發(fā)布時間：2023-07-12 16:35:49
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的土地使用權(quán)法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)；抵押；抵押權(quán)；立法沖突；“房地一致原則”
一、劃撥土地使用權(quán)抵押概念
在我國土地實行所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，法律明文規(guī)定土地所有權(quán)不能用于抵押。能作為財產(chǎn)權(quán)進入市場流通的則是土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)屬于土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)抵押是以權(quán)利為抵押標的，即債務(wù)人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權(quán)及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉(zhuǎn)移占的前提下作為債務(wù)履行擔保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，可以就劃撥土地使用權(quán)及其土地上的建筑物和附屬物進行折價或者就拍賣、變買的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
二、劃撥土地使用權(quán)抵押立法的沖突
以劃撥方式獲得的土地使用權(quán)如何進行抵押相關(guān)的法條規(guī)定并不完全一致。比如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）第45條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；②領(lǐng)有國有土地使用權(quán)證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；③依照本條例第二章的規(guī)定簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”按此規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)不能直接設(shè)定抵押權(quán)，而只有在經(jīng)縣級以上土地管理部門將其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)再抵押?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！睋?jù)此，劃撥土地使用權(quán)是可以直接設(shè)定抵押權(quán)的，即先設(shè)定抵押權(quán)。只有當?shù)盅喝瞬荒芮鍍數(shù)狡趥鶆?wù)時對其進行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權(quán)出讓金，即先設(shè)定抵押權(quán)，后辦出讓手續(xù)。由上可知，《條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于劃撥土地使用權(quán)如何進行抵押的規(guī)定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強于行政法規(guī)的效力，即《城市房地產(chǎn)管理法》的效力強于《條例》。但是就兩種操作方式的實際效果而言，按照《條例》的規(guī)定進行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進行操作則更符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。因為從目前土地使用權(quán)的現(xiàn)狀看，絕大部分的劃撥土地使用權(quán)，如果不允許劃撥土地使用權(quán)直接設(shè)定抵押權(quán)，則土地使用權(quán)抵押制度的社會功能的發(fā)揮受到極大的限制。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發(fā)展的要求。
筆者認為應(yīng)對《條例》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進行相應(yīng)的修改，使《條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定一致起來，在法律、法規(guī)上進一步明確劃撥土地使用權(quán)既可以直接設(shè)定抵押，也可以經(jīng)抵押雙方同意先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后再進行抵押。
三、“房、地一致”原則實施中的障礙
劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押實行法律，法規(guī)規(guī)定的房、地一致原則?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)”；《條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！薄稉７ā返?6條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法分別承認土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。同時又把土地使用權(quán)與地上房屋所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，要求二權(quán)一起處分，即實行房、地共同抵押的原則。
