū)，由工會組織代表職工與相應(yīng)的企業(yè)組織代表或企業(yè)進(jìn)行平等協(xié)商，簽訂集體合同。
(六)建立健全履約監(jiān)督保障機(jī)制和平等協(xié)商爭議處理制度。勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人任何一方提出平等協(xié)商的要求，另一方無正當(dāng)理由不得拒絕。依法訂立的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有法律約束力，雙方都要嚴(yán)格遵守執(zhí)行。政府相關(guān)部門要指導(dǎo)企業(yè)建立集體合同履約責(zé)任制和監(jiān)督檢查制度，把履約責(zé)任制同崗位目標(biāo)責(zé)任制結(jié)合起來，納入企業(yè)管理工作。集體合同的履行要接受工會和職工群眾的監(jiān)督。各級勞動(dòng)保障部門要依法加強(qiáng)對集體合同制度履行情況的行政監(jiān)察工作，把勞動(dòng)保障監(jiān)察同工會勞動(dòng)法律監(jiān)督緊密結(jié)合起來，對無正當(dāng)理由拒絕平等協(xié)商、違反集體合同的企業(yè)，要責(zé)令其限期改正，依法處理。要積極探索建立平等協(xié)商或簽訂集體合同爭議的行政調(diào)解制度，及時(shí)引導(dǎo)爭議雙方通過法律途徑調(diào)解處理。
三、完善勞動(dòng)法律法規(guī)
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生著深刻的變化。我國《勞動(dòng)法》應(yīng)根據(jù)不斷變化的新情況，在勞動(dòng)關(guān)系主體的范圍、勞動(dòng)者人格尊嚴(yán)的保護(hù)、工資約定制度、職工培訓(xùn)制度以及社會保障制度等方面進(jìn)行一定的調(diào)整和完善，以利于更好地保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。
針對我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化及完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對《勞動(dòng)法》進(jìn)行具有前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛?？梢钥紤]在《勞動(dòng)法》中對集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體規(guī)定，還要對工會的活動(dòng)作必要的規(guī)定。此外，《勞動(dòng)法》是一部實(shí)體法律，缺乏程序性內(nèi)容，在修改的同時(shí)要制定與之配套的有關(guān)程序性法律。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、權(quán)益保障
一、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系傳統(tǒng)界定因素的反思
傳統(tǒng)理論認(rèn)為,勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位直接招用勞動(dòng)者為其成員,勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng),基于勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合所產(chǎn)生的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是基于勞動(dòng)者與用工單位根據(jù)口頭或者書面約定,由勞動(dòng)者向用工單位提供一次性或特定的勞動(dòng)服務(wù),用工單位依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償法律關(guān)系,最典型的就是民法中的承攬法律關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別可概括為四個(gè)方面:(1)適用法律不同。勞動(dòng)關(guān)系適用《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》,而勞務(wù)關(guān)系適用《民法通則》及《合同法》;(2)法律關(guān)系主體不同。勞動(dòng)關(guān)系有兩方當(dāng)事人,即用人單位與勞動(dòng)者,而勞務(wù)關(guān)系可能是三方當(dāng)事人,即勞動(dòng)者、用人單位與用工單位;(3)勞動(dòng)的直接提供者不同。勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者直接向用人單位提供勞動(dòng),受其管理和約束,而勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)者是通過其用人單位的安排間接地向用工單位提供勞動(dòng);(4)解決糾紛的途徑不同。勞動(dòng)糾紛必須先仲裁后,而勞務(wù)糾紛可以直接論文。
