發(fā)布時間：2023-03-08 15:27:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的保險法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1.1傳統(tǒng)醫(yī)療保險制度初步建立
1949—1978年這一時期的醫(yī)療保險制度與我國當時的基本國情是相適應(yīng)的，是在社會成員不同分類基礎(chǔ)上建立起來的，主要由勞動醫(yī)療保險制度、公費醫(yī)療制度和農(nóng)村合作醫(yī)療制度三部分組成，制度層面初步實現(xiàn)了醫(yī)療保險的全民覆蓋。與之相應(yīng)，勞動醫(yī)療保險制度確立的法律依據(jù)是1951年頒布的第一部行政法規(guī)《勞動保險條例》，公費醫(yī)療制度在政務(wù)院1952年頒布的《公費醫(yī)療預(yù)防措施的指示》中得到體現(xiàn)，農(nóng)村合作醫(yī)療制度則于1978年在《憲法》中以最高法的形式在法律層面獲得認可，這些法律法規(guī)共同構(gòu)成了我國建設(shè)醫(yī)療保險法律體系的基礎(chǔ)。
1.2社會醫(yī)療保險制度探索階段
1979—1992年伴隨著我國市場經(jīng)濟體制的確立和改革開放的開始，傳統(tǒng)醫(yī)療保險制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。在西方國家社會保險制度成功實踐的影響下，我國開始了與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的以控制醫(yī)藥費用為核心的改革和社會醫(yī)療保險模式的探索。與此同時，我國醫(yī)療保險法律體系的建設(shè)也進入了探索階段，相關(guān)部門出臺了《關(guān)于進一步加強公費醫(yī)療管理的通知》、《試行職工大病統(tǒng)籌的意見》等部門規(guī)章，為社會醫(yī)療保險模式和醫(yī)療保險大病統(tǒng)籌的探索提供法律依據(jù)。
1.3“統(tǒng)賬結(jié)合”醫(yī)療保險制度改革試點
1993—1997年以建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的醫(yī)療保險制度為指導(dǎo)，我國開始探索建立“統(tǒng)賬結(jié)合”的醫(yī)療保險制度，1994年國務(wù)院批準下發(fā)的《關(guān)于職工醫(yī)療制度改革的試點意見》，明確了逐步建立覆蓋城鎮(zhèn)所有勞動者的“統(tǒng)賬結(jié)合”社會醫(yī)療保險制度的改革目標，加快建立由政府、用人單位和員工三方共同負擔的籌集機制、運行機制，指明了我國制定醫(yī)療保險相關(guān)法律法規(guī)的方向，進而推動我國醫(yī)療保險法律體系的改革與發(fā)展。
1.4基本醫(yī)療保險制度形成階段
1998—2009年這一階段初步形成了基本醫(yī)療保險制度的“三支柱”體系，主要由城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度、新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險制度和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險制度組成。1998年，《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》實施，標志著“統(tǒng)賬結(jié)合”的城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度在我國正式確立;2003年，《關(guān)于建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的意見》正式，新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險制度試點在全國范圍內(nèi)展開;2007年，《開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點的指導(dǎo)意見》正式印發(fā)，城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險試點工作逐漸開展。這些行政法規(guī)、部門規(guī)章的相繼出臺，極大地豐富了我國醫(yī)療保險法律體系的內(nèi)容。
1.5醫(yī)療保險制度法制化新階段
2010年至今2010年，我國頒布了社會保險領(lǐng)域的第一部法律《社會保險法》，首次以法律的形式確立了我國基本醫(yī)療保險的地位，在我國醫(yī)療保險法律體系建設(shè)進程中具有里程碑意義，既是對我國醫(yī)療保險法律體系不斷探索改革所取得成果的肯定，也開啟了我國醫(yī)療保險法制化建設(shè)的新紀元。綜上所述，隨著醫(yī)療保險制度的不斷改革和發(fā)展，我國醫(yī)療保險法律體系也在不斷地健全和完善，其具體過程及已取得成就如表1所示。
2我國醫(yī)療保險法律體系存在的問題
通過上述研究發(fā)現(xiàn)，過去幾十年，我國在完善醫(yī)療保險法律體系方面不斷進行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身內(nèi)容、滿足發(fā)展需求等方面而言，我國醫(yī)療保險法律體系還存在著許多問題，本文主要從立法、執(zhí)法和司法三個方面進行分析。
2.1立法方面
2.1.1我國醫(yī)療保險法律立法滯后、層次較低當前，我國現(xiàn)行醫(yī)療保險制度是以國家有關(guān)政策為支撐的，相關(guān)法律立法滯后、層次較低，嚴重制約了我國醫(yī)療保險法律體系的發(fā)展。醫(yī)療保險立法滯后主要表現(xiàn)在兩個方面:一是與國外已經(jīng)制定醫(yī)療保險單項法律的發(fā)達國家相比，我國立法工作相對滯后。目前，在《社會保險法》第三章基本醫(yī)療保險中，對醫(yī)療保險相關(guān)的參保人員、待遇享受條件、支付范圍和經(jīng)辦機構(gòu)職責等內(nèi)容進行了原則上的規(guī)定，并未具體細化。雖然這是我國第一次以法律形式明確醫(yī)療保險地位，但并未針對醫(yī)療保險制定單項法律。二是醫(yī)療保險法律制度體系的制定仍然滯后于我國醫(yī)療保險的發(fā)展需求和實踐?，F(xiàn)階段，受地域差異大、統(tǒng)籌難度大等因素影響，我國醫(yī)療保險立法層次較低，主要表現(xiàn)在立法主體和形式兩方面，我國現(xiàn)行醫(yī)療保險立法多是以國家法律指導(dǎo)下的地方行政立法為主，立法主體以省、市級的地方政府為主，如北京、上海、廣州等地方政府積極探索醫(yī)療保險立法工作，內(nèi)容大多集中在結(jié)合地方實際的醫(yī)療保險實施方面，專項立法相對較少，只有上海出臺了關(guān)于醫(yī)療保險監(jiān)督管理的專項規(guī)定《上海基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理辦法(草案)》。而形式多以暫行規(guī)定、試行辦法、意見和條例等為主，法律范圍和影響力有限，缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性。2.1.2我國醫(yī)療保險法律尚不完善和健全醫(yī)療保險運行過程主要由基金籌集、基金運營管理和待遇支付等環(huán)節(jié)組成，整個過程中醫(yī)療保險管理機構(gòu)、用人單位、參保人和醫(yī)療機構(gòu)之間存在著復(fù)雜的利益關(guān)系，這對相關(guān)法律規(guī)范的制定與完善提出了要求。然而，就我國醫(yī)療保險法律體系建設(shè)而言，系統(tǒng)性和整體性欠缺。不同醫(yī)療保險制度之間和異地醫(yī)療保險制度之間存在無法銜接現(xiàn)象。具體到進城務(wù)工人員來講，進城務(wù)工前參加了新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險，進城務(wù)工后參加了城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險，這兩種醫(yī)療保險制度在銜接問題上缺乏相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)。由于務(wù)工人員存在較強流動性，變換工作地點前后所參加的兩種醫(yī)療保險制度之間也存在無法銜接問題。此外，目前依然缺乏保障各環(huán)節(jié)有序運轉(zhuǎn)的專項法律規(guī)范，在醫(yī)療保險基金轉(zhuǎn)移接續(xù)和使用監(jiān)管、醫(yī)療機構(gòu)監(jiān)管等核心問題上缺乏法律條文的支持。
2.2執(zhí)法方面
