發(fā)布時間：2023-06-16 16:25:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的跨國經(jīng)濟糾紛樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文關鍵詞]仲裁；多元化糾紛解決機制；優(yōu)勢
在多元化糾紛解決機制中， 訴訟作為常態(tài)的解決糾紛機制無疑有著重要的地位， 能夠在保持社會秩序基本穩(wěn)定的前提下， 通過理性方式來調(diào)整人們之間的利益沖突。但訴訟亦并非唯一的解決糾紛手段，也非完善的糾紛解決機制。因此， 和諧社會下糾紛的有效化解， 除了注重傳統(tǒng)的訴訟方式外， 還要結合非訴訟糾紛解決方式，即以仲裁等為代表的等多形式、多層次的糾紛解決機制。
一、訴訟的功能與缺陷
作為一種社會機制和權利行使方式， 訴訟制度的首要功能是定分止爭、解決糾紛。國家創(chuàng)設訴訟制度的最初動機就是解決因利益紛爭而引發(fā)的社會沖突，并借此來調(diào)整當事人間的沖突，保護社會主體的合法權益，司法裁判是訴訟的本質含義。
作為一種社會解決糾紛機制，訴訟的主要功能仍在于解決糾紛、消除沖突。這對于維護社會秩序是非常必要的。但是，作為一種特殊的糾紛解決方式和社會控制機制，訴訟也不可避免地存在著結構性功能缺陷。
1.訴訟中存在著不少矛盾：法律規(guī)則（審判規(guī)范）與社會規(guī)范（傳統(tǒng)、道德、習慣和情理）的矛盾，程序公正與實體公正的矛盾，法律真實與客觀真實的矛盾，公平與效益的矛盾，程序設計高度專業(yè)化與當事人參與的常識化要求的矛盾，規(guī)則的確定性和程序的僵化與解決特殊個案所需的靈活性的矛盾，事件涉及的簡單權利義務關系與糾紛背后復雜的社會關系之間的矛盾等等。這在很大程度上限制了訴訟作為糾紛解決手段的功能和效果。
2. 訴訟機制的運作成本較高，頻繁啟動訴訟機制裁決社會糾紛，會造成有限的社會資源的過度使用，從而導致社會資源的浪費。為了啟動訴訟程序，國家和當事人都需要投入相應的人力、物力和財力等較高的成本，復雜的訴訟程序對當事人的耐心和決心也是個極大的考驗，而且頻繁啟動訴訟機制裁決社會糾紛，會造成“滋訟”的局面，從而導致社會司法資源的緊張和浪費。當司法機關面臨的糾紛總量超過其所能負荷的極限，就會出現(xiàn)“積案如山”，“訴訟爆炸”。法院不僅難以應付訴訟的巨大壓力，而且由延遲和高費用導致的日常糾紛解決途徑的不暢和阻滯更會危及司法的權威。
3.作為一種以沖突雙方當事人公開對決為表征的社會解決糾紛機制，訴訟容易將矛盾公開化、擴大化。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和全球化的不斷推進，人們比以往任何時候更加重視相互尊重與寬容的價值理念。因此，訴訟作為雙方當事人依靠國家法律強斷的糾紛解決方式，與這種時代潮流是否合拍，是否需要修正，是值得思考的。同時，某些特定領域的糾紛具有專業(yè)性，作為一般解決糾紛機制而言的訴訟會因缺乏解決這類糾紛的技術手段而倍感乏力。
因此，如何彌補訴訟機制本身在結構和功能上的缺陷，是社會解決糾紛系統(tǒng)建構和運行必須面臨的問題。由此，現(xiàn)代法治國家還在訴訟制度之外，積極發(fā)展其他解決糾紛的手段， 保留了若干傳統(tǒng)的私力救濟和社會救濟形式，如和解、調(diào)解、仲裁等。
而仲裁作為一種為各國所普遍采用的典型的非訴訟解決糾紛機制，具有自身的獨特的性質和功能。仲裁是一種介于公力救濟和私力救濟之間的“社會救濟”形式。這使得它在運作機理和功能上具有一些作為“公力救濟”形式的訴訟所不具有的特征和優(yōu)勢。
二、仲裁的優(yōu)勢與特點
（一）仲裁的功能優(yōu)勢
從某種意義說，仲裁具有的功能就是對訴訟和調(diào)解局限性的克服。在仲裁中，當事人的自由被充分尊重但又嚴格限制。裁決的權威來自于仲裁庭的公正與法律的認可，其約束力又被深深植入當事人的內(nèi)心信念。也就是說，道德的約束力與法律的強制力相互交融，由此使仲裁具有了“準司法”的性質。
（二）仲裁的特點
與訴訟相比，仲裁的特點在于靈活便捷、充分尊重意思自治，給予當事人充分的自治權的同時具有經(jīng)濟性、獨立性、保密性、專業(yè)性、國際性等優(yōu)點。這種優(yōu)勢正是各國定位仲裁與訴訟關系的基礎。具體而言：
1.自愿性
仲裁最突出的特點就是自愿性，即充分尊重當事人意思自治。我國仲裁法第四條明確規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿達成仲裁協(xié)議?！敝俨玫陌l(fā)生必須以糾紛雙方當事人立有仲裁協(xié)議為前提條件。仲裁協(xié)議是當事人雙方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面文書，仲裁協(xié)議的涵義折射出仲裁協(xié)議的實質——當事人雙方依據(jù)自己的獨立意志，行使自己的處分權，自愿讓渡一部分權利給第三人形成仲裁權，并承諾服從此種仲裁權且排斥國家干預的一種合意，具備“平等協(xié)商”與“一致同意”契約的特征?？梢娭俨貌扇∽栽冈瓌t，仲裁是以當事人自愿為前提的，包括自愿決定采用仲裁方式解決爭議，自愿決定解決爭議的事項，選擇仲裁機構等；當事人還有權在仲裁委員會提供的名冊中選擇其所信賴的人士來處理爭議。涉外仲裁的當事人雙方還可以自愿約定采用那些仲裁規(guī)則和適應的法律等等。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當事人意思自治原則的爭議解決方式。
2.保密性
我國《仲裁法》第四十條規(guī)定：“仲裁不公開進行?！迸c訴訟相比，仲裁的開庭審理以不公開為原則， 公開為例外，只要沒有特別的規(guī)定或約定， 仲裁的進行均不對外公開。此舉可以防止泄露當事人不愿公開的專利、專有技術、商業(yè)秘密等，更為重要的是，仲裁從庭審到裁決結果的秘密性，使當事人的商業(yè)信譽不受影響，也使雙方當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續(xù)生意上的往來。有關的仲裁法律和仲裁規(guī)則也同時規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務。因此當事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁活動而泄露。仲裁表現(xiàn)出極強的保密性。
3.專業(yè)性
民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，會遇到許多復雜的法律、經(jīng)濟貿(mào)易和有關的技術性問題，故專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權威性。因此，由具有一定專業(yè)水平和能力的專家擔任仲裁員對當事人之間的糾紛進行裁決是仲裁公正性的重要保障。根據(jù)中國仲裁法的規(guī)定，仲裁機構都備有分專業(yè)的，由專家組成的仲裁員名冊供當事人進行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點之一。
4.靈活便捷
與審判程序相比，仲裁程序顯得更加靈活和簡便。表現(xiàn)在：
其一， 仲裁實施一裁終局制度。裁決一旦作出，就發(fā)生法律效力，并且當事人對仲裁裁決不服是不可以就同一糾紛再向仲裁委員會申請仲裁或向法院起訴的，仲裁也沒有二審、再審等程序。因此，與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性；
其二，程序靈活。由于仲裁充分體現(xiàn)當事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序都是由當事人協(xié)商確定與選擇的，仲裁人可以同當事人約定具體程序，方便當事人
其三，便捷。由于程序的簡便和沒有上訴程序使得仲裁成為最快速、具有終局性的糾紛解扶方式，（調(diào)解在成立的情況下，更加便利和迅速，但不排除調(diào)解不成而導致的加倍延遲）。
5.具有法律效力
裁決具有法律效力。我國《仲裁法》第六十二條規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！笨梢?，仲裁裁決和法院判決一樣，同樣具有法律約束力，當事人必須嚴格履行。經(jīng)濟糾紛在仲裁庭主持下通過調(diào)解解決的，所制作的調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。涉外仲裁的裁決，只要被請求執(zhí)行方所在國是《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）的締約國或是成員國，如果當事人向被執(zhí)行人 所在國的法院申請強制執(zhí)行，該法院就得依其國內(nèi)法予以強制執(zhí)行。
6.經(jīng)濟性
仲裁的經(jīng)濟性主要表現(xiàn)在：時間上的快捷性使得仲裁所需費用相對減少；仲裁無需多審級收費，使得仲裁費往往低于訴訟費；仲裁的自愿性、保密性使當事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對當事人之間今后的商業(yè)機會成本影響較小。
7.獨立性
仲裁機構獨立于行政機構，仲裁機構之間也無隸屬關系。在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何機關、社會團體和個人的干涉，亦不受仲裁機構的干涉，顯示出最大的獨立性：
其一，仲裁是由仲裁庭獨立進行的，任何機構和個人均不得干涉仲裁庭；其二，仲裁委員會聘請的仲裁員都是公道正派的有名望的專家，由于經(jīng)濟糾紛多涉及特殊知識領域，由專家斷案更有權威，而且仲裁中處于第三人地位，不是當事人的人，由其居中斷案，更具公正性。
關鍵詞：跨境電子商務；支付風險；新常態(tài)；跨境結算
一、跨境電子商務支付現(xiàn)狀分析
跨境電子商務支付是以互聯(lián)網(wǎng)為載體，交易雙方為主體的一種支付結算手段，其伴隨著電子商務和互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展而發(fā)展。近些年來，電子商務的發(fā)展是日益發(fā)展壯大，支付方式也隨之多樣化。而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，為支付方式的創(chuàng)新與發(fā)展提供了廣闊的平臺。目前，PayPal作為世界第一的國際貿(mào)易支付工具，擁有巨大的市場份額。2010年，阿里巴巴和海外最大的第三方支付平臺PayPal聯(lián)合宣布，雙方達成戰(zhàn)略合作伙伴。我國的跨境電子支付結算體系正處于發(fā)展階段。
二、跨境電子商務支付風險
跨境電子商務支付結算的風險主要體現(xiàn)于信用風險、網(wǎng)絡風險、法律風險以及管理風險等方面。由于跨境電子商務支付方式的特殊性，使得交易的真實性難以確定，并且虛擬化的交易帶來了一系列單據(jù)審核的困難。本文主要針對跨境電子商務的支付風險進行相關的研究與分析。