雖然理論上對勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分比較明顯,但司法實(shí)踐中還是難以區(qū)分,有些勞動(dòng)爭議仲裁委員會直接以屬于勞務(wù)關(guān)系為由不予受理,人民法院在立案時(shí)也會嚴(yán)格審查屬于勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系,結(jié)果直接導(dǎo)致勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益無法保障。而導(dǎo)致這一結(jié)果的直接原因就是傳統(tǒng)理論中關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定嚴(yán)格限定了勞動(dòng)關(guān)系的適用范圍。比如,在主體上,勞動(dòng)關(guān)系上的用人單位具有特定性,自然人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織則不可以作為用人單位。不滿16周歲的未成年人以及在校大學(xué)生從事兼職工作則不可以作為勞動(dòng)關(guān)系主體一方;在客體上,事實(shí)勞動(dòng)行為又該如何認(rèn)定?勞動(dòng)者無法舉證又該怎么辦?這些問題很有必要值得反思。因此,為了實(shí)踐中便于操作,有必要對我國勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分予以重構(gòu)。
二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系界分因素的重構(gòu)
勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系雖然本質(zhì)上都是以活勞務(wù)為標(biāo)的的契約關(guān)系,但由于我國現(xiàn)行法對二者實(shí)行分別調(diào)整模式,因此,在構(gòu)建和諧社會之際,重新審視勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別,研究制定適應(yīng)當(dāng)前勞動(dòng)力市場和世界立法潮流的法律制度,具有一定的理論與實(shí)踐意義。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系和其他法律關(guān)系類似,都是由主體、內(nèi)容和客體三要素構(gòu)成的,為此,筆者從法律關(guān)系的構(gòu)成要件上對勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分予以重構(gòu),以充分保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
(一)主體上屬于法律意義上的平等關(guān)系
勞動(dòng)關(guān)系主體,是指依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的勞動(dòng)關(guān)系的參加者,即勞動(dòng)者與用人單位。依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定,自然人的勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力從年滿16周歲時(shí)開始具備,但是未滿16周歲的未成年人是否可以作為勞動(dòng)關(guān)系的主體,法律沒有明確規(guī)定。我國勞動(dòng)法規(guī)定的用人單位也具有特定性,排除了農(nóng)村承包經(jīng)營戶、自然人等作為用人單位的主體資格。這些法律規(guī)定,就使得很多用人單位鉆了法律的空子,規(guī)避勞動(dòng)合同的簽訂,否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的存在,當(dāng)勞動(dòng)者無法舉證時(shí)就很難保護(hù)其合法勞動(dòng)權(quán)益。因此,筆者認(rèn)為,只要主體雙方屬于法律意義上的平等關(guān)系,從事的是平等民事行為,就應(yīng)視為勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方,而不應(yīng)該過多考慮主體的屬性、身份、年齡等。
(二)內(nèi)容上具有應(yīng)然權(quán)利義務(wù)關(guān)系
勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容,是指勞動(dòng)關(guān)系主體雙方依法享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。我國勞動(dòng)法對勞動(dòng)關(guān)系主體雙方的權(quán)利和義務(wù)作出了明確規(guī)定,實(shí)際上也許并沒有切實(shí)履行,但這并不影響勞動(dòng)關(guān)系的存在。因此,筆者認(rèn)為,只要?jiǎng)趧?dòng)者與用人單位在身份上存在管理與被管理的關(guān)系(這個(gè)管理應(yīng)擴(kuò)大解釋為形式意義上的管理),財(cái)產(chǎn)上存在支配與被支配的關(guān)系,其勞動(dòng)報(bào)酬最終來源于用人單位就應(yīng)視為具有勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容,而不能單純看實(shí)然權(quán)利義務(wù)的履行情況。
(三)客體上存在事實(shí)勞動(dòng)行為
關(guān)鍵詞：人事保證；基本理論；現(xiàn)狀與爭議；制度構(gòu)建
隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系大量建立，實(shí)踐函待法律的規(guī)范和調(diào)整。勞動(dòng)用工過程中不斷遇到的新問題無法得到法律的及時(shí)調(diào)整，如用人單位為避免在任用勞動(dòng)者期間勞動(dòng)者可能給其造成的損失，要求勞動(dòng)者提供保證人，由保證人承諾代其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這便是理論界所稱的“人事保證”現(xiàn)象，俗稱“求職擔(dān)?！?。然而這一制度在實(shí)踐中卻面臨運(yùn)行的困境：一方面是有的勞動(dòng)者認(rèn)為提供人事保證加重了自己的負(fù)擔(dān)而頗有怨言，另一方面是將要使用或已使用了人事保證措施的用人單位不知道此舉是否為傾斜保護(hù)勞動(dòng)者利益的勞動(dòng)法所允許而時(shí)時(shí)心存顧慮。不誠信的員工給企業(yè)招致的損失有時(shí)也是相當(dāng)嚴(yán)重的，如何解決勞動(dòng)者與用人單位在這個(gè)問題上的矛盾，實(shí)現(xiàn)利益平衡，成為現(xiàn)實(shí)中一個(gè)值得被關(guān)注的問題。
關(guān)于人事保證的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為人事保證是一般保證。此觀點(diǎn)認(rèn)為人事保證契約以雇用契約為前提，為從契約，與一般保證同具從屬性。[1]（P.883）
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為人事保證是特殊保證。人事保證是保證而非損害擔(dān)保契約，并且是就職務(wù)關(guān)系或其他人事關(guān)系所為的一種特殊保證。[2]（P.386）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為人事保證是損害擔(dān)保契約之一種。[3]
此觀點(diǎn)認(rèn)為人事保證契約具有獨(dú)立性，即使雇傭人與受雇人之間的雇傭契約無效，當(dāng)受雇人具有侵害雇傭人之情事時(shí)，雇傭人仍得依據(jù)損害擔(dān)保契約向擔(dān)保人請求賠償。[2]筆者較贊同人事保證是一種特殊保證的觀點(diǎn)。第一，人事保證不同于一般保證。二者雖都具有從屬性，但在其他方面存在很大區(qū)別。其次，人事保證以保證人對被保證人的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，因而具有專屬性，而一般保證則不具有專屬性；再次，人事保證之債是廣泛而不明確的，保證人的責(zé)任難以預(yù)先知悉或確定，而一般保證之債是明確的。
我國學(xué)者對于是否應(yīng)建立人事保證制度存在頗多爭議。反對的理由大概總結(jié)為以下幾點(diǎn)：
1.人事保證違反公平原則。[4]
2.人事保證損害勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)，構(gòu)成就業(yè)歧視。[5]
3.人事保證不符合我國現(xiàn)行法律。
4.人事保證違反合理分散風(fēng)險(xiǎn)的理念。[4]
5.人事保證不利于用人單位提高管理水平。[5]
6.人事保證的作用有限。[4]
7.企業(yè)可以采用誠實(shí)保證保險(xiǎn)[6]代替人事保證。
8.已經(jīng)立法的國家和地區(qū)對該制度同樣存有爭議。
相對于諸多的反對理由，我們?nèi)耘f有支持的理論依據(jù)來說明應(yīng)當(dāng)建立合理的人事保證制度。首先，人事保證在歷史上就已存在。[7]我們可以追溯到秦朝的“保任連坐”制度，明清時(shí)期的學(xué)徒制使人事保證廣為發(fā)展。
[8]其次，人事保證已被當(dāng)前社會所接受。[9]建立人事保證制度是解決法律適用問題的需要。[10]人事保證是有一定風(fēng)險(xiǎn)的，如果沒有法律來維持雙方利益的平衡，用人單位很容易利用其優(yōu)勢地位在訂立合同時(shí)侵犯保證人的利益，況且其他國家和地區(qū)已有可以借鑒的先例。