與時俱進的立法進程、完善健全的法律體系是執(zhí)法行政的前提和基礎(chǔ)，但是對于廣大醫(yī)療保險參保者來講，法律的如實貫徹實施更為重要。近年來，隨著醫(yī)療保險問題的逐漸暴露，相關(guān)部門也在不斷提高對嚴格執(zhí)法重要性的認識，不斷提高執(zhí)法合法性和改善執(zhí)法行為。然而，受執(zhí)法體系不夠健全、執(zhí)法人員認識不到位等諸多因素影響，我國在實際執(zhí)行醫(yī)療保險相關(guān)法律的過程中依然存在一些問題，主要表現(xiàn)在以下三個方面:2.2.1醫(yī)療保險執(zhí)法主體之間協(xié)調(diào)性欠缺醫(yī)療保險執(zhí)法是一項通過眾多執(zhí)法主體互相合作、相互協(xié)調(diào)共同推動醫(yī)療保險法律貫徹落實的系統(tǒng)性活動。雖然我國已經(jīng)初步形成了以醫(yī)療保險基金管理中心等相關(guān)部門為核心的執(zhí)法主體隊伍，但是，在既有利益關(guān)系的束縛下，執(zhí)法主體之間缺乏協(xié)調(diào)性，多部門管理相互掣肘。如面對醫(yī)患合謀騙保、“倒藥”等違法行為，醫(yī)?；鸸芾碇行?、衛(wèi)生部門和藥品監(jiān)管部門未能夠統(tǒng)一響應(yīng)、相互合作、建立聯(lián)動機制予以制約。2.2.2醫(yī)療保險執(zhí)法程序規(guī)范化程度較低在我國醫(yī)療保險領(lǐng)域執(zhí)法的具體實踐中，受執(zhí)法人員個人主觀意志和客觀因素影響，執(zhí)法程序規(guī)范化程度較低。這集中體現(xiàn)在是否遵守法定程序和法定時間兩方面:一方面經(jīng)常出現(xiàn)簡化、更改醫(yī)保費用報銷程序等自行修改法定程序的行為;另一方面往往存在拖延參保人員依法按時享受醫(yī)?；鸫龅默F(xiàn)象。如在關(guān)于天津市糖尿病按人頭付費制度實施效果評估的調(diào)研中，患者普遍反映醫(yī)療保險報銷時間長短不一、整體較慢，一般需要花費3～4個月時間。醫(yī)療保險執(zhí)法過程中的不規(guī)范行為將會影響參保人員公平享受公正待遇，會使醫(yī)療保險相關(guān)法律的權(quán)威性受到質(zhì)疑。2.2.3醫(yī)療保險基金使用缺乏有效監(jiān)管醫(yī)療保險基金監(jiān)管是保障醫(yī)療保險依法落實的必要途徑，對醫(yī)保基金的監(jiān)管力度大小及有效性直接影響醫(yī)?；鸸δ馨l(fā)揮。當前，醫(yī)?；鹑狈τ行ПO(jiān)管是醫(yī)療保險基金管理領(lǐng)域的核心問題，主要表現(xiàn)為醫(yī)?；鹌墼p行為頻頻發(fā)生，如患者騙保、醫(yī)患合謀騙保等行為在全國各地時有發(fā)生①。醫(yī)?；鸨O(jiān)管缺失將造成大量基金的浪費，同時也會損害參保人的利益。
2.3司法方面
近年來，隨著醫(yī)患矛盾、醫(yī)療糾紛等熱點問題逐漸凸顯，司法機關(guān)如何處理這些問題、保障受害者利益受到了公眾密切關(guān)注。然而，在我國醫(yī)療保險法律體系的實踐中，司法救濟難以使得參保人員的醫(yī)療保險權(quán)益得到充分維護，針對醫(yī)療保險執(zhí)法行為的行政救濟程序不能完全達到解決醫(yī)療保險相關(guān)糾紛的目的。在我國醫(yī)療保險領(lǐng)域的現(xiàn)有司法救濟中，行政救濟占據(jù)了主導(dǎo)地位，而行政救濟的核心在于審查醫(yī)療保險執(zhí)法行為的合法性，反而忽視了對參保人員醫(yī)療保險權(quán)益的關(guān)注，即醫(yī)療保險參保人員的基本醫(yī)療需求是否得到滿足并未成為我國現(xiàn)有司法體系所要解決的主要問題，偏離了醫(yī)療保險司法救濟的初衷。
3完善我國醫(yī)療保險法律體系的對策建議
3.1增強醫(yī)療保險制度作用對象的自我約束
參保患者和醫(yī)護人員作為醫(yī)療保險的重要參與者，作為醫(yī)療保險依法行政的對象，其自身法律素養(yǎng)和職業(yè)道德水平的高低對于我國醫(yī)療保險法律體系的建設(shè)和完善具有重要影響作用。對于參保患者，應(yīng)該建立宣傳機制，加強醫(yī)療保險制度及其相關(guān)法律的講解和宣傳，引導(dǎo)參保患者正確理解制度內(nèi)容并充分認識其重要性，提高參保患者的法律意識，使其自覺避免騙保等行為。對于醫(yī)護人員，要加強職業(yè)道德教育，使其主動杜絕違規(guī)行為發(fā)生。
3.2加快推進醫(yī)療保險立法工作
從醫(yī)療保險法律體系構(gòu)成內(nèi)容上來講，要加快推進單項法、相關(guān)專項法的立法工作。《社會保險法》的頒布實施意味著我國社會保障立法向前邁出了一大步，但是其中關(guān)于醫(yī)療保險的規(guī)定賦予了執(zhí)法者更多的自由裁量權(quán)，對醫(yī)療保險法律制度具體實踐的指導(dǎo)作用比較有限。因此，要推進立法細化工作，豐富、完善醫(yī)療保險法律體系，在《社會保險法》的指導(dǎo)下，加快推進醫(yī)療保險領(lǐng)域各單項法、專項法的立法進程，盡快建立確定醫(yī)療保險法律地位的《醫(yī)療保險法》，建立用以規(guī)范醫(yī)療保險各個環(huán)節(jié)的專項法律，如《醫(yī)療保險基金管理法》、《醫(yī)療保險監(jiān)管法》等。同時，就城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、醫(yī)療保險關(guān)系轉(zhuǎn)移續(xù)接和醫(yī)療費用異地結(jié)算等醫(yī)療保險的核心關(guān)鍵問題，要在《醫(yī)療保險法》的指導(dǎo)下，制定與其相適應(yīng)的配套實施制度。
3.3嚴格醫(yī)療保險執(zhí)法工作
3.3.1整合部門資源，建立協(xié)同合作的執(zhí)法體系由于醫(yī)療保險的執(zhí)法活動是一個眾多環(huán)節(jié)組成的綜合性過程，必然會涉及到醫(yī)藥衛(wèi)生、財政審計等其他執(zhí)法部門。因此，要以醫(yī)療保險基金為核心建立執(zhí)法部門協(xié)同合作體系。首先，要合理劃分職責、界定權(quán)力邊界，形成權(quán)力清單，各地方要以醫(yī)療保險管理機構(gòu)(城鎮(zhèn)職工、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新農(nóng)合)為核心，整合醫(yī)療保險基金管理中心、衛(wèi)生監(jiān)督局和財政局等相關(guān)部門建成協(xié)同執(zhí)法隊伍。其中，人力資源和社會保障局和衛(wèi)生計生委作為醫(yī)療保險的主管機構(gòu)，主要負責部署、協(xié)調(diào)和監(jiān)管其他部門依法開展工作，醫(yī)療保險基金管理中心作為醫(yī)?；鸬闹苯庸芾碚撸饕撠熱t(yī)療保險的報銷審核和待遇支付，衛(wèi)生監(jiān)督局主要負責對醫(yī)療機構(gòu)及其人員的行為進行監(jiān)督和管理，財政局則負責醫(yī)?；鹗罩У谋O(jiān)管工作。其次，要借助大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)等先進技術(shù)，搭建醫(yī)療保險運行信息共享平臺，在執(zhí)法部門之間實現(xiàn)信息實時動態(tài)傳輸，為多部門協(xié)同合作提供前提。最后，建立執(zhí)法協(xié)作制度，在執(zhí)法部門之間建立長期有效的協(xié)同關(guān)系。3.3.2轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念完善相關(guān)配套制度針對上述醫(yī)?；鸨O(jiān)管方面的問題，轉(zhuǎn)變依法監(jiān)管理念，由制止性措施主導(dǎo)的事后監(jiān)管向預(yù)防性策略為主的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)型，通過相關(guān)制度建設(shè)與完善等措施，促使參?；颊摺⑨t(yī)護人員等由被動監(jiān)管向主動約束轉(zhuǎn)變。以社會信用體系建設(shè)為依托，建立參保患者個人信用體系，并將其納入到醫(yī)?；鸨O(jiān)管中，建立醫(yī)療保險基金實時監(jiān)控系統(tǒng)，探索建立與個人信用相掛鉤的醫(yī)保基金分配使用機制，加強對參?；颊叩男袨榧s束，提高基金使用效率;為規(guī)范醫(yī)護人員行醫(yī)行為，與衛(wèi)生部門通力合作，探索建立部門之間的協(xié)同監(jiān)管機制，開發(fā)或融合醫(yī)?；鸸芾砼c醫(yī)護人員管理的綜合系統(tǒng)，將醫(yī)?；鸱峙涫褂门c醫(yī)護人員執(zhí)業(yè)資格、個人職業(yè)發(fā)展相掛鉤。同時，相應(yīng)建立配套懲處制度，加大對違規(guī)醫(yī)護人員的懲罰、處理力度。
3.4明確并公開醫(yī)療保險司法工作
《社會保險法》第1條規(guī)定了立法目的，按法條敘述順序分解來說：一是規(guī)范社會保險關(guān)系；二是維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益；三是使公民共享發(fā)展成果；四是促進社會和諧穩(wěn)定?！渡鐣ｋU法》是權(quán)利保障法，公民個人是具體的保障對象即最終的權(quán)利主體，因此，無論是從法理、邏輯關(guān)系、因果關(guān)系，還是從社會現(xiàn)實和發(fā)展的需要看，第二點理所當然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一國法律體系）的出發(fā)點和歸宿，表征該法的價值取向。與立法目的相對應(yīng)，就是手段或方法了。手段為目的服務(wù)，目的與手段應(yīng)當相適應(yīng)。在法律領(lǐng)域，立法目的是“良法”與“惡法”標志。凡保護民眾，有利于社會進步的法是“良法”；反之是“惡法”。當然事物并不完全是由極端對立的兩方構(gòu)成的，其中或有“中間地帶”。在“良法”與“惡法”之間，還存在著雖然“目的”良好但效果不佳，或“目的”雖不“惡”但也未必“良”的法，權(quán)且稱之為“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治?！渡鐣ｋU法》的目的無疑是良好的、進步的，但它的效果并不佳，因此，還不能稱之為“良法”，可稱之為“待完善之法”。所謂“不佳”及“待完善”，表現(xiàn)為該法的一些重要條款沒有切實體現(xiàn)目的，又突出地表現(xiàn)在有關(guān)職工社會保險方面。因此“完善”的關(guān)鍵，是解決好職工社會保險制度方面的問題，從而使該法成為“良法”。
二、現(xiàn)行職工社會保險制度存在的主要問題
（一）對職工的參保登記、繳費權(quán)保護不力