（一）信用風險
由于跨境的貨物貿(mào)易可能造成款項已付而貨物未收，或者貨物已發(fā)而款項未收等現(xiàn)象，第三方支付平臺對于其監(jiān)管也只是停留在虛擬的層面上，很難確定交易的實際情況，因此，對于交易雙方而言，都存在著一定的信用風險，可能承擔著對方違約的風險來進行交易。另外，在此引入第三方介入也是存在諸多困難的。比如PayPal在針對海外貿(mào)易發(fā)生糾紛時，可能會對其他國家有意偏袒，使得我國企業(yè)在面對海外貿(mào)易時所產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛及信用風險得不到保障。
（二）網(wǎng)絡風險
跨境電子商務支付是通過互聯(lián)網(wǎng)的渠道來支付錢款的，因此在交易轉賬的過程中會產(chǎn)生一系列網(wǎng)絡安全問題，比如遭受黑客攻擊，數(shù)據(jù)系統(tǒng)遭到損害，使得大量內(nèi)部數(shù)據(jù)被泄露或者篡改。另外，由于支付的虛擬化，會造成相關的交易單據(jù)審核產(chǎn)生困難。
（三）法律風險[2]
由于跨境電子商務支付涉及多個國家，因此在支付過程中所產(chǎn)生的矛盾糾紛在不同的法律制度和監(jiān)管體系中會增加其跨境支付的法律風險。例如在跨境電子商務中退貨的問題，一般情況下各國的法律會偏向于保護本國的企業(yè)，可能會造成交易中的某一方損失。
（四）流動性風險
跨境的支付結算會伴隨著資金到賬時間問題，一般資金不能立即到賬，需要經(jīng)過結算銀行購匯或結匯支付，一般支付平成交易資金清算常需要7至10天，可能會導致企業(yè)的資金周轉出現(xiàn)問題。比如，企業(yè)需要交易所得的貨款來支付職工工資、生產(chǎn)產(chǎn)品、購買原材料等，但是由于資金在支付過程中停滯了一段時間，那么就會造成企業(yè)的經(jīng)營周轉出現(xiàn)問題，造成了企業(yè)經(jīng)營的流動性風險。
三、風險的解決措施
針對跨境電子商務支付的一系列風險，企業(yè)以及第三方支付平臺可以采取以下措施來防范風險：
第一，對于信用風險，可以建立信用機制，針對失信的交易方納入信用黑名單中，限制其跨境交易范圍。第二，對于網(wǎng)絡風險，可以加強交易系統(tǒng)的維護，對交易數(shù)據(jù)加密，配置網(wǎng)絡安全漏洞掃描系統(tǒng)，對關鍵的網(wǎng)絡服務器采取容滅的技術手段。第三，對于法律風險，各國可以聯(lián)合起來專門建立有關于跨境電子商務支付的法律，針對解決跨境電子商務支付結算中所產(chǎn)生的糾紛。第四，對于流動性風險，企業(yè)可以通過購買保險、向銀行借款等，來抵御流動性風險。
四、跨境電子商務支付所帶來的影響
一方面，在跨境的電子商務交易中，伴隨著清算銀行的購匯和結匯，使得在支付結算中人民幣的使用次數(shù)增加，結算時使用的人民幣也增多，因此隨著跨境電子商務的蓬勃發(fā)展，世界經(jīng)濟一體化以及國際貿(mào)易的頻繁往來，從而逐步推進人民幣國際化的進程。
另一方面，一部分資金游離于監(jiān)管體系之外，造成國家外匯管理的困難。因此，可以根據(jù)傳統(tǒng)的國際貿(mào)易管理原則，將其外匯收支納入經(jīng)常項目外匯管理范疇，并確保交易的合法合規(guī)。[3]
五、跨境電子商務與中國經(jīng)濟“新常態(tài)”
跨境電商對我國新常態(tài)下經(jīng)濟的發(fā)展具有很大貢獻。與傳統(tǒng)交易方式相比，跨境電子商務大大節(jié)省了中間成本，降低了社會資源的占用，有利于促進出口國和進口國的就業(yè)，推動我國由“中國制造”向“中國創(chuàng)造”的轉變。推動中國新型城鎮(zhèn)化建設，跨境電商的誕生意味著貿(mào)易商無需到大城市做生意，減少人口的流動，這有利于推動中國新型城鎮(zhèn)化建設。同時伴隨著跨境電商帶來的的生產(chǎn)，銷售，交換，物流等業(yè)務，這些都將帶動周邊區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展，拉動需求的增長，從而解決當?shù)厝嗣竦木蜆I(yè)問題。
隨著“一帶一路”的推進和跨境電子商務在全球的發(fā)展，由于各國或地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化的差異，這要求跨境電子商務經(jīng)營者在進行市場定位時，要做好相關市場研究工作；結合新常態(tài)下沿邊開放和新絲綢之路等戰(zhàn)略的開展，物流企業(yè)可與跨境電子商務網(wǎng)絡平臺合作，建立海外倉持基地，節(jié)約陳本，提高經(jīng)營效率。同時為有效應對國內(nèi)外市場的變化，跨境電子商務企業(yè)之間應加大合作協(xié)調(diào)的力度，避免惡性競爭，提高跨境電子商務企業(yè)的談判能力。
新常態(tài)下，要實現(xiàn)我國跨境電子商務規(guī)范化發(fā)展，跨境電子支付結算、跨國資信調(diào)查與跨國物流體系三者缺一不可。但目前我國在這三大要素方面的發(fā)展比較有限，制約了我國跨境電子商務規(guī)模的擴大。在新常態(tài)下，國家一直對跨境電子商務的發(fā)展持積極樂觀的態(tài)度，希望能促進貿(mào)易增量不斷擴大，同時也致力于從政策和法律規(guī)范層面對存在的各種支付風險進行防范。
參考文獻：
[1]黃永江，韋繼強，韋念妤.關于構建我國跨境電子商務及支付外匯業(yè)務管理體系的研究[J].區(qū)域金融研究，2013（06）：44-49.
[2]郭雪姣，劉學林.跨境電子商務服務供應鏈風險分析[J].企業(yè)科技與發(fā)展，2014（16）：7-9.
一、電子商務的歷史沿革
人類進入20世紀90年代以后，越來越多的個人和家庭擁有電腦，IT企業(yè)也已如雨后春筍不斷增多，傳統(tǒng)行業(yè)也日益認識到利用互聯(lián)網(wǎng)拓展商務的重要性。從全球范圍來看，上網(wǎng)人數(shù)呈幾何級數(shù)增長；在中國，互聯(lián)網(wǎng)更是迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)成為繼美國和日本之后的第三大互聯(lián)網(wǎng)用戶國。一種新的經(jīng)濟模式—電子商務應運而生。
20世紀90年代中期以來，電子信息技術的飛速發(fā)展和國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，為企業(yè)提供了一個前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯(lián)網(wǎng)進行的商業(yè)交易所具有的直接、快捷和低廉的特點，大大提高了商業(yè)活動的效益，使電子商務成為互聯(lián)網(wǎng)應用的最大熱點。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業(yè)電子商務的前景看好，由于其打破時間與地域的限制、方便迅捷的特點而成為國際商務的手段，并且為國內(nèi)各行各業(yè)創(chuàng)造著巨大的利潤。但是，建立在現(xiàn)代化的網(wǎng)絡技術基礎之上的電子商務的迅速發(fā)展在為人類社會帶來便捷、效率和財富的同時，也對各國長期以來行之有效的調(diào)整傳統(tǒng)的商業(yè)交易關系的法律制度提出了嚴重的挑戰(zhàn)。
我國的電子商務是在沒有電子商務法的情況下，蓬勃發(fā)展起來的，并且已經(jīng)涉及到有關的訴訟問題。因而，如何規(guī)范電子商務，將其納入法制軌道，繼而促進其健康有序地發(fā)展，成為當務之急。目前，我國還沒有統(tǒng)一的《電子商務法》，但是，與電子商務有關的法律性規(guī)范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經(jīng)出臺。如《中華人民共和國合同法》把通過數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規(guī)定了用數(shù)據(jù)電文形式達成的合同要約、承諾成立的標準。中國電子商務法律的現(xiàn)狀，多數(shù)的規(guī)范性文件尚處于把好電子商務入口即準入制度的程度，對于具體的交易規(guī)范方面，法律規(guī)定極其匱乏。
二、電子商務交易中存在的法律問題
1.知識產(chǎn)權的保護問題
反映在電子商務中的知識產(chǎn)權保護問題，首先體現(xiàn)在對互聯(lián)網(wǎng)上文學藝術作品、計算機軟件、音樂和電影的著作權保護。從作品的來源來看，網(wǎng)上侵權可以分為三種表現(xiàn)形式；由傳統(tǒng)媒體上傳到網(wǎng)上進行傳播、網(wǎng)站抄襲其他網(wǎng)站的內(nèi)容、將網(wǎng)站上的內(nèi)容下載刊登在傳統(tǒng)媒體上出版發(fā)行；這些行為雖然都具有類似于"復制"的性質，但由于公布在網(wǎng)上的信息是以數(shù)字形式存在的，不同于傳統(tǒng)媒體上以文字或聲音、圖像的表現(xiàn)形式，網(wǎng)上的傳播也不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行的概念，因而現(xiàn)有的《著作權法》在應用中難免有捉襟見肘之感。有一些網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上公布共享軟件的注冊碼或注冊程序，這實際上也構成了對計算機軟件版權的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費下載，但作者只是向公眾提供限時或限次數(shù)的演示版，一旦注冊碼作為一種密碼被他人在網(wǎng)上廣泛傳播，每個非被授權人都可以自由使用該軟件而使得設計者的權益受到侵害，這實際相當于非法復制軟件。為保護技術進步，這種侵犯軟件版權的行為必須得到有效遏制，對于情節(jié)嚴重的侵權行為，應追究其刑事責任。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的影響力日益增長，各行各業(yè)開始重視網(wǎng)上宣傳，域名搶注成為又一項困擾法律界的新問題。域名的申請實行的是注冊在先的原則，國內(nèi)外一些知名企業(yè)的名稱或商標經(jīng)常被搶注。由于各國的知識產(chǎn)權法律制度基本沒有涉及到這一領域，在實踐中只能利用商標法中對商標保護的一些條文進行參照，司法機關一般只對馳名企業(yè)的域名加以保護，而大多數(shù)的域名爭端仍無法得到有效的解決。
2.消費者權益的保護問題
