序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的政治制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

一、質(zhì)證的基本概念

質(zhì)證作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利和參與訴訟的方式，作為一項(xiàng)當(dāng)事人參與進(jìn)行認(rèn)識(shí)和審查判斷證據(jù)的重要方法，就是指當(dāng)事人雙方采用詢(xún)問(wèn)、辯認(rèn)、說(shuō)明、質(zhì)疑、辯駁等核實(shí)方式對(duì)各方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯的過(guò)程。

二、我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的基本現(xiàn)狀

（一）質(zhì)證制度缺乏操作性

我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，該規(guī)定只是解決了民事訴訟質(zhì)證的法律地位問(wèn)題。最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四章共用了16條(第47條-62條)規(guī)定有關(guān)質(zhì)證方面問(wèn)題。這些補(bǔ)充規(guī)定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒(méi)有完全解決質(zhì)證過(guò)程的實(shí)際操作規(guī)程問(wèn)題，特別是有關(guān)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的關(guān)系與銜接問(wèn)題。因此，立法的根本欠缺，是導(dǎo)致庭審中“局部質(zhì)證、形式化質(zhì)證和無(wú)序化質(zhì)證”現(xiàn)象的主要原因所在。

（二）質(zhì)證模式不清

反映在證據(jù)制度的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)盡量減少?lài)?guó)家干預(yù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹處分權(quán)原則和辯論原則。我國(guó)民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進(jìn)了“當(dāng)事人主義訴訟模式”的一些技術(shù)性規(guī)則，但在某些具體規(guī)則及其配套措施的設(shè)置上又模糊不清，在實(shí)踐中難以有效地運(yùn)作。引進(jìn)“當(dāng)事人主義模式”在實(shí)踐中集中表現(xiàn)在對(duì)質(zhì)證主體和質(zhì)證對(duì)象的范圍界定不明確：由于法官可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，那么，法官對(duì)其調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)否進(jìn)行質(zhì)證?當(dāng)事人對(duì)此情況下又如何行使質(zhì)證權(quán)?證人可以互相對(duì)質(zhì)，該“對(duì)質(zhì)”的性質(zhì)是什么?證人是否可以成為質(zhì)證主體?專(zhuān)家輔助人的角色應(yīng)當(dāng)如何定位?專(zhuān)家輔助人是否可以成為質(zhì)證主體?有關(guān)規(guī)定對(duì)此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時(shí)限與證據(jù)交換流于形式

在舉證時(shí)限問(wèn)題上，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》比較明確的規(guī)定了舉證時(shí)限制度。其中第三十二條、三十三條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了逾期舉證將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”的法律后果。同時(shí)較為具體的規(guī)定了證據(jù)交換制度，并將證據(jù)交換與舉證時(shí)限聯(lián)系起來(lái)。但是，在實(shí)踐中，由于證據(jù)交換制度僅僅是作為舉證時(shí)限制度的一個(gè)組成部分，而非一項(xiàng)獨(dú)立的制度。所以，對(duì)于相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，法官往往就指定一個(gè)提交證據(jù)的最后期限，然后通知雙方當(dāng)事人在舉證期限屆滿(mǎn)后到法院領(lǐng)取對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)，就算是證據(jù)交換了。而對(duì)于相對(duì)復(fù)雜的案件，法官又往往要求在證據(jù)交換時(shí)直接進(jìn)行質(zhì)證。這樣，都使舉證時(shí)限與證據(jù)開(kāi)示往往流于形式，致使質(zhì)證根本無(wú)法深入進(jìn)行。

（四）誠(chéng)信原則缺失

我國(guó)民事訴訟法并未規(guī)定誠(chéng)信原則，更無(wú)作為該原則體現(xiàn)的真實(shí)陳述義務(wù)等制度。按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據(jù)其他證據(jù)做出裁判，當(dāng)事人的法律責(zé)任較難追究。誠(chéng)信原則的根本缺失，導(dǎo)致當(dāng)事人及其訴訟代/！/理人在質(zhì)證過(guò)程中就是一味的否定對(duì)方的證據(jù)，對(duì)于證據(jù)的質(zhì)證往往就是一句“不認(rèn)可對(duì)方的證據(jù)”或者是“該證據(jù)不能證明對(duì)方的主張”等而無(wú)需說(shuō)明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國(guó)，雖然在《民事訴訟證據(jù)中規(guī)定》中規(guī)定了證人必須出庭及法律后果，即對(duì)依法應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭的，對(duì)其證言可不予認(rèn)可。同時(shí)也規(guī)定了經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接質(zhì)詢(xún)。但對(duì)不出庭鑒定的的法律后果沒(méi)有規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭制度缺乏強(qiáng)制力。使這一制度形同虛設(shè)。

（六）缺乏具體的質(zhì)證規(guī)則

庭審方式改革前，法庭對(duì)證據(jù)的審查核實(shí)主要是由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行審查判斷。庭審方式改革后，如何規(guī)范、有序、高效地進(jìn)行質(zhì)證，就需要當(dāng)事人雙方在進(jìn)行質(zhì)證時(shí)共同遵守一些明確的行為規(guī)則——質(zhì)證規(guī)則。而現(xiàn)行法對(duì)必要的質(zhì)證規(guī)則又缺乏明確的規(guī)定，因而，在實(shí)踐中導(dǎo)致質(zhì)證的程序混亂，可操作性不強(qiáng)。這就有違法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，并有可能最終導(dǎo)致民眾對(duì)司法信賴(lài)的減弱甚至喪失。

三、完善我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的思考

（一）加強(qiáng)和完善證據(jù)立法

加強(qiáng)和完善有關(guān)證據(jù)立法，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典或民事證據(jù)法典在我國(guó)已是當(dāng)務(wù)之急。就我國(guó)現(xiàn)行的證據(jù)制度而言，證據(jù)規(guī)則貧乏，內(nèi)容粗放，有關(guān)證據(jù)的規(guī)范散見(jiàn)于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒(méi)有形成一個(gè)較完整的證據(jù)制度體系。由此導(dǎo)致了我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)制度及質(zhì)證程序不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以我認(rèn)為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術(shù)的角度考慮，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典應(yīng)該更具科學(xué)性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當(dāng)事人主義原則

在處理訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人的訴權(quán)是基礎(chǔ)和前提，法院的審判權(quán)是為當(dāng)事人行使訴權(quán)的需要而配置、啟動(dòng)和運(yùn)行的，審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分行使為宗旨，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟制度的必然要求。

首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己的主張承擔(dān)完全意義上的舉證責(zé)任，法律應(yīng)明確規(guī)定哪些證據(jù)屬于“因客觀(guān)原因當(dāng)事人無(wú)法收集的證據(jù)”而由法院收集。

其次對(duì)于需要由法院收集調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)建立當(dāng)事人申請(qǐng)、對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)提出異議、法院進(jìn)行審查并作出決定的制度。

（三）切實(shí)推進(jìn)證據(jù)交換制度。

證據(jù)交換制度的主要功能主要體現(xiàn)在對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整理和確定，使法庭質(zhì)證能夠圍繞證據(jù)的證明內(nèi)容和實(shí)質(zhì)特征深入地開(kāi)展。在現(xiàn)行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據(jù)交換等事務(wù)性工作更切實(shí)際一點(diǎn)。目前，在我國(guó)，雖然法官助理的制度尚處于構(gòu)建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實(shí)現(xiàn)證據(jù)的整理、歸納爭(zhēng)點(diǎn)和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設(shè)立一個(gè)庭前程序，來(lái)進(jìn)行證據(jù)交換，并有利于促進(jìn)案件的調(diào)解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則，維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行

隨著訴訟觀(guān)念的變化，在現(xiàn)代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來(lái)越多的認(rèn)同，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。一些國(guó)家開(kāi)始在民事訴訟中引入真實(shí)義務(wù)和禁止權(quán)利濫用法理。誠(chéng)實(shí)信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評(píng)價(jià)訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國(guó)民事訴訟也應(yīng)將誠(chéng)實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，誠(chéng)信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權(quán)力或權(quán)利濫用的限度、遵守法庭規(guī)則、誠(chéng)實(shí)陳述等，以維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行。

（五）全面規(guī)范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規(guī)范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權(quán)利保障機(jī)制。

3、確立鑒定人多元化體制，并規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請(qǐng)鑒

第2篇

現(xiàn)代西方法律制度中的自由心證制度，是其整個(gè)法制體系中的一項(xiàng)不可或缺要素。而在我國(guó)法制建設(shè)中，能否加以合理移植或借鑒呢？對(duì)于是否要在中國(guó)建立自由心證制度，學(xué)界一直存在很大爭(zhēng)議，一些人認(rèn)為在中國(guó)現(xiàn)有的制度框架內(nèi)只要沾上“自由”二字就脫離了我們的哲學(xué)基礎(chǔ)，難以做到“客觀(guān)真實(shí)”。而且社會(huì)公眾也普遍認(rèn)同法律制度是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，是不能“自由”發(fā)揮的。筆者認(rèn)為，在我國(guó)司法制度中確立自由心證制度是完全必要的。自由心證制度與主觀(guān)主義和唯心主義并沒(méi)有必然的聯(lián)系，它是有其內(nèi)在合理性的。

我國(guó)建立自由心證制度之瓶頸：

1.自由心證的主體——法官不“自由”。憲法第126條之規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。于是法官時(shí)常徘徊于“國(guó)家法”和“民間法”之間難以取舍。因而自由心證制度在我國(guó)的社會(huì)根基相當(dāng)脆弱。

2.當(dāng)事人主義和直接言詞原則的缺乏。法官審理案件是先由自由心證再到內(nèi)心確信的完全確立過(guò)程，同時(shí)也是舉證、認(rèn)證、質(zhì)證三位一體的一種認(rèn)志不斷升華的過(guò)程。但是在我國(guó)這三個(gè)階段的相關(guān)制度時(shí)常是脫節(jié)的。

3.裁判者的綜合素質(zhì)也難以適應(yīng)自由心證制度的確立。與其他國(guó)家相比，我國(guó)法官的任職資格規(guī)定是很低的。而且由于管理體制方面的弊端，現(xiàn)行的法官任職資格的規(guī)定也沒(méi)有得到很好的貫徹。

4.自由心證制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美無(wú)缺的，與其他證據(jù)制度一樣，自由心證要發(fā)揮應(yīng)有的作用也是一個(gè)合力的結(jié)果。在法官自由評(píng)價(jià)證據(jù)材料的時(shí)候也存在認(rèn)知能力，證據(jù)材料收集不全面，自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)确矫娴娘L(fēng)險(xiǎn)。自由心證不是任意恣證，更不是亂證，它的良性運(yùn)作需要一套行之有效的制約機(jī)制，否則引入自由心證制度只能事與愿違。

二、完善我國(guó)自由心證應(yīng)制度采取的措施

1.擁有自由心證的法官，必須具備較高的道德修養(yǎng)，才能做出公正的判決，而且這種判決容易被當(dāng)事人接受，真正起到定紛止?fàn)幍淖饔?。我?guó)當(dāng)前司法腐敗令人擔(dān)憂(yōu)，一審判決的信服力大大下降，這不能不說(shuō)與法官的道德素質(zhì)相對(duì)較低有關(guān)。自由心證制度第一個(gè)要求是心證主體的專(zhuān)業(yè)修養(yǎng)。只有領(lǐng)悟法律條文含義和精神實(shí)質(zhì)的法官才能依照法律，根據(jù)證據(jù)對(duì)事實(shí)做出正確的判決。

2.相關(guān)制度的完善。自由心證存在于證據(jù)體系中，就其孤立的行為過(guò)程來(lái)看，具有較強(qiáng)的主觀(guān)性。只有完善了保障程序，特別是相關(guān)的證據(jù)制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀(guān)性，“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)才能實(shí)現(xiàn)。

3.在制度上對(duì)法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。其一，司法必須獨(dú)立。司法獨(dú)立是法官形成自由心證之根本前提。自由的意志方能產(chǎn)生自由的心證。排除來(lái)自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。其二，審判必須公開(kāi)。自由心證并非秘密心證，自由心證的形成仍然以奉行審判公開(kāi)原則為前提。審判公開(kāi)是杜絕暗箱操作和防止司法腐敗的最佳武器。

4.完善心證制度的監(jiān)督制度。我國(guó)審判的監(jiān)督是多層次的、全方位的。有法院內(nèi)部的監(jiān)督，還有外部的監(jiān)督如檢察監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、社會(huì)公眾的監(jiān)督，但是這種監(jiān)督機(jī)制的合理性及其效果都不令人樂(lè)觀(guān)。

三、結(jié)語(yǔ)

自由心證制度經(jīng)過(guò)100多年的發(fā)展已經(jīng)形成一套較為完善的邏輯體系，為科學(xué)評(píng)判證據(jù)提供了一種行之有效的機(jī)制。在我國(guó)國(guó)內(nèi)關(guān)于確立自由心證制度的口徑也逐步趨于一致，甚至已經(jīng)反映到立法的建設(shè)中，這已經(jīng)預(yù)示了自由心證制度在我國(guó)的未來(lái)走向。

參考文獻(xiàn)：

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[3]江偉，徐繼軍.論證據(jù)制度中的衡平原則[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（3）.

第3篇

x和簡(jiǎn)易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睆拇耍贿m用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書(shū)還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬(wàn)的莘莘學(xué)子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)需要事實(shí)勝過(guò)雄辯。由于我國(guó)行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致的意見(jiàn)后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動(dòng)撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來(lái)，無(wú)外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認(rèn)識(shí)到行政機(jī)關(guān)的行政行為沒(méi)有違法情況，因而主動(dòng)撤訴；二是被告在訴訟過(guò)程中，認(rèn)識(shí)到行政行為違法，改變?cè)姓袨?，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀(guān)原因或經(jīng)過(guò)法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類(lèi)情況中，無(wú)論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應(yīng)調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大。可見(jiàn)，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒(méi)有調(diào)解，而司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂(yōu)的是，這些沒(méi)有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國(guó)家利益或公共利益；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢(shì)壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機(jī)關(guān)有無(wú)實(shí)體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國(guó)家利益或公共利益等問(wèn)題。1、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀(guān)點(diǎn)。關(guān)鍵問(wèn)題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)國(guó)家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來(lái)，這種排斥調(diào)解制度的觀(guān)點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬(wàn)不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。首先，行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過(guò)程，法律是針對(duì)某一類(lèi)事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再?lài)?yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能?chē)?yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)到可以按圖索驥的程度。事實(shí)上，適用法律的過(guò)程是一個(gè)選擇的過(guò)程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強(qiáng)的場(chǎng)合，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來(lái)，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因?yàn)橛懈嗟姆杉s束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開(kāi)發(fā)“花園廣場(chǎng)”，拆遷公司為被拆遷戶(hù)李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠(yuǎn)為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請(qǐng)房管部門(mén)裁決，房管部門(mén)裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)行政裁決。在訴訟過(guò)程中，經(jīng)法院和房管部門(mén)協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達(dá)成一致意見(jiàn)，同意以10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請(qǐng)撤訴結(jié)案。如果引進(jìn)調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時(shí)代變化，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會(huì)的到來(lái)，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務(wù)。行政法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間，不再是硝煙彌漫的對(duì)抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系。行政行為的行使過(guò)去單方性、強(qiáng)制性很突出，如今卻十分注重與行政相對(duì)人的合作，行政機(jī)關(guān)不斷尋求與被服務(wù)對(duì)象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的協(xié)商一致，我們就沒(méi)有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認(rèn)為民政局沒(méi)有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬(wàn)元，違約在先，民政局則認(rèn)為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬(wàn)元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒(méi)有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何嚴(yán)密的法律都跟不上不斷變化的客觀(guān)事實(shí)。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見(jiàn)的。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國(guó)《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上5萬(wàn)元以下的罰款。說(shuō)明行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)某人的處罰沒(méi)有罰當(dāng)其過(guò)，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過(guò)程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個(gè)理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿(mǎn)意的怕累托方案，何樂(lè)而不為呢？沒(méi)有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠(yuǎn)不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國(guó)家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國(guó)家利益或公共利益。這種觀(guān)點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國(guó)家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話(huà)說(shuō)，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國(guó)家利益，公共利益為代價(jià)。況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說(shuō)的，合法的予以維持，違法的予以撤銷(xiāo)，除此沒(méi)有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無(wú)論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷(xiāo)行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來(lái)說(shuō)，既不損害國(guó)家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國(guó)人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言自明。參考文獻(xiàn)[1]張樹(shù)義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國(guó)行政法理念[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問(wèn)題探討[M],北京：北京師范學(xué)院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國(guó)行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國(guó)行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國(guó)的行政審判體制：?jiǎn)栴}與改革[J].求是學(xué)刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,（1）：137——146.[7]杜萬(wàn)松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：137.