《社會保險法》所規(guī)定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權(quán)利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養(yǎng)老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參?！弊鳛槭滓h(huán)節(jié)，而是側(cè)重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規(guī)定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應(yīng)當繳納數(shù)額”，然后“由社會保險費征收機構(gòu)按照規(guī)定結(jié)算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應(yīng)規(guī)定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權(quán)利無從談起。
（二）重要事項的管理機構(gòu)未確定或不統(tǒng)一
對保險費征收機構(gòu)未作明確規(guī)定?，F(xiàn)在仍是根據(jù)1999年國務(wù)院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規(guī)定由稅務(wù)機關(guān)征收或社會保險經(jīng)辦機構(gòu)征收。目前“征收”主要發(fā)生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經(jīng)常性管理本應(yīng)聯(lián)系在一起，依現(xiàn)行法，經(jīng)辦機構(gòu)負責經(jīng)常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務(wù)機關(guān)負責，勢必發(fā)生征收業(yè)務(wù)在經(jīng)辦機構(gòu)和稅務(wù)機關(guān)之間翻來轉(zhuǎn)去的情況，造成在管理上的嚴重脫節(jié)，不利于職工參保權(quán)的保護。處理社保違法的機構(gòu)未確定或未統(tǒng)一?！渡鐣ｋU法》中有幾處提到“由有關(guān)行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規(guī)定具體部門。
（三）處理違法的程序繁雜
按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關(guān)（機構(gòu)）主要是人社部門、社保經(jīng)辦機構(gòu)（或加上稅務(wù)機關(guān)），這些機構(gòu)本是同一系統(tǒng)，在同一統(tǒng)籌區(qū)互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構(gòu)的職能在性質(zhì)上重疊，在程序上彎來轉(zhuǎn)去，處理周期長。職工參保是基于勞動關(guān)系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關(guān)系，勞動關(guān)系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。
（四）參保權(quán)法律救濟規(guī)定混亂
《社會保險法》第61條規(guī)定：個人認為社會保險費征收機構(gòu)、經(jīng)辦機構(gòu)侵害其社會保險權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。第83條規(guī)定：個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構(gòu)依法處理。這些法律救濟的規(guī)定，看似考慮得很全面，卻很難有效執(zhí)行。個人社保權(quán)是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經(jīng)辦機構(gòu)，征收救濟對著征收機構(gòu)即經(jīng)辦機構(gòu)或稅務(wù)機關(guān)，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關(guān)行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復(fù)議或，而這些機關(guān)、機構(gòu)都由他們的本級政府或上級機關(guān)作為復(fù)議機關(guān)，這樣一來，復(fù)議機關(guān)大概有十個之多。
（五）與勞動仲裁的關(guān)系糾纏不清
根據(jù)《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳?？梢?，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關(guān)系并且該單位承認這一關(guān)系。社保關(guān)系與勞動關(guān)系是聯(lián)系在一起的；如發(fā)生爭議，這兩項爭議也聯(lián)系在一起。這就產(chǎn)生了兩種不同的法律關(guān)系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關(guān)系是行政法律關(guān)系，而勞動關(guān)系卻不是。依現(xiàn)行法，發(fā)生社保爭議按行政復(fù)議、行政訴訟程序處理；發(fā)生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發(fā)生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內(nèi)容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構(gòu)應(yīng)一并裁決；對勞動關(guān)系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現(xiàn)行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關(guān)系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關(guān)系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據(jù)。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構(gòu)處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構(gòu)則無權(quán)處理，而應(yīng)由仲裁機構(gòu)處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權(quán)處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。
三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議
（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關(guān)條款作調(diào)整、明確
主要是明確職工是社會保險行政法律關(guān)系的相對人，職工自與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系之日起，即與行政機關(guān)成立了社會保險行政法律關(guān)系。社保法律關(guān)系的制度設(shè)計和實際處理，應(yīng)完全遵循行政法律關(guān)系的原則和重要規(guī)則，明確規(guī)定在社保關(guān)系存續(xù)期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權(quán)利。一是明確規(guī)定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權(quán)自己到經(jīng)辦機構(gòu)申請登記，經(jīng)辦機構(gòu)查實勞動關(guān)系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務(wù)；逾期未履行的，由社保經(jīng)辦機構(gòu)處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。二是明確規(guī)定職工有權(quán)要求經(jīng)辦機構(gòu)對用人單位不履行義務(wù)，侵犯自己社保權(quán)利的行為進行查處，而不必經(jīng)勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務(wù)的，按月處罰款；仍不履行的，強制執(zhí)行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權(quán)利均納入社保行政法律關(guān)系保護范圍。個人對于行政機關(guān)對這些權(quán)利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。
（二）調(diào)整、明確社保行政管理權(quán)的劃分，改變“龍多不治水”的狀況
一是明確征繳機構(gòu)一律由經(jīng)辦機構(gòu)擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環(huán)節(jié)，由不同的機構(gòu)管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節(jié)，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權(quán)利，還嚴重影響有關(guān)機關(guān)、單位和個人監(jiān)督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權(quán)原則上一并交給經(jīng)辦機構(gòu)，包括調(diào)查權(quán)、處罰權(quán)、強制措施實施權(quán)，同時加強經(jīng)辦機構(gòu)的力量。人社部門作為經(jīng)辦機構(gòu)的上級機關(guān)主要負責制定規(guī)章、政策，指導(dǎo)、監(jiān)督，如處理行政復(fù)議、受理、查處對經(jīng)辦機構(gòu)及其人員的投訴、舉報等。三是經(jīng)辦機構(gòu)直接對本級政府負責，有權(quán)協(xié)調(diào)衛(wèi)生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。