互聯(lián)網(wǎng)服務屬于服務性行業(yè)，同樣面對著千千萬萬的網(wǎng)絡消費者。因此，在ISP提供的網(wǎng)絡接入服務存在瑕疵或因過失給消費者造成損失時，根據(jù)《消費者權益保護法》中對接受服務的消費者的保護條款應適用于這一類糾紛。提供商理應承擔起相應的損害賠償責任。另外，網(wǎng)上廣告伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展應運而生，大多數(shù)的網(wǎng)絡內(nèi)容提供商將網(wǎng)上廣告視為重要的財源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應的廣告經(jīng)營者的資格，如何約束ICP在廣告業(yè)務中的行為，當消費者合法權益受到網(wǎng)上不實廣告侵害時是否可以適用《消費者權益保護法》向ICP要求賠償?shù)葐栴}已經(jīng)進一步凸現(xiàn)出來。加快完善立法是解決當前網(wǎng)上廣告混亂無序的根本途徑。
在傳統(tǒng)法律尚無法全面適用于電子商務的階段，保護交易安全的最好方法是盡量詳細地明確約定買賣雙方的權利與義務，以避免不必要的經(jīng)濟糾紛和卷入復雜的訴訟。對于立法者而言，當前較為可行的方法是在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，全面審視相關的法律法規(guī)，進行必要的修訂，對法律術語做適合電子商務運作的擴充解釋；而對那些由于電子商務而衍生出的全新的法律范疇則應著手制定新的法律法規(guī)，將來應考慮制訂一部《電子商務法》，系統(tǒng)化地將與電子商務相關的內(nèi)容都容納進去，使得電子商務在我國的發(fā)展有一個切實可行的法律保障。
3.糾紛的司法管轄問題
國際間對于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認可的公約，但由于管轄權問題涉及到國家及本國人民的利益，所以各國都相當重視。在傳統(tǒng)的商業(yè)貿(mào)易活動中，由于確定管轄權的這些地理因素是相對固定的，在認定上不存在什么問題。而互聯(lián)網(wǎng)是沒有國界的虛擬世界，在電子商務中跨國交易經(jīng)常發(fā)生，這必然會涉及到如何確定管轄權的問題。
為了避免各國在認定管轄權問題上采取不同的標準而導致不必要的糾紛發(fā)生，國際間必須盡快在這一領域進行協(xié)商以達成一些基本的共識，否則有些國家可能會濫用管轄權，或是在一國作出的生效判決因管轄權的糾紛得不到對方國家的承認而難以進入實質性的執(zhí)行程序，最終損害了訴訟當事人的權益，進而危及電子商務的健康發(fā)展。今年五月歐盟議會剛剛通過的《電子商務指令》明確指出，不論一個網(wǎng)站的域名和服務器在什么地方，當事人的實際營業(yè)地即視為其營業(yè)所在地。
三、應加快完善電子商務中的法律規(guī)范
盡管我們知道往往是經(jīng)濟發(fā)展在前而立法在其后，但絕不可忽視對電子商務和網(wǎng)絡經(jīng)濟的立法及與之相配套的有關經(jīng)濟環(huán)境。面對著蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡經(jīng)濟和電子商務，我們應當盡快創(chuàng)造一個適合其正常發(fā)展的環(huán)境。
電子商務立法工作有兩個突出的特點:一是其涉及的利益之廣，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當事人的利益;二是其中的技術性較強，特別是有關計算機通訊網(wǎng)絡方面，都不是普通法律專家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關組織相關專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務的技術性特點。立法機構應在體現(xiàn)電子商務法技術性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應電子商務活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。
一、企業(yè)集團契約化管理定義和特點
(一)企業(yè)集團的定義和特點:企業(yè)集團是一種以大企業(yè)為核心,以經(jīng)濟技術或經(jīng)營聯(lián)系為基礎、實行集權與分權相結合的領導體制,規(guī)模巨大、多角化經(jīng)營的企業(yè)聯(lián)合組織或企業(yè)群體組織。其特點:企業(yè)集團在結構形式上,表現(xiàn)為以大企業(yè)為核心、諸多企業(yè)為、多層次的組織結構;在聯(lián)合的紐帶上,表現(xiàn)為以經(jīng)濟技術或經(jīng)營聯(lián)系為基礎、實行資產(chǎn)聯(lián)合的高級的、深層的、相對穩(wěn)定的企業(yè)聯(lián)合組織;在聯(lián)合體內(nèi)部的管理體制上,表現(xiàn)為企業(yè)集團中各成員企業(yè),既保持相對獨立的地位,又實行統(tǒng)一領導和分層管理的制度,建立了集權與分權相結合的領導體制;在聯(lián)合體的規(guī)模和經(jīng)營方式上,表現(xiàn)為規(guī)模巨大、實力雄厚,是跨部門、跨地區(qū)、甚至跨國度多角化經(jīng)營的企業(yè)聯(lián)合體。
(二)契約化管理定義和特點:契約化管理就是依據(jù)《合同法》及相關法律法規(guī),對企業(yè)集團內(nèi)部單位之間的經(jīng)營往來行為采用書面契約的形式固定下來,以明確雙方的權利義務,便于規(guī)范管理和監(jiān)督,從而建立起具有鋼性約束力和較強激勵作用的經(jīng)營管理方式。
二、實行契約化管理的必要性和重要性
契約化管理是企業(yè)市場化的必然選擇,經(jīng)濟的全球化以及社會主義市場經(jīng)濟的建立要求我們?nèi)谌胧袌鼋?jīng)濟,與外部市場對接,同時伴隨著企業(yè)內(nèi)部改組、改制,企業(yè)的經(jīng)濟結構、組織結構都發(fā)生了深刻變化,多法人、多投資主體的趨勢越來越明顯,多種經(jīng)濟主體的經(jīng)濟關聯(lián)和交往日益復雜,需要我們對外要應付購買者或供貨方在時間、空間、質量、價格等方面的背離,維護企業(yè)利益;更要改變傳統(tǒng)的管理方式,推進企業(yè)內(nèi)部的市場化,傳遞市場壓力和風險,形成集團內(nèi)部市場鏈,促進集團內(nèi)部的公平交易、合法經(jīng)營和規(guī)范管理。契約化管理是實現(xiàn)集團健康發(fā)展的必由之路。實行契約化管理,通過規(guī)范契約,履行契約,嚴格按契約辦事,把過云上指下派、行政命令式的管理變成契約化管理,變成法律經(jīng)濟手段的管理,讓依法治企精神滲透于經(jīng)營管理的每一個環(huán)節(jié)和層面,逐步形成各類經(jīng)營行為全面的契約化管理體系,形成一個富有集團特色的新的管理平臺。這樣就可以堵塞經(jīng)營管理中的漏洞,防范集團經(jīng)營風險,提高集團的經(jīng)濟效益和運行質量,促進集團在法制的軌道上健康發(fā)展。
三、實施契約化管理是推進集團法制建設的重要體現(xiàn)
契約化管理的實施,無論是傳統(tǒng)的行政權威對它的硬性有礙,還是慣性的推諉扯皮對它的敷衍應對;無論是秩序的調(diào)整必然帶來的逆向摩擦,還是觀念上的習慣勢力的無形沖擊,都不能抵毀契約化這一法制機制特有的約束性、規(guī)范性、強制性的作用彰顯。從從某些集團契約化實施以來取得的初步效果我們不難看出,上道工序為下道工序負責的權利義務意識得以強化,明明白白做事,認認真真負責的制度體系正在完善,良性循環(huán)的內(nèi)部經(jīng)濟運行秩序已經(jīng)形成。即將全面推開的契約化管理正在集團內(nèi)部諸多經(jīng)營管理領域中顯示出它的強大的生命力。
(一)契約化管理是提高經(jīng)濟運行質量的有效保障。企業(yè)集團的經(jīng)濟動遷由內(nèi)部運行和外部運行兩個部分構成。集團內(nèi)部的產(chǎn)、供、銷是一個相互銜接有機結合的循環(huán)網(wǎng),各環(huán)節(jié)之間的接鏈是否科學、有序,不僅關系到內(nèi)部經(jīng)濟運行的正?；?也關系到整個經(jīng)濟運行的質量。契約化管理運用法律規(guī)則約束各運行環(huán)節(jié)雙方的權利義務,有效彌補政令不暢、效率低下等行政手段難以克服的不足,實踐已經(jīng)證明,實行契約化管理是提高經(jīng)濟運行質量的重要保障。
(二)契約化管理是調(diào)整企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟關系的有效手段。集團內(nèi)部有著縱橫交錯的經(jīng)濟往來關系,由于科技手段的限制和行政手段的局限性,很多經(jīng)濟糾紛往往得不到及時妥善的解決。用契約化的形式作為內(nèi)部縱橫經(jīng)濟關系的橋梁和樞鈕,使往來的雙方不僅依據(jù)合同明確各自的責任和義務,而且明確維護自身利益的權利和途徑。在相互制約中自覺履行合同,而且明確維護自身利益的權利和途徑。在相互制約中自覺履行合同,自我調(diào)整相互關系;在糾紛處理中有章可遵有序可循,能夠實現(xiàn)公開、公平、公正,使生產(chǎn)力各要素配置處于最佳狀態(tài)。
對外資抽逃之“追債”升至國家高度
近年來，我國部分地區(qū)出現(xiàn)少數(shù)外商投資企業(yè)非正常撤離的現(xiàn)象，給中方相關利益方帶來嚴重經(jīng)濟損失，亦對我國的雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定造成一定負面影響。但從今以后，此類事件有望大幅減少，相關問題有望妥善解決，相關消極影響也有望進一步消除。四部委聯(lián)合印發(fā)的《指引》，正式將針對外資抽逃之“追責”上升到國家高度。
據(jù)了解，我國已與許多國家締結了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》，這些條約為有效處理跨國民商事案件、打擊刑事犯罪、追捕逃犯奠定了法律基礎，也為處理外資非正常撤離導致的經(jīng)濟糾紛提供了必要的法律依據(jù)。
《指引》明確提出，外資非正常撤離事件發(fā)生后，中方當事人要及時向有關司法主管部門(法院或偵查機關)申請民商事或刑事案件立案。根據(jù)案件具體情況，各主管部門可根據(jù)各自系統(tǒng)內(nèi)工作程序及我國和相應國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》或《刑事司法協(xié)助條約》，通過條約規(guī)定的中央機關在本國向外方提出司法協(xié)助請求。外方根據(jù)所締約條約有義務向中方提供司法協(xié)助，例如向位于該國的訴訟當事人送達傳票、書等司法文書，調(diào)取相關證據(jù)，協(xié)助調(diào)查涉案人員和資金的下落，搜查扣押相關物品等。