第4篇

[關(guān)鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類(lèi)對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢(qián)或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見(jiàn)，因而不參加該案的審理?！盵1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對(duì)待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類(lèi)具有天然的公正情感，在相互交往的過(guò)程中維護(hù)公認(rèn)的公正狀態(tài)是社會(huì)正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類(lèi)選擇了法律作為解決雙方爭(zhēng)議的一種手段時(shí)，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，程序公正是人們?cè)谠O(shè)計(jì)解決權(quán)益沖突制度時(shí)的首選法律價(jià)值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒(méi)有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會(huì)利用自己在程序中的優(yōu)勢(shì)地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會(huì)以公正的心態(tài)去認(rèn)同該法律程序的結(jié)果。在西方法學(xué)史上，法律始終被認(rèn)為是公正的同義詞，所以，離開(kāi)公正來(lái)談法律是沒(méi)有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對(duì)該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認(rèn)的法律基本價(jià)值。因此，回避作為一項(xiàng)法律制度具有悠久的歷史。無(wú)論在專(zhuān)制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運(yùn)動(dòng)的展開(kāi)，行政程序和訴訟程序在法律價(jià)值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過(guò)一些國(guó)家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實(shí)。我們知道，行政機(jī)關(guān)的任何一項(xiàng)職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使，而每個(gè)行政機(jī)關(guān)工作人員都生活在一定的社會(huì)關(guān)系中；社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性使他們?cè)谛惺孤殭?quán)處理法律事務(wù)過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長(zhǎng)期在一地任職的行政機(jī)關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒(méi)有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的事務(wù)有一點(diǎn)利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會(huì)影響行政效率。實(shí)際上，有些利害關(guān)系并不一定都會(huì)影響行政機(jī)關(guān)工作人員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭(zhēng)議，維持一個(gè)良性的現(xiàn)代社會(huì)秩序

回避制度的法律價(jià)值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹(shù)立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來(lái)解決爭(zhēng)議的信心，客觀(guān)上也有助于產(chǎn)生社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類(lèi)社會(huì)的變遷史已證實(shí)，任何在無(wú)秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會(huì)使沖突變得更加劇烈。在西方法治國(guó)家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭(zhēng)議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說(shuō)，如果沒(méi)有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對(duì)人真心實(shí)意地接受行政機(jī)關(guān)做出的對(duì)其不利的決定，從而及時(shí)消彌行政爭(zhēng)議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對(duì)人認(rèn)為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國(guó)行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個(gè)人偏見(jiàn)”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等?？梢?jiàn)，回避緣由既有行政相對(duì)人的主觀(guān)判斷，如“偏見(jiàn)”，也有人無(wú)法改變的客觀(guān)存在，如“利害關(guān)系”。現(xiàn)分述如下：

1.“偏見(jiàn)”。偏見(jiàn)，偏于一方面的見(jiàn)解。[2]在法律上，這種個(gè)人的“偏于一方面的見(jiàn)解”形成于行政機(jī)關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對(duì)某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊。”對(duì)于有偏見(jiàn)的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)說(shuō)，全面、客觀(guān)地了解案件真實(shí)情況對(duì)于他來(lái)說(shuō)已并不重要，他對(duì)案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過(guò)程變成了“過(guò)場(chǎng)”。

有時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于職能的交叉，也會(huì)導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國(guó)，“一個(gè)普遍的問(wèn)題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時(shí)充任地方當(dāng)局或其他行政機(jī)構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)也會(huì)產(chǎn)生的某種“偏見(jiàn)”。[3]

這些“偏見(jiàn)”是否構(gòu)成法律上的偏見(jiàn)，需要作進(jìn)一步的分析。如“先入為主”本身就是個(gè)人偏見(jiàn)的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個(gè)人偏見(jiàn)。如在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴水泥協(xié)會(huì)案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)定水泥工業(yè)中多種價(jià)格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當(dāng)手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)水泥協(xié)會(huì)提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主持的程序中，水泥協(xié)會(huì)認(rèn)為聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)此案有先入之見(jiàn)，即以偏見(jiàn)為由請(qǐng)求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)否決了這一請(qǐng)求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見(jiàn)”不能也不必作廣義上的理解。如果過(guò)度地?cái)U(kuò)大“偏見(jiàn)”的外延，可能會(huì)使行政機(jī)關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢(qián)、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。人在作為一個(gè)社會(huì)人時(shí)，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開(kāi)了這種利害關(guān)系，他是無(wú)法生存的。因此，人所處的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過(guò)比較嚴(yán)格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒(méi)有隔絕其與社會(huì)其他成員的關(guān)系?；谌颂焐阌械内吚芎Φ谋拘裕姓C(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)有時(shí)可能會(huì)屈從與其有利害關(guān)系成員的無(wú)理要求，如自己兒子的老師說(shuō)情，親朋好友的勸告等，都可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個(gè)緣由。

然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復(fù)雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)中沒(méi)有一個(gè)符合法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒(méi)款與行政機(jī)關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國(guó)1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報(bào)酬來(lái)自市法院所判決的罰金，最高法院認(rèn)為在這種情況下，法官對(duì)于判決的結(jié)果，有直接的金錢(qián)利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?，因此撤銷(xiāo)了這個(gè)判決。另一個(gè)案件中，市鎮(zhèn)長(zhǎng)官負(fù)責(zé)市政的財(cái)政收入。最高法院認(rèn)為由市鎮(zhèn)長(zhǎng)官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無(wú)私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?。[5]從我國(guó)的實(shí)際情況看，美國(guó)的這種做法顯然是行不通的。盡管我國(guó)行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒(méi)款收支兩條線(xiàn)，但是，財(cái)政部門(mén)返回罰沒(méi)款的比例與行政機(jī)關(guān)上交罰沒(méi)款額之間仍然存在著事實(shí)上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機(jī)關(guān)可以從稅收額中留存，國(guó)土資源管理部門(mén)可以從出讓國(guó)有土地有償使用費(fèi)中提留等，都說(shuō)明了這些行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機(jī)關(guān)工作人員可能會(huì)喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級(jí)關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員動(dòng)則得輒?；乇芫売煽赡芤鹦姓C(jī)關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同先生所說(shuō)的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠(yuǎn)，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對(duì)這種利害關(guān)系的認(rèn)識(shí)程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機(jī)關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認(rèn)為，回避范圍是：

1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國(guó)不同的規(guī)定至少說(shuō)明了在這個(gè)問(wèn)題上，不必強(qiáng)求統(tǒng)一的規(guī)定。國(guó)情不同，會(huì)導(dǎo)致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。

2.與當(dāng)事人的人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時(shí)聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機(jī)關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實(shí)際與無(wú)異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機(jī)關(guān)工作人員不回避，可能會(huì)導(dǎo)致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過(guò)證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機(jī)關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專(zhuān)家的身份就案件的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機(jī)關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當(dāng)案件進(jìn)入聽(tīng)證程序時(shí)，他們又成為該案件的聽(tīng)證主持人，則應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任本案的聽(tīng)證主持人，否則“先入為主”足以使當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)流于形式，也會(huì)使當(dāng)事人感到他們作為聽(tīng)證主持人不可能公正行事。

4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護(hù)關(guān)系的。監(jiān)護(hù)是指對(duì)未成年人和精神病患者的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱(chēng)為監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人可以是近親屬，但在沒(méi)有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護(hù)人。如行政機(jī)關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人又為本案的當(dāng)事人時(shí)，該行政機(jī)關(guān)工作人員在法律上就是本案當(dāng)事人的法定人，具有與當(dāng)事人同等的法律地位。

5.當(dāng)事人為社團(tuán)法人，行政機(jī)關(guān)工作人員作為其成員之一的?，F(xiàn)代社會(huì)公民有結(jié)社的自由。行政機(jī)關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團(tuán)組織，如集郵協(xié)會(huì)、書(shū)法協(xié)會(huì)等，當(dāng)這些社團(tuán)組織成為案件一方當(dāng)事人時(shí)，作為成員的行政機(jī)關(guān)工作人員因與該社團(tuán)之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當(dāng)事人有公開(kāi)敵意或者親密友誼的。公開(kāi)敵意是指行政機(jī)關(guān)工作人員曾公開(kāi)向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場(chǎng)的其他公開(kāi)場(chǎng)合表示過(guò)對(duì)其的憎恨，或者極不友好的言語(yǔ)。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開(kāi)宣稱(chēng)洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個(gè)小時(shí)的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個(gè)詞。[9]這是警官佛曼對(duì)黑人的公開(kāi)敵意，如果由他來(lái)處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當(dāng)事人之間的親密友誼也可能會(huì)影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機(jī)關(guān)工作人員在處理案件時(shí)內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機(jī)關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個(gè)兜底說(shuō)明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機(jī)關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，向本機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人主動(dòng)提出要求回避處理本案的請(qǐng)求，本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的申請(qǐng)依法進(jìn)行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：（1）請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員可以在對(duì)案件做出決定之前的任何時(shí)候，如認(rèn)為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，可以提出回避請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員提出回避請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式，并說(shuō)明回避的理由。

（2）審查。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在收到行政機(jī)關(guān)工作人員回避請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查?；乇軐彶橐詴?shū)面形式為主，必要時(shí)也可以當(dāng)面聽(tīng)取行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出回避請(qǐng)求的，任命機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)可以作為審查機(jī)關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。但是，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為有了解回避情形必要地，也可以聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述。

（3）決定。回避請(qǐng)求經(jīng)審查后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機(jī)關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機(jī)關(guān)工作人員接替此案的處理。應(yīng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員在接到此決定后，應(yīng)當(dāng)盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為回避情形不存在的，則應(yīng)命令該行政機(jī)關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對(duì)于此決定，當(dāng)事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

2.申請(qǐng)回避。申請(qǐng)回避是當(dāng)事人認(rèn)為處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)提出要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理本案的請(qǐng)求，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)依法對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。申請(qǐng)回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請(qǐng)。當(dāng)事人在行政程序進(jìn)行過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)負(fù)責(zé)案件處理的行政機(jī)關(guān)工作人員有法定回避的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理案件。回避申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)。如果當(dāng)事人提出書(shū)面申請(qǐng)有困難的，也可以口頭形式提出，接待當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)制成筆錄，與當(dāng)事人書(shū)面申請(qǐng)具有同等的法律效力。當(dāng)事人在有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)做出決定之前，可以撤回申請(qǐng)，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請(qǐng)。

（2）審查。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。審查應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式為主，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)決定。但延長(zhǎng)期限不超過(guò)三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請(qǐng)。對(duì)于駁回申請(qǐng)的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)復(fù)核一次。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由成立的，應(yīng)當(dāng)決定被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時(shí)移交至接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個(gè)人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個(gè)人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴(yán)格限制。

2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請(qǐng)。當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)工作人員回避是一項(xiàng)程序權(quán)利，這項(xiàng)程序權(quán)利的行使有嚴(yán)格的時(shí)間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿(mǎn)結(jié)果而提出回避申請(qǐng)。這種情況應(yīng)視為其放棄申請(qǐng)權(quán)。因?yàn)?，為了確保程序的有效進(jìn)行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時(shí)行使自己的權(quán)利，抵制無(wú)效程序的開(kāi)始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說(shuō)明當(dāng)事人心懷不良動(dòng)機(jī)，法律不能使人出于不良動(dòng)機(jī)而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請(qǐng)。對(duì)于這種情況，如果行政機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有告知回避申請(qǐng)權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟(jì)程序中提出來(lái)。如果行政機(jī)關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請(qǐng)權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請(qǐng)的權(quán)利。

3.應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避下做出的行政行為的效力。回避本身是為了防止行政機(jī)關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對(duì)一個(gè)有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員在沒(méi)有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無(wú)可挑剔，但人們也可能會(huì)有在美餐時(shí)咽下一只蒼蠅時(shí)產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機(jī)關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個(gè)沒(méi)有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷(xiāo)，除非當(dāng)事人放棄申請(qǐng)權(quán)。

三、我國(guó)行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學(xué)者的研究視野，作深入論述者更是無(wú)幾。對(duì)于這個(gè)事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說(shuō)明了我國(guó)行政法學(xué)理論與實(shí)踐之間存在著一時(shí)難以消除的斷層。

中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國(guó)法”三者的排列順序多少也說(shuō)明了人情與國(guó)法的關(guān)系。雖然中國(guó)古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒(méi)有解決官員處理個(gè)案中的回避問(wèn)題。在廢除舊法制后，我們既沒(méi)有認(rèn)真地吸收西方法制社會(huì)中的優(yōu)秀成果，也沒(méi)有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀(jì)初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來(lái)不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來(lái)了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒(méi)有完全改造過(guò)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運(yùn)作，導(dǎo)致新的法律制度并沒(méi)有產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負(fù)增長(zhǎng)狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國(guó)運(yùn)動(dòng)論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導(dǎo)思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實(shí)體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對(duì)行政回避的制度性構(gòu)造始終沒(méi)有被放置應(yīng)有的地位來(lái)對(duì)待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來(lái)國(guó)家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個(gè)沒(méi)有獲得合理性設(shè)計(jì)的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復(fù)了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強(qiáng)制等程序等。雖然國(guó)家公務(wù)員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實(shí)證明，這樣的立法狀況不可能有一個(gè)良好的法律實(shí)踐。

我國(guó)現(xiàn)行的行政回避制度還沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有功能，從行政執(zhí)法實(shí)踐看，雖然行政相對(duì)人很關(guān)注自己是否受到了公正對(duì)待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對(duì)人提出要求行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)履行回避義務(wù)，即使提出了回避申請(qǐng)，也經(jīng)常被行政機(jī)關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機(jī)關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學(xué)等要求“照顧”時(shí)也很少主動(dòng)提出回避請(qǐng)求，以便于在處理公務(wù)時(shí)為其提供“便利”。究其原因，我認(rèn)為主要是：

1.缺少保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的程序機(jī)制。行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)被行政機(jī)關(guān)駁回后，如何防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員因行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)而在行政公務(wù)中對(duì)其刁難、報(bào)復(fù)，這方面我國(guó)沒(méi)有現(xiàn)行的預(yù)防性制度。在這樣的情況下，行政相對(duì)人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機(jī)關(guān)工作人員不公正的處理，也不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開(kāi)表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷(xiāo)的理由之一。雖然我國(guó)的行政復(fù)議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷(xiāo)行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無(wú)法律明確規(guī)定。在目前的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中，很少有行政行為因行政機(jī)關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院撤銷(xiāo)。這種現(xiàn)象一方面助長(zhǎng)了行政機(jī)關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對(duì)人對(duì)行政回避功能的認(rèn)識(shí)，使其難以借助行政回避來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)的舉證困難。行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對(duì)人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀(guān)存在。但是，由于行政相對(duì)人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國(guó)行政資訊透明度度很低，行政相對(duì)人舉證不力，或者無(wú)法舉證的情況時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致行政相對(duì)人回避申請(qǐng)失敗。

4.行政機(jī)關(guān)工作人員原籍任職。我國(guó)清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠(yuǎn)離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶(hù)籍管理制度的原因，我國(guó)現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部都是來(lái)自本地，“大中專(zhuān)畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶(hù)籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間很容易形成一個(gè)“熟人社會(huì)”，織成了一個(gè)親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會(huì)基礎(chǔ)。