[7]如日本的《關(guān)于身元保證之法律》，臺灣和瑞士則是以專門的條文特別的規(guī)定在人事保證制度中。再次，人事保證制度的構(gòu)建可以解決當(dāng)前社會人與人之間的誠信問題，并且人事保證有其成立的理論依據(jù)。
[10]在當(dāng)今就業(yè)緊張的局勢下，用人單位面對陌生的勞動(dòng)者，對其狀況一無所知，無法立即建立對其的信任感，雙方之間毫無誠信可言，一些勞動(dòng)者違背誠信，透漏商業(yè)機(jī)密，攜款潛逃等一系列狀況便頻頻發(fā)生，用人單位損失慘重，用人風(fēng)險(xiǎn)與日俱增。而人事保證制度的建立，可以以第三人的信用做擔(dān)保，使用人單位敢于雇傭合適的陌生的勞動(dòng)者，增強(qiáng)了雙方的誠信關(guān)系，同時(shí)也緩解了就業(yè)的壓力。另一方面，對于民事活動(dòng)，法律沒有明文禁止即意為自由，人事保證的對象是損害賠償之債，并沒有被法律明文禁止，因此可以設(shè)定擔(dān)保。人事保證是對將來不確定之債的擔(dān)保，符合《擔(dān)保法》中最高額擔(dān)保的立法精神。
對于我國現(xiàn)階段嚴(yán)峻的就業(yè)形勢，筆者認(rèn)為有必要在我國建立適當(dāng)?shù)娜耸卤ＷC制度。一是有利于勞資雙方建立互信關(guān)系，二是符合現(xiàn)實(shí)需求和各國立法的選擇，三是有利于緩解當(dāng)今的就業(yè)壓力更有利于穩(wěn)定勞資關(guān)系并促使勞動(dòng)者履行好義務(wù)。雖然在勞動(dòng)法中保護(hù)勞動(dòng)者的利益是最重要的一個(gè)價(jià)值理念，在用人單位和勞動(dòng)者利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮作為弱勢群體的勞動(dòng)者的利益，但如果過分的強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的利益，而忽略用人單位的利益，不利于構(gòu)建和諧的勞資關(guān)系，使得用人單位和勞動(dòng)者的關(guān)系緊張。用人單位讓勞動(dòng)者提供人事保證的目的其實(shí)很單純，只是為了避免在用人期間勞動(dòng)者的肆意違約、泄密等有損于用人單位利益的行為出現(xiàn)時(shí)防止自身利益不合理的減少。而此類保證的建立也并不是針對每一位勞動(dòng)者，只是就用人單位相對重要的工作崗位設(shè)立。在訂立條款的同時(shí)，用人單位并沒有把自身的利益擴(kuò)大化，不合理的占取勞動(dòng)者的利益，所以，人事保證制度的構(gòu)建，并沒有違反公平原則，用人單位要求勞動(dòng)者提供保證屬于其意思自治，應(yīng)給予保護(hù)。[11]（P.301）
司法實(shí)務(wù)中對我國勞動(dòng)法領(lǐng)域人事保證糾紛的的法律規(guī)制處理結(jié)果常常大相徑庭，有認(rèn)定人事保證無效而保證人無需擔(dān)責(zé)的，也有認(rèn)定人事保證有效而保證人需擔(dān)責(zé)的。這種判決不一的后果就是勞資雙方在履約過程中無所適從，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保證制度的構(gòu)建，對于推動(dòng)勞動(dòng)法律制度的進(jìn)一步建設(shè)，及時(shí)發(fā)揮法律的指引作用，平衡勞資雙方利益，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系都具有重要意義。
隨著社會主義經(jīng)濟(jì)的不斷完善，各種所有制經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)入經(jīng)濟(jì)大市場，有關(guān)人事保證糾紛的案件日益增多，此類案件大多需經(jīng)歷基層人民法院、中級人民法院，甚至是高級人民法院和最高人民法院已近部分檢察院的反復(fù)裁量，有些至今還未有定論。因人事保證在法律上尚沒有一個(gè)明確的說法，各方的爭議從未平息，其性質(zhì)及相關(guān)效力也未明確，而長時(shí)間的的人事保證糾紛裁判思路與使用法律的混亂，顯然已危及司法裁定的權(quán)威性、法律的安定性已近民眾對法律的信仰。況且，構(gòu)建人事保證制度不僅有利于我國的法律體系，更有利于我國的信用體系，對于司法實(shí)務(wù)都是有利而無害的。因此，立法者應(yīng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)實(shí)需要的基礎(chǔ)上，就現(xiàn)實(shí)中的人事保證糾紛現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證制度的構(gòu)建具有指導(dǎo)意義的東西，將會更加有利于社會的發(fā)展。
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