根據(jù)《指引》，不履行正常清算義務給債權人造成損失的，根據(jù)最高法院《關于適用若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定，作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應承擔相應民事責任，對公司債務承擔連帶清償責任。
《指引》規(guī)定，中方當事人提起的民事訴訟在我國法院勝訴后，如敗訴的外國當事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，勝訴方可依據(jù)中國和相應國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律，請求外國有管轄權的法院承認和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。
《指引》進一步表示，我國與外國締結的《民商事司法協(xié)助條約》相互賦予了對方國民與本國國民同等的訴訟權利。中方債權人可據(jù)此在已締約條約國家民事訴訟，有經(jīng)濟困難的我國公民在外訴訟，可根據(jù)所在國法律申請相應法律援助。
對于極少數(shù)惡意逃避欠繳，稅額巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人員，《指引》嚴正表明，“國家有關主管部門在立案后，可視具體案情通過條約規(guī)定的中央機關或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉請求，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究?！?/p>
商務部有關負責人指出，各地商務主管部門要充分利用與外事、司法行政、公安、法院等部門建立的聯(lián)合工作機制，加強工作協(xié)調(diào)配合，根據(jù)《指引》做好跨國追究與訴訟相關工作，為中方相關利益人提供切實可行的司法救濟與協(xié)助，追究逃逸者的法律責任，最大限度地挽回當事人的經(jīng)濟損失。
加強外資監(jiān)管刻不容緩
有業(yè)內(nèi)人士認為，《指引》的出臺有助于遏制外資非正常撤離的進一步惡化，但未必能夠解決外資撤離的深層次問題。表面看來，全球金融危機的不斷深化是導致外資非正常撤離的直接原因，但是從更深層次角度看，地方政府部門過度追求“經(jīng)濟財政”，才是這一問題的根本原因所在。
中國改革開放30年能夠取得巨大成功，其中的關鍵因素在于引入了地方政府競爭機制。也就是在財政分權體制下，中央政府給予地方財政一定的財政支配自力。地方政府由于能夠享受到財政收入提高所帶來的利益，因此本身就具備了努力擴大財政收入源的積極性，是為主動性因素。而上級財政部門更是直接以招商引資規(guī)模、財政收入增幅作為對地方官員的重要考核指標，更加迫使地方政府以經(jīng)濟財政為追求，是為被動性因素。在兩方面因素共同作用下，積極的一面是通過競爭機制推動了全面經(jīng)濟增長，而消極的一面則是地方政府為了短期的經(jīng)濟指標而放棄了其他行政職能，不利于區(qū)域整體社會福祉的提升。
外資非正常撤離暴露出的正是后者的問題。事實上，中國早已經(jīng)不再缺少“金錢”意義上的外資?，F(xiàn)在中國擁有世界排名第一的外匯儲備規(guī)模，甚至因其規(guī)模太大而讓央行為回收流動性犯愁。但是，宏觀調(diào)控部門的“錢多”苦惱與地方上繼續(xù)“唯外資至上”形成了矛盾。不僅對于宏觀調(diào)控，這一問題的嚴峻程度也影響了相關產(chǎn)業(yè)政策的貫徹。以山東青島為例，2003年以來當?shù)胤钦３冯x的韓國企業(yè)有206家，涉及工人2.6萬，拖欠工資1.6億元，拖欠銀行貸款近7億元。而從撤資企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構看，206家中有151家屬于勞動密集型企業(yè)，其中首飾63家，服裝33家，皮革28家，箱包14家，制鞋13家。顯然，從目前中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策導向看，這些所謂的外資企業(yè)并不屬于政策鼓勵范圍。國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營制造能力甚至比國外同行強得多，完全沒有必要去引進所謂的外資。
關鍵詞：金融；貨幣；穩(wěn)定
近年來，隨著世界經(jīng)濟、科學技術的發(fā)展，經(jīng)濟全球化越來越普及，各國之間的經(jīng)濟聯(lián)系也越來越緊密，這就導致了如果有一個國家發(fā)生經(jīng)濟危機，貨幣急劇貶值，那么其它的國家也會被波及，輕則物價上漲，貨幣貶值，重則經(jīng)濟崩潰，大部分的銀行、企業(yè)破產(chǎn)，都會影響人們的正常的生產(chǎn)、生活，因此，如何在世界發(fā)生經(jīng)濟危機的時候，改變我國的貨幣政策，維持我國金融界的穩(wěn)定，保證貨幣的穩(wěn)定是一個重要的問題，值得人們深入的研究，并在實踐中吸取經(jīng)驗，完善我國的貨幣政策。
一、金融穩(wěn)定與貨幣穩(wěn)定的關系
1.最新觀點
由于維持金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定是促進經(jīng)濟發(fā)展的基礎，所以，有許多的學者專門的研究金融學，一生都致力于研究如何才能保證在維持金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定的基礎上，快速地發(fā)展經(jīng)濟?，F(xiàn)在許多的研究金融學的學者認為維護貨幣穩(wěn)定的貨幣政策不但可以降低金融不穩(wěn)定發(fā)生的概率，同時也會降低金融不穩(wěn)定的嚴重程度，也就是說，國家要制定相對穩(wěn)定的貨幣政策，在穩(wěn)定的貨幣政策下可以減少金融危機發(fā)生的幾率，而且還可以為本國的經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造一個穩(wěn)定、良好的環(huán)境，減少因為貨幣政策不明確而出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛，保證企業(yè)在跨國進行物品交易時不會虧損。而且有利于保持較低的利率不匹配的風險，從而有利于保持金融體系和金融機構的穩(wěn)健性。
國家在每隔幾年就會生產(chǎn)一批貨幣，填補由于大量的跨國生意而造成的我國貨幣缺少的現(xiàn)象，因此，這就體現(xiàn)了制定一個穩(wěn)定的貨幣政策的重要性，只有在生產(chǎn)貨幣之前估算出我國具體需要多少貨幣，才能保證金融界的穩(wěn)定，否則，如果生產(chǎn)的貨幣比實際需要的多，就會造成貨幣貶值，人們花費與以前同樣的金錢卻買不到與以前一樣多的貨物，后果就是人們所賺的前越來越不夠用，最后導致人們工資越來越高，市場上流通的貨幣越來越多，如此就進入了一個生產(chǎn)的貨幣越多需要的就越來越多的惡性循環(huán)，反之亦然。所以國家制定一個符合實際情況的貨幣政策是非常必要的，始終要保證市面上流通的貨幣不多不少，才能保證我國經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。
2.原始觀點
研究金融學的人自古就有，而金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定的概念也不是近幾年才被人們提出，許多金融學者最原始的觀點是認為金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定二者之間存在一致性，他們認為穩(wěn)定的貨幣政策能夠促進金融發(fā)展的穩(wěn)定，從歷史上發(fā)生的幾次大規(guī)模的金融危機可以得出許多金融危機發(fā)生的規(guī)律，金融危機通常都出現(xiàn)在，由持續(xù)的通貨膨脹迅速轉變?yōu)橥ㄘ浘o縮這樣的價格水平急劇變化的環(huán)境中。因此，貨幣不穩(wěn)定確實對金融體系的不穩(wěn)定有影響。
3.未來預測
隨著時代的進步，經(jīng)濟全球化是全球經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，但是未來隨著經(jīng)濟全球化的逐漸發(fā)展經(jīng)濟究竟會發(fā)展成什么樣子，許多的金融學者對未來的經(jīng)濟發(fā)展做出了預測，金融學者將之稱為新環(huán)境假設，新環(huán)境假設的所持有的觀點正好與現(xiàn)有的傳統(tǒng)觀點不同，持有新環(huán)境假設論的金融學者認為，以實現(xiàn)貨幣穩(wěn)定為目標的貨幣政策造成了金融體系的動蕩，加大了金融體系的潛在風險，不利于金融穩(wěn)定?，F(xiàn)在大部分的貨幣政策的主要的目的就是要維持金融界的穩(wěn)定，通過穩(wěn)定貨幣政策進而穩(wěn)定金融的發(fā)展，但是新環(huán)境假設論的支持者卻認為，這樣的貨幣政策對金融界的影響過于大，容易給原本穩(wěn)定的金融體系注入一些不和諧的因素，從而增大金融體系的風險導致金融體系動蕩，但是由于是對未來經(jīng)濟發(fā)展的預測，所以，雖然新環(huán)境假設論的提倡者大力推崇這種假設，但是具體未來的發(fā)展還是要人們通過未來的實際情況來具體分析。
二、維持金融穩(wěn)定與貨幣穩(wěn)定之間的矛盾
1.金融穩(wěn)定影響貨幣政策實現(xiàn)
金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定有著一定的一致性，既穩(wěn)定的貨幣政策有利于保持金融的穩(wěn)定，但是金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定也存在著矛盾性。我國的貨幣政策規(guī)定如果企業(yè)機構陷入經(jīng)濟危機可以向國家進行求助，國家會根據(jù)調(diào)查看這個企業(yè)機構有沒有繼續(xù)發(fā)展的可能，從而決定是對其進行資金投入，幫助機構度過困境，還是直接選擇讓其破產(chǎn)，但是對陷入困境的機構的救助可能使通脹率偏離目標，從而使在問題出現(xiàn)時貨幣當局處于尷尬的兩難境地。如果要對瀕臨破產(chǎn)的機構進行援助，那么唯一的方法就是國家為該機構注入資金，但是如此就會增加市面上流通的貨幣總額，最終使得貨幣貶值，而如果不對其進行援助，就會導致機構破產(chǎn)，大量的人員失業(yè)，同樣會導致經(jīng)濟問題，因此金融穩(wěn)定嚴重的影響了貨幣政策的實現(xiàn)。
2.現(xiàn)有的貨幣政策不利于維持金融穩(wěn)定