5.倫理社會(huì)中人情因素。我國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)倫理社會(huì)，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀(guān)念則進(jìn)一步強(qiáng)化了這種人情的社會(huì)價(jià)值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒?dòng)。人情一方面可以在行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機(jī)關(guān)的行政管理實(shí)效，但另一方面人情也成為影響行政相對(duì)人申請(qǐng)回避的一個(gè)情理因素，行政相對(duì)人可能基于情面放棄提出回避申請(qǐng)。

從我國(guó)現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實(shí)踐看，反映在行政回避制度層面上的問(wèn)題主要有：

1.回避程序缺失。行政機(jī)關(guān)工作人員或當(dāng)事人提出回避要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確受理機(jī)關(guān)。與此相關(guān)的問(wèn)題是，回避的舉證責(zé)任、被回避行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)的確定問(wèn)題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請(qǐng)回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當(dāng)事人在非聽(tīng)證程序中沒(méi)有申請(qǐng)回避的權(quán)利，即使在聽(tīng)證程序中當(dāng)事人申請(qǐng)回避的，也沒(méi)有明確應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。在自行回避中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員如認(rèn)為自己與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務(wù)。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個(gè)特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。模糊性的法律對(duì)于權(quán)力來(lái)說(shuō)存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應(yīng)當(dāng)盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們?cè)诹⒎夹g(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個(gè)模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會(huì)有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在這個(gè)問(wèn)題上濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而否定當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應(yīng)的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律實(shí)效。然而，據(jù)我個(gè)人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對(duì)違反行政回避制度的法律后果只限于對(duì)行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分，但行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒(méi)有做出具體的規(guī)定。①?gòu)膶?shí)務(wù)上看，法律如果不明確行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實(shí)施的行政行為是否有效，往往會(huì)導(dǎo)致行政回避制度對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認(rèn)為，能否有效地實(shí)施行政回避制度，需要行政聽(tīng)證、行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實(shí)效的前提是行政回避制度應(yīng)當(dāng)由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，關(guān)于行政回避制度應(yīng)當(dāng)完善如下法律問(wèn)題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請(qǐng)回避兩種。這也是許多國(guó)家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)工作人員的一項(xiàng)法定職責(zé)，如行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其做出的行政行為效力也會(huì)因此受到影響。申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人的一項(xiàng)法定權(quán)利，只要行政相對(duì)人在參與行政程序過(guò)程中認(rèn)為有法定回避情形時(shí)，依法向法定機(jī)關(guān)提出回避申請(qǐng)后，有權(quán)決定回避申請(qǐng)的機(jī)關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個(gè)明確的決定，否則，行政相對(duì)人可以啟動(dòng)行政救濟(jì)程序或者在事后的法律救濟(jì)中，將此作為一個(gè)要求撤銷(xiāo)行政行為的抗辯理由。無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，法律必須對(duì)提出回避請(qǐng)求人的資格、方式、受理機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、決定方式，時(shí)限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進(jìn)一步詳細(xì)列舉若干種常見(jiàn)的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機(jī)關(guān)出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達(dá)到。從許多國(guó)家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國(guó)的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當(dāng)然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個(gè)兜底條款，以適應(yīng)客觀(guān)情況復(fù)雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實(shí)施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說(shuō)是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導(dǎo)致在實(shí)體違法，即程序違法與實(shí)體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對(duì)違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷(xiāo)的法理爭(zhēng)議。但程序違法可能影響到實(shí)體內(nèi)容的正確性，這是學(xué)者們都可以接受的。我國(guó)行政訴訟法對(duì)違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實(shí)施的具體行政行為？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問(wèn)題。行政程序法可以對(duì)違反行政回避制度情況下實(shí)施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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第5篇

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類(lèi)擁有的最有效的資源配置工具，因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費(fèi)用和最簡(jiǎn)單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場(chǎng)能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政府就沒(méi)有必要干涉。但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無(wú)法解決的，多年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵(lì)作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，可能隨時(shí)發(fā)生現(xiàn)實(shí)和可能的市場(chǎng)失靈，這就需要政府部門(mén)的宏觀(guān)調(diào)控，彌補(bǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)功能的不足。

二、政策性擔(dān)保法律制度類(lèi)型

(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度

在我國(guó)，中小型企業(yè)對(duì)于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對(duì)于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說(shuō)可以讓企業(yè)起死回生。國(guó)外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對(duì)于我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制不完善，缺乏財(cái)政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過(guò)大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對(duì)非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財(cái)政有限補(bǔ)償與激勵(lì)補(bǔ)償?shù)确绞綄?duì)其進(jìn)行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度

就我國(guó)目前而言，購(gòu)房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買(mǎi)一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買(mǎi)一套房子。在我國(guó)，不僅房?jī)r(jià)高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買(mǎi)房的時(shí)候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門(mén)檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過(guò)銀行貸款解決自己和家庭的購(gòu)房問(wèn)題。這些方面需要政府部門(mén)的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對(duì)中低收入者的住房貸款的做法是國(guó)際上通用的，美國(guó)，加拿大等國(guó)家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對(duì)購(gòu)房者的購(gòu)房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國(guó)政府和相關(guān)部門(mén)用政府信用作為統(tǒng)一后盾來(lái)?yè)?dān)保住房體系，同時(shí)注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問(wèn)題等待相關(guān)部門(mén)去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問(wèn)題，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)通過(guò)擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶(hù)的需求提供對(duì)應(yīng)的擔(dān)保來(lái)解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門(mén)也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶(hù)小額貸款，促使農(nóng)戶(hù)生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動(dòng)農(nóng)戶(hù)實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶(hù)可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。

三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用

我國(guó)的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個(gè)很難解決的問(wèn)題。要想徹底解決這一問(wèn)題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對(duì)農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個(gè)問(wèn)題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)會(huì)得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會(huì)得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時(shí)，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財(cái)政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門(mén)的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對(duì)于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對(duì)性的優(yōu)勢(shì)。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴(lài)眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對(duì)公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個(gè)人的選擇，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)

我國(guó)中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)保基金難以滿(mǎn)足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動(dòng)資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會(huì)資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動(dòng)，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過(guò)程中，沒(méi)有充分的利用市場(chǎng)和市場(chǎng)需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門(mén)行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)，但在無(wú)形中卻大大的增加了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫?，目前市?chǎng)中小型企業(yè)狀況不容樂(lè)觀(guān)，隨時(shí)面臨著倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，投入的資金極有可能有去無(wú)回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來(lái)看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對(duì)市場(chǎng)缺乏機(jī)制約束，會(huì)在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動(dòng)明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國(guó)的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國(guó)的社會(huì)主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)制度中存在的問(wèn)題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問(wèn)題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，通過(guò)運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對(duì)我國(guó)的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。

四、結(jié)語(yǔ)

第6篇

關(guān)于書(shū)證的證據(jù)效力，有書(shū)證的形式證據(jù)力和書(shū)證的實(shí)質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書(shū)證本身的特征所決定的。書(shū)證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段，即首先判斷文書(shū)所表達(dá)的思想是否為某人的思想，即該書(shū)證是否被偽造，稱(chēng)為形式上的證據(jù)力，也叫文書(shū)成立真實(shí)。在肯定沒(méi)有被偽造的情況下，才能認(rèn)定該書(shū)證在何種程度上證明爭(zhēng)議的案件事實(shí)，即對(duì)文書(shū)內(nèi)容的證明價(jià)值進(jìn)行判斷，稱(chēng)為實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書(shū)證，必須是由書(shū)證制作者真實(shí)作成，并與待證事實(shí)存在某種關(guān)聯(lián)，該項(xiàng)書(shū)證才能論及其證據(jù)力。如果書(shū)證系由他人所偽造，該項(xiàng)書(shū)證就自始無(wú)證據(jù)力可言。一項(xiàng)書(shū)證系書(shū)證制作者真實(shí)作成，并非屬于偽造，該項(xiàng)書(shū)證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書(shū)證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實(shí)存在或不存在，此種書(shū)證就具有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。書(shū)證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。當(dāng)然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書(shū)證存在的真?zhèn)螁?wèn)題，而實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力涉及書(shū)證內(nèi)容能否證明待證事實(shí)的問(wèn)題。書(shū)證是否具有無(wú)實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，依自由心證進(jìn)行判斷。

（一）公文書(shū)證證據(jù)效力的評(píng)判

1．公文書(shū)證形式證據(jù)力的推定

公文書(shū)證，無(wú)論為處分書(shū)證或報(bào)告書(shū)證，對(duì)其中所記載的事實(shí)，均認(rèn)定其具有形式證據(jù)力。日本學(xué)者三個(gè)月章認(rèn)為，“有關(guān)形式上證據(jù)力的認(rèn)定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書(shū)的方式即內(nèi)容認(rèn)定為公文時(shí)，則推定為真實(shí)成立?！盵18]記載公共管理機(jī)關(guān)（如行政管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等）意思表示的公文書(shū)，即處分性公文書(shū)，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書(shū)等，能夠直接證明該公共管理機(jī)關(guān)在該公文書(shū)載內(nèi)容上的處分事實(shí)。例如，行政處分的公文書(shū)，即有證明在該公文書(shū)上記載裁決或行政處分事實(shí)之效力，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其具有形式上證據(jù)力。對(duì)此，法院不得依自由心證進(jìn)行判斷，否則將有悖于設(shè)立公文書(shū)制度的立法精神，同時(shí)也不利于交易上的安全。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于這類(lèi)公文書(shū)形式證據(jù)力的認(rèn)定，在理論上一般不認(rèn)為可以提出反證，否則，將降低公文書(shū)的信用，同時(shí)也導(dǎo)致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機(jī)關(guān)觀(guān)念表示（認(rèn)識(shí)表示）的公文書(shū)，即報(bào)告性公文書(shū)，同樣系其作成者公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項(xiàng)屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應(yīng)該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達(dá)書(shū)證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書(shū)證、登記簿、戶(hù)籍、受理證明書(shū)、郵件收受證明書(shū)等都屬于此種情況，應(yīng)當(dāng)推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對(duì)于公文書(shū)，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書(shū)的程式和意旨直接予以推定。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，認(rèn)為其不真實(shí)者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)方當(dāng)事人僅僅承擔(dān)反證的證明責(zé)任，實(shí)際上負(fù)有本證的證明責(zé)任。也就是說(shuō)對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達(dá)到相信公文書(shū)為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對(duì)方當(dāng)事人并沒(méi)有完成舉證責(zé)任，法官必須采信公文書(shū)為真實(shí)。

公文書(shū)證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個(gè)理由的考慮：

首先，公文書(shū)是公共管理機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而形成的文書(shū)證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書(shū)，需要按照嚴(yán)格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書(shū)，必須嚴(yán)格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對(duì)人的充分的救濟(jì)手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書(shū)證一般真實(shí)可信，和私文書(shū)證相比較，顯然具有較強(qiáng)的證明力。

其次，一般而言，公文書(shū)往往有法律的特別保障，如《刑法》中關(guān)于偽造文書(shū)罪的規(guī)定，這里就是對(duì)偽造公文書(shū)造成嚴(yán)重后果的，給予刑事制裁。由于法律對(duì)公文書(shū)的特別保護(hù)，從而偽造公文書(shū)就更加困難，虛假而不真實(shí)的公文書(shū)相對(duì)而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀(guān)實(shí)際，符合高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

最后，由于公文書(shū)是公共管理機(jī)關(guān)制作的，是運(yùn)作公共管理權(quán)力，履行管理職責(zé)的結(jié)果，往往會(huì)保存在檔案資料中，可以隨時(shí)查閱的。正是由于公文書(shū)存在這樣的管理制度，審核和核對(duì)公文書(shū)是很容易的，故意提供虛假的公文書(shū)很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書(shū)證實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書(shū)證是具有公共信用的公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書(shū)證，因而與私文書(shū)證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書(shū)的程式及意旨認(rèn)定為公文書(shū)的，推定其內(nèi)容為真實(shí)。如果對(duì)公文書(shū)證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)請(qǐng)相應(yīng)的制作機(jī)關(guān)或公務(wù)員陳述其真?zhèn)?。?duì)此，提出該證據(jù)的一方當(dāng)事人不必證明公文書(shū)證為真實(shí)。如果對(duì)方當(dāng)事人仍然對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)舉出反證以證明公文書(shū)證為非真實(shí)。但對(duì)于外國(guó)公署或外國(guó)公務(wù)員于職務(wù)上作成的公文書(shū)證，不能當(dāng)然推定為真實(shí)，應(yīng)當(dāng)由法院審酌情形斷定其真?zhèn)?。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真?zhèn)蔚?，提出該?xiàng)書(shū)證的當(dāng)事人對(duì)該外國(guó)書(shū)證的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任。[20]但如果經(jīng)駐在該國(guó)的本國(guó)大使、公使或領(lǐng)事證明的，應(yīng)當(dāng)推定為真實(shí)。我國(guó)“民事訴訟證據(jù)法專(zhuān)家建議稿（第四稿）”第170條關(guān)于公文書(shū)效力的規(guī)定認(rèn)為，“公文書(shū)推定為真實(shí)，對(duì)公文書(shū)的真實(shí)性發(fā)生懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查核實(shí)。當(dāng)事人任何一方對(duì)公文書(shū)的真實(shí)性提出質(zhì)疑的，對(duì)此負(fù)擔(dān)證明責(zé)任?！边@也表明我國(guó)學(xué)者也大都認(rèn)同實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國(guó)內(nèi)公文、無(wú)印章的國(guó)內(nèi)公文、經(jīng)過(guò)證實(shí)的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過(guò)認(rèn)證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來(lái)證據(jù)證明其真實(shí)性，而可以直接確認(rèn)其證明力。在法國(guó)，公文書(shū)證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書(shū)證，直至提起偽造文書(shū)之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因?yàn)楦鶕?jù)《法國(guó)民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過(guò)方式才能達(dá)到否認(rèn)其真實(shí)性的目的。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，公文書(shū)證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書(shū)所記載的是在公共機(jī)關(guān)和在制作文書(shū)的人面前所作的陳述，對(duì)于這種由公共機(jī)關(guān)或制作文書(shū)的人以文字記載的事項(xiàng)，將當(dāng)然確認(rèn)其證據(jù)力。但對(duì)文書(shū)內(nèi)所記載的事項(xiàng)，對(duì)方當(dāng)事人可以提出反證證明其不真實(shí)。由公共機(jī)關(guān)制作的載有公務(wù)性命令、處分或裁判的公文書(shū)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為真實(shí)。此外，其他具有內(nèi)容的公文書(shū)，如送達(dá)書(shū)證、郵局收據(jù)、戶(hù)籍簿、出生書(shū)證、死亡書(shū)證等，對(duì)其中所記載的事項(xiàng)，也同樣認(rèn)定其為真實(shí)。[21]