這種立法規(guī)定，有利于房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實踐中的弊端表現(xiàn)為：
（1）在被擔保債權(quán)的數(shù)額低于或等于單獨的劃撥土地使用權(quán)的價值額或單獨的地上房屋的價值額時，仍需房、地一同抵押，其結(jié)果就是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓地價款低于其本身價值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；
（2）在被擔保的債權(quán)額低于或等于土地使用權(quán)的價值額或地上房屋的價值額時，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價值再為其他債權(quán)設(shè)定抵押，但由于后設(shè)定的抵押權(quán)一般都處于第二位序，該位序的抵押權(quán)人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權(quán)人，并在土地使用權(quán)人、地上房屋所有人不能提供其他擔保形式時，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；
（3）房、地一致原則未能將對劃撥土地的權(quán)利和房屋的權(quán)利分開，從而不利于對劃撥土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人提供充分保護，也不利于界定各種權(quán)利和利益。因此，我國在土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題上，應(yīng)在確認房屋和土地一并轉(zhuǎn)讓和抵押的立法的同時，應(yīng)當盡快出臺相關(guān)的立法便于房屋和土地可以作為相互獨立的不動產(chǎn)權(quán)利進行抵押，以確認各種分離的權(quán)利和利益。房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押時，設(shè)計配套的制度，避免因抵押權(quán)的實現(xiàn)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產(chǎn)的使用。
參考文獻：
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上海市的這些規(guī)定意味著，土地使用權(quán)期滿后，即使你的房子足夠牢固，也面臨著土地使用權(quán)被“無償收回”、房屋無處安放的尷尬。
70年后土地使用權(quán)如何處理，在《物權(quán)法》立法的時候就引發(fā)了第一輪焦慮：是續(xù)期，還是收回？最后并無結(jié)論。但起碼，在土地使用權(quán)期滿后應(yīng)當自動續(xù)期這一點上，是達成基本共識的?！段餀?quán)法》由此規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。”
“70年”引發(fā)的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見稿)》的文件，這份意見稿中最受人關(guān)注的是住宅70年到期后“按照國家有關(guān)規(guī)定自動續(xù)期”替換了原來表述明確的“無償自動續(xù)期”。顯然，該征求意見稿沒有違背《物權(quán)法》“自動續(xù)期”的規(guī)定。
上海市由出讓人“無償收回”的規(guī)定，倒退回《物權(quán)法》出臺前。在1990年國務(wù)院頒布的《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》里，不僅規(guī)定了“居住用地最高年限為70年”，更是規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用者應(yīng)當交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記?！?/p>
這個規(guī)定，充分體現(xiàn)了“公權(quán)”和“私權(quán)”兩種權(quán)利在博弈中的不對等地位，也體現(xiàn)了對私人產(chǎn)權(quán)的不尊重的立法指導(dǎo)思想。歷史總是在進步，3年之后出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》，相對于這個規(guī)定，就有明顯的進步:房產(chǎn)土地使用權(quán)到期，房產(chǎn)所有人必須提前一年申請續(xù)期，否則土地使用權(quán)將會由國家無償收回。
為什么上海市公然作出既違背現(xiàn)有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規(guī)定？
由“70年”引發(fā)的焦慮已由一個法律事件演化成一個影響中國社會未來的公共事件。高地價導(dǎo)致的高房價已讓民眾苦不堪言，用終其一生的收入購置房產(chǎn)之后，還要在70年后被“無償收回”，誰人不焦慮？
制度構(gòu)建應(yīng)該考慮的現(xiàn)實問題