金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定之間是相互制約的，金融的穩(wěn)定影響貨幣政策的實現(xiàn)，同樣的穩(wěn)定的貨幣政策也不利于金融的穩(wěn)定，保持貨幣穩(wěn)定以及低通脹的貨幣政策可能使金融體系面臨流動性短缺的難題，從而造成金融機構經(jīng)營困難，引發(fā)金融不穩(wěn)定。我國每年生產(chǎn)的貨幣的數(shù)量都是一定的，但是如果遇到金融危機，貨價大幅度上漲，那么就會造成市面流通的貨幣大量的減少，從而導致金融界不穩(wěn)定。如果遇到這種狀況，我國會提前計算好保持金融穩(wěn)定的貨幣數(shù)量，然后在加急生產(chǎn)所需的貨幣，并且盡量的壓低貨價，維持金融穩(wěn)定。
三、結語
金融的穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定與人們的日常生活息息相關，而金融的變化和貨幣價值的變化也是通過日常生活所表現(xiàn)的，金融穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定相輔相成，相互制約，互相都存在有利的影響，但也存在著許多的矛盾，當金融危機發(fā)生時，最主要的措施就是保持貨幣政策的穩(wěn)定，維持金融穩(wěn)定，才能度過金融危機這個難關。
參考文獻：
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[關鍵詞]國際反壟斷法，域外適用，效果
一
由于跨國公司和國際化的，國際性的壟斷和限制性商業(yè)行為不斷增多。以國際航空業(yè)為例，1997年一年就有多起大型的跨國兼并。在眾多的兼并中，最引人注目的是美國波音和麥道兩家飛機制造公司的合并，該合并大大地提高了美國在國際飛機制造業(yè)中的競爭力。由于缺乏國際統(tǒng)一法的管制，這些兼并既不能認為是合法，亦不能認為是非法，它處于一種真空之中。因此，對于這些，利益相關國的觀點分歧很大，經(jīng)濟問題常演化為問題，導致國際關系緊張。
對于不斷突出的國際壟斷問題和國際統(tǒng)一法的空缺，許多國家轉而求助于本國反壟斷法的域外適用，以國內(nèi)法來調(diào)整本國的國際壟斷或限制性行為。
反壟斷法的域外適用是個頗為復雜的問題。主要有三種情況會導致反壟斷法的域外適用：一是外國企業(yè)在國外進行，但在國內(nèi)完成，或利用分支機構在國內(nèi)進行的壟斷；二是分別位于境內(nèi)外的具有控制關系的兩個獨立實體在國內(nèi)進行的壟斷；三是外國企業(yè)在境外所進行的壟斷對國內(nèi)構成影響，但該企業(yè)在國內(nèi)無任何行動。前二種情況的國內(nèi)法的域外適用有相應的國際法基礎。第一種情況依屬地管轄原則可成立東道國的管轄權。第二種情況依各國實踐中所形成的單一體論也可以成立受害國的管轄權。第三種情況下的反壟斷法的域外適用能否成立是有問題的。美國反托拉斯法認為僅憑效果可成立本國的管轄權。根據(jù)法院的審判實踐，對整個反托拉斯法都適用“效果理論”。依據(jù)這個原則，只要限制競爭的行為在美國的國內(nèi)市場上產(chǎn)生了影響，就可以適用美國的反托拉斯法。但是，效果理論在國際法上是缺乏依據(jù)的。許多國家拒絕承認只憑單獨的經(jīng)濟效果的管轄權主張（即效果理論），其中以英國為典型。由于效果理論缺乏明確的國際法基礎，就使依此理論的判決的承認和執(zhí)行產(chǎn)生困難。
在反壟斷法的域外適用上，國家間存在著激烈的沖突，究其原因，有以下幾個方面。
（一）由于經(jīng)濟的日益國際化和國際壟斷影響的增強，國家以效果理論來決定管轄權的可能性不斷增加，但是，國際法對這個問題不能提供令人滿意的答案。當更多的國家采用國內(nèi)的反壟斷法規(guī)則來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，國家間沖突的范圍就會擴大。如在跨國合并的情況下，幾個國家的管理機構可能都希望調(diào)查同一交易行為。
（二）反壟斷法具有公法性質，而按照一般的法律理論，公法的適用具有嚴格的地域限制，即僅限于本國。一些國家據(jù)此而拒絕他國反壟斷法的域外適用，這些國家通過制定“阻卻條款”來對抗他國的管轄權。如英國1964年《海運合同與商業(yè)文件法》禁止向外國反托拉斯管理機構或外國法院提供文件或資料。1975年《證據(jù)法》禁止本國法院僅因為外國法院主張域外管轄權而支持其對信息的要求。1980年《保護商業(yè)利益法》不僅限于阻卻外國反托拉斯法的執(zhí)行，而且適用于任何外國法的適用對英國商業(yè)利益構成影響的情況。國內(nèi)反壟斷法的域外適用，在具備一定的連接點（如母子公司的控制關系、外國企業(yè)在國內(nèi)的行為）的情況下是可以成立的。傳統(tǒng)法律理論中公、私法適用范圍的論點是建立在人為法律主體的情形下，能否適用于以規(guī)制企業(yè)行為為目的的反壟斷法是有疑問的。但是，我們應看到，在缺乏相應的國際法明確規(guī)定的情況下，依傳統(tǒng)法律理論而得出的結論也不是非法的。在國際法中，依不同的原則或規(guī)則可推導出相互沖突的結論，如依傳統(tǒng)的管轄權理論可以得出反壟斷法的域外適用是可能的，而依公法具有嚴格的地域性得出反壟斷法的域外適用不能成立也是正確的。這種矛盾源于國際法缺乏體系性。在沒有明確的國際法規(guī)則的情形下，兩種結論都是合理的。
（三）反壟斷法的域外適用，究其實質，是以國內(nèi)法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為。應該看到，國內(nèi)法與國際法秩序各有自身不同的正義要求和標準，用國內(nèi)法代替國際法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，其結果可能與國際法的正義標準不符，即與現(xiàn)存的國際法所體現(xiàn)的基本價值不符，相反，國內(nèi)法的適用國卻在法律適用時實現(xiàn)了本國的正義標準和法律價值。因此，反壟斷法的域外適用缺乏國際法規(guī)則的調(diào)整時就與國際法有潛在的沖突。
（四）反壟斷法域外適用的沖突還表現(xiàn)在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標準，這易使國際經(jīng)濟關系缺乏穩(wěn)定的法律機制，違法與合法無明確、合理的分界，從而引起國際經(jīng)濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
二
由于反壟斷法域外適用存在著諸多缺陷，因此，就需要相應的國際法規(guī)則來進行協(xié)調(diào)，提高各國競爭管理機構間的合作，協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，減少發(fā)生沖突的可能性。這個工作主要由雙邊條約或區(qū)域性國際法來完成。
國家以雙邊協(xié)議的形式來協(xié)調(diào)國家間的沖突是國際常用的。美國于1976年與德國、1982年與澳大利亞、1984年與加拿大簽訂雙邊條約，進行反托拉斯法適用的國際合作。1983年1月澳大利亞與新西蘭的緊密經(jīng)濟關系協(xié)定、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》都有反壟斷法適用的合作事項的規(guī)定。其中一個重要協(xié)定是美國、歐共體于1991年9月23日簽訂的合作協(xié)定，規(guī)定了美歐反托拉斯合作的具體條款，被認為是“走向美歐反托拉斯法統(tǒng)一和一致的重要一步，是未來反托拉斯協(xié)定的一個范本”。該協(xié)定第二條要求有關機構在其管轄時應互相通知，而不管它們是否意識到它們的執(zhí)行行為可能影響他方的重要利益。第三條規(guī)定主管機構在各自管轄中的信息交換和雙方官員定期討論雙邊利益問題。第四條規(guī)定執(zhí)行時雙方的相互合作和一致行動，雙方機構應支持對方的執(zhí)行活動。第五條規(guī)定“積極禮讓”，一方的機構可要求對方采取行動，以補救在前者領域內(nèi)發(fā)生的反競爭行為。第六條要求雙方在執(zhí)行時避免沖突，并制定標準以供管理機構在決定是否采取反托拉斯行動時予以考慮。這些標準反映了美國司法實踐所采用的“合理司法規(guī)則”中的禮讓原則。第七條規(guī)定在當事方國內(nèi)法禁止時，或提供的信息會使信息擁有方的國家重要利益受損時，任何一方都不能要求對方提供信息。雙方還同意對從對方得到的信息盡最大可能進行保密。第九條規(guī)定雙方依協(xié)定采取的任何行為不得與現(xiàn)存法律不一致。
美歐協(xié)定類似于其他反托拉斯協(xié)定，以合作執(zhí)行和避免沖突為其基本目標，以通知和協(xié)商作為主要機制。但是美歐協(xié)定比以前的反托拉斯協(xié)定有一個明顯的進步：它規(guī)定在雙方都認為某協(xié)議或行為有害時，雙方可進行聯(lián)合調(diào)查。這種解決沖突的辦法是依靠國內(nèi)執(zhí)行機構，運用服從和“積極禮讓”來解決雙方在法律利益上的矛盾。
另一個以國際談判協(xié)調(diào)反壟斷法域外適用的例子是美日政府為減少結構性貿(mào)易阻礙的談判——結構性阻礙談判（SII）。日本反壟斷法歷來執(zhí)行不嚴，《日本大規(guī)模零售商業(yè)法》構成外國企業(yè)進入日本的障礙。談判后，美國司法部對將本國出口者排除出日本市場的限制性行為的情況適用美國反托拉斯法。日本政府也實質性地提高了罰款數(shù)額。美日反托拉斯機構的定期會議促進了雙方反托拉斯法的透明化和競爭政策與法律執(zhí)行的一致。
在反壟斷法域外適用上的合作有助于各國在國際反壟斷領域形成共同的實踐，從而產(chǎn)生統(tǒng)一的程序、實體規(guī)則。國際法規(guī)則的產(chǎn)生一般要經(jīng)歷各國實踐的不斷統(tǒng)一，國際法規(guī)則尤其如此。
主要由雙邊協(xié)定構成的國際反壟斷法，從上看，以主權原則和國家同意為基礎，以國內(nèi)法優(yōu)先和競爭管理機構的合作為基本原則，也就是說，現(xiàn)在的國際反壟斷法只是一種合作體制，是程序性的協(xié)商體系，沒有詳細地規(guī)定權利、義務的條款。合作機制對一國主權并未起到限制作用，只是提供了談判、協(xié)商的渠道，具體的權利、義務和糾紛的解決尚待在談判、協(xié)商中確定和解決。這種國際反壟斷法體制存有不足，當其面對日益增多、規(guī)模日漸擴大的國際壟斷和限制性行為，特別是涉及到一國競爭力的提高，關系到國家利益的壟斷與限制性行為時，顯然不能予以規(guī)制和調(diào)整。具體而言，這種合作體制有下述不足。
（一）國際壟斷與限制性行為往往是增強了一國的競爭力，而對他國造成消極的。由于國家間利益反差極大，國際反壟斷法的合作機制難以發(fā)揮作用。以不能解決的糾紛只能訴諸于、外交等方法，最終取決于國家間的力量對比。因此，這種國際反壟斷法機制具有潛在的危機，它不能將國際經(jīng)濟關系法律化，不能避免經(jīng)濟爭議的泛政治化。
（二）國際壟斷與限制性行為可能會形成超乎現(xiàn)存國際反壟斷法制之外的國際市場力量，它超出了雙邊條約規(guī)制的范圍。這種情況所導致的市場優(yōu)勢地位濫用、限制性商業(yè)行為的采取都不受國際法的調(diào)整。這時，限制性商業(yè)行為對一國或幾國造成的消極影響，除受影響國的國內(nèi)法可提供有限的救濟外，并無其他方法。而且，以國內(nèi)法來解決國際，容易引起國際間的糾紛和沖突。