日本學(xué)者認(rèn)為，處分性公文書(shū)所包含的意思表示如果成為待證事實(shí)，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無(wú)評(píng)定證據(jù)之余地也。故確定書(shū)證之真實(shí)，同時(shí)亦即確定應(yīng)證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無(wú)實(shí)體之證據(jù)力也?！盵22]但認(rèn)為這種推定證據(jù)力僅及于該書(shū)證內(nèi)容部分，不及于作成書(shū)證的地點(diǎn)、時(shí)間等情形。對(duì)于公文書(shū)內(nèi)容是否正當(dāng)，對(duì)方當(dāng)事人可以進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)，并可以提出反證予以。如，經(jīng)過(guò)公證的合同文書(shū)就具有公文書(shū)的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認(rèn)的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書(shū)直接確定其證據(jù)效力。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在論述評(píng)判公文書(shū)實(shí)質(zhì)上證據(jù)力時(shí)，認(rèn)為生效性文書(shū)，因其文書(shū)內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書(shū)為真正，文書(shū)內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書(shū)正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書(shū)，因其系傳述文書(shū)制作人觀(guān)察的事實(shí)，雖文書(shū)為真正，但傳述內(nèi)容事實(shí)是否可靠，尚須斟酌，因而并不當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書(shū)，即使為真正，并非當(dāng)然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書(shū)如為真正且屬生效性文書(shū)者，當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。若為報(bào)導(dǎo)性文書(shū)，除有反證公文書(shū)內(nèi)容與待證事實(shí)不符之外，通常均有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”判例認(rèn)為，法院書(shū)記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實(shí)外，就其所記事項(xiàng)有完全的證據(jù)力。送達(dá)書(shū)證為公書(shū)證，就其所記載事項(xiàng)除有反證外，應(yīng)認(rèn)為有證據(jù)力。至于勘驗(yàn)、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。”該條第（一）項(xiàng)從公文書(shū)證和私文書(shū)證證明力大小對(duì)比的角度，明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證，公文書(shū)證以外的其他書(shū)證也就是私文書(shū)證。這里的公文書(shū)證“證明力一般大于其他書(shū)證”應(yīng)當(dāng)如何理解？事實(shí)上這也是困惑法官的一個(gè)問(wèn)題。這樣的規(guī)定沒(méi)有具體明確公文書(shū)證的證明力問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責(zé)任分配的視角來(lái)規(guī)定公文書(shū)證的證明力。本文認(rèn)為，這樣的規(guī)定不是科學(xué)合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書(shū)證”僅僅是部分公文書(shū)證，這里的“其他書(shū)證”完全既包括私文書(shū)證，也包括公文書(shū)證。在立法文件中規(guī)定一部分書(shū)證的證據(jù)力大于另一部分書(shū)證的證據(jù)力，而又沒(méi)有設(shè)置具體的適用情形，從操作層面上說(shuō)，法官將無(wú)所適從；從證據(jù)法學(xué)理論層面上講，以法定證據(jù)形式機(jī)械的規(guī)定不同種類(lèi)書(shū)證的證據(jù)力大小，有悖于書(shū)證證據(jù)效力評(píng)判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導(dǎo)致背離對(duì)客觀(guān)真實(shí)的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評(píng)判。《證據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀(guān)地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結(jié)果?！蓖耆梢越梃b其他國(guó)家或者地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，從證明責(zé)任分配的角度，規(guī)定公文書(shū)證的形式推定力和實(shí)質(zhì)推定力。

（二）私文書(shū)證證據(jù)力的評(píng)判

關(guān)于私文書(shū)證形式證據(jù)力的評(píng)判。對(duì)公文書(shū)作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)由爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人對(duì)公文書(shū)不是真實(shí)成立的事項(xiàng)負(fù)本證的舉證責(zé)任，須提出證據(jù)證明其為不真實(shí)。而對(duì)私文書(shū)作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)，僅負(fù)反證的證明責(zé)任。其主要原因在于，公文書(shū)是公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當(dāng)然應(yīng)推定其證據(jù)力。而私文書(shū)不具有這樣的特點(diǎn)，當(dāng)事人對(duì)其提出的私文書(shū)是否為該文書(shū)的名義人真實(shí)作成，負(fù)有證明其真實(shí)的責(zé)任。與公文書(shū)不同，對(duì)私文書(shū)的形式上證據(jù)力有疑義的，對(duì)方當(dāng)事人僅負(fù)有反證的舉證責(zé)任，舉證人仍然負(fù)有證明私文書(shū)為真實(shí)的證明責(zé)任（本證）。因?yàn)椤八轿臅?shū)無(wú)從依其程式及意旨，推定文書(shū)之真?zhèn)?，?yīng)由舉證人證其為真正。若他造承認(rèn)該文書(shū)為真正或不爭(zhēng)執(zhí)其為真正，且不能因他項(xiàng)陳述可認(rèn)為爭(zhēng)執(zhí)者，即系有訴訟上之自認(rèn)或視同自認(rèn)。”[24]

有學(xué)者認(rèn)為，如果對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為該文書(shū)并非制作人簽名，或內(nèi)容有變?cè)?，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認(rèn)為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書(shū)寫(xiě)的文字，皆屬反證事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提出反證予以。[25]筆者認(rèn)為并不盡然，如果對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)私文書(shū)上簽名或印章的真實(shí)性，認(rèn)為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔(dān)反證的證明責(zé)任，使?fàn)巿?zhí)的事項(xiàng)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責(zé)任。但如果承認(rèn)簽名或印章的真實(shí)性，否認(rèn)系本人或人所為，該爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人須承擔(dān)本證的證明責(zé)任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實(shí)，僅僅提出證據(jù)使法官對(duì)爭(zhēng)執(zhí)事項(xiàng)的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責(zé)任，法官將最后推定其為真實(shí)。楊建華教授也指出：“如當(dāng)事人雖承認(rèn)簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭(zhēng)執(zhí)，或承認(rèn)印章（指蓋于文書(shū)上之印文）為真正，而否認(rèn)系其本人或人所蓋時(shí)，則應(yīng)由為此爭(zhēng)執(zhí)之當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)”。[26]

對(duì)于私文書(shū)，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書(shū)為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書(shū)。這里推定必須以私文書(shū)內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當(dāng)事人之間已不存在爭(zhēng)執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書(shū)為真正作為基本前提。此為多數(shù)國(guó)家立法例。如《德國(guó)民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過(guò)公證人認(rèn)證的私文書(shū)，完全能證明文書(shū)內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書(shū)如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過(guò)法官或公證人認(rèn)證的制作人的親筆記錄，并在該文書(shū)中表明該文書(shū)有制作人制作，具有完全的證明力”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書(shū)經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認(rèn)證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類(lèi)似的規(guī)定?！度毡久袷略V訟法》沒(méi)有對(duì)此作出明確的具體規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“不設(shè)是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實(shí)之私文書(shū)證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關(guān)于私文書(shū)的實(shí)質(zhì)證明力，即私文書(shū)記載的內(nèi)容，是否與待證事實(shí)相一致，應(yīng)由法院依自由心證判斷為原則。但對(duì)于生效性的私文書(shū)，如契約書(shū)、遺囑等，在判斷其證據(jù)價(jià)值（即實(shí)質(zhì)上證據(jù)力）時(shí)，私文書(shū)如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應(yīng)認(rèn)定其具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。但對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書(shū)，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機(jī)關(guān)蓋有核驗(yàn)者，同樣私文書(shū)，僅僅是增強(qiáng)其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。（三）書(shū)證復(fù)印件及副本的證據(jù)力評(píng)判

在英美法系國(guó)家的證據(jù)制度中，當(dāng)事人向法院提供書(shū)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時(shí)，才能夠提供復(fù)印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關(guān)書(shū)面證據(jù)材料的一個(gè)規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時(shí)優(yōu)于其復(fù)制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交原件；在不能提交原件而提交復(fù)印件時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實(shí)際上是確定原始文字材料與副本、復(fù)印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說(shuō)，文字材料在作為證據(jù)時(shí)，原始文字材料優(yōu)于復(fù)印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書(shū)證領(lǐng)域，即關(guān)于文書(shū)的內(nèi)容或其存在的真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國(guó)1945年的一項(xiàng)判例認(rèn)為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應(yīng)用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過(guò)引入文書(shū)本身來(lái)證明，除非對(duì)原始文字的缺失提出令人信服的理由?！盵28]因此，有人認(rèn)為，最佳證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)稱(chēng)為“原始文書(shū)規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號(hào)，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀(guān)察時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的危險(xiǎn)大，尤其是當(dāng)其在視覺(jué)上難以判斷時(shí)更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書(shū)證據(jù)資格問(wèn)題的，如果不提供文書(shū)原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當(dāng)事人提供的原始文書(shū)證據(jù)復(fù)印件或者副本的，則會(huì)因?yàn)椴痪哂凶C據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團(tuán)評(píng)判。在大陸法系的德國(guó)、日本等國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，沒(méi)有象英美法國(guó)家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書(shū)證的真實(shí)性角度出發(fā)，要求當(dāng)事人提供書(shū)證時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)提交書(shū)證原件。但提供復(fù)印件并不當(dāng)然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當(dāng)事人提供復(fù)印件的具體情況來(lái)評(píng)判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學(xué)者松崗義正認(rèn)為，判斷書(shū)證的證據(jù)力，以書(shū)證的真實(shí)性為要件，原則上而言，書(shū)證的原本具有證據(jù)力，而書(shū)證的復(fù)印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應(yīng)當(dāng)以提出書(shū)證的原本為必要。但在對(duì)方自認(rèn)書(shū)證正本的真實(shí)性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時(shí)，實(shí)際上亦無(wú)須提出書(shū)證的原本，只提出其繕本便足，在此場(chǎng)合下，書(shū)證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實(shí)際上，應(yīng)提出書(shū)證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書(shū)的提出或送交應(yīng)當(dāng)以原本、正本或有認(rèn)證的副本進(jìn)行，法院可以不顧此項(xiàng)規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時(shí)可以使當(dāng)事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對(duì)于原本以外的其他復(fù)制件材料證明力的判斷，全憑法官通過(guò)自由心證予以確認(rèn)。該法規(guī)定，提出公文書(shū)證時(shí)，可提出正本或已認(rèn)證的繕本，但法院可以要求舉證的當(dāng)事人提出正本，如果當(dāng)事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關(guān)于私文書(shū)證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國(guó)民事訴訟法》第435條規(guī)定，對(duì)于公文書(shū)，可以提出原本或提出經(jīng)認(rèn)證的繕本，但繕本在認(rèn)證后須具有公文書(shū)的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說(shuō)明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時(shí)，法院依自由心證對(duì)該認(rèn)證繕本的證明力作出判斷。

當(dāng)事人提出書(shū)證時(shí)，是否應(yīng)提交書(shū)證的正本或繕本，則視書(shū)證是否為公文書(shū)證或私文書(shū)證而定。[33]對(duì)于公文書(shū)，應(yīng)當(dāng)提出原本或經(jīng)認(rèn)證的繕本。私文書(shū)則必須提出其原本。但僅因文書(shū)的效力及解釋有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，可以提出繕本。[34]但法院認(rèn)為必要時(shí)，仍然可以要求當(dāng)事人提出文書(shū)原本。[35]如果是準(zhǔn)公文書(shū)，須以科技設(shè)備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實(shí)上的困難（如電腦硬盤(pán)內(nèi)存資料）的，可以以書(shū)面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當(dāng)事人不服從法院命令的，并不完全排除復(fù)制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對(duì)于私文書(shū)證，如非原本，則要求當(dāng)事人說(shuō)明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對(duì)方亦無(wú)陳述其是否真實(shí)的義務(wù)。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書(shū)證的原本；然在特則上，如當(dāng)事人對(duì)于提出書(shū)證繕本的真實(shí)性（確實(shí)是原本之繕本）已陳述一致時(shí)，對(duì)于書(shū)證的效力當(dāng)事人彼此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，則無(wú)提出原本的必要，舉證者只要提出私文書(shū)證的繕本即可。在法院對(duì)繕本的發(fā)生是否為正當(dāng)產(chǎn)生疑惑時(shí)，才要求當(dāng)事人提出原本。若應(yīng)當(dāng)舉證的當(dāng)事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力?？梢?jiàn)，德、日民事訴訟法對(duì)文書(shū)復(fù)制件證據(jù)力的評(píng)判并不象英美法系國(guó)家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國(guó)《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書(shū)證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對(duì)無(wú)異的復(fù)制件或者復(fù)制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當(dāng)事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件或者復(fù)制品與原件或原物一致的?！边@些規(guī)定表明，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當(dāng)事人在提交書(shū)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供書(shū)證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國(guó)家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當(dāng)事人提供書(shū)證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書(shū)證復(fù)印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書(shū)證復(fù)印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當(dāng)事人沒(méi)有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當(dāng)然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干意見(jiàn)》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線(xiàn)索，沒(méi)有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無(wú)法與原件核對(duì)的復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這說(shuō)明當(dāng)事人在不具備“確有困難”的情況下提供復(fù)印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評(píng)判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒(méi)有其他證據(jù)而當(dāng)事人又不認(rèn)同時(shí)，不能夠在訴訟中單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?？梢?jiàn)，我國(guó)關(guān)于書(shū)證的規(guī)定接近大陸法系國(guó)家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國(guó)沒(méi)有區(qū)分公文書(shū)證和私文書(shū)證分別予以規(guī)定。二、書(shū)證外延問(wèn)題

（一）視聽(tīng)資料應(yīng)當(dāng)屬于書(shū)證范疇

關(guān)于書(shū)證內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，我國(guó)學(xué)者與其他國(guó)家學(xué)者的理解基本相同，都認(rèn)為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號(hào)、圖表等的載體；3．這些文字、符號(hào)、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實(shí)。但對(duì)于書(shū)證外延的看法則有所不同。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤(pán)等作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)加以規(guī)定，即視聽(tīng)資料。在理論上，我國(guó)學(xué)者幾乎毫無(wú)例外的都贊同這種立法上的分類(lèi)，也即在理論上認(rèn)同這種分類(lèi)方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤(pán)等視聽(tīng)資料不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)，而屬于書(shū)證范疇。因?yàn)樗c普通書(shū)證在本質(zhì)特征上并沒(méi)有什么不同，因此，不能作為與書(shū)證并列的獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)。不可否認(rèn)，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號(hào)、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達(dá)的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)這一書(shū)證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤(pán)等須借助一定的設(shè)備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)。其實(shí)，有些普通書(shū)證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見(jiàn)其文字或圖案。又如，利用某種化學(xué)藥劑書(shū)寫(xiě)的文字、符號(hào)等，在通常條件下無(wú)法識(shí)別，必須在特定的化學(xué)藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學(xué)藥劑書(shū)寫(xiě)的文字、符號(hào)，顯然不能排除在書(shū)證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤(pán)等，并不因此成為一種獨(dú)立證據(jù)的理由。

我國(guó)的《合同法》第11條規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)，與書(shū)證并無(wú)二致，甚至其載體也被納入了廣義的書(shū)面形式的范疇，因此電子證據(jù)應(yīng)歸屬于書(shū)證。

對(duì)于書(shū)證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實(shí)性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來(lái)看，書(shū)證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書(shū)證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復(fù)印件。視聽(tīng)資料也同樣適用這一規(guī)則。學(xué)者們?cè)谡撌鰧?duì)視聽(tīng)資料的審查判斷時(shí)往往認(rèn)為，視聽(tīng)資料具有易于復(fù)制和偽造的特征，主要應(yīng)當(dāng)審查其真實(shí)性。[3]我國(guó)《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對(duì)于視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)巍?，辨別真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽?dāng)事人提交視聽(tīng)資料的原件。最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉適用意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用意見(jiàn)》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應(yīng)當(dāng)包括視聽(tīng)資料在內(nèi)。[4]可見(jiàn)，視聽(tīng)資料并沒(méi)有有別于一般書(shū)證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于同一種類(lèi)的證據(jù)。

（二）書(shū)面證言應(yīng)當(dāng)歸入書(shū)證范疇

1．書(shū)面證言的性質(zhì)屬于書(shū)證

目前，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者大多認(rèn)為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書(shū)面證言。對(duì)于這種理解，筆者認(rèn)為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應(yīng)當(dāng)親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對(duì)方當(dāng)事人詰問(wèn)；大陸法系國(guó)家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當(dāng)事人的詢(xún)問(wèn)。

我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書(shū)面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開(kāi)庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書(shū)面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對(duì)方當(dāng)事人可以質(zhì)詢(xún)；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書(shū)記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢(xún)”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書(shū)面證言，所以，在理論上也就認(rèn)為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書(shū)面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書(shū)面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書(shū)面證詞。