（三）協(xié)調(diào)社保管理與勞動監(jiān)察的關(guān)系
將勞動監(jiān)察機構(gòu)職能中的社保監(jiān)察事項交由社保經(jīng)辦機構(gòu)行使，勞動監(jiān)察的職能應(yīng)重新定位。主要理由是該兩機構(gòu)的該項職能重疊且勞動監(jiān)察機構(gòu)對社保事項的監(jiān)管實際上是不到位的。
（四）對勞動仲裁制度進行修改，協(xié)調(diào)社會保險管理與勞動仲裁的關(guān)系
船舶油污強制責任保險有其存在的必要性。其一，建立船舶油污強制責任保險有利于進一步保護我國海洋環(huán)境，發(fā)展海洋經(jīng)濟。其二，一旦發(fā)生船舶油污事故，便會帶來了巨額的索賠，在我國船舶技術(shù)水平較低，老齡船所占比例較高且船舶企業(yè)規(guī)模較小的環(huán)境下，大多數(shù)船舶所有人都無法獨立承擔如此巨大的索賠。船舶油污強制責任保險可以在這種情況下充分賠償受害人。其三，船舶油污強制責任保險也可以緩解承運人的資金壓力，避免船公司在巨額賠償款下遭遇破產(chǎn)的威脅，從而促進航運事業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。此外，船舶油污強制責任保險提高了船公司的營運成本，市場準入條件也隨之提高，以此迫使那些無足夠經(jīng)濟實力的船舶運營公司和航運風(fēng)險較大的老齡船退出船舶市場。
二、我國船舶油污強制責任保險立法現(xiàn)狀
既然是強制責任保險，就需要有相關(guān)的法律法規(guī)等強制性規(guī)定為其依據(jù)，建立一個完善的法律體系。我國船舶油污強制責任保險的相關(guān)立法主要包括國際公約和國內(nèi)立法兩大部分。我國已經(jīng)加入的國際公約有《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》。國內(nèi)立法包括《民法通則》、《海商法》、《海洋環(huán)境保護法》以及《海事訴訟法》等，這幾部法律主要是對于船舶油污強制責任保險進行了原則性的規(guī)定，且相關(guān)規(guī)定分布較為零散，不成系統(tǒng)。為了進一步詳細地規(guī)范我國船舶油污強制責任保險，國務(wù)院及交通部于2010年先后頒布了《中華人民共和國防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例》(下文簡稱《管理條例》）以及《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）。《管理條例》首次以行政法規(guī)的形式就我國船舶油污損害強制責任保險和損害賠償基金予以了明確的規(guī)定，該條例第53條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域內(nèi)航行的船舶，其所有人應(yīng)當按照國務(wù)院交通運輸主管部門的規(guī)定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應(yīng)的財務(wù)擔保。但是1000總噸以下載運非油類物質(zhì)的船舶除外?！薄秾嵤┺k法》也就強制責任保險制度予以了更為具體的規(guī)定。
該辦法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域內(nèi)航行的載運油類物質(zhì)的船舶和1000總噸以上載運非油類物質(zhì)的船舶，其所有人應(yīng)當按照本辦法的規(guī)定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應(yīng)的財務(wù)擔保?！薄秾嵤┺k法》就船舶油污損害民事責任保險的投保范圍及額度、承保的保險機構(gòu)的條件、保險證書以及法律責任等方面均給予了相應(yīng)規(guī)定，是目前實施我國船舶油污損害賠償強制保險制度的一個較為具體的法律依據(jù)。此外，這兩部行政法規(guī)從立法角度進一步完善了我國船舶油污強制責任保險制度。其一，船舶油污強制責任保險制度的適用范圍得以擴大。根據(jù)《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》之規(guī)定，船舶油污強制責任保險適用范圍僅包含2000總噸以上載運油類物質(zhì)的船舶所造成的油類損害以及1000總噸以上載運非油類物質(zhì)船舶所造成的燃油損害。但依據(jù)《管理條例》以及《實施辦法》之規(guī)定，載運油類物質(zhì)的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質(zhì)的船舶均需投保（1000總噸以下載運非持久性油類物質(zhì)的船舶除外）。即我國國內(nèi)法將強制責任保險的適用范圍擴大至2000總噸以下載運持久性油類物質(zhì)的船舶投保持久性油類損害、2000總噸以下載運非持久性油類物質(zhì)的船舶投保非持久性油類損害以及1000總噸以上2000總噸以下載運非持久性油類物質(zhì)的船舶投保燃油損害。其二，船舶油污損害民事責任保險額度得以進一步規(guī)范。我國船舶油污損害民事責任限額制度的主要依據(jù)是《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的決定》等，但這些規(guī)定分布分散，因而在時間適用上較為混亂。對此，《實施辦法》依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定對不同船舶的油污損害民事責任限額加以梳理：（1）載運持久性油類物質(zhì)的船舶，其責任限額應(yīng)適用《1992年責任公約》之規(guī)定；（2）載運非持久性油類物質(zhì)的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質(zhì)的船舶和300總噸以上的船舶其額度應(yīng)適用《海商法》關(guān)于非人身傷亡的賠償限額規(guī)定；不滿300總噸的和從事我國港口之間貨物運輸或沿海作業(yè)的船舶，應(yīng)依照《海商法》關(guān)于非人身傷亡賠償限額的50%計算。這樣方便了相關(guān)規(guī)定在實踐中的運用。
三、我國船舶油污強制責任保險相關(guān)立法存在的問題及其完善建議
（一）負有投保義務(wù)的責任方定義過于狹隘
《實施辦法》中規(guī)定，負有投保義務(wù)的責任方是船舶所有人，但是此處的船舶所有人是否可以廣義地理解為既包括船舶的登記所有人亦包括船舶的經(jīng)營人？依據(jù)《海商法》第7條的規(guī)定：“船舶所有權(quán)，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！贝颂幩腥耸桥c船舶所有權(quán)一起定義的，據(jù)此我們可以理解為這里的船舶所有人應(yīng)當狹義地理解為船舶登記所有人而不包括經(jīng)營人。即我國國內(nèi)立法中僅僅將投保船舶油污強制責任保險的投保義務(wù)方狹隘的限定為船舶的登記所有人并不包括船舶經(jīng)營人。但是，船舶的經(jīng)營人對燃油具有實際的控制能力，其應(yīng)當對于燃油負有一定的照料義務(wù)。此外，盡管相對于船舶的登記所有人而言，船舶經(jīng)營人并不是固定不變的，但是在一次運輸中也絕不會出現(xiàn)多次更換船舶經(jīng)營人的情況，所以讓船舶經(jīng)營人承擔投保義務(wù)未嘗不可，具有必要性及可行性。對于在立法中將負有投保義務(wù)的責任方定義得過于狹隘這一點，筆者認為可以參照國外某些國家的相關(guān)立法情況以及國際公約中的相關(guān)規(guī)定予以改善。美國的1990OPA（美國1990年油污染法案）就規(guī)定船舶經(jīng)營人在某些（例如發(fā)生燃油事故）的情形下責令其與船舶所有人承擔連帶賠償責任，視其為污染責任人。再或者可以參照國際公約的做法，對燃油損害事故的責任人分不同船舶不同情況予以特定的規(guī)定。
（二）責任限額過低，有損于受害人利益
我國船舶油污損害民事責任限額制度主要建立在《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的決定》基礎(chǔ)之上，2010年實施的《實施辦法》也僅是將分散于以上國際公約和國內(nèi)規(guī)章中的內(nèi)容加以系統(tǒng)梳理，換言之，本質(zhì)上還是適用了十幾年前的責任限額制度，這過于保守。在經(jīng)濟快速發(fā)展的當下適用過低的責任限額是極其不利公平而充分地保護受害人利益的。對于責任限額過低這一問題，筆者認為最直接的改善方案是出臺相應(yīng)司法解釋直接提高責任限額。此外，還可以通過擴大船東不得享受責任限制的情形來達到保護受害人利益的目的。美國1990OPA就采取了此種做法。美國的有些州甚至規(guī)定船方不得享有責任限制。
（三）對于1000總噸一下的小型船舶，我國尚未建立強制責任保險制度
依據(jù)《管理條例》以及《實施辦法》，在中國管轄海域內(nèi)航行的載運油類物質(zhì)的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質(zhì)的船舶的船舶所有人應(yīng)當依法投保船舶油污強制責任保險或者取得相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。即1000總噸一下載運非油類物質(zhì)的船舶的船舶所有人無需投保船舶油污強制責任保險。筆者認為小型船舶油污強制責任保險的缺失是不利于保護我國海洋環(huán)境，保障受害方利益。對此，我們應(yīng)當盡快通過立法將這一部分小型船舶的污染損害納入強制保險制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，僅僅只對大型船舶進行強制保險，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不會得到充分的保障。