（三）大規(guī)模的壟斷和的國際兼并，往往符合一國或少數(shù)幾國的經(jīng)濟利益，而對國際經(jīng)濟或他國經(jīng)濟可能會產(chǎn)生不利影響。若從國內(nèi)法和雙邊條約的角度很難說服合并企業(yè)或壟斷企業(yè)所屬國對該企業(yè)適用反壟斷法，因為依據(jù)反壟斷法，只有造成不利于競爭的后果的合并或壟斷才屬違法。因此，只有從國際法的角度才能對這種壟斷和合并進行限制。但是，現(xiàn)有的國際反壟斷法并無這方面的功能，它只是協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，促進各國的合作，它本身并不創(chuàng)設實體性規(guī)范。大量的國際兼并和壟斷對國際反壟斷法提出了新的挑戰(zhàn)。
（四）由于缺少國際統(tǒng)一法的全面調(diào)整和沒有一個能公正地解決爭議的國際性機構，反壟斷問題就成了國家間的實力較量，從而轉化為政治問題。用政治方法解決經(jīng)濟糾紛，極易產(chǎn)生政治對抗，不利于維持和諧的國際關系，也不利于國際經(jīng)濟、政治秩序的。以雙邊條約協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，從而達到規(guī)范國際經(jīng)濟關系的目的，這在其他國際經(jīng)濟法中也是非常普遍的，如國際投資法，國際貿(mào)易法等。但是，這種規(guī)范方式由于法律的解釋者是當事國，當事國基于本身的利益驅動，容易對雙邊條約作歪曲解釋，從而使條約不能實現(xiàn)其應有的目的。因此，在這些國際經(jīng)濟法領域，解決爭議的機構相繼成立，即由一個國際機構在爭議產(chǎn)生時負責對條約的解釋，在國際投資領域有ICSID的解決國際投資爭議中心，在國際貿(mào)易領域有WTO.而在國際反壟斷法領域卻缺少這種機構，因此，在“采取任何控制限制性商業(yè)慣例的形式或者采取任何消滅它的步驟都是不切實際的”情況之下，“最好的辦法是成立機構，使蒙受損失的政府與被控該項活動所發(fā)生的地區(qū)的他國政府進行協(xié)商。”
三
我國自改革開放以來，國內(nèi)經(jīng)濟逐漸地融入國際競爭之中，外國資本大量進入。自九十年代后，跨國公司從以前的試驗性投資（如設立辦事處、舉辦小型合資企業(yè)等）改為進行實質性地大規(guī)模投資，這些投資有兩個明顯的特點：一是合資、合作的對象為國有大中型企業(yè)，由參股發(fā)展到控股，甚至是收購；二是外資以獨資的形式搶占市場。由于國內(nèi)經(jīng)濟不斷融入國際市場之中，國際上的壟斷與限制競爭行為也必將對我國經(jīng)濟造成相當大的影響。因此，以制定反壟斷法的方式對外資進行控制或追究國內(nèi)公司的外國總公司或母公司的責任是相當必要的。
對于反壟斷法領域出現(xiàn)的效果理論，我們認為，我國不應接受或采納。其原因如下：
（一）若沒有外國公司所在國的同意或協(xié)助，依效果進行的管轄的執(zhí)行難度是相當大的。裁判國可能會扣押或沒收外國公司在本國的其他財產(chǎn)或將來可能進入本國的財產(chǎn)，但這種未經(jīng)他國同意的管轄權的擴張只能帶來國際經(jīng)濟關系的不穩(wěn)定。
（二）效果理論缺乏國際法上的依據(jù)，它的成立必與國家主權原則相違背。雙邊條約中確立的依效果成立的管轄權是與效果理論不相同的，后者是國際法上所謂“當然有效”的規(guī)則，而前者是基于國家同意而創(chuàng)立的新的行為規(guī)范。
（三）效果理論與我國歷來奉行的外交政策和原則相背。我國歷來奉行“和平共處五項原則”，尊重他國主權，而效果理論是將國內(nèi)法凌駕于國際法之上，我國當然不應接受。
關鍵詞 經(jīng)濟公益訴訟 原告資格 適案范圍 保障措施
中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A
一、 經(jīng)濟公益訴訟的法律特征及建立之必要性
公益訴訟有廣義和狹義之分。廣義的公益訴訟包括所有為維護公共利益的訴訟，既有國家機關代表國家以國家的名義提起的訴訟，也有私法人、非法人團體、個人代表國家以自己的名義提起的訴訟；而狹義的公益訴訟是指國家機關代表國家以國家的名義提起的公益訴訟。還有學者認為，公益訴訟是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規(guī)，給國家、社會公共利益造成損害的行為人提訟，追究其法律責任的訴訟活動 。
(一) 經(jīng)濟公益訴訟的法律特征。
經(jīng)濟公益訴訟是指由于行政機關或其它公共權力機構、組織及個人的違法行為或不行為，使社會經(jīng)濟公共利益遭受侵害或有侵害之虞時，法律允許公民或團體為維護社會經(jīng)濟公益而向法院提訟的制度。公益訴訟制度有以下顯著特征：
首先，經(jīng)濟公益訴訟具有經(jīng)濟法的內(nèi)涵特質。基于對經(jīng)濟法本質所達成的共識，涉及社會經(jīng)濟公益與國家干預構成經(jīng)濟公益訴訟的本質特征。從某種意義上說，經(jīng)濟公益訴訟其實是對傳統(tǒng)訴訟法(民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法)進行理念更新與突破的新型訴訟法，但它也并不是完全獨立于該三大訴訟制度之外的，而是在民事訴訟制度基礎上發(fā)展起來的一種特殊訴訟程序。
其次，它是指被訴行為侵害了或危及到社會性的經(jīng)濟公益，一般并不直接損害原告私人的利益。在經(jīng)濟公益訴訟的場合，原告申訴的基礎并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益。經(jīng)濟公益訴訟案件的原告可以是與侵害后果無直接利害關系的任何組織和個人。公益訴訟當事人中的原告既可以是直接受到違法行為分割的社會組織和個人，也可以是沒有直接受到違法行為分割的社會組織和個人。即只要違法者的違法行為侵害了國家利益，或侵害了社會管理秩序，對國家或不特定的人的合法權益構成損害或具有損害的潛在可能，任何組織和個人都有權代表國家違法者，以保護國家利益和公共秩序。
再次，經(jīng)濟公益訴訟具有顯著的預防性。與私益訴訟相比，公益訴訟的提起及最終裁決成立的前提既可以是違法行為已經(jīng)造成了現(xiàn)實的損害，也可以是未造成現(xiàn)實的損害但有損害發(fā)生的可能并不要求一定有損害事實發(fā)生，只要能根據(jù)有關情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能，亦可提訟，由違法行為人承擔相應的法律責任。例如：工業(yè)企業(yè)不按國家環(huán)境保護的要求，在進行新建、改建、擴建工程時，防治污染和其它公害的設施沒有與主體工程同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)，即使對環(huán)境的污染尚未形成，也可提訟。這樣可以有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在經(jīng)濟公益訴訟中，這種預防功能尤為明顯且顯得更為重要，所以法律有必要在經(jīng)濟公益侵害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時，就容許公民適用司法手段加以排除，從而阻止社會經(jīng)濟公益遭受無法彌補的損失或危害。
最后，經(jīng)濟公益訴訟具有較強的國家干預性。傳統(tǒng)的私權理論確立了私權至上的理念，但絕對的自由必將導致權利的濫用。鑒于個人私益與公共利益這對矛盾的長期對立，必須建立相應的制度對契約自由與公序良俗這兩項原則進行協(xié)調(diào)與平衡。建立經(jīng)濟公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提訟，特別是賦予檢察機關提起公益訴訟權，以公權介入私權，無疑具有強烈的國家干預色彩。同時由于公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益，因此，當事人自由處分權將受到較多限制。例如：公益訴訟的原告如果要求撤訴，除因證據(jù)不足，被告承認錯誤并接受處罰外，凡事實清楚，證據(jù)確鑿，被告明顯違反法律，侵害國家利益，擾亂社會秩序的案件一般不允許撤訴。這些都是國家干預的具體體現(xiàn)。
(二) 建立經(jīng)濟公益訴訟制度的必要性。
法諺“無救濟，則無權利”揭示了法治社會的一條重要準則，即凡是沒有司法救濟的場合，便無權利可言。因此，建立經(jīng)濟公益訴訟理所當然具有其必要性。
首先，社會經(jīng)濟公益受到侵害而救濟不足?；谑袌鍪ъ`和政府失敗，體現(xiàn)國家干預和社會公益性的經(jīng)濟矛盾和沖突日益突出。我國長期實行社會經(jīng)濟運行的國家行政管理這一單軌運行機制，忽視了其它社會力量(主要指公共團體、社會組織、非政府機構以及公民個人)的作用，使得對社會經(jīng)濟公益的侵害得不到有效遏制。經(jīng)濟違法行為無孔不入，只靠行政執(zhí)法機關的執(zhí)法監(jiān)督，是杯水車薪，掛一漏萬。而且經(jīng)濟執(zhí)法機關有法不依，變相執(zhí)法屢見不鮮，尤其是地方保護主義和行業(yè)保護主義根深蒂固，嚴重影響了行政執(zhí)法監(jiān)督的公正性，使許多的經(jīng)濟違法行為得不到有效的處理 。因此，突破國家――行政權力――社會公益；公民――司法手段――私人利益這一固有權力架構，授權有關國家機關、社會組織和公民個人對經(jīng)濟公益損害提訟已成為現(xiàn)實的需要。
其次，我國現(xiàn)行經(jīng)濟法訴訟機制在經(jīng)濟公益救濟上存在缺陷。民事訴訟的條件之一為原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織?？煞譃閮煞N情況：其一，由個別受害人單獨提訟。其困境主要體現(xiàn)在分散受害者重復訴訟，耗時費力并可能引起法院裁判的矛盾，而且者處于弱勢地位，紛爭當事人在力量對比上缺乏對等性，從而削弱權利人的原動力。其二，由受害方以群體形式提起共同訴訟。問題在于代表人訴訟要求當事人一方有共同的訴訟標的或訴訟標的種類相同且原告方當事人訴訟請求能協(xié)商一致，否則必然導致訴訟效果的削弱、成本的高昂、程序的繁瑣及周期的遲延?！缎姓V訟法》第6條規(guī)定的原告、被告資格和爭議標的(具體行政行為)的三重限定決定了行政訴訟程序對經(jīng)濟法中涉及公益糾紛直接適用的排除，而且行政訴訟以行政處理為前提，其爭執(zhí)的焦點已不是經(jīng)濟利益關系而是以行政管理關系為中心的行政糾紛，也難以保證對受害主體權益補償?shù)募骖櫤蛯`法行為處理的徹底性。目前，我國大部分的經(jīng)濟違法行為的實施者為直接或間接的既得利益者，這必然會導致處理違法行為時缺乏應有的中立性。例如為了增加地方財政收入、顯示政績，政府部門對大規(guī)模環(huán)境污染的漠然視之，對違法企業(yè)之間的限制競爭行為的視而不見，甚至親自出馬，大搞行政壟斷，實行地方保護主義等。