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)提供書(shū)面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書(shū)面證言，但提供的書(shū)面證言不應(yīng)當(dāng)作為證人證言的證據(jù)種類(lèi)，本質(zhì)上屬于書(shū)證。書(shū)面證言根本不能夠滿(mǎn)足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會(huì)對(duì)書(shū)面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說(shuō)，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書(shū)面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書(shū)面證言符合文書(shū)證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)將其視為書(shū)證接受為適格證據(jù)。其實(shí)，就證據(jù)種類(lèi)的劃分而言，我們的目的應(yīng)當(dāng)是如何進(jìn)行分類(lèi)才能更有效、更客觀(guān)、更科學(xué)地評(píng)判證據(jù)價(jià)值或證明力，運(yùn)用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對(duì)不同特征的證據(jù)設(shè)立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類(lèi)的內(nèi)在依據(jù)和外在標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，書(shū)面證言應(yīng)當(dāng)屬于書(shū)證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語(yǔ)言）的方式來(lái)表達(dá)一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語(yǔ)言表達(dá)過(guò)程中的各種信息來(lái)證明案件事實(shí)，或影響法官對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)芜M(jìn)行判斷的心證。書(shū)面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書(shū)證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達(dá)一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實(shí)。書(shū)證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究

其次，對(duì)書(shū)面證言資格的判斷主要還是基于書(shū)證證據(jù)能力的判斷要求。對(duì)于書(shū)證，舉證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先證明該書(shū)證作成的真實(shí)性，即證明確系出具該書(shū)面證言的名義人所親筆書(shū)寫(xiě)或簽名、蓋章。提出書(shū)面證言的人還必須具有相應(yīng)的行為能力，對(duì)書(shū)面證言所陳述的事項(xiàng)必須能夠正確識(shí)別。[5]書(shū)面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應(yīng)當(dāng)提交書(shū)面證言原件。如果提交的是書(shū)面證言復(fù)印件，必須在符合法律關(guān)于書(shū)證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過(guò)對(duì)證人的詢(xún)問(wèn)和證人的口頭陳述來(lái)證明案件事實(shí)。[7]而書(shū)面證言屬于書(shū)證的方法，是通過(guò)法官依據(jù)自由心證原則對(duì)書(shū)面證言所記載的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判，以形成對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書(shū)面證言的證據(jù)能力依據(jù)書(shū)證規(guī)則評(píng)判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書(shū)面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書(shū)面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實(shí)務(wù)來(lái)看，實(shí)際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書(shū)面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書(shū)面證言的當(dāng)事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書(shū)面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國(guó)《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務(wù)，也是對(duì)證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書(shū)面證言，即接受書(shū)面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實(shí)務(wù)中，有些法院對(duì)此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級(jí)人民法院1998年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書(shū)面證言要有相應(yīng)的證據(jù)予以證明”。沒(méi)有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對(duì)此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關(guān)于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢(xún)，證人出庭作證應(yīng)經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書(shū)面證言：……?！痹撘?guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對(duì)“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書(shū)面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書(shū)面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書(shū)面證言作為書(shū)證具有合理的價(jià)值基礎(chǔ)

如果把沒(méi)有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書(shū)面證言都認(rèn)為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實(shí)務(wù)方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對(duì)證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來(lái)，英國(guó)民事訴訟已經(jīng)沒(méi)有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書(shū)面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設(shè)例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對(duì)民事證據(jù)資格幾乎沒(méi)有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對(duì)證據(jù)力的大小進(jìn)行自由評(píng)判。對(duì)于沒(méi)有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書(shū)面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國(guó)際社會(huì)證據(jù)制度的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，也沒(méi)有充分的理論根據(jù)。

就我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，更是缺少合理性。我國(guó)證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書(shū)面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見(jiàn)。如果都認(rèn)為沒(méi)有證據(jù)能力予以排除，無(wú)疑是大大阻礙了當(dāng)事人的舉證和法院對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實(shí)的合理性出發(fā)，對(duì)書(shū)面證言都不應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。

對(duì)《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予新的解釋。我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書(shū)面證言。”筆者認(rèn)為，對(duì)該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：知道案件情況的任何單位和個(gè)人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當(dāng)事人雙方詢(xún)問(wèn)的義務(wù)。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)，但負(fù)有提供書(shū)面證言的義務(wù)。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務(wù)，但仍然負(fù)有提出書(shū)證義務(wù)。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書(shū)證方式提供書(shū)面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個(gè)方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準(zhǔn)許免除其出庭作證義務(wù)。這兩個(gè)因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務(wù)，僅僅以書(shū)證方式提交書(shū)面證言即可。但如果法院認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書(shū)面證言予以代替。提供書(shū)面證言和出庭提供口頭證言是兩個(gè)不同種類(lèi)的證據(jù)方法，因此，即使提出書(shū)面證言，也同樣沒(méi)有履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)。審判實(shí)務(wù)中，將書(shū)面證言不作為書(shū)證對(duì)待，而視為一般的證人證言，就導(dǎo)致了這樣一種誤解：往往認(rèn)為提交書(shū)面證言就是履行了作證義務(wù)，于是，為了強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，就主張嚴(yán)格限制提交書(shū)面證言的條件。[10]

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為：“民事證人提出的書(shū)面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書(shū)證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書(shū)面證言視為書(shū)證，依據(jù)文書(shū)證據(jù)規(guī)則來(lái)審查判斷。但認(rèn)為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒(méi)有不到庭的原因而向法院提出書(shū)面證言，依據(jù)文書(shū)證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國(guó)民事訴訟法》也有關(guān)于書(shū)面證明的規(guī)定，[12]該書(shū)面證明類(lèi)似于我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定書(shū)面證言?！斗▏?guó)民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準(zhǔn)許證人證言時(shí)，第三人就其親自了解的有爭(zhēng)議的事實(shí)所做的能夠查明該事實(shí)的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書(shū)面形式還是口頭形式，以書(shū)面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書(shū)面證明和口頭證言，但同時(shí)要求，如果以書(shū)面形式作證，則用書(shū)面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對(duì)于書(shū)面證明，完全按照文書(shū)證據(jù)的程序進(jìn)行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書(shū)面證明交各當(dāng)事人閱知?！苯划?dāng)事人閱知是處理文書(shū)證據(jù)的基本程序要求，《法國(guó)民事訴訟法》在關(guān)于書(shū)證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項(xiàng)文件、字據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當(dāng)事人閱知。相互傳達(dá)書(shū)證應(yīng)當(dāng)自動(dòng)進(jìn)行?！庇捎跁?shū)面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當(dāng)事人閱知。《法國(guó)民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽(tīng)取出據(jù)書(shū)面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書(shū)面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類(lèi)；提交書(shū)面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務(wù)。《日本民事訴訟法》也有類(lèi)似的規(guī)定，但沒(méi)有《法國(guó)民事訴訟法》規(guī)定得詳細(xì)和具體。《日本民事訴訟法》第205條規(guī)定：“法院認(rèn)為適當(dāng)，當(dāng)事人又無(wú)異議時(shí)，可以提出書(shū)面證詞代替證人詢(xún)問(wèn)?！币簿褪窃诋?dāng)事人沒(méi)有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務(wù)。

以上所進(jìn)行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書(shū)面證言歸入書(shū)證類(lèi)證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一；其次，有利于當(dāng)事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。因?yàn)闀?shū)面證言，就書(shū)證角度而言，只要其作成真實(shí)（確實(shí)為提供書(shū)面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因?yàn)闆](méi)有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學(xué)、更合理地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，對(duì)書(shū)面證言的證據(jù)效力作出更客觀(guān)的評(píng)判。如果將其視為證人證言，又無(wú)法運(yùn)用詢(xún)問(wèn)規(guī)則，對(duì)其通過(guò)詢(xún)問(wèn)的方式進(jìn)行質(zhì)證，于是，就忽視書(shū)面證言的證據(jù)效力，甚至導(dǎo)致極端地、片面地運(yùn)用證明責(zé)任分擔(dān)的原則，對(duì)案件進(jìn)行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實(shí)基礎(chǔ)所追求的價(jià)值目標(biāo)。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書(shū)面證言代替出庭作證的問(wèn)題。[16]書(shū)面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書(shū)面證言，并不是履行了作證義務(wù)，因而不存在以書(shū)面證言代替出庭作證的問(wèn)題。

三、文書(shū)提出義務(wù)及其法律后果

在民事訴訟中，文書(shū)系重要的證據(jù)方法，它對(duì)查明案件事實(shí)具有極其重要的作用。對(duì)于一個(gè)民事案件而言，與案件事實(shí)有關(guān)的文書(shū)，如果不是被作為當(dāng)事人的原告、被告持有，就是被當(dāng)事人之外的第三人持有。持有文書(shū)的當(dāng)事人對(duì)于有利于自己的文書(shū)一般都會(huì)積極提出以作為。但對(duì)于不利于自己的文書(shū)，或者對(duì)方當(dāng)事人持有的有利于自己的文書(shū)，以及第三人持有的文書(shū)，則往往并不積極主動(dòng)提供。為此，我們就必須探究持有該項(xiàng)文書(shū)的人，是否具有法律上的義務(wù)提出文書(shū)？設(shè)定此項(xiàng)義務(wù)的法理價(jià)值何在？如有提出義務(wù)，其應(yīng)提出的文書(shū)有無(wú)范圍的限制？如果文書(shū)持有人拒不提出文書(shū)時(shí)，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書(shū)義務(wù)的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進(jìn)行的正當(dāng)，無(wú)論何人，皆有將證書(shū)提出于法院的義務(wù)。故證書(shū)提出義務(wù)，與證人作證義務(wù)相同，屬于一般公法上的義務(wù)，但德、日等大陸法系國(guó)家的立法并沒(méi)有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國(guó)家關(guān)于提出證書(shū)義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們認(rèn)為提出證書(shū)義務(wù)，是證書(shū)所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書(shū)提出于法院的民事訴訟法上的義務(wù)，此義務(wù)屬限制公法上之義務(wù)，非一般的公法上義務(wù)，[40]也不是私法上的義務(wù)。[41]當(dāng)事人使用自己所持有所的證書(shū)時(shí)，可隨意提出使用，不存在證書(shū)提出義務(wù)的問(wèn)題。如果舉證的當(dāng)事人欲使用的證書(shū)屬于他人（對(duì)方當(dāng)事人或第三人）時(shí)，舉證的當(dāng)事人就當(dāng)然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書(shū)的所有者是否須對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有將證書(shū)提交到法院的義務(wù)的問(wèn)題。根據(jù)德國(guó)、奧地利、匈牙利及日本等國(guó)家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對(duì)方當(dāng)事人和第三者才負(fù)有提出證書(shū)的義務(wù)。否則，證書(shū)的持有人就不具有提交證書(shū)的義務(wù)。之所以認(rèn)為屬于民事訴訟法上的義務(wù)，而不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)，主要是因?yàn)椋喝绻麑⑵湟暈橐话愕墓ㄉ系牧x務(wù)，就意味著證書(shū)的持有人必須提交所持有的證書(shū)，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來(lái)勢(shì)必侵害證書(shū)持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導(dǎo)致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強(qiáng)調(diào)提出證書(shū)為公法上的義務(wù)，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書(shū)持有人的利益。如果通過(guò)損害更大的法益來(lái)追求訴訟公正所帶來(lái)的相對(duì)較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價(jià)就太大。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個(gè)平衡點(diǎn)，故證書(shū)持有人提出證書(shū)義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

在訴訟上提出證書(shū)的義務(wù)，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書(shū)持有人負(fù)有將證書(shū)引渡或提出的義務(wù)，[42]旦并不能由此認(rèn)為訴訟上提出證書(shū)的義務(wù)就屬于私法義務(wù)。私法上規(guī)定的證書(shū)引渡或提出義務(wù)，只不過(guò)是訴訟上提出證書(shū)義務(wù)的原因。[43]

因此，證書(shū)持有人提出證書(shū)的義務(wù)，系證書(shū)持有人為使舉證當(dāng)事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書(shū)提交于法院的民事訴訟法上的義務(wù)。此種義務(wù)的成立，須具備以下兩個(gè)要件：第一、舉證當(dāng)事人的對(duì)方當(dāng)事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當(dāng)事人所欲使用的證書(shū)，即舉證的當(dāng)事人欲向法院提出的證書(shū)，在舉證的有效期間內(nèi)被對(duì)方當(dāng)事人或第三人持有。第二、舉證當(dāng)事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當(dāng)事人沒(méi)有主張?jiān)擁?xiàng)證書(shū)，該證書(shū)持有人當(dāng)然也就不具有提出證書(shū)的義務(wù)。

（二）拒絕文書(shū)提出義務(wù)的法律后果

正是基于這樣的理論基礎(chǔ)和價(jià)值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國(guó)法律都規(guī)定，文書(shū)持有人（不管是當(dāng)事人還是第三人）都有義務(wù)提交持有的文書(shū)證據(jù)。在英美法國(guó)家，證書(shū)持有人是否具有提出證書(shū)的義務(wù)，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書(shū)，則該證書(shū)持有人就必須提交持有的證書(shū)，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國(guó)，當(dāng)事人可以通過(guò)發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出質(zhì)詢(xún)書(shū)、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當(dāng)事人可以向法官申請(qǐng)命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國(guó)民事訴訟中，沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果。也就是說(shuō)，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來(lái)理解和把握拒不履行提出文書(shū)義務(wù)的法律后果。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對(duì)拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴(yán)重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當(dāng)事人或不是當(dāng)事人的人沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅?shū)的傳票），就視為犯有對(duì)發(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實(shí)視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負(fù)擔(dān)費(fèi)用等。

在大陸法系國(guó)家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書(shū)持有人在訴訟外對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有引渡或提出所持有證書(shū)的義務(wù)。在這種情況下，不管是對(duì)方當(dāng)事人持有證書(shū)，還是第三人持有證書(shū)，也不管請(qǐng)求引渡證書(shū)或提出證書(shū)的權(quán)利是物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)或債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，持有證書(shū)的人均對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有提出證書(shū)的義務(wù)。[46]

對(duì)方當(dāng)事人拒絕文書(shū)證據(jù)提出義務(wù)，往往承擔(dān)私法上后果，作出對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定。如，《德國(guó)民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對(duì)方當(dāng)事人不服從文書(shū)提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對(duì)方當(dāng)事人持有舉證方當(dāng)事人主張的書(shū)證，就可以把舉證人提供的證書(shū)繕本視為正確的證書(shū)；如果舉證人沒(méi)有提供證書(shū)繕本時(shí)，舉證人關(guān)于證書(shū)的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對(duì)人惡意阻礙舉證人完成其證明責(zé)任。從其立法效果規(guī)定可知，對(duì)方當(dāng)事人不遵守法院要求其提出文書(shū)證據(jù)的命令，并不對(duì)其進(jìn)行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進(jìn)行評(píng)判，將文書(shū)繕本視為真正，或者將舉證人關(guān)于文書(shū)性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由不從文書(shū)命令者，法院可以憑自由心證認(rèn)定舉證人關(guān)于文書(shū)的性質(zhì)、內(nèi)容及文書(shū)成立之主張為真，或認(rèn)定舉證人依該文書(shū)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，從而對(duì)違反文書(shū)提出義務(wù)者發(fā)揮制裁之實(shí)效。[47]但為避免法院此種真實(shí)擬制的任意和錯(cuò)誤，并保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人對(duì)此有辯論的機(jī)會(huì)。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“不從文書(shū)提出之命時(shí)，應(yīng)止于擬制舉證人（他造）所主張之文書(shū)內(nèi)容為真實(shí)即足，而不應(yīng)擬制其主張之待證事實(shí)為真實(shí)。”[48]究竟如何認(rèn)定主張文書(shū)內(nèi)容的真實(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則的要求，“應(yīng)依各事件類(lèi)型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書(shū)作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實(shí)發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)訴訟，當(dāng)事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當(dāng)事人兩造之利害而平衡各種利益?！劣诳煞駬?jù)此進(jìn)而認(rèn)為認(rèn)定依該文書(shū)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，仍應(yīng)由法院依自由心證判斷。”[49]

關(guān)于第三人違背文書(shū)提出義務(wù)的法律后果，各國(guó)或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書(shū)提出義務(wù)要受到法律制裁，承擔(dān)公法上的法律后果。根據(jù)《法國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過(guò)程中，需要對(duì)方當(dāng)事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請(qǐng)求，由法官命令提交該文書(shū)或字據(jù)。法官如果認(rèn)為其請(qǐng)求成立，就作出提交文書(shū)的命令。對(duì)于違背該項(xiàng)命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書(shū)義務(wù)，將受到罰款處罰。[51]