（四）直接訴訟制度的不全面
關(guān)鍵詞:產(chǎn)品責任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，產(chǎn)品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來，既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應(yīng)有的保護，也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁，更不能對消費者給予充分的保護。因此，對我國產(chǎn)品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責任保險法的缺陷
1.產(chǎn)品責任法關(guān)于產(chǎn)品責任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法，其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標準不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念，產(chǎn)品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2.保險法關(guān)于產(chǎn)品責任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)，保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責任保險法的發(fā)展方向。(3)責任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認為：完善產(chǎn)品責任保險法律制度可從以下人手：
1.完善產(chǎn)品責任法中有關(guān)產(chǎn)品責任的規(guī)定
(1)擴大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進一步自由化，為保護廣大消費者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認定標準。在產(chǎn)品缺陷認定標準的選擇上，確立”不合理危險為基本標準?！缓侠砦ｋU“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標準，即一個合理謹慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當知道其產(chǎn)品的危險時，不會將其投入市場。同時，國家行業(yè)標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準，絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權(quán)益。筆者認為，對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權(quán)益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責任保險中，精神損害應(yīng)當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權(quán)益。
關(guān)鍵詞：責任保險施救費用
美國大法官卡多佐曾有一句名言：“危險呼喚救助。痛苦的呼喊是對救助的召喚。”（Dangerinvitesrescue.Thecryofdistressisthesummonstorelief.）①也就是說，無論什么情況下?lián)p害發(fā)生之后，施救都是必不可少的。因此，本文探討的不是施救的必要性，而是施救導(dǎo)致的費用應(yīng)如何處理。
一、問題的提出
我國《保險法》第42條規(guī)定：“保險事故發(fā)生時，被保險人有責任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的數(shù)額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額?！边@種“保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用”習(xí)慣上稱為“施救費用”。保險人在保險標的損失金額以外另行承擔這種費用的目的在于充分調(diào)動被保險人施救的積極性，以防止不恰當?shù)卦斐蓳p失的擴大。
目前，對于責任保險中是否存在“施救費用”以及應(yīng)如何處理這一費用有不同的看法。有些學(xué)者認為，責任保險的保險責任一般只包括以下兩項內(nèi)容：1、被保險人依法對造成他人財產(chǎn)損失或人身傷亡應(yīng)承擔的經(jīng)濟賠償責任；2、因賠償糾紛引起的由被保險人支付的訴訟、律師費用及其他事先經(jīng)保險人同意支付的費用。②“施救費用”屬于被保險人依法對他人應(yīng)承擔的賠償責任的一部分，不應(yīng)單獨作為一項賠償責任。但也有人認為，在責任保險中，保險人對依法應(yīng)由被保險人承擔的賠償責任和被保險人為防止或減少損失所支付的必要的、合理的費用分項進行賠償，賠償金額分別不超過保險單中約定的每次事故的賠償限額。③保險公司的責任保險條款，有的將“施救費用”單列為保險公司的一項賠償責任，即“保險事故發(fā)生后，被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失的賠償責任而支付的必要的、合理的費用，保險人負責賠償”，如中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司近年開發(fā)的公眾責任保險、餐飲場所責任保險、供電責任保險、校園方責任保險、物業(yè)管理責任保險等。有的則未將施救費用單列，如中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司機動車輛第三者責任保險條款中，施救費用就不是一個單獨的賠償限額，第三者責任保險的施救費用與第三者損失金額相加不得超過第三者責任保險的保險賠償限額。保險公司傳統(tǒng)的責任保險產(chǎn)品，如公眾責任保險、產(chǎn)品責任保險、雇主責任保險等，中國人民銀行頒布的有關(guān)條款也未將施救費用單列。筆者認為，理論及實務(wù)上之所以會對這一問題產(chǎn)生上述分歧，根本原因在于對施救費用概念及《保險法》第42條適用范圍理解的差異。
二、施救費用的概念和要件
根據(jù)《保險法》第42條的規(guī)定，施救費用，指保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用。構(gòu)成施救費用需要以下幾個要件：
（一）必須是在保險事故發(fā)生后產(chǎn)生
施救費用產(chǎn)生的前提是承保危險必須已經(jīng)發(fā)生，或者說保險標的已處于危險之中，而非僅僅是擔心很可能會發(fā)生危險。這一要件使施救費用與防災(zāi)費用相區(qū)別。凡在災(zāi)害、事故發(fā)生之前支出的費用即屬預(yù)防性質(zhì)，保險人不予負責，但在某些特殊情況下，災(zāi)害、事故雖未發(fā)生，但已接近發(fā)生而施救刻不容緩，為了避免保險財產(chǎn)遭受更大的損失，采取保護保險財產(chǎn)的緊急必要措施而支出的費用，事后證明是及時有效的，應(yīng)視同施救費負責予以賠償。如保險財產(chǎn)因抗洪搶險而搬動，事后原堆放地點又確被洪水所淹，其搬運和搬回的費用以及被搶救保險財產(chǎn)在最近安全地點的存?zhèn)}租金都可負責賠付。另外，這種保險標的所處的危險必須是本保險所承保的風(fēng)險，亦即必須是保險人應(yīng)負責的風(fēng)險。如果發(fā)生的危險不是本保險所承保的危險，或者危險所造成的損失不是本保險所應(yīng)補償?shù)模瑢ΡｋU人來說，施救費用當然也就根本不存在。
（二）必須是出于防止或減少保險標的損失的目的
施救費用產(chǎn)生的另一前提是必須有潛在的損失存在，亦即如果不采取施救措施這種損失就肯定會發(fā)生。換句話說，施救的目的必須是為了防止或減少保險標的損失，但是否達到防止或減少保險標的損失的效果則在所不問。這一點在某些國家的保險法中有明確規(guī)定，如德國《保險契約法》第63條就明確規(guī)定：“要保人依據(jù)第62條所支出的費用，縱使未發(fā)生效果，若依據(jù)當時情況，要保人認為該費用系必要者，保險人應(yīng)償還”。
（三）必須是必要的合理的費用
施救費用必須是“必要的合理的”費用，這實質(zhì)是一個事實問題而非法律問題。判斷某項費用是否必要合理，通常只能按照一個謹慎的未投保的所有人在危險發(fā)生的情況下可能會采取的措施這一標準來要求。如某一參保了“車輛損失險”的汽車發(fā)生交通事故后被拖車拖走維修，發(fā)生拖車費300元。如果任由事故車輛停放在肇事地不予理睬，車輛的損失必將擴大，該300元的支出符合“為防止或減少保險標的損失所支付”的要求。但是，要得到保險公司的賠償，其還應(yīng)以“必要、合理”的標準進行考察——如果該車喪失了行駛能力，不用拖車無法移動，那么使用拖車是必要的，拖車費300元也在合理范圍內(nèi)，綜合兩方面的因素，可以認定被保險人的300元支出應(yīng)予賠付。如果該車雖然發(fā)生了事故，但仍能正常行駛，使用拖車將其拖走實屬沒有必要，即使拖車是由交通管理部門強制所為亦不屬于合理的施救費，由此而支付的拖車費不應(yīng)從保險公司處獲得賠償。