二、 經(jīng)濟公益訴訟的啟動主體
從西方各國的行政訴訟演化史來看，當代立法的趨勢是降低資格的要求，使更多的人能對行政機關的行為提起申訴，促進公民對自身利益和公共利益的維護，“法律就是朝著允許公民他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展”?？v觀各國，這種理論在美國的《清潔空氣法》、《清潔水法》、《噪音管制法》、《克萊頓法》中明確體現(xiàn)，賦予納稅人、競爭者、消費者、社會團體以原告資格；德國賦予檢察官以公益代表人的資格；英國賦予檢察總長和地方政府以申請司法審查資格；日本賦予普通民眾以原告資格；法國1973年的羅艾依埃法律中也作出了相應的規(guī)定。我國可以吸收和借鑒國外經(jīng)驗，確立以下幾個可以提起經(jīng)濟公益訴訟的主體：
(一) 檢察機關的原告資格。
1. 檢察機關原告資格的法理基礎。
檢察機關是經(jīng)濟公益訴訟的最佳主體。從法理上講，對于法定的主體，其行使權既是權力也是其職責。法律應當把作為一種義務賦予特定的主體，使主張公益的變成一種公權力，根據(jù)公權力不得隨意委托的理念，接受這一義務的主體主要是國家機關。由于經(jīng)濟公益訴訟的公益性，由國家機關代表國家提訟，可解決公益訴訟主體缺位而使社會公益得不到救濟的難題。
2.檢察機關提起經(jīng)濟公益訴訟與其作為國家法律監(jiān)督機關行使監(jiān)督權的性質相吻合。
我國的憲法規(guī)定，檢察機關為我國的法律監(jiān)督機關。檢察機關是國家利益的最佳代表；檢察機關是國家法律的監(jiān)督者，是國家和社會整體利益的代表者。自檢察制度問世以來，檢察機關就以國家利益和社會整體利益代表的身份出現(xiàn)。我國的國情及檢察機關的性質，更要求檢察機關把維護社會公益作為首要職責。
3.檢察機關代表國家提起經(jīng)濟公益訴訟有利于保證審判獨立，實現(xiàn)司法公正。
涉及經(jīng)濟公益利益的案件一般涉案金額較大，訴訟費用較高，公民個人往往無力負擔。經(jīng)濟公益訴訟案件取證較難，因為被告往往是大企業(yè)集團或行政機關，公民個人是弱者，無法與之抗衡。涉及社會經(jīng)濟公益的案件多涉及重大的部門利益和地方利益，不僅當事人想方設法干擾公正審判，地方政府也企圖通過各種途徑對法院施加壓力。加之我國的審判人員整體素質不高，我國的司法獨立制度還不夠完善，單憑審判人員的自律，在關涉重大經(jīng)濟公益的公益訴訟中保證公正司法是不現(xiàn)實的，可以通過檢察機關的監(jiān)督權介入此類案件進行他律，促使其正確行使審判權。
4.為維護社會經(jīng)濟公益賦予檢察機關原告資格符合國際通例。
從國外的法律實踐來看，建立公益訴訟制度的國家不論大陸法系國家還是英美法系國家，都將公益訴訟的權利或職責賦予了檢察機關。在法國，檢察官是國家利益的代表，是社會公共利益的代表。檢察官參與涉及社會公共利益、國家利益和公民重大利益的訴訟，可以發(fā)揮其維護國家利益、社會公共利益的職能。檢察官為維護社會經(jīng)濟公益提訟這一職能在1806年法國《民事訴訟法》中獲得了明確的立法確認。法國的這一做法對后世產(chǎn)生了深遠的影響，現(xiàn)代世界各國都普遍建立了檢察官為維護社會經(jīng)濟公益提訟的制度。德國和日本設有公共利益代表人制度，由檢察官代表社會公益提訟的制度。美國環(huán)境保護法規(guī)中均授權司法部長（檢察官）提訟的權利，英國只有代表公共利益的檢察長才有權提起阻止侵犯公共權利的行為的訴訟。雖然檢察機關在前述各國一般隸屬行政系統(tǒng)，但代表公共利益的屬性是相通的，正如檢察機關隸屬于哪個系統(tǒng)均不影響它提起刑事公訴一樣，其為維護社會經(jīng)濟公益而向法院提訟的經(jīng)濟公益訴訟啟動權不應受到權力隸屬關系的限制。 因此，我國的經(jīng)濟公益訴訟應賦予檢察機關以原告的主體資格，而且基于上述原因，檢察機關的原告主體資格不受任何限制。
(二) 公民、社會團體的原告資格。
傳統(tǒng)法律理論認為，維護社會公益的責任由國家來承擔。對危害社會公益的行為理應由國家行使公權力追究違法者的責任，私人無權介入。法院的職能被認為是被動的處理個人權益之間的糾紛，而不管理有關公益事務。行政權的行使原則上不受司法權干預，資格的限制正是用來阻止法院對行政事務的過分介入?；谶@一理論，傳統(tǒng)訴訟法體系立足于維護個人利益，用司法力量解決私人利益糾紛，而對于社會公益，公民個人因對其無直接利益關系，其原告資格法律不予承認，對于公民為保護正在或行將遭受損害的社會公益而提起申訴，法院總是拒絕受理。然而現(xiàn)代社會生產(chǎn)的高度社會化、社會生活日益復雜化以及利益關系日益多元化，使得單純依賴國家這唯一主體來維護公共利益已遠不能適應需要，私人力量被運用到司法活動中來彌補上述不足，被認為是從根本上保護社會公益的一種有效手段。
我國現(xiàn)行立法沒有類似規(guī)定，相反，法律對原告資格進行了嚴格限制：如我國 《民事訴訟法》第108條規(guī)定必備條件之一：原告必須是與本案有著直接利害關系的公民、法人或其他組織；又如我國《行政訴訟法》第41條規(guī)定必備條件之一：原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織。這樣，由于公民無權提起公益訴訟，必然導致在社會公益正在或行將遭受損害，而有關國家機關怠于或疏于行使職權時，社會經(jīng)濟公益得不到保護。
是否說任何公民在任何情況下都可提起經(jīng)濟公益訴訟？若對原告資格不加任何限制，將產(chǎn)生不利后果：一是鼓勵當事人以訴訟替代其他爭議解決方式，勢必使法院受理案件大量增加，產(chǎn)生司法服務供給不足，法院為解決案件積壓問題就可能采用簡易措施提高辦案效率，從而有影響辦案質量；二是基于經(jīng)濟公益社會價值的多元性和復雜性，一些公民和企業(yè)有可能出于不正當目的，濫用訴訟權利，其結果可能影響企業(yè)正常的經(jīng)濟生活。雖然法院對原告資格問題已做出巨大讓步，但并不意味著沒有任何限制，更不意味著任何人都可以高舉捍衛(wèi)公共利益的大旗而提訟。一般情況下，法院仍然要求原告提供事實上的損害。法院認為所謂事實上的損害并不僅局限于經(jīng)濟上的損害，美學上的、環(huán)境舒適度上的等非經(jīng)濟上的損害也包括在內(nèi)。 因此，筆者認為為使經(jīng)濟公益的保護獲得可訴性，不應苛求申訴人與本案有直接利害關系，但是也不應將原告的范圍擴大到任何公民，只要申訴人能證明自己與本案事實上有間接的利害關系即可。
同時在經(jīng)濟公益訴訟原告資格上，應遵循行政程序前置的原則，即在之前，公民應當就造成經(jīng)濟公益受損的行為先行向有關國家經(jīng)濟管理機關檢舉、揭發(fā)、控告，若有關機關不作為或違法行為得不到制止時，公民才能向法院提起公益訴訟。這樣，既可有效防止訴權的濫用，也可避免給法院造成過重的負擔。
經(jīng)濟公益侵害行為實施者在人力、物力、財力等方面具有明顯的優(yōu)勢，一般的個人不論在哪方面都無法與其抗衡，面對經(jīng)濟公益訴訟這一有力武器只能望之而不能用之。與公民個人相比，社會團體具有訴訟能力優(yōu)勢。不同的社會團體基于對本團體相關的公共事務如環(huán)境保護、消費者權益等的了解與熟悉，在行使原告權利或承擔相應義務方面更加方便。以團體這一組織形式介入更能產(chǎn)生強大效應，其影響范圍更大。因此，我們更傾向于在我國將來真正建立的經(jīng)濟公益訴訟中充分發(fā)揮社會團體的積極功效，構筑同各種危害經(jīng)濟公益行為作斗爭的經(jīng)濟公益訴訟機制。
三、經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍
可以提起經(jīng)濟公益訴訟的事由范圍應有所限制，不能是涉及公益的事項都可以提起公益訴訟。因為這些問題需要在執(zhí)法階段主要依靠依法實施宏觀調(diào)控和市場規(guī)制來解決，從而更側重于積極的執(zhí)法來實現(xiàn)經(jīng)濟法的目標。 行政機關經(jīng)濟執(zhí)法主動性、權威性、專業(yè)性和快捷性的優(yōu)勢是其他途徑無法比擬的，法院并無力承擔對各類經(jīng)濟違法行為的查處義務，所以法院主要作為糾紛解決機關可以對此有所作為，但所為有限，更不能取代政府的職能。因此，可以先在有限的范圍內(nèi)尤其是一些矛盾比較尖銳的領域中如環(huán)境保護、國家資產(chǎn)保護、壟斷性行業(yè)、不正當競爭等賦予法院受理未經(jīng)行政機關查處的經(jīng)濟違法行為的，另外還可以在某些領域將行政處理作為訴訟的前置程序，等待時機成熟再逐漸拓展經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍。據(jù)此，經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍應包括如下幾類案件：
(一) 國有資產(chǎn)流失案件。
當前，國有企業(yè)的體制轉換和結構調(diào)整已進入攻堅階段，一些深層次的問題也隨之暴露出來，其中國有資產(chǎn)流失是國民經(jīng)濟發(fā)展和國企改革中的一個突出問題。國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者!出資者、管理者，出于主觀故意或者由于過失,違反法律、法規(guī)及國家有關國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)損失或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。近年來，隨著公益訴訟理念在法學理論界的興起，有學者提出對國有資產(chǎn)流失案件應導入公益訴訟機制 ，即授權有關機關（檢察機關）、公民和社會組織為防止國有資產(chǎn)流失而直接向法院提訟的制度，此類違法行為的性質決定了其很難得到制裁，原因不僅在于行政機關疏于管理，甚至直接組織、插手各種違法操作；還在于國有資產(chǎn)的真正主人全體人民無權向法院，對于侵蝕國有資產(chǎn)的違法分子束手無策。其實從本質上說，全體人民與此種侵害行為均有利害關系，因為國有資產(chǎn)被破壞、侵犯，歸根到底損害的是廣大人民群眾的利益，因此國有資產(chǎn)應當納入公益訴訟的保護范圍。在實務界，為防止國有資產(chǎn)流失，檢察機關提起公益訴訟也已成為成功的實踐。
(二) 壟斷案件及不正當競爭案件。