通過(guò)訴訟程序或者強(qiáng)制執(zhí)行程序獲得文書(shū)證據(jù)。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人主張證書(shū)被第三人持有時(shí)，可以提出證據(jù)申請(qǐng)；第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書(shū)的義務(wù)；如果應(yīng)以證書(shū)證明的事項(xiàng)是重要的，而當(dāng)事人的申請(qǐng)也符合條件，法院應(yīng)當(dāng)命令持有證書(shū)的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書(shū)。但強(qiáng)制第三人提出證書(shū)，必須通過(guò)訴訟的途徑實(shí)行。[52]《法國(guó)民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書(shū)的第三人提交文書(shū)，也必須由舉證人提起交付文書(shū)之訴。[53]

我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無(wú)正當(dāng)理由，不服從提出文書(shū)命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時(shí)，還可以予以強(qiáng)制執(zhí)行，即強(qiáng)行扣押第三人持有的文書(shū)。[54]

我國(guó)現(xiàn)行立法及有關(guān)司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)事人及文書(shū)持有提出文書(shū)的義務(wù)及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當(dāng)事人持有證據(jù)”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括文書(shū)證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當(dāng)事人不提出證據(jù)的法律后果，沒(méi)有從文書(shū)提出義務(wù)的視角來(lái)設(shè)置文書(shū)持有人提出文書(shū)的義務(wù)。而且這里僅僅是對(duì)方當(dāng)事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當(dāng)事人以外的人持有而拒不提交，則沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。

我國(guó)《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”，但并沒(méi)有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關(guān)單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對(duì)其采取妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施。這僅僅是對(duì)當(dāng)事人以外的有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有直接規(guī)定違背文書(shū)提出義務(wù)的法律后果。本文認(rèn)為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀(guān)真實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人持有文書(shū)證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認(rèn)定舉證一方當(dāng)事人提供的書(shū)證復(fù)印件為正當(dāng)，或者推定舉證當(dāng)事人就書(shū)證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實(shí)等，但必須根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行判斷，并給予對(duì)方當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。

【注釋】

[1]參見(jiàn)各類(lèi)民事訴訟法教科書(shū)。盡管我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽(tīng)資料與書(shū)證并列作為一種獨(dú)立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學(xué)者們?cè)诶碚撋系奶接懞驼J(rèn)識(shí)，導(dǎo)致這種結(jié)果也反映出了我國(guó)證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學(xué)”的特征，對(duì)證據(jù)種類(lèi)及其劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)上的模糊。

[2]書(shū)證與其他種類(lèi)證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)，至于采用何種方法、狀態(tài)來(lái)記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關(guān)專(zhuān)門(mén)人員利用其專(zhuān)業(yè)知識(shí)，對(duì)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行分析研究所得出的意見(jiàn)性結(jié)論，采用什么樣的方式來(lái)表達(dá)，不能改變其證據(jù)種類(lèi)的性質(zhì)。

[3]不少學(xué)者認(rèn)為視聽(tīng)資料至少應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)特征：一是視聽(tīng)資料的真實(shí)性和可靠性；一是視聽(tīng)資料的可復(fù)制性和易偽造性，均強(qiáng)調(diào)從其來(lái)源審查其客觀(guān)真實(shí)性。（參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁(yè)；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第161頁(yè)；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁(yè)）。

[4]《適用意見(jiàn)》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線(xiàn)索，沒(méi)有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?/p>

[5]其實(shí)，書(shū)證的種類(lèi)也是多種多樣的，每一種書(shū)證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書(shū)遺囑，對(duì)代書(shū)人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒(méi)有直接利害關(guān)系，代書(shū)人須具有完全行為能力，須兩個(gè)以上的無(wú)利害關(guān)系人為證明人等，書(shū)面證言，作為書(shū)證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書(shū)面證言的人須具有相應(yīng)的行為能力，就是對(duì)書(shū)面證言資格的特殊要求之一。

[6]對(duì)于單位作證提交的書(shū)面證言，更加體現(xiàn)出其書(shū)證特征。審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于單位出具的證明文書(shū)，必須要有單位負(fù)責(zé)人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無(wú)效證據(jù)。如昆明市中級(jí)人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關(guān)單位出具的證明文書(shū)，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無(wú)效”。這實(shí)際上就是必須證明文書(shū)作成的真實(shí)性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強(qiáng)調(diào)出庭證人的口頭表達(dá)或陳述。如《法國(guó)新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準(zhǔn)備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書(shū)進(jìn)行陳述。”

[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀(guān)原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導(dǎo)致受到刑事追訴或承擔(dān)民事上的責(zé)任，以及其他國(guó)家關(guān)于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實(shí)務(wù)中也都持這種看法，如南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便的；因自然災(zāi)害、意外事件等不可抗力原因無(wú)法出庭的；因其他特殊原因確實(shí)無(wú)法出庭的等。也有人認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言?xún)?nèi)容的真實(shí)性已為對(duì)方所認(rèn)可的等。參見(jiàn)華鋒：《我國(guó)民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國(guó)民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書(shū)面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書(shū)面證言的具情形；另一方面，對(duì)不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書(shū)面證言，一律否認(rèn)其證據(jù)力。如上海市高級(jí)人民法院1997年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人僅提供書(shū)面證言而證人不出庭，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，該證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；湖南省高級(jí)人民法院1998年通過(guò)的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人對(duì)其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國(guó)法院準(zhǔn)許外，證人無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實(shí)際上否定了書(shū)面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當(dāng)事人的舉證和對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應(yīng)的保障制度和懲罰制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。

[11]參見(jiàn)周叔厚：《證據(jù)法論》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1995年版，第861—862頁(yè)。

[12]此處“書(shū)面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書(shū)”之意，指由第三人出具書(shū)面證明。參見(jiàn)何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國(guó)證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁(yè)注釋[1]。

[13]《法國(guó)民事訴訟法》第204條至231條專(zhuān)門(mén)就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務(wù)及違背該義務(wù)的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書(shū)面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書(shū)面證言誤認(rèn)為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認(rèn)為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書(shū)面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國(guó)證人出庭作證極少，絕大部分都是書(shū)面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見(jiàn)，于是，就會(huì)使得大量的書(shū)面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實(shí)務(wù)中，只要書(shū)面證言，對(duì)方當(dāng)事人又不認(rèn)可的，又沒(méi)有其他證據(jù)，法官對(duì)書(shū)面證言的證據(jù)力往往不進(jìn)行評(píng)判，而是直接認(rèn)為案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任分擔(dān)原則，判決負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。這樣的裁判，實(shí)際上放棄了對(duì)案件客觀(guān)真實(shí)的追求，同時(shí)，也并不完全符合適用舉證責(zé)任進(jìn)行裁判的條件。關(guān)于舉證責(zé)任的適用條件可參見(jiàn)趙鋼、張永泉：《略論舉證責(zé)任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

[16]有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段證人證言存在較多的問(wèn)題，其中之一就是“證人提供書(shū)面證言多而出庭作證的少。對(duì)證人進(jìn)行交叉詢(xún)問(wèn)，是審核證言必要而有效的方式，證人用書(shū)面證言替代出庭，就無(wú)法進(jìn)行有效的審查。由于上述問(wèn)題長(zhǎng)期未能夠得到解決，證人證言在我國(guó)民事訴訟中未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用”（前引[3]，江偉書(shū)，第480頁(yè)）。這完全是把書(shū)面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來(lái)的后果，認(rèn)為提交書(shū)面證言，就是當(dāng)事人履行作證義務(wù)，所以造成對(duì)只提交書(shū)面證言而不出庭的現(xiàn)象無(wú)能為力。

[17]參見(jiàn)兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁(yè)。

[18]三個(gè)月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1997年版，第470頁(yè)。

[19]參見(jiàn)松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第303—305頁(yè)。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認(rèn)為處分性公文書(shū)，亦不免有記載不真實(shí)處分之時(shí)，故不能不許對(duì)于該項(xiàng)書(shū)證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實(shí)體之正當(dāng)。

[20]參見(jiàn)陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1996年版，第535頁(yè)。

[21]參見(jiàn)畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第14頁(yè)。

[22]前引[19]，第306頁(yè)。

[23]前引[20]，第536頁(yè)。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司．1999年版，第281頁(yè)。

[25]參見(jiàn)石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1987版，第355頁(yè)。

[26]前引[24]，第281頁(yè)。

[27]前引[19]，第308頁(yè)。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335—336頁(yè)。

[29]前引[28]，第335頁(yè)。

[30]參見(jiàn)（美）EdmundM．Morgan：《證據(jù)法之基本問(wèn)題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣世界書(shū)局發(fā)行1982年版，第385頁(yè)。

[31]前引[19]，第282頁(yè)。

[32]參見(jiàn)《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見(jiàn)《日本民事訴訟法》第349條、《德國(guó)民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來(lái)文書(shū)內(nèi)容的文書(shū)，對(duì)于繕本而言，原來(lái)的文書(shū)就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指?。?，繕本僅照錄原本作成名義人之名，無(wú)制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指?。?，則就成為原本，而不再是繕本。參見(jiàn)前引[11]，第1094—1095頁(yè)。

[35]參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見(jiàn)前引[24]，第275頁(yè)。

[37]參見(jiàn)《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國(guó)有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于復(fù)印件的規(guī)定存在以下問(wèn)題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒(méi)有給書(shū)證復(fù)制件一個(gè)準(zhǔn)確的定義；其二，我國(guó)三個(gè)司法解（即關(guān)于三大訴訟法的司法解釋?zhuān)┽尣灰?guī)范、不統(tǒng)一；其三，對(duì)書(shū)證復(fù)制件的使用條件規(guī)定含糊。參見(jiàn)宋強(qiáng)：《我國(guó)書(shū)證復(fù)制件相關(guān)問(wèn)題研究》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第2期。

[39]參見(jiàn)前引[19]，第248頁(yè)。

[40]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“執(zhí)有文書(shū)之人在訴訟程序中提出文書(shū)之義務(wù)，固亦認(rèn)為公法上之義務(wù)”，但同時(shí)又指出，“如無(wú)限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護(hù)之利益”，應(yīng)當(dāng)給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書(shū)義務(wù)并非一般公法上的義務(wù)。參見(jiàn)前引[24]，第278頁(yè)。

[41]松岡義正認(rèn)為：“提出證書(shū)之義務(wù)者，乃證書(shū)所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書(shū)提出于法院之民事訴訟法上之義務(wù)也。此義為限制公法上之義務(wù)，非一般是公法上之義務(wù)，亦非私法上之義務(wù)?！眳⒁?jiàn)前引[19]，第248頁(yè)。

[42]根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，證書(shū)持有人在訴訟中提出證書(shū)的義務(wù)，往往最終源于私法上的義務(wù)。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書(shū)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有提出證書(shū)的義務(wù)”。德國(guó)一些私法有不少關(guān)于交還證書(shū)的規(guī)定，如《德國(guó)民法典》第371條規(guī)定，債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務(wù)證書(shū)（借據(jù)）。此外，《德國(guó)民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國(guó)商法典》第118條、第157條；《德國(guó)票據(jù)法》第50條等都有關(guān)于交還證書(shū)的規(guī)定。關(guān)于要求第三人提出證書(shū)，《德國(guó)民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書(shū)的義務(wù)；但強(qiáng)制第三人提出證書(shū)，必須通過(guò)訴訟的途徑實(shí)行”。由此可見(jiàn)，第三人在訴訟上提出證書(shū)的義務(wù)也同樣必須源于私法上的義務(wù)。

[43]參見(jiàn)前引[19]，第249頁(yè)。

[44]美國(guó)民事訴訟盡管實(shí)行當(dāng)事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動(dòng)的，不能對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行任何的制約。事實(shí)上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過(guò)法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國(guó)民事訴訟中，法官往往不是主動(dòng)依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當(dāng)事人不能自行解決而向法院提出申請(qǐng)（motion）時(shí)，法院才能介入。經(jīng)過(guò)審查以后，從而作出決定進(jìn)行制裁或者駁回申請(qǐng)。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當(dāng)事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見(jiàn)白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第98頁(yè)。

[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運(yùn)作的行為，包括兩種：一種是以實(shí)行法院命令的事項(xiàng)為目的而采取的間接強(qiáng)制手段，稱(chēng)為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對(duì)已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強(qiáng)制手段，稱(chēng)為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見(jiàn)前引[4]，第100頁(yè)。

[46]根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，可以申請(qǐng)文書(shū)提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當(dāng)事人基于民法之規(guī)定，锝請(qǐng)求對(duì)造當(dāng)事人交付或提出文書(shū)時(shí)，該對(duì)造當(dāng)事人，即負(fù)有文書(shū)提出之義務(wù)?！碧岢鑫臅?shū)的義務(wù)源于民法有關(guān)查閱證書(shū)的規(guī)定。但對(duì)于與訴訟無(wú)利害關(guān)系的第三人持有文書(shū)時(shí)，民事訴訟法沒(méi)有規(guī)定該第三人有提出文書(shū)的義務(wù)，當(dāng)?shù)谌司芙^提出時(shí)，可依法提起獨(dú)立的訴訟，并依強(qiáng)制執(zhí)行的方法，強(qiáng)制第三人交出有關(guān)文書(shū)。我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書(shū)提出命令時(shí)，可以對(duì)其處以罰款，并依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實(shí)現(xiàn)。

[47]參見(jiàn)王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣三民書(shū)局2000年版，第407頁(yè)；前引[24]，第303頁(yè)；邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1998年版，第186頁(yè)。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書(shū)，第186頁(yè)。

[49]許士宦：《證據(jù)開(kāi)示制度與秘密保護(hù)程序》，臺(tái)灣大學(xué)博士論文1999年，第400—401頁(yè)，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書(shū)提出義務(wù)之研究（上）》，載《萬(wàn)國(guó)法律》2001年6月117期，第108—109頁(yè)。

[50]參見(jiàn)《法國(guó)新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書(shū)之命令者，裁判所得以裁定科二十萬(wàn)元以下之罰瑗。”我國(guó)臺(tái)灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無(wú)正當(dāng)理由，不從提出文書(shū)之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當(dāng)事人要求第三人提出文書(shū)，必須向法院提出申請(qǐng)，該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)表明：1．要求第三人提出的文書(shū)；2．文書(shū)的內(nèi)容；3．該文書(shū)所要證明的事實(shí)；4．該文書(shū)被第三人所持有的事由；5．持有文書(shū)第三人提出文書(shū)義務(wù)的原因。舉證人申請(qǐng)人必須對(duì)此加以釋明，其目的是防止申請(qǐng)權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進(jìn)行。對(duì)于舉證當(dāng)事人的申請(qǐng)如果認(rèn)為不具備法院要件時(shí)，法院應(yīng)于終局判決的理由中載明駁回其申請(qǐng)請(qǐng)的理由，當(dāng)事人之間就此項(xiàng)申請(qǐng)有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，法院亦得以中間判決為駁回（臺(tái)灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書(shū)證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書(shū)于法院或交由申請(qǐng)人外，法院必須就該文書(shū)應(yīng)證之事實(shí)是否重要進(jìn)行審查。若法院認(rèn)應(yīng)證之事實(shí)非常重要，且舉證人的申請(qǐng)也屬正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命第三人提出該文書(shū)。（參見(jiàn)前引[11]，第1076頁(yè)；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1991年版，第396頁(yè)以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣廣益印書(shū)局1992年版，第403頁(yè)以下）。

[52]參見(jiàn)《德國(guó)民事訴訟法》第428、429、431條。

第7篇

「現(xiàn)代公司制度；國(guó)家；市民社會(huì)；良性互動(dòng)