三、責任保險不存在單獨的“施救費用”
如前所述，保險公司的某些責任保險條款將施救費用也單列為一項賠償責任，并參照《保險法》第42條的規(guī)定表述為“保險事故發(fā)生后，被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失的賠償責任而支付的必要的、合理的費用，保險人負責賠償”，筆者認為這種簡單的照搬無論是從理論上還是實務(wù)操作上講都是存在一定問題的。
（一）《保險法》第42條適用于責任保險的疑問
首先，對于“保險事故發(fā)生”，在一般財產(chǎn)保險中，是指承保風(fēng)險出現(xiàn)，如火災(zāi)保險中火災(zāi)的發(fā)生、海上保險中海上及災(zāi)害的出現(xiàn)，這都是直截了當、毫無問題的。而在責任保險中，“保險事故發(fā)生”則要復(fù)雜得多，例如被保險人甲，以其對于托運人丙之運送責任，向保險人乙訂立責任保險契約。結(jié)果運送物因運送人甲之過失，致發(fā)生車禍而滅失。于是甲應(yīng)對丙負損害賠償責任，當丙向甲請求賠償時，甲即得向乙請求保險金之給付。在此一連串事實中，究竟何者為責任保險之保險事故，學(xué)說上有四種見解：1、損害事故說，認為發(fā)生損害之事故，就是保險事故，前例之車禍便是；2、被保險人責任發(fā)生說，認為損失事故發(fā)生后，如被保險人依法應(yīng)負賠償責任，即為保險事故之發(fā)生，所以被保險人責任之發(fā)生，便是保險事故。前例車禍發(fā)生后，查明確系被保險人過失之所致，而被保險人依法應(yīng)負責任，則為保險事故之發(fā)生；3、被保險人受請求說，認為被保險人受第三人之賠償請求時，即為保險事故之發(fā)生，也就是“被保險人受請求”才是責任保險的保險事故；4、賠償義務(wù)履行說，認為被保險人受第三人之請求時，仍非保險事故之發(fā)生，必須被保險人已對第三人履行其賠償義務(wù)時，始為保險事故之發(fā)生，斯時始能向保險人請求給付保險金。4我國《保險法》對采何種學(xué)說沒有明確規(guī)定，但依據(jù)《保險法》第50條“責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險”的規(guī)定，似兼采第2種和第3種學(xué)說，即被保險人依法應(yīng)負賠償責任，而受賠償之請求，便是保險事故之發(fā)生。如某些學(xué)者即認為責任保險是在被保險人依法應(yīng)負損害賠償責任時，由保險人承擔其賠償責任的保險。這種保險以被保險人依法應(yīng)承擔的責任為保險標的，以第三人請求被保險人賠償為保險事故，其保險金額即被保險人向第三人所賠償?shù)膿p失價值。5如此，施救作為損害事故發(fā)生后采取的一種緊急措施，顯然不可能在被保險人的賠償責任確定并受賠償請求后再發(fā)生。
其次，對于“保險標的損失”，在一般財產(chǎn)保險中很容易理解，因為一般財產(chǎn)保險的保險標的是有形的物，而責任保險中保險標的是指被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任，所謂賠償責任的“損失”就不太容易理解了。
再次，對于必要的合理的費用，在一般財產(chǎn)保險中主要表現(xiàn)為施救、保護、整理保險標的所支出的合理費用，如救火的人工費、消防器材費用、整理損余物質(zhì)的費用等，這類費用與保險標的的損失是較容易區(qū)分的。而在責任保險中施救費用主要表現(xiàn)為對人身傷亡的搶救、醫(yī)療費用，對財產(chǎn)損失的搶救、修理、災(zāi)害控制費用等，這類費用與被保險人依法應(yīng)當承擔的賠償責任則較難區(qū)分，甚至根本無法區(qū)分。
（二）責任保險中將“施救費用”單列會導(dǎo)致一系列操作上的問題
首先，責任保險事故發(fā)生后對人身傷亡的搶救、治療，實質(zhì)是屬于被保險人承擔賠償責任的方式，理應(yīng)納入責任限額內(nèi)予以賠償，而不能以施救費用的名義在責任限額以外另行賠償。否則，將使保險公司的責任加大。如在旅行社責任保險中，如果由于旅行社車輛發(fā)生車禍，導(dǎo)致旅行人員嚴重受傷，對旅行人員搶救以及后期治療的費用實質(zhì)是被保險人承擔民事責任的一種方式，而非施救費用。再如，我國《道路交通安全法》第75條、第76條所規(guī)定的機動車第三者責任強制保險中的搶救費用與保險人的賠償責任也是共用一個責任限額，而非將搶救費用單列一個限額。
其次，在責任保險中，對可能致人損害的財產(chǎn)的搶修、更換等費用不宜列為施救費用單獨賠償，而應(yīng)由財產(chǎn)損失保險予以保障。如前述中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司供電責任保險條款中有一條保險責任承保“被保險人施工造成的供電線路斷路、短路、搭錯線”導(dǎo)致第三者的人身傷亡和財產(chǎn)損失依法應(yīng)負的賠償責任。同時又規(guī)定對施救費用予以賠償，且在每次事故賠償限額外另行賠付。那么，對供電線路斷路、短路、搭錯線進行搶修的費用算不算施救費用呢？從條款保險責任看，無疑屬于保險責任。因為供電線路如果不搶修，必然造成更大的責任事故，這屬于被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失的賠償責任所支付必要的、合理的費用。這樣一來，供電企業(yè)對線路的搶修費用豈不是可以由責任保險進行賠償？6而這顯然不符合保險公司的本意。
（三）施救費用比例賠償?shù)囊?guī)則無法適用于責任保險
目前，在保險公司的財產(chǎn)保險條款中，往往對施救費用設(shè)定一些專門條款，以控制風(fēng)險并合理分擔損失。如中國人民銀行頒布的財產(chǎn)保險基本險條款第14條規(guī)定：“發(fā)生保險事故時，被保險人所支付的必要、合理的施救費用的賠償金額在保險標的損失以外另外計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。若受損保險標的按比例賠償時，則該項費用也按與財產(chǎn)損失賠款相同的比例賠償?！贝思词┚荣M用的比例賠償規(guī)則。而在責任保險中，由于不存在不足額投保和比例賠償?shù)膯栴}，這一規(guī)則即無法適用，有可能導(dǎo)致保險公司責任的擴大。
（四）外國責任保險條款一般也不將施救費用單列
如美國ISO（InsuranceServiceOffice）制定的責任保險條款，賠償責任包括三大部分：人身傷亡責任、財產(chǎn)損失責任和緊急醫(yī)療費用。其中對人身傷亡和財產(chǎn)損失的賠付包括被保險人依法應(yīng)付的賠償責任，緊急醫(yī)療費用則是出于人道主義的緊急人身救援費用，一般設(shè)一個很低的限額，如1000美金，而并不包括單獨的施救費用。
綜上所述，筆者認為，責任保險的施救費用與財產(chǎn)保險的施救費用在性質(zhì)及范圍上截然不同，責任保險中不應(yīng)存在單獨的施救費用問題，保險公司在設(shè)計條款時對此應(yīng)慎重考慮，而不應(yīng)簡單照抄照搬財產(chǎn)損失險的做法，以免增加實務(wù)操作中的困難。
注釋：
①轉(zhuǎn)引自[英]阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特：《侵權(quán)法》，法律出版社2003年版，第84頁。
②張洪濤、鄭功成主編：《保險學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第314頁。
③李玉泉：《保險法》，法律出版社2003年版，第185頁。
4鄭玉波：《保險法論》，三民書局2000年版，第143—144頁。
[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應(yīng)有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責任法關(guān)于產(chǎn)品責任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標準不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責任保險法的發(fā)展方向。(3)責任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認為：完善產(chǎn)品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責任法中有關(guān)產(chǎn)品責任的規(guī)定
(1)擴大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進一步自由化，為保護廣大消費者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認定標準。在產(chǎn)品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標準．即一個合理謹慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權(quán)益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權(quán)益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責任保險中．精神損害應(yīng)當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權(quán)益。
內(nèi)容簡介：保險成為我國增長最快的行業(yè)，消防與保險都是以危險為存在前提的，由于沒能形成有效的良性互動，社會消防安全環(huán)境改善極為緩慢。為緩解這一矛盾，本文提出征收消防稅、開發(fā)新險種、真正行使防災(zāi)防損職能，扶植發(fā)展火災(zāi)保險公估人和相互聯(lián)動等五個方面的設(shè)想，希望通過這些途徑來實現(xiàn)保險推動消防工作發(fā)展。
關(guān)鍵詞：保險、消防、防災(zāi)防損