近年來，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和市場競爭的激烈，行業(yè)壟斷和行政壟斷現(xiàn)象屢禁不止，經(jīng)濟性壟斷開始抬頭，我國加入WTO也為外國經(jīng)營者針對我國市場實施跨國壟斷行為提供了便利。同時，形形的不正當競爭行為也愈演愈烈。壟斷及不正當競爭行為的深刻化，使我國剛剛建立的市場競爭機制遭受嚴重侵害，已成為制約中國經(jīng)濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。然而，我國長期以來實行的是經(jīng)濟行政管理單軌運行機制，通過各級政府的經(jīng)濟管理部門以國家名義和法律形式，全面行使對市場經(jīng)濟的監(jiān)督、管理職能。按照我國相關法律法規(guī)的規(guī)定，國家工商行政管理局以及地方各級工商行政管理機關負有反壟斷執(zhí)法職能。當然也并不僅限于工商機關，《反不正當競爭法》第7 條規(guī)定的行政壟斷行為，由實施該行為的政府及其所屬部門的上級機關責令改正，嚴重忽視了其它社會力量（主要指公共團體、社會組織、非政府機構以及公民個人）的作用，忽視了市場經(jīng)濟秩序屬于重要的社會公共利益，是涉及每一個公民的基本和重要權益。這種單憑行政管理而排斥公民參與、忽視社會力量作用的單軌運行機制使我國的壟斷問題愈演愈烈。因此，對傳統(tǒng)訴訟法理論加以突破，暢通公民提起公益訴訟的渠道，建立能夠吸收公眾參與市場競爭秩序管理運作的反壟斷公益訴訟機制已成為現(xiàn)實的迫切需要。
(三) 消費侵權案件和產(chǎn)品質量案件。
在產(chǎn)品消費領域，由于產(chǎn)品瑕疵造成的損失對個體消費者來說往往非常小，但受害人數(shù)眾多，若由受害人個別，往往得不償失，這就易被不法商人“各個擊破”，以致造成社會大眾權益受損而無從救濟。我國在對消費者權益進行救濟時采取的是代表人訴訟，其理論基礎是傳統(tǒng)的訴權理論，即由人數(shù)眾多的一方當事人中的一人或數(shù)人代表眾多當事人提訟，其他人則不直接參加訴訟，判決的效力可以擴展至被代表的多數(shù)人。但是，正是這種效力擴張性很容易導致“搭便車”現(xiàn)象的產(chǎn)生，即每個受害消費者都會很理性地等著別人去，待別人勝訴后，再直接向法院主張適用已生效的判決。這種“搭便車”的心理無疑不能切實維護消費者利益。我們不妨借鑒德國的團體訴訟，賦予消費者團體對損害消費者權益的行為予以訴權，法院作出的判決對全體消費者適用。為了使消費者公眾利益的保護獲得可訴性，不應恪守傳統(tǒng)的“無直接利害關系人便無訴權”的訴權理論。結合我國的國情，應授權我國消費者協(xié)會提起消費者公益訴訟，或者說作為提起公益訴訟的常設機構（當然并不排除個人的參與）。因為，消費者權益保護組織無論在人力、物力、財力和信息的取得等方面，都較個人有明顯的優(yōu)越性，更有利于切實維護消費者的公眾利益 。
(四) 環(huán)境公害案件。
在我國，環(huán)境污染與生態(tài)破壞已到了觸目驚心的地步。如此嚴重的環(huán)境危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受重大侵害，而且已成為制約中國經(jīng)濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。環(huán)境公害案件是指直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染案件。環(huán)境資源是全體公民的共享資源和公共財產(chǎn)，對于環(huán)境的污染侵害的不僅僅是特定的個體，而且是不特定多數(shù)的公民；不僅造成了經(jīng)濟上的損害，而且造成了環(huán)境舒適、審美利益等非經(jīng)濟上的損害。為了維護公民的環(huán)境權益，,應當借鑒國外的成功經(jīng)驗，不光依賴國家各級環(huán)境行政主管機關的行政治理，更重要的是發(fā)揮市民社會的力量，積極參與環(huán)境公害的共同治理，建立我國的環(huán)境公益訴訟制度已成為環(huán)境法學界的共識。
四、經(jīng)濟公益訴訟的配套保障措施
隨著越來越多的公益訴訟的提起，人們逐漸感到公益訴訟并非是一個誘人的大蛋糕，任何人都可以去品嘗一下。以公益訴訟來實現(xiàn)社會正義的瑰麗想象，正被大量繁瑣枯燥的專業(yè)工作慢慢磨滅，進行公益訴訟所要面對的社會壓力和敗訴的風險也使公益原告要承受比其他原告更大的壓力。因此如何激勵人們保持對公益訴訟的熱情，其配套保障措施發(fā)揮著不可低估的作用！
(一) 法律依據(jù)保障。
從法律規(guī)定的角度來看，我國《憲法》確立了對國家、集體財產(chǎn)和自然資源進行保護的制度?！稇椃ā返?2條規(guī)定：社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)，禁止任何組織和個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產(chǎn)。第9條第2款規(guī)定： 國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物，禁止任何組織和個人用任何手段侵占或破壞自然資源。但是把《憲法》的規(guī)定予以具體化的法律和法規(guī)卻很少?？梢姡覀円呀?jīng)有了一定的理論和法律依據(jù)以支持建立我國的經(jīng)濟公益訴訟制度。但是目前的法律、法規(guī)的規(guī)定在一定程度上有排斥經(jīng)濟公益訴訟，因而應當通過立法加以完善并修改某些法律、法規(guī)。
(二) 審判組織保障。
經(jīng)濟公益訴訟同一般的私益訴訟相比，具有更為復雜和廣泛的特點，因而需要更高超的專業(yè)知識和技巧。隨著經(jīng)濟公益訴訟的日漸增多，再加上多數(shù)經(jīng)濟公益訴訟都是以集團訴訟的形式出現(xiàn)，傳統(tǒng)的民事審判庭無論在人力還是技術方面都是欠缺的，并且經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍不同于民事訴訟的適案范圍，我國現(xiàn)行傳統(tǒng)訴訟制度無法徹底解決現(xiàn)代新型經(jīng)濟糾紛，因而為其設置專門的審判庭，組織專門的法律專業(yè)人員進行專職工作，才能適應經(jīng)濟公益訴訟制度發(fā)展的要求。有鑒于此，我國應建立起適應經(jīng)濟公益訴訟要求的經(jīng)濟公益法庭，專司審理這類經(jīng)濟公益案件。通過對傳統(tǒng)訴訟受案范圍缺陷和漏洞的檢討，并結合經(jīng)濟公益沖突的共性規(guī)律，反壟斷反不正當競爭案、消費者權益保護案、擾亂財經(jīng)稅收秩序案、國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境與資源案以及其它經(jīng)濟公益案件應當屬于經(jīng)濟公益法庭審判受案范圍，因為它們至少有一個共性，即事關國家和社會公共經(jīng)濟權益，受害人是不特定的社會民眾。
(三) 舉證能力保障。
傳統(tǒng)民事訴訟法的舉證責任分配原則是“誰主張，誰舉證”，因而大多數(shù)情形下舉證責任由原告承擔。但在經(jīng)濟公益訴訟中，公益損害的認定具有很強的技術性。由于原告獲取信息有限且不具備必要的專業(yè)知識與技能，讓他們承擔這樣的舉證責任是極為困難的，“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經(jīng)濟，又不公平”。 關于經(jīng)濟公益訴訟的舉證責任的分配原則，一般有以下幾種說法：被告負舉證責任說、原告負舉證責任說、根據(jù)法律要件分配舉證責任說、根據(jù)原告請求內(nèi)容分配舉證責任說等等。應根據(jù)不同的情況做出不同的規(guī)定。一方面，舉證責任主要應由被告承擔，因為作為原告的個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)是不切實際的，所以原告只承擔提出發(fā)生經(jīng)濟糾紛的事實和有關對公益損害或可能損害的證據(jù)；另一方面，程序上的事實或其他民事上的事實等，仍遵循誰主張、誰舉證的原則。因此，我國的經(jīng)濟公益訴訟應當在立足中國司法實踐的基礎上，借鑒國外成功經(jīng)驗，依具體情況合理分擔舉證責任。公民提訟應采用舉證責任倒置，也就是只需提出加害者侵害公眾利益行為的初步證據(jù)，即可以支持其請求；至于侵害事實是否確實存在，侵害行為與損害結果之間是否有因果關系等舉證責任則倒置給被告承擔。
(四) 訴訟費用保障。
所以，我國應吸納他國的做法，適當減少民眾提起公益訴訟所需費用，在立法上，對訴訟費用的負擔作出有利于原告的規(guī)定。
同一般的個人訴訟相比，公益訴訟的原告提起這類訴訟的目的是維護公益，而非獲取利益。但是，提起這類訴訟會給原告帶來諸多費用，如確定被告的費用、訴訟費用及不菲的律師費。在新型公益侵權案件中，由于其牽涉面較大且涉及眾多復雜專業(yè)知識與技能，原告即便履行其較輕的舉證責任也需花費極為昂貴的技術鑒定費用，一般組織與個人往往難以承受。人雖不以謀利為目的，但如此沉重的費用負擔必將使人們裹足不前；如果其訴訟過程中所承擔的費用不能得到有效補償，必將不利于這種訴訟的廣泛適用。如果僅因訴訟費用而拒原告于法院大門之外，這無異于迫使民眾放棄對社會經(jīng)濟公益的保護請求。因此，在為公共利益而進行訴訟的時候，應該考慮是否存在特別的制度，通過免除這些費用的全部或一部分，以推動個人提訟。我們有必要在相關法規(guī)中對訴訟費用的分擔作有利于原告的規(guī)定，即采用無償主義：公益代表人不收取費用，民眾和公民法人提訟原則上也不收取任何訴訟費用。
同時，個人是自身利益的最大維護者，公共利益與自身私人利益相比較，較少為公民、法人或其它組織所“青睞”，加之提起公益訴訟可能要花費大量時間、金錢與精力，為一般民眾所不愿。公益訴訟的原告主要是出于對美好社會生活和和諧經(jīng)濟秩序的需要，為了鼓勵與保護他們的這種“熱心”，原告在勝訴后應得到國家獎勵。
(五) 訴訟制度保障。
公益訴訟原告的目的不是為了自身的利益，而是代表國家、社會的利益，其訴訟權利不是自生的，而是國家、公眾所賦予的，因此原告不能像私益訴訟那樣自由處分訴訟權利。這里主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是不能任意撤訴；二是不適用調(diào)解制度。關于撤訴，除非被告已經(jīng)主動補救了其侵犯公益的行為，否則原告不能主動撤訴，防止出現(xiàn)被告誘使迫使原告撤訴，違法行為依舊存在的現(xiàn)象。至于調(diào)解，由于合意是調(diào)解制度的核心和靈魂，當事人雙方要達成合意，必須雙方在訴訟活動中都能自由處分其訴訟權利，可是如前所述，原告沒有自由處分訴訟的權利，無權代表國家擅自放棄處分權利，再加上調(diào)解制度本身存在著不能充分保護當事人合法權益的局限性，在這種情況，適用傳統(tǒng)的私益訴訟中的調(diào)解制度，顯然不符合公益訴訟是為了充分保護社會公益的目的，因此在公益訴訟中，不適用調(diào)解制度。
（作者：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院08級博士研究生）
注釋：
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