每個國家在經(jīng)濟快速發(fā)展、人口暴增的時候都會遇到土地帶來的難題，但問題如此復(fù)雜的也只有中國。最重要的原因是政府在土地關(guān)系中扮演了舉足輕重的角色。政府是土地的實際所有者，土地買賣一級市場的唯一出讓方，有時候政府又是最具優(yōu)惠資格的買家，④同時政府又土地政策、房地產(chǎn)市場政策的制定者和實施者，房地產(chǎn)市場準入的監(jiān)管者。政府扮演的角色太多，市場行為的參與度過高，以至于土地市場的自由競爭受遏制。事實上，有些事情政府必須做，例如政府應(yīng)該制定城市規(guī)劃，實施國家的政策和法律，做好市場資格準入的監(jiān)管。而有些事情政府不能做，例如政府不能參與市場競爭，不能制定傾向自己的購買政策。市場的參與者是平等的主體，政府不能參與其中與民爭利，否則會破壞公平競爭的市場秩序。因此我們一直在猜測的住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動續(xù)期時是否需要交費的問題就有了答案。首先，需要重新交納出讓金是可以肯定的，這并不是一個法律問題，這是市場供需的結(jié)果，物權(quán)法不可能對這個問題進行回答。其次，關(guān)于交納多少出讓金，我們需要考慮兩個方面的問題。一方面，我們現(xiàn)在的房價里包含了大概多少年的土地使用權(quán)期限；另一方面，期滿后土地使用的價格受市場因素影響。20世紀90年代的日本為了謀求社會的穩(wěn)定，用物權(quán)法和國家政策削弱土地所有權(quán)人的所有權(quán)、控制土地使用成本，所有權(quán)人為了規(guī)避地上權(quán)催生了土地租賃市場，繼而國家又進行調(diào)整，使租賃權(quán)具有類似于物權(quán)的效力，而當時的《借地借家法》現(xiàn)在已經(jīng)失效，土地租賃市場又恢復(fù)其活力。⑤從這種變化趨勢可以看出，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的發(fā)展不僅是一個法律和政策問題，社會經(jīng)濟因素對其影響也很大。是否自動續(xù)期可以通過法律制度予以設(shè)定，而續(xù)期的費用則必然受土地供求的影響，免費長久續(xù)期幾乎不存在可能性。因我國法律不完善、政府管理不當、房地產(chǎn)市場混亂等原因，房屋所有人在第一次購買的過程中支付了相當高的成本；且固有的物權(quán)觀念還沒有轉(zhuǎn)變，筆者建議政府在第一次使用權(quán)續(xù)期時可以明確規(guī)定較低的出讓金，例如可以規(guī)定按照原土地出讓合同的30%收取。當然，具體數(shù)額的確定可以經(jīng)由專業(yè)分析人士參考某一時段的房價、人民的居住成本、續(xù)期前后的總使用期限等因素確定。而第二次以上的續(xù)期，其使用權(quán)出讓金則應(yīng)該更多考慮市場的因素。如此，不僅對土地所有人公平，使其所有權(quán)不被架空，而且給市場上欲購房的后來者提供了一個公平競爭的機會，而不是因歷史原因，先到先得，永遠占有。因此，我們應(yīng)該把注意力放在如何完善其他相關(guān)權(quán)利的保護上，構(gòu)建一個結(jié)構(gòu)完整的建設(shè)用地使用權(quán)制度。
具體的制度構(gòu)建
在法律實踐中，解決實際問題一般不是援用物權(quán)法，而是其他眾多行政法規(guī)、司法解釋，這不但給一般民眾帶來了很大的困惑，且損害了法律的權(quán)威性。為此有必要學(xué)習日本的立法例，在物權(quán)法之外制定單行法，統(tǒng)一現(xiàn)行有關(guān)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及房屋產(chǎn)權(quán)的法律和行政法規(guī)。該單行法與《物權(quán)法》具有同等的法律效力。①完善建設(shè)用地使用權(quán)存續(xù)期間的規(guī)定，規(guī)定最高期間是不合理的，應(yīng)該規(guī)定最低期限。且現(xiàn)有關(guān)于使用期限的法律規(guī)定及實踐比較死板僵硬，應(yīng)該根據(jù)用地的實際情況調(diào)整使用的年限。②豐富土地使用權(quán)的利用方式。實踐中存在很多通過出租建設(shè)用地使用權(quán)收益的情形，且《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》設(shè)專章規(guī)定土地使用權(quán)出租，規(guī)定土地使用權(quán)出租應(yīng)進行登記。如何保護土地使用權(quán)承租人的利益，我認為在土地使用權(quán)出租登記的前提下，可以參照建設(shè)用地使用權(quán)的模式進行保護，承租人的權(quán)利可以對抗第三人，同時保護承租人對土地投資的回收。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，逐漸會出現(xiàn)更多的融資方式，法律應(yīng)該鼓勵對土地使用權(quán)的靈活利用，以充分發(fā)揮土地的效用。③規(guī)定房屋朽廢后的重建問題。建設(shè)用地使用權(quán)是使用權(quán)人依法在一段時間內(nèi)對國家所有的土地占有、使用和收益的權(quán)利，使用權(quán)并不因為地上建筑物的滅失而消滅，因此允許建筑物滅失后重建應(yīng)成為原則。我國《物權(quán)法》及《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期、非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后除因社會公共利益需要收回的應(yīng)準許續(xù)期，可見法律賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人續(xù)期請求權(quán)，而且沒有規(guī)定重建后建筑物的實際壽命不能超過剩余使用期。其目的是維持建設(shè)用地使用權(quán)因長期在這塊土地上居住而形成的生活和生產(chǎn)關(guān)系。問題在于是否允許再建超過使用權(quán)存續(xù)期間的建筑物。對此，我們可以借鑒日本《借地借房法》的規(guī)定，如果使用權(quán)人需再建超過剩余存續(xù)期間的建筑物，應(yīng)得到土地所有權(quán)人的同意，并重新簽訂合同，這種情形可視為合同的變更。④設(shè)定取回權(quán)和補償請求權(quán)。土地使用權(quán)期限屆滿，地上物所有權(quán)人當然有權(quán)取回自己的財產(chǎn)。而地上建筑物及構(gòu)筑物多數(shù)不能移動或者移動后會減損其價值，因此需再賦予建設(shè)用地使用權(quán)人適當?shù)难a償請求權(quán)，補償請求權(quán)的數(shù)額可參考如下兩點：其一，如果建筑物對土地所有權(quán)人仍具有使用價值，則應(yīng)參考建筑物的時價進行補償；其二，如果土地另作其他用途，則應(yīng)參照建筑物的成本進行補償。⑤完善建設(shè)用地使用權(quán)變更、消滅的相關(guān)規(guī)定。首先，土地作為一種不動產(chǎn)，其滅失的原因一般是自然災(zāi)害，使用權(quán)人對此并無過錯；其次，根據(jù)民法的一般原則，物滅失的風險一般由所有權(quán)人承擔，將風險轉(zhuǎn)嫁給無過錯的使用權(quán)人顯然是不合理的。為此，法律應(yīng)該規(guī)定土地提前滅失后，使用權(quán)人可得到的補償。