危險與安全是人類社會發(fā)展進程中一個永恒的話題，保險與消防是現(xiàn)代社會預(yù)防和減少危險損害主要的社會化防災(zāi)機制，危險是保險與消防存在發(fā)展的前提，商業(yè)保險通過危險財務(wù)轉(zhuǎn)移獲取商業(yè)利潤，消防通過危險控制管理最大限度地預(yù)防和減少危險發(fā)生，都是為了保護生命、財產(chǎn)安全?？墒钱斍吧鐣腊踩h(huán)境的改善卻遠遠滯后于保險業(yè)的發(fā)展步伐，未能形成良性互動機制。據(jù)統(tǒng)計，全國保費年收入1980年的64億元到2002年入3053億元，人均保費(保險密度)237.6元，保費收入占GDP的比例(保險深度)為3%；其中財產(chǎn)險保費收入778.3億元，保險公司總資產(chǎn)從2000年的3373.9億元，僅兩年就達到了6494.1億元。保險業(yè)成為增長最快的行業(yè)，獲取得了最大的利潤。
同樣作為危險管理手段，保險與消防如何形成良性互動，均衡發(fā)展，特別是如何推動消防安全工作發(fā)展，成為人們非常關(guān)注的焦點。本文認為，要通過以下五個方面的途徑來實現(xiàn)。
一、國家應(yīng)當征收消防稅，為消防工作提供資金支持
目前，我國消防經(jīng)費完全由國家和地方政府預(yù)算撥款，政府負擔很重，公共消防設(shè)施、消防裝備、消防隊伍建設(shè)等嚴重滯后于經(jīng)濟和社會發(fā)展的步伐，這已成為不爭的現(xiàn)實，缺少經(jīng)費是根本原因之一。而德國、英國、澳大利亞等許多發(fā)達國家除了政府撥款外，都向保險企業(yè)和個人征收消防稅，消防經(jīng)費充足，社會消防安全保障程度很高。
作為朝陽產(chǎn)業(yè)，我國保險市場潛力巨大，按照現(xiàn)行稅法，國家在稅收方面給予了保險企業(yè)的各種優(yōu)惠，對保險業(yè)主要征收營業(yè)稅和企業(yè)所得稅兩大稅種，同時征收城市維護稅、印花稅等小稅種，并不征收消防稅?！把蟊ｋU”即將以雄厚的資金實力、先進的經(jīng)營理念、管理經(jīng)驗、技術(shù)手段和運作方全面進入我國市場，可以預(yù)見：“洋保險”不但會搶占保險市場份額，還將獲得高額利潤。需要特別指出的是，如果按照目前的財政稅收政策，這些利潤很大程度上是在消防等部門危險控制管理下取得的，實質(zhì)上是“洋保險”利用國家財政資金經(jīng)營風(fēng)險獲得的，這種結(jié)果對國家、對內(nèi)資保險企業(yè)都是不公平的，對整天忙于防火滅火，時刻與危險戰(zhàn)斗的消防部門來說，更是無法接受的。
我國應(yīng)當調(diào)整稅收政策，借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，向商業(yè)保險企業(yè)征收消防稅，稅收收入專門用于補充消防經(jīng)費。方法之一可以根據(jù)保險企業(yè)固定資產(chǎn)增長迅猛的實際，將消防稅作為固定資產(chǎn)稅種之一，加以征收。辦法之二是改革目前國家實行的33%的單一企業(yè)所得稅率，進一步細化所得稅率，統(tǒng)一中外保險企業(yè)稅率，征收保險企業(yè)所得稅，其中包含消防稅或者消防附加稅。方法之三是對火災(zāi)保險險種收入征收消防稅（屬于營業(yè)稅稅種），適用單獨的稅率。通過上述辦法，完全能夠逐步解決國家消防經(jīng)費的困窘。
二、商業(yè)保險企業(yè)要進行產(chǎn)品創(chuàng)新，實現(xiàn)保險產(chǎn)品保障無縫隙。版權(quán)所有
產(chǎn)品創(chuàng)新是推進、培育和繁榮保險市場的一項重要工作。在保險產(chǎn)品創(chuàng)新過程中，要牢牢把握保險產(chǎn)品的保障功能這個核心，針對消防工作的重點，開發(fā)新的火災(zāi)險種。
我國目前舉辦的財產(chǎn)保險是傳統(tǒng)的火災(zāi)保險及其附加險組成的綜合保險，把火災(zāi)及火災(zāi)以外的風(fēng)險直接列入保險基本責任范圍。也可以考慮設(shè)立單獨的火災(zāi)保險險種，將火災(zāi)以外的機器損壞險、營業(yè)中斷險、第三者責任險、水漬險等危險列為火災(zāi)保險的附加險，保險責任雖然相差無多，但在險種經(jīng)營上會更靈活，投保人可針對自己需要選擇保險產(chǎn)品。
在西方國家公眾責任險已經(jīng)成為企業(yè)、個人乃至政府部門都不可缺少的危險保障工具和各國保險企業(yè)的主要業(yè)務(wù)種類，很多國家對責任保險推行強制保險制度，如：汽車責任保險。但在我國，公眾責任險特別是場所公眾責任險發(fā)展緩慢，很多公眾聚集場所消防條件簡陋，所有者或者經(jīng)營管理者不投保或者不愿投保，一旦發(fā)生火災(zāi)，造成他人人身或財產(chǎn)損失，往往無力賠償，受害人權(quán)益得不到保護，不但影響社會穩(wěn)定，也大大加重政府災(zāi)害救濟的負擔。近幾年來發(fā)生的新疆克拉瑪依友誼宮、河南天堂歌舞廳、焦作上，北京藍極速網(wǎng)吧等特大火災(zāi)事故，足以為戒。
為減少火災(zāi)的危害，國家要鼓勵境內(nèi)外投資者成立專門的火災(zāi)保險公司，專門經(jīng)營火災(zāi)保險、公眾責任險等保險業(yè)務(wù)。應(yīng)當開發(fā)新的場所責任險種，如：公眾聚集場所火災(zāi)責任險、娛樂活動火災(zāi)公眾責任險、展覽會火災(zāi)公眾責任險等險種。同時，針對公眾聚集場所傷亡大、賠償難、變動頻繁等特點，在公眾聚集場所火災(zāi)責任保險實行強制保險，根據(jù)《保險法》第十一條二款，建議在修改《消防法》時明文規(guī)定。
三、商業(yè)保險企業(yè)要充分發(fā)揮防災(zāi)防損的職能
在《保險法》和《財產(chǎn)保險合同》都有防災(zāi)防損的規(guī)定，不僅是保險的職能，也是保險企業(yè)的產(chǎn)品。隨著保險業(yè)的發(fā)展，防災(zāi)防損職能在保險中體現(xiàn)得越來越突出，以至于國外許多企業(yè)購買保險的一個很重要的原因是想從保險公司獲得有關(guān)災(zāi)害事故的專業(yè)指導(dǎo)。
政府和消防部門提供的是社會公共安全產(chǎn)品，而保險企業(yè)作為營利性機構(gòu)，不能單純依靠政府和消防部門，必須認真開展防災(zāi)防損工作，防災(zāi)防損做得好，其利潤就會增加，這是顯而易見的。特別是入世后，“洋保險”進入中國市場的沖擊不可低估，保險企業(yè)不具備與洋保險拚費率的實力，這必然迫使我國的保險業(yè)注重完善和充分發(fā)揮保險的防災(zāi)功能，才能與國外的保險公司競爭，也有利于全社會進一步樹立預(yù)防為主的消防安全觀念。
但是，近幾年，一些保險企業(yè)不認真開展防災(zāi)防損工作的現(xiàn)象越來越普遍，例如：不考慮企業(yè)消防安全狀況，只要交錢就承保；防災(zāi)費用于消防裝備和宣傳方面投資逐年減少，甚至有的地方不投入的現(xiàn)象時常出現(xiàn)。保險企業(yè)要克服“重保費、輕消防”錯誤觀念，主動開展防災(zāi)防損工作，重點要積極開展做好以下幾項：
首先，要積極參加社會消防工作，加強與消防部門的聯(lián)系。主動參加或者組織各類消防宣傳活動，將防災(zāi)防損費用真正用于消防，補助消防安全教育、投資消防裝備和公共消防設(shè)施建設(shè)、資助防火科技研究。
其次，要認真進行防災(zāi)檢查，參與搶險救援。對被保險人要經(jīng)常進行防災(zāi)防損檢查，不斷發(fā)現(xiàn)火災(zāi)隱患，及時提出整改建議，減少不安全隱患提高被保險人和投保人的消防安全意識，幫助其克服“重保險、輕消防”錯誤觀念；在火災(zāi)事故發(fā)生時，要與消防部門一起組織搶救財產(chǎn)，提高便利，防止災(zāi)害損失進一步擴大。
第三，要將防災(zāi)防損真正貫穿于整個保險經(jīng)營活動。在保險條款的設(shè)計上，要明確被保險人的防災(zāi)防損義務(wù)；在保險費率的擬定上，根據(jù)保險標的消防安全狀況，實行區(qū)別對待、浮動費率；承保前要對保險標的進行全面的消防安全檢查。
四、保險監(jiān)管和消防部門要共同扶植發(fā)展保險公估人。
隨著保險業(yè)的發(fā)展，保險公估人作為保險輔助服務(wù)機構(gòu)，將越來越發(fā)揮很大作用，從保險業(yè)健康發(fā)展出發(fā)，保險監(jiān)管部門要鼓勵火災(zāi)保險公估人的發(fā)展。在消防工作改革過程中，消防部門也可以委托火災(zāi)保險公估人實施火災(zāi)原因調(diào)查、損失統(tǒng)計、計算等工作?；馂?zāi)保險公估人也可受保險企業(yè)委托保險標的消防安全狀況進行風(fēng)險評估，火災(zāi)理賠，參與保險企業(yè)的防災(zāi)防損工作。
在這方面，國外有許多成功的經(jīng)驗可以借鑒，如美國的損失管理服務(wù)公司（INALossControlServices,Inc.）的主要業(yè)務(wù)就是提供包括火災(zāi)在內(nèi)的危險管理咨詢，依據(jù)自身在危險控制方面的專業(yè)優(yōu)勢，對企業(yè)做出深入的調(diào)查，估測存在的潛在危險，提出評價和改進意見，或者設(shè)計新的方案。美國還有一家名為FM（FactoryMutual）的防災(zāi)科研咨詢機構(gòu)，擁有2000多名技術(shù)和科研人員，擁有全球最大的火災(zāi)試驗館和設(shè)備齊全的檢測中心，用來為美國三大工業(yè)保險公司和投保企業(yè)提供咨詢服務(wù)，只有通過FM的標準，才可在三大保險公司投保，享受低費率、高賠付的好處。目前，隨著通用、摩托羅拉等大公司來華建廠，F(xiàn)M的業(yè)務(wù)已經(jīng)延伸到中國。這種立足于主動預(yù)防災(zāi)害事故的保險機制，非常值得學(xué)習(xí)和借鑒。
五、相互聯(lián)動、信息共享版權(quán)所有