誠(chéng)然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國(guó)家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國(guó)家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對(duì)現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對(duì)政治國(guó)家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無(wú)法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家的權(quán)利主張，為防止國(guó)家權(quán)力的異化和對(duì)市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國(guó)家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國(guó)家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識(shí)，人格平等觀(guān)念和私法自治觀(guān)念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢(shì)必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對(duì)政治國(guó)家給予個(gè)別市場(chǎng)主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專(zhuān)門(mén)建立起來(lái)的。”并且“它們相對(duì)具有公開(kāi)表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開(kāi)化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開(kāi)的“博弈”，對(duì)確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級(jí)觀(guān)念，意義重大。

縱觀(guān)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營(yíng)、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來(lái)的中國(guó)企業(yè)（尤其是私營(yíng)股份制企業(yè)）正越來(lái)越多地謀求解脫它們只為國(guó)家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國(guó)家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對(duì)于國(guó)家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)組織越來(lái)越多地在沒(méi)有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來(lái)。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開(kāi)始和國(guó)家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件?！凹偃缯f(shuō)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國(guó)家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國(guó)家過(guò)多過(guò)細(xì)的干預(yù)中解放出來(lái)，概言之，就是建立中國(guó)的市民社會(huì)。”[2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場(chǎng)生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無(wú)論是誰(shuí)，不具有身份的外在性和非凡性，只不過(guò)是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對(duì)其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對(duì)公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對(duì)眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說(shuō)明，無(wú)論出資者的外在身份是什么，它們?cè)诠久媲盎蚬緝?nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠(chéng)如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無(wú)國(guó)家”[3.即國(guó)家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國(guó)家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國(guó)家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對(duì)合理界定作為投資者的國(guó)家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國(guó)傳統(tǒng)體制下國(guó)家職能和所有權(quán)職能融為一體，國(guó)家所有權(quán)布滿(mǎn)超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒(méi)有所有權(quán)，企業(yè)之間也無(wú)所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國(guó)家的者職能和所有者職能分開(kāi)，國(guó)家以者身份對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀(guān)調(diào)控，而以所有者身份把握國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并且通過(guò)一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場(chǎng)交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無(wú)疑是把國(guó)有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國(guó)有企業(yè)。然而在我國(guó)一些國(guó)家控股的公司和國(guó)有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國(guó)家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問(wèn)題，政企無(wú)法真正分開(kāi)，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)。可以說(shuō)，如何合理建構(gòu)國(guó)家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國(guó)家股權(quán)的人格化代表，將是我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀(guān)體制的改革。概言之，國(guó)有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國(guó)家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說(shuō)“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國(guó)家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠(chǎng)的決策，其經(jīng)營(yíng)的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國(guó)家本身的機(jī)構(gòu)。在國(guó)際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對(duì)別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話(huà)雖有夸張，但卻說(shuō)明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢(shì)必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來(lái)明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營(yíng)決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問(wèn)題。和此同時(shí)，盡管世界各國(guó)的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對(duì)于公司適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國(guó)家分權(quán)制衡之政體在微觀(guān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡(jiǎn)言之，公司治理以國(guó)家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來(lái)，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對(duì)董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說(shuō)股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離”的話(huà)，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營(yíng)者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對(duì)權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國(guó)，一些由國(guó)有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車(chē)”之勢(shì)。應(yīng)該說(shuō)，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國(guó)家為縮影，而現(xiàn)代國(guó)家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國(guó)家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類(lèi)社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁(yè)。

[2徐國(guó)棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對(duì)象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說(shuō)明的是，在我國(guó)“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國(guó)的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問(wèn)題。

[3轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第8頁(yè)。

第8篇

制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生，被認(rèn)為是由于正統(tǒng)的新古典經(jīng)濟(jì)理論的理論假定與它的形式論證的范圍和方式是不可接受的，因此，要了解制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式，必然不能不了解作為主流派的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論核心，通常由一系列與理性、知識(shí)、邊際、均衡和人類(lèi)當(dāng)事者有關(guān)的思想組成，主要包括：

1、所有經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者的理性的、最大化行為。這是因?yàn)檫@些當(dāng)事者被假定為根據(jù)外部給定的偏好最優(yōu)化。

2、沒(méi)有嚴(yán)重的信息問(wèn)題[1]。包括與未來(lái)有關(guān)的根本不確定性、對(duì)復(fù)雜世界的結(jié)構(gòu)和參數(shù)的廣泛無(wú)知、以及個(gè)人對(duì)普遍現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的分歧。

3、理論的焦點(diǎn)為趨向或達(dá)到了的靜止均衡狀態(tài)，而不是整個(gè)歷史時(shí)期中的連續(xù)的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

但是，關(guān)于個(gè)人選擇和理性最大化這些核心的新古典結(jié)構(gòu)，以及信息問(wèn)題易于處理的連續(xù)假定，都已受到最近某些經(jīng)濟(jì)理論發(fā)展的很大影響，如斯科特、威廉森、阿爾欽、西蒙等經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論思想，盡管他們?cè)趯?duì)待主流經(jīng)濟(jì)理論的態(tài)度和與主流經(jīng)濟(jì)理論的距離方面存在差異，但他們還是存在許多共同的主題，他們普遍觀(guān)點(diǎn)包括：

1、根據(jù)已知的或確定的選擇進(jìn)行理性的最大化這一假定，日益被抨擊為過(guò)于狹窄和簡(jiǎn)單。這些批評(píng)有的是直截了當(dāng)?shù)?，如指出取得相關(guān)信息費(fèi)用的困難（威廉森），有的則比較激烈，甚至涉及比教深的信息和知識(shí)問(wèn)題及理性本身的性質(zhì)。

2、在對(duì)新古典時(shí)間和均衡概念不同程度地日益感到不可逆返的同時(shí)，把經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象視為很大程度上取決于經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者在不可逆返的時(shí)間過(guò)程中學(xué)習(xí)的結(jié)果這種觀(guān)念，正日益加強(qiáng)，人們?cè)絹?lái)越把經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象看成是進(jìn)化和動(dòng)態(tài)的，而不是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂的均衡。

3、對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活中制度的概念意義和實(shí)際重要性的認(rèn)識(shí)，正在不斷提高。一種新觀(guān)念正在形成，即經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)不可能只是市場(chǎng)上的價(jià)格信號(hào)問(wèn)題，而且還必須得到廣泛范圍的其他經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的制度的支持。盡管后者有舊時(shí)盛行的新古典的反對(duì)，但還是被看作是經(jīng)濟(jì)研究的重要而理所當(dāng)然的主題。

正是對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)基本理論假設(shè)和前提的質(zhì)疑和否定，以及對(duì)新的因素如時(shí)間、信息、不確定性，以及非理性的考慮，才使得一種更加復(fù)雜但卻與現(xiàn)實(shí)更近的一系列經(jīng)濟(jì)思想被提出來(lái)。

正如上面所分析的，在經(jīng)濟(jì)分析的諸多因素中，對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活中制度的概念意義和實(shí)際重要性的正逐漸的提高，人們對(duì)制度的認(rèn)識(shí)不斷深入，在新古典經(jīng)濟(jì)理論之外，把制度作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“內(nèi)生變量”納入經(jīng)濟(jì)分析已經(jīng)被普遍接受，這樣一種經(jīng)濟(jì)分析在現(xiàn)代被稱(chēng)作新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與新古典經(jīng)濟(jì)理論之不同除了在假設(shè)前提及方法論[2]上背叛作為主流的個(gè)體主義、理性、最大化思想外，分析工具也不同。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)以制度、交易成本、產(chǎn)權(quán)、意識(shí)形態(tài)等分析取代了新古典理論對(duì)時(shí)間、均衡、價(jià)格機(jī)制及邊際的信仰。

新古典經(jīng)濟(jì)理論為了使復(fù)雜的世界便于認(rèn)識(shí)和分析，把世界想象成只有大炮和面包，把市場(chǎng)想象成只有冰淇淋和蛋糕，制度主義者認(rèn)為簡(jiǎn)化世界的復(fù)雜性并不能解決真正的問(wèn)題，可行的辦法是通過(guò)制度行使一種簡(jiǎn)化識(shí)別負(fù)擔(dān)（cognitiondask）的關(guān)鍵功能（制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，史漫飛，142頁(yè)）來(lái)解決問(wèn)題。因?yàn)橹贫鹊囊粋€(gè)功能就是使復(fù)雜的人際關(guān)系過(guò)程變得更易于理解和更可預(yù)見(jiàn)，從而不同個(gè)人之間的協(xié)調(diào)也就更易于發(fā)生。以這樣一種方式來(lái)解決問(wèn)題是人類(lèi)思維方式的成熟和進(jìn)步。它通過(guò)制度這一中間變量來(lái)約束和簡(jiǎn)化原來(lái)復(fù)雜的變量，而不是從復(fù)雜的變量中選取幾個(gè)代表性的變量。如果這一思維方式能為廣大經(jīng)濟(jì)學(xué)家所接受，也許會(huì)有一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的革命隨之發(fā)生。

我們可以想象，在社會(huì)的混亂和無(wú)政府狀態(tài)中，由于信息、監(jiān)督和執(zhí)行問(wèn)題常常難以解決，勞動(dòng)分工是不可能的，可靠的約定無(wú)法作出，人們相互淪為他人機(jī)會(huì)主義行為的囚徒而難以自拔。

因此，略為思考一下，我們就能體會(huì)到制度對(duì)于化解變化莫測(cè)的社會(huì)關(guān)系所帶來(lái)的好處。制度使他人的反應(yīng)更可預(yù)見(jiàn)，世界更加有序，從而使一個(gè)人更加容易與一個(gè)復(fù)雜的世界打交道，也使個(gè)人更加易于避免“超負(fù)荷識(shí)別”（cognitiveoverload）。

舒爾茨把制度定義為行為規(guī)則，這個(gè)定義已為制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家所接受。因此，普遍認(rèn)為制度是一系列為社會(huì)所認(rèn)可的非正式約束和政府以法規(guī)形式所制定的正式約束的規(guī)則網(wǎng)絡(luò)，它約束人們的行為，減少專(zhuān)業(yè)化和勞動(dòng)分工發(fā)展帶來(lái)的交易費(fèi)用的增加，解決人來(lái)面臨的合作問(wèn)題，創(chuàng)造有效組織運(yùn)行的條件。

在制度限制他人的行動(dòng)并排除某幾類(lèi)未來(lái)事件時(shí)，它們也減少著“遠(yuǎn)期無(wú)知”（forwardignorance）它為人們創(chuàng)造一種信心，使人們感到，生活中的常規(guī)很少變化，全在掌握之中。所以，它們限定了指向未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

并且，用制度降低復(fù)雜性的效果可以相當(dāng)泛化（non-specific），一些好的制度，它能給人們以心理上的舒適感和安全感：感到自己屬于一個(gè)文明的、有序的共同體，在這個(gè)共同體中生活，協(xié)調(diào)成本很低，風(fēng)險(xiǎn)有限，人們能有在家的感覺(jué)，周?chē)娜硕际强梢孕湃蔚摹?/p>

同時(shí)，制度能增強(qiáng)生產(chǎn)要素—如勞動(dòng)—在滿(mǎn)足人類(lèi)需求上的效能，這種作用的方式類(lèi)似于其他一些生產(chǎn)要素，如資本，資本使勞動(dòng)更加有效率。因此，我們沒(méi)有理由不把制度視為一種寶貴的生產(chǎn)性資產(chǎn)，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家因此把制度稱(chēng)為“制度資本”（institutionalcapital）。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家把制度在經(jīng)濟(jì)分析中貫徹到底的最佳分析工具是產(chǎn)權(quán)在市場(chǎng)理論中的運(yùn)用。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用產(chǎn)權(quán)作為分析經(jīng)濟(jì)的工具就象新古典理論運(yùn)用價(jià)格機(jī)制一樣駕輕就熟，左右逢源。

資本主義系統(tǒng)以建立和保護(hù)排他性私人產(chǎn)權(quán)的制度為基礎(chǔ)。但令人奇怪得失，用以解釋資本主義經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)，指導(dǎo)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策的新古典經(jīng)濟(jì)理論中卻沒(méi)有系統(tǒng)的有關(guān)產(chǎn)權(quán)的理論。原因在于新古典經(jīng)濟(jì)理論預(yù)先假定了產(chǎn)權(quán)的既定性和永恒性，既然它是確定的，那么就不用考慮它在經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)中的作用了。

實(shí)際上，產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)中具有多種功能，產(chǎn)權(quán)是一個(gè)社會(huì)所強(qiáng)制的選擇一種經(jīng)濟(jì)品的使用的產(chǎn)權(quán)，它能使人們的交易形成合理的預(yù)期，它界定人們?nèi)绾问芤婧腿绾问軗p，引導(dǎo)人們實(shí)現(xiàn)將外部性教大地內(nèi)在化的激勵(lì)（將受益和受損的效應(yīng)內(nèi)在化）。

如果指出產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能還不能說(shuō)服新古典經(jīng)濟(jì)理論家把產(chǎn)權(quán)納入經(jīng)濟(jì)分析的視野，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家還指出，產(chǎn)權(quán)并不想新古典理論所假定的那樣，是確定的，不變的，而是不斷變化，而且從來(lái)沒(méi)有一個(gè)產(chǎn)權(quán)是完整的，產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是由一系列的權(quán)利束所組成，它分成不同的權(quán)利，并由不同的人行使不同的產(chǎn)權(quán)。而且產(chǎn)權(quán)功能的發(fā)揮并非無(wú)條件的，它需要一系列的文化和制度背景支持，不同類(lèi)型的產(chǎn)權(quán)，如私有產(chǎn)權(quán)、公共產(chǎn)權(quán)、國(guó)有產(chǎn)權(quán)，在不同的時(shí)期，不同的背景下，其經(jīng)濟(jì)功能是不一樣的。但一般地，競(jìng)爭(zhēng)的邏輯表明，對(duì)一個(gè)人產(chǎn)權(quán)的更完整的界定減少了不確定性，并會(huì)增進(jìn)資源的有效配置與使用。但由于交易成本的存在，以及信息費(fèi)用與原因，產(chǎn)權(quán)從來(lái)沒(méi)有被完整而清晰的界定過(guò)。正如科斯定理所言，如果交易成本為零，產(chǎn)權(quán)的初始界定就不影響交易，正因?yàn)榻灰壮杀静豢赡転榱?，所以?jīng)濟(jì)資源的的有效配置與使用必須以產(chǎn)權(quán)界定為前提。

到目前為止，我們可以簡(jiǎn)單的歸納新古典經(jīng)濟(jì)理論與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分歧不在于新制度經(jīng)濟(jì)理論對(duì)正統(tǒng)理論的否定與背景，而是對(duì)其的擴(kuò)展。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是知識(shí)，技術(shù)，財(cái)富，自然資源，和人口的函數(shù)，而新制度經(jīng)濟(jì)理論的經(jīng)濟(jì)函數(shù)還包括例如制度、交易成本、產(chǎn)權(quán)、不確定性、意思形態(tài)等因素。

但就目前的發(fā)展而言，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)盡管有其優(yōu)點(diǎn)，但它過(guò)去并沒(méi)有卡爾-馬克思或約翰-凱恩斯那種提供理論體系的能力。因此，制度主義在新的發(fā)展中，可以有效地把馬克思在例如經(jīng)濟(jì)制度的性質(zhì)和生產(chǎn)理論方面的一些思想和凱恩斯及后凱恩斯主義者在例如不確定性和貨幣理論方面的成果吸引近來(lái)。

二、研究的趨勢(shì)：是統(tǒng)一，還是并行？

在我們認(rèn)為正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)把他的分析限定于交換或資源配置，以及有關(guān)的決策，忽視社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境對(duì)于個(gè)人偏好的塑造，無(wú)視生產(chǎn)技術(shù)始終是不斷變化的時(shí)候，新古典經(jīng)濟(jì)理論也不是一直毫無(wú)進(jìn)展。實(shí)際上遠(yuǎn)非如此，它一定程度上表現(xiàn)出生機(jī)勃勃的氣勢(shì)，有時(shí)候甚至在經(jīng)濟(jì)理論領(lǐng)域出現(xiàn)攻城掠地的勢(shì)態(tài)。