作者：寧雪梅 單位：暨南大學(xué)
隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展、城市人口規(guī)模的不斷擴張，城市可利用的建設(shè)用地日益匱乏。而日新月異的現(xiàn)代化城市建設(shè)對土地的需求十分迫切。目前，土地法律制度及國家相關(guān)政策，均對城市新增建設(shè)用地設(shè)定了嚴格的條件、程序和責任。因而，無論是通過拓展城市規(guī)模增加建設(shè)用地，還是改變土地類型增加建設(shè)用地，在操作層面都存在一定的困難。在這種情況下，有效利用城市原有的建設(shè)用地，不失為理性的選擇。然而，在城市的發(fā)展進程中，特別是1984年國務(wù)院《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》、1987年《中華人民共和國土地管理法》實施以來，城市原有的建設(shè)用地已經(jīng)有了合法的用地單位(或個人)，重新進行開發(fā)建設(shè)存在障礙。實踐中，行政機關(guān)往往采取國有土地上房屋征收和提前收回國有土地使用權(quán)(本文特指為了公共利益的需要提前收回土地的情況)的方法，解決用地緊迫的難題。這一做法固然加快了城市現(xiàn)代化建設(shè)的步伐，但同時也引發(fā)了一系列社會矛盾。本文擬從兩者的概念、實施主體、程序、補償標準等方面展開分析，以期探求規(guī)范該項工作、化解風險的有效路徑。
從法律上講，政府為了公共利益的需要，有兩種方式可以達到收回國有土地的目的?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》在制定之初，就設(shè)立了兩種方式：
一種方式是依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六條規(guī)定：為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。這里的具體辦法就是剛剛頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》。該條例第十三條規(guī)定：房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回。
另一種方式是依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第20條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償?！绷硗馓崆笆栈貒型恋卦凇吨腥A人民共和國土地管理法》也有類似規(guī)定，其第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準，可以收回國有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當給予適當補償?！钡趯嵺`過程中，各級政府多是依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，收回國有土地。
提前收回國有土地使用權(quán)必然涉及到土地上的房屋，征收國有土地上的房屋，必然涉及到國有土地的收回。那么提前收回國有土地使用權(quán)和國有土地上的房屋征收是一個什么樣的法律關(guān)系呢?
一、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在概念上的異同
國有土地上房屋征收是指為了公共利益需要，由市、縣級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，征收國有土地上單位、個人的房屋，并對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補償?shù)男袨?。國有土地上房屋征收的客體是房屋的所有權(quán)。
《物權(quán)法》第42條明確規(guī)定，“能夠成為征收對象的只限于集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。根據(jù)該條，能夠成為征收對象的一定是被征收人擁有所有權(quán)的財產(chǎn)，被征收人擁有所有權(quán)以外的權(quán)利的財產(chǎn)不能成為征收的對象。
國有土地使用權(quán)的收回是指當出現(xiàn)某種法定事由時，土地行政主管部門經(jīng)原批準用地或有批準權(quán)的人民政府批準依法收回用地單位和個人使用的國有土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，國有土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)。提前收回國有土地的客體是土地使用權(quán)，而不是所有權(quán)。
二、設(shè)立兩種收回國有土地方式的原因
《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》在設(shè)立之初，為何都是公共利益，其目的都是為了取得土地，而設(shè)立兩種不同的方式呢?