對參加投保的企業(yè)，保險企業(yè)要建立資料庫，并與消防部門建立信息資源共享，消防部門在消防監(jiān)督檢查過程中，發(fā)現(xiàn)投保企業(yè)存在火災(zāi)隱患，要及時通知保險企業(yè)。保險企業(yè)在防災(zāi)檢查中發(fā)現(xiàn)的不安全因素，也要及時報告消防部門。消防部門通過行政執(zhí)法，保險企業(yè)通過合同約束、費率調(diào)整等手段，共同督促企業(yè)整改隱患，從而達到減少火災(zāi)危害的目的。
消防部門要改革目前火災(zāi)損失計算和統(tǒng)計方法，制定科學(xué)、準確的火災(zāi)損失計算標準，既方便當事人主張財產(chǎn)權(quán)利，又便于開展保險企業(yè)理賠。同時，要將火災(zāi)情況與保險企業(yè)共享，便于保險企業(yè)對火災(zāi)事故發(fā)生的原因、損失進行分析、研究，科學(xué)計算保險費率，減少保險企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。
參考文獻：
1、《保險學(xué)》，張洪濤主編，中國人民大學(xué)出版社2002年出版；
2、《各國保險法規(guī)制度對比研究》，馬永偉主編，中國金融出版社2001年出版；
論文摘要 我國2009年修訂的《保險法》在吸收借鑒發(fā)達國家和地區(qū)保險法的先進規(guī)定和慣例的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了不可抗辯條款?？陀^而言，引入該條款對于規(guī)范保險人的行業(yè)經(jīng)營行為、限制保險人行使合同解除權(quán)、維護被保險人的利益、維持保險合同效力的穩(wěn)定，以及推動我國保險業(yè)的健康發(fā)展都有著非常重要的意義。但是還應(yīng)該看到，由于我國保險法對不可抗辯條款的規(guī)定過于粗漏和簡單，需要我們對其在司法實踐中適用時存在的問題予以明確。
論文關(guān)鍵詞 不可抗辯條款 最大誠信原則 解除合同
一、 不可抗辯條款的內(nèi)涵
不可抗辯條款，又稱不可爭條款或者不可爭辯條款，是人壽保險領(lǐng)域的特有條款。保險公司為了保持自身競爭力，取得公眾的信任，在保險合同中約定了該條款。后來該條款被普遍使用，其不再“僅僅是合同中的一個約定條款，它已上升到具有普遍性和強制性的法律規(guī)范的高度” ，對世界各國的保險立法產(chǎn)生了巨大的影響。
二、 不可抗辯條款的制度價值
（一）不可抗辯條款是最大誠信原則的體現(xiàn)
不可抗辯條款的設(shè)置正是對最大誠信原則的最好體現(xiàn)。在最初訂立保險合同時，投保人要履行如實告知的義務(wù)，否則保險人可以依法解除保險合同。保險人作為有實力的經(jīng)營主體一方，其是有經(jīng)驗和能力獲悉投保標的的實際情況的，在發(fā)現(xiàn)投保人未如實告知時，保險人應(yīng)誠實、善意地告知。保險人為了自身利益的最大化，可能會隱瞞投保人、被保險人未履行如實告知義務(wù)的事實，這樣的結(jié)果就使投保人、被保險人對保險合同產(chǎn)生信賴，積極繳納保險費。不可抗辯條款通過對保險人的合同解除權(quán)進行限制，防止其濫用法律賦予的權(quán)利，從而保護了投保人和被保險人的合法權(quán)益。
（二）不可抗辯條款體現(xiàn)了法的秩序價值
從民事權(quán)利的角度看，保險人對合同的解除權(quán)是一種形成權(quán)?！靶纬蓹?quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利?！?形成權(quán)的最大特點是當事人僅憑其單方意思表示就可以產(chǎn)生民事法律關(guān)系變動的效果，這就會對另一方當事人的利益產(chǎn)生較大的影響。因此法律往往會對形成權(quán)作出一定的限制，這就是除斥期間的規(guī)定?！俺馄陂g是指法律規(guī)定或者當事人依法確定的對于某種權(quán)利所預(yù)定的存續(xù)期間?！?除斥期間屆滿，當事人的權(quán)利即消滅。保險人是否行使合同解除權(quán)以及何時行使該項權(quán)利都要取決于其自己的意志。這將會使得投保人、被保險人的利益期待處于一種相對不明確的狀態(tài)，不利于形成良好的保險市場交易秩序。在這種情況下，保險法對保險人的合同解除權(quán)做出了一定的限制，規(guī)定了兩年的除斥期間，也就是說保險人在保險合同成立之日起兩年內(nèi)不行使，解除權(quán)即歸于消滅。如果保險人不及時行使合同的解除權(quán)，那么原有的保險合同法律關(guān)系將繼續(xù)存在。
不可抗辯條款通過除斥期間的規(guī)定，一方面有助于維持保險合同效力的長期性和穩(wěn)定性，形成保險行業(yè)的良好交易秩序；另一方面可以督促保險人及時行使法律賦予自己的權(quán)利，有效地緩解了其不及時行權(quán)對已有保險合同法律關(guān)系的沖擊。
三、 不可抗辯條款的的具體適用問題
（一） 可抗辯期間內(nèi)發(fā)生保險事故是否適用不可抗辯條款
新《保險法》對兩年期限內(nèi)發(fā)生保險事故是否適用不可抗辯條款這一問題亦未作出明確規(guī)定，由此司法實踐中可能會產(chǎn)生一系列問題。從法條的內(nèi)容看，可抗辯期間內(nèi)發(fā)生保險事故的，如果被保險人或受益人故意規(guī)避保險合同的解除權(quán)，于兩年期限屆滿后進行理賠，則保險人仍然要承擔賠付保險金的責任。這對于保險人而言是不公平的。
對于這一問題，筆者認為，應(yīng)該區(qū)分具體情況而定，不能一概而論。在現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定，司法解釋又無具體意見的情況下，可以考慮通過合同約定的方式來解決這一問題。在保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人要在合理的時間內(nèi)通知保險人，如果沒有正當理由逾期，保險人享有的新《保險法》第16條賦予的合同解除權(quán)可不受不可抗辯條款的限制。
（二）不可抗辯條款兩年抗辯期間的起算問題
新《保險法》規(guī)定不可抗辯條款的兩年抗辯期間自保險合同成立時起計算，但是如何具體認定保險合同的成立時間在司法實務(wù)中存在著爭議。“投保人將填寫好的投保單交付給保險人，便構(gòu)成要約，保險人經(jīng)過對投保單簽章，便構(gòu)成承諾，保險合同即成立?！?“除非要約中明確規(guī)定保險合同在保單送達投保人時開始生效，否則接受一經(jīng)寄出就產(chǎn)生具有約束力的保險合同?！?/p>
筆者認為，應(yīng)依據(jù)合同法的具體規(guī)定來認定保險合同的成立時間。保險合同的成立時間應(yīng)為保險人將其作出的同意要約的決定送達投保方時。另外，當保險合同的成立與生效不一致時，不可抗辯期間應(yīng)自保險合同成立之日起計算。這樣更能體現(xiàn)保險法保護被保險人利益的立法精神。
（三）欺詐行為與不可抗辯條款的適用
不可抗辯條款主要針對投保人未履行如實告知義務(wù)情況適用。不可抗辯條款的設(shè)置是為了督促保險人在一定的期間盡快調(diào)查投保人所告知的情況，以保障投保人和被保險人基于保險合同產(chǎn)生的信賴利益。從本質(zhì)上講，不可抗辯條款與反對欺詐行為代表了各自追求的不同理念，即法律秩序與權(quán)利自由。二者都是法治社會所倡導(dǎo)和追求的，都有其正當性。
筆者認為，欺詐行為適用于不可抗辯條款對保險人而言是公平的。在兩年的可抗辯期限內(nèi)，保險人完全有能力和實力去調(diào)查投保人、被保險人告知情況的真?zhèn)?，以此作為其行使解除?quán)的法定事由。另外，一般欺詐與特別嚴重的保險欺詐在具體的司法實踐中很難區(qū)分和操作，即便能夠做出區(qū)分，也存在太多的主觀性和隨意性。盡管我國有學(xué)者認為，“鑒于目前我國保險公司管理和評估風(fēng)險的水平還不夠高，我國不可抗辯條款只適用重大過失以下的誤述或隱瞞” ，但是如果對欺詐行為做出區(qū)分，特別嚴重的欺詐不適用于不可抗辯條款，保險公司很可能會借此逃避應(yīng)承擔的保險責任。
（四）不可抗辯條款與合同撤銷權(quán)的競合適用問題
我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。”這是《合同法》對于合同撤銷權(quán)的規(guī)定。那么，不可抗辯條款與《合同法》第54條第2款的規(guī)定是否都可以對構(gòu)成欺詐行為的不實告知適用呢？
一種觀點認為，解除權(quán)和撤銷權(quán)可以同時存在，保險人有權(quán)選擇。其理由是，保險法的規(guī)定基于保險合同的意思表示存在瑕疵，旨在保護被保險人；而合同法的規(guī)定基于公平自由理念，旨在保護當事人的意思表示自由，“二者在立法目的、法律要件及法律效果均有所不同” 。
另一種觀點認為，保險法上的解除權(quán)與合同法上的撤銷權(quán)不能并存。其理由是，保險法是民法的特別法，合同法上撤銷權(quán)的規(guī)定可以適用于所有民商事法律行為的意思表示，而新《保險法》第16條是對保險合同意思表示存在瑕疵的特別規(guī)定，應(yīng)適用于保險合同，二者在本質(zhì)上是普通法與特別法的關(guān)系。
筆者認為，保險法上的合同解除權(quán)應(yīng)排除合同法上的撤銷權(quán)。首先，不可抗辯條款的設(shè)置主要是為了保護投保人的合理期待利益，限制保險人隨意解除保險合同。其次，合同解除權(quán)行使的前提是合同成立且有效，撤銷權(quán)行使的結(jié)果是使合同歸于無效，是法律對雙方當事人實施合同行為的一種消極性評價。最后，保險法規(guī)定的合同解除權(quán)僅是保險人享有的，而合同法規(guī)定的撤銷權(quán)能覆蓋所有合同。
（五）協(xié)議變更不可抗辯條款抗辯期間的效力問題
保險合同的當事人能否通過約定的方式對不可抗辯條款抗辯期間進行變更，不同國家和地區(qū)的立法和實踐存在著不同的觀點。
第一種觀點認為，時效期間不能以特別約定的方式變更，保險法上的時效也應(yīng)該如此?！抖韲穹ā返?9條，法院認為法效期間有正當理由時才可延長。我國臺灣地區(qū)學(xué)者江朝國先生亦主張，時效不得以特約更改，時效制度于民法的規(guī)定，屬于強制規(guī)定，不得約定變更。