戰(zhàn)后新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的擴(kuò)展，主要表現(xiàn)在研究的范圍上的擴(kuò)展，必須肯定的是這種發(fā)展是積極的。新古典理論這種研究范圍的擴(kuò)展可以從邊際主義分析[3]在公共選擇領(lǐng)域的運(yùn)用和最大化假設(shè)在集體行動(dòng)分析的鋒芒中看出來(lái)，新古典經(jīng)濟(jì)理論在戰(zhàn)后的發(fā)展還表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)理論在公共管理理論嫁接移植的杰出表現(xiàn)。

我們首先要區(qū)分公共選擇理論和集體行動(dòng)（或集團(tuán)理論）理論，因?yàn)樗麄冊(cè)诋?dāng)前的一些理論著作中常被混作同一理論來(lái)看待，因?yàn)樗麄兊难芯吭谙喈?dāng)程度上具有很大的共性，實(shí)際上他們是新古典理論中不同分析工具的運(yùn)用，它們所要解決的問(wèn)題也是不同的，研究的是公共領(lǐng)域的兩個(gè)不同方向。

丹尼斯-謬?yán)諏?duì)公共選擇作如下定義：“公共選擇理論可以定義為非市場(chǎng)決策的經(jīng)濟(jì)研究，或者簡(jiǎn)單地定義為把經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用于政治學(xué)。”可見(jiàn)，公共選擇研究的是理想狀態(tài)下的政治市場(chǎng)主體依據(jù)公共價(jià)值和政治規(guī)則作決策選擇。決策選擇實(shí)際上是價(jià)值選擇，而價(jià)值問(wèn)題正是新古典邊際分析的用武之地，邊際效用價(jià)值理論是新古典經(jīng)濟(jì)理論研究市場(chǎng)決策理論的有用工具。因此，公共選擇理論是用邊際分析去研究非市場(chǎng)決策行為，安東尼-唐斯于1957年通過(guò)把正統(tǒng)的邊際分析運(yùn)用于政治領(lǐng)域而進(jìn)行了這種擴(kuò)展。

如果說(shuō)公共選擇理論研究的是集體（政治集體）的價(jià)值選擇，集體行動(dòng)理論研究的則是構(gòu)成集體（政治組織中的政治家和官僚）的成員對(duì)于這一價(jià)值激勵(lì)的響應(yīng)的理論。傳統(tǒng)理論認(rèn)為可以從個(gè)體理性和最大化假設(shè)邏輯地推出集團(tuán)會(huì)從自身利益出發(fā)采取行動(dòng)。而事實(shí)上由于“塔便車(chē)”[4]行為的存在，除非一個(gè)集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些手段以便個(gè)人按他們的共同利益行事，否則，有理性的、尋求自身利益最大化的個(gè)人是不會(huì)采取行動(dòng)來(lái)實(shí)際他們共同的或集團(tuán)的利益的。它是新古典理論個(gè)體主義方法論和最大化假設(shè)分析在集體行動(dòng)理論中的運(yùn)用，研究的是作為個(gè)人的行為，區(qū)別于公共選擇理論研究的公共價(jià)值選擇。但共同的是他們確實(shí)都是新古典理論分析范圍的擴(kuò)展，更不能把他們視為制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所攻下的又一坐城池。

然而，值得注意的是，新古典學(xué)派的這些發(fā)展，在上述領(lǐng)域的邊界上很快悄然停止了。他們既不想也不喜歡把技術(shù)的決定因素導(dǎo)入分析系統(tǒng)，再可以與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)師與政治學(xué)這樣的情況下悄然卻步，在根本上反對(duì)考慮這些塑造或影響個(gè)人嗜好與偏好的因素。雖然少數(shù)正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論家的路標(biāo)指示的方向是正確的，但要跨越這種邊界就要求形象、范式和基本意識(shí)形態(tài)相應(yīng)地作巨大的變動(dòng)，這顯然是新古典主流派經(jīng)濟(jì)學(xué)家所不能接受的。

以上兩個(gè)方面是新古典理論分析的主動(dòng)出擊，同時(shí)新古典經(jīng)濟(jì)理論的擴(kuò)展還表現(xiàn)在新公共管理學(xué)者對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)理論的原封不動(dòng)的全盤(pán)引進(jìn)。從政治學(xué)中分離出來(lái)的行政學(xué)發(fā)現(xiàn)自己除了一些規(guī)范性的概念闡述外，實(shí)在沒(méi)什么分析工具能讓人信服它作為科學(xué)管理理論一員的地位，于是通過(guò)對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)理論從人性假設(shè)到邊際分析、競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)理論的全盤(pán)引進(jìn)，掀起了一場(chǎng)“新公共管理”運(yùn)動(dòng)。

在不作嚴(yán)格區(qū)分的情況下，以上三種情況都被稱(chēng)作新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究擴(kuò)展，這是因?yàn)樵谀壳暗臓顟B(tài)下，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的成分混雜不純。但從研究的方法和所運(yùn)用的分析工具做深入的區(qū)分，不難看出，不管是公共選擇理論還是集體行動(dòng)理論他們所堅(jiān)持的仍然是新古典經(jīng)濟(jì)分析的框架，一般認(rèn)為這是主流派對(duì)其反對(duì)者制度學(xué)派的滲透，他們?cè)噲D在新古典理論的框架中去實(shí)現(xiàn)制度主義的目的。正如他們正在和已經(jīng)所做的，如貝克爾對(duì)社會(huì)組織和習(xí)慣的分析，奧爾森的集團(tuán)理論，不坎南對(duì)政治決策的過(guò)程的分析，斯蒂格勒對(duì)政府管制的分析，以及波斯納對(duì)法律的系統(tǒng)分析等。就某些方面來(lái)說(shuō)，他們甚至已經(jīng)作出了比制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家更深層次的制度分析。

而考察當(dāng)代西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，可以看出它越來(lái)越把經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象看成是進(jìn)化和動(dòng)態(tài)的，而不同于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂邊際、均衡的分析。塞謬爾斯認(rèn)為，“制度學(xué)派思想的主要特點(diǎn)是它的整體主義和進(jìn)化主義”（《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》，中文版，第二冊(cè)，933頁(yè)）。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家們傾向于避免求助于方法論上的個(gè)人主義，并且戒絕在缺乏制度的體現(xiàn)而強(qiáng)調(diào)均衡、最優(yōu)和純粹競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的模型中進(jìn)行解難研究。他們寧可參加現(xiàn)實(shí)世界的理論和經(jīng)驗(yàn)分析，例如特殊制度的運(yùn)行，企業(yè)——政府關(guān)系和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的條件。他們傾向于把現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)作一個(gè)整體觀(guān)察，相對(duì)于方法論上的個(gè)體主義，它具有以下特點(diǎn)：

1、它是一種質(zhì)的分析，而不是單純量的計(jì)算，它所進(jìn)行的是案例分析和歸納，而不是進(jìn)行邏輯推理。

2、它試圖建立的模型是結(jié)構(gòu)性的，而不是預(yù)言性的。結(jié)構(gòu)模型在解釋人類(lèi)行為時(shí)總是仔細(xì)地把它納入其制度和文化背景，而預(yù)言性模型在解釋人類(lèi)行為時(shí)總是仔細(xì)地陳述假設(shè)和演繹的含義。

3、它所采用的心理學(xué)觀(guān)點(diǎn)是行為主義的，而不是個(gè)人主義的。行為主義把人類(lèi)行為的根基建立在制度結(jié)構(gòu)（標(biāo)準(zhǔn)，工作規(guī)則，用法和習(xí)慣）上，而不是建立在個(gè)人偏好上，這種個(gè)人偏好由于其內(nèi)省式主觀(guān)特征而被看做是不可靠的。

因此，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家在批判新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家所使用的靜止的，機(jī)械的均衡研究方法只研究資本主義社會(huì)關(guān)系的外表的時(shí)候指出，正如社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一個(gè)過(guò)程，而不是一個(gè)均衡的常態(tài)，經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)該研究的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的歷史變遷與制度的演進(jìn)，研究由于技術(shù)變化所致的社會(huì)、文化、心理、法律和組織形態(tài)的變遷，研究的應(yīng)該是變化的過(guò)程，而不是歷史的橫斷面，進(jìn)而解釋這些制度的作用，和他們所適應(yīng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以及預(yù)測(cè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向等[5]。

三、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)政治科學(xué)的影響

如果把新古典經(jīng)濟(jì)理論對(duì)在制度的框架內(nèi)去實(shí)現(xiàn)制度主義目的的嘗試和新制度主義經(jīng)濟(jì)理論統(tǒng)稱(chēng)為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，那么它的研究?jī)?nèi)容被認(rèn)為包括以下四個(gè)層面：

第一層面是社會(huì)理論層面。從制度的角度看，是指鑲嵌在社會(huì)制度之中的非正式制度，主要包括習(xí)慣、傳統(tǒng)、道德、信仰等，主要體現(xiàn)為一個(gè)社會(huì)的某種意識(shí)形態(tài)。

第二層面是社會(huì)的制度環(huán)境層面。主要包括生活于一個(gè)社會(huì)的正式的游戲規(guī)則，體現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)制度、政治制度、司法、官僚、行政體制等正式制度。

第三個(gè)層面是對(duì)組織治理機(jī)制的分析。因?yàn)樯鐣?huì)正常運(yùn)行是有成本的，而契約治理是通向秩序的有效途徑。因此，有效的治理結(jié)構(gòu)能重新形成激勵(lì)。

第四個(gè)層面就是新古典經(jīng)濟(jì)理論分析的范疇所在。新古典經(jīng)濟(jì)理論注重技術(shù)創(chuàng)新分析，而忽略了組織創(chuàng)新的研究。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖通過(guò)尋找組織創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新相結(jié)合的方式來(lái)糾正它。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)主要關(guān)心的是前面所說(shuō)的制度分析四個(gè)層面中的前三個(gè)層面，即關(guān)于意識(shí)形態(tài)、制度環(huán)境和治理結(jié)構(gòu)的制度問(wèn)題。而制度環(huán)境包括法律、政治、司法和行政體制等，它們都是國(guó)家發(fā)展中的關(guān)鍵因素，并且可以就其進(jìn)行國(guó)家內(nèi)部和國(guó)家之間的相互比較。同時(shí)，許多公共政策問(wèn)題也與制度的第二、第三層面相關(guān)。包括意識(shí)形態(tài)在內(nèi)，它們都是傳統(tǒng)政治科學(xué)的研究范疇。因此，新度經(jīng)濟(jì)理論發(fā)展對(duì)政治科學(xué)研究的各個(gè)領(lǐng)域都產(chǎn)生了廣泛的影響。

國(guó)家一向作為傳統(tǒng)政治學(xué)研究的主要對(duì)象，國(guó)家理論也是多數(shù)政治思想家理論體系的核心內(nèi)容。而試圖在新古典經(jīng)濟(jì)理論的框架內(nèi)進(jìn)行制度分析的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家將國(guó)家作為影響經(jīng)濟(jì)績(jī)效和制度變遷的內(nèi)生變量納入分析框架，并運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論進(jìn)行研究和探討，從而形成其獨(dú)特的國(guó)家理論。這一理論的主要內(nèi)容包括國(guó)家的起源、特征與目的，國(guó)家與產(chǎn)權(quán)制度的形成，國(guó)家在制度變遷中的作用，意識(shí)形態(tài)與國(guó)家的相對(duì)穩(wěn)定性等問(wèn)題。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)在把經(jīng)濟(jì)分析的研究方法導(dǎo)入國(guó)家理論，從而形成國(guó)家理論研究的新范式的同時(shí)，也為政治學(xué)研究科學(xué)化提供了一個(gè)嶄新的視覺(jué)與途徑選擇。

長(zhǎng)期以來(lái)，意識(shí)形態(tài)一直是者所關(guān)心的主題，一直到最近，西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家才較多地關(guān)注這一問(wèn)題。而新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家則把他完全納入經(jīng)濟(jì)分析的變量行列。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為意識(shí)形態(tài)是減少提供其他制度安排的服務(wù)費(fèi)用的最重要的制度安排。作為關(guān)于世界的一套信仰，意識(shí)形態(tài)傾向于從道德上判定勞動(dòng)分工、收入分配和社會(huì)現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)。因此，意識(shí)形態(tài)構(gòu)成一種人力資本，它幫助個(gè)人對(duì)其他人在勞動(dòng)分工、收入分配和現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)中作用作出道德判定。因?yàn)檩^大的意識(shí)形態(tài)擁有量（ideologicalendowment）能減少消費(fèi)虔誠(chéng)的影子價(jià)格；個(gè)人的意識(shí)形態(tài)是相對(duì)穩(wěn)定的；意識(shí)形態(tài)具有貨幣時(shí)間價(jià)值；對(duì)現(xiàn)行制度安排的合乎理性的意識(shí)形態(tài)信念能淡化機(jī)會(huì)主義行為。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)意識(shí)形態(tài)的重新闡述提醒了人們對(duì)政治理論思想的科學(xué)價(jià)值的重新再認(rèn)識(shí)。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)政治科學(xué)研究的影響還表現(xiàn)在如把經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用與政治市場(chǎng)的公共選擇理論以及集體行動(dòng)理論等，他們被認(rèn)為是開(kāi)辟了政治科學(xué)研究的微觀(guān)領(lǐng)域走向科學(xué)化的光明途徑，建立可驗(yàn)證和可預(yù)測(cè)的系統(tǒng)化的微觀(guān)政治科學(xué)成為可能。此外，將制度分析方法運(yùn)用于政治行為研究提供了分析政府機(jī)構(gòu)中腐敗與反腐敗問(wèn)題的視角，提供了加強(qiáng)政府公務(wù)員職業(yè)道德建設(shè)、提高政府結(jié)構(gòu)效率的依據(jù)，開(kāi)辟了政府機(jī)構(gòu)行政改革的新途徑與新思路。這些都對(duì)政治科學(xué)的研究發(fā)展產(chǎn)生了廣泛的影響。

參考書(shū)目：

1.《關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：誘致性變遷與強(qiáng)制性變遷》林毅夫收于《制度變遷與財(cái)產(chǎn)權(quán)力——產(chǎn)權(quán)學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社，1994年版

2.《制度變遷的理論：概念與原因》Douglass.C.North收于《制度變遷與財(cái)產(chǎn)權(quán)力——產(chǎn)權(quán)學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社，1994年版

3.《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會(huì)秩序與公共政策》，柯武剛、史漫飛，商務(wù)印書(shū)館，2000

4.《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派》，傅殷才，武漢大學(xué)出版社，1996年第一版

5.《公共選擇理論》，方福前，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年第一版

6.《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，塞謬爾斯，《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》，中文版，第二冊(cè)，933頁(yè)

7.《現(xiàn)代制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)宣言》，（英）G-M-霍奇遜，北京大學(xué)出版社出版

8.《威廉姆森談新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，劉鳳義，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年，第一期

9.《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，彭得琳，湖北人民出版社，2002年版

10.《政治科學(xué)》（第六版），（美）邁克爾-羅金斯等，華夏出版社，2001年出版

11.《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的國(guó)家理論探析》，黃新華，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第一期

注釋?zhuān)?/p>

[1]信息問(wèn)題：新古典理論認(rèn)為個(gè)人的完全理性及所掌握信息的全面性、完整性被認(rèn)為是作出正確的決策選擇的前提條件。但現(xiàn)實(shí)中不僅信息的獲取是困難的，而且個(gè)人處理信息的能力也是有限理性的。

[2]新古典的研究方法被認(rèn)為是個(gè)體主義和靜止均衡的，而新制度主義的研究方法則是整體的和演進(jìn)的。

[3]在接下來(lái)的文中將會(huì)提到，安東尼·唐斯于1957年在其《民主的經(jīng)濟(jì)理論》一文中通過(guò)把正統(tǒng)的邊際分析運(yùn)用于政治領(lǐng)域而進(jìn)行了這種擴(kuò)展。