筆者認為首先國有土地上房屋征收主要是針對的房屋，而提前收回國有土地主要的是針對未開發(fā)的國有土地、工廠或其他用途的土地等，在上述國有土地上建設(shè)不是為了單純的居住的建筑物和附屬設(shè)施。其次在數(shù)量上，房屋的征收主要是征收涉及到的多數(shù)人或者大量的房屋。提前收回國有土地涉及到少數(shù)或者個體的單位和個人的國有土地的收回。
三、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在實施主體的異同
《中華人民共和國土地管理法》第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準，可以收回國有土地使用權(quán)。因此提前收回土地使用權(quán)實施主體是原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府。
《國有土地上房屋征收與補償條例》第四條規(guī)定：市、縣級人民政府負責本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作。因此國有土地上房屋征收的實施主體是縣、市人民政府。
四、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在程序上的異同
(一)國有土地上房屋征收的程序
1、房屋征收部門擬定征收補償方案。
2、社會穩(wěn)定風險評估。
3、征收補償費用應(yīng)當足額到戶、專戶存儲、?？顚Ｓ谩?/p>
4、市、縣級人民政府作出房屋征收決定，并予以征收公告。
5、對被征收房屋價值評估。
6、簽訂補償協(xié)議。
7、政府作出補償決定。
房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的期限內(nèi)達不成補償協(xié)議，或被征收人房屋所有權(quán)人不明確的，市、縣人民政府按照征收補償方案作出補償決定。
8、申請法院強制執(zhí)行。
(二)提前收回國有土地的程序
1、立案；
2、調(diào)查取證，認定事實；
3、擬訂收回方案。土地行政主管部門擬訂收回國有土地使用權(quán)方案，并將擬收回國有土地使用權(quán)事宜通知原土地使用權(quán)人，并告之聽證的權(quán)利。
4、聽證。土地使用權(quán)人要求聽證的，應(yīng)當在接到收回國有土地使用權(quán)通知后的一定期限內(nèi)向市或者縣級人民政府土地行政主管部門提出。土地行政主管部門接到聽證申請后，應(yīng)該按照《國土資源聽證規(guī)定》中規(guī)定的期限內(nèi)組織聽證。
5、報批。土地行政主管部門在組織聽證后規(guī)定的一定期限內(nèi)，將所擬訂的收回國有土地使用權(quán)方案連同聽證結(jié)果報市或者縣級人民政府審批。
6、下達收回決定書。根據(jù)市或縣級人民政府批準的收回國有土地使用權(quán)方案，土地行政主管部門應(yīng)當在批準之
日起一定期限內(nèi)，向原土地使用權(quán)人下達《收回國有土地使用權(quán)決定書》，同時告知原土地使用權(quán)人申請復(fù)議和提訟權(quán)利。對收回國有土地使用權(quán)決定不服的，可以在接到提前收回國有土地使用權(quán)決定后若干期限內(nèi)(按照《行政復(fù)議法》規(guī)定，一般是60天)，依法向上級行政機關(guān)或者人民法院申請行政復(fù)議或者。
7、注銷登記。土地行政主管部門在下達《收回國有土地使用權(quán)決定書》后，由原登記發(fā)證機關(guān)辦理注銷土地登記，收回國有土地使用證，并收回國有土地使用權(quán)公告。對于出讓的土地，還應(yīng)當依法終止國有土地使用權(quán)出讓合同。
8、補償。
五、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準上的異同
(一)、提前收回國有土地的補償標準。
從理論上講，目前有兩種補償標準：
1、相應(yīng)的補償
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)第20條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償?！?/p>
2、適當補償
《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地法》)第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準，可以收回國有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；(三)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的；(四)因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；(五)公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的。依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當給予適當補償。”
正是由于我國Ⅸ土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》在補償標準問題上規(guī)定不一致，導(dǎo)致了我國土地補償秩序的嚴重混亂。因此，在現(xiàn)實中某些地方政府濫用《土地管理法》第58條，收回國有土地，不給補償或者給被拆遷人很少補償。市、縣人民政府往往打著公共利益等旗號，收回國有土地，既不履行相關(guān)的審批手續(xù)，國土部門發(fā)個通知就把正在使用的土地收回了，導(dǎo)致一些單位或者居民的房屋被強拆，沒有得到合理的補償。實踐表明，地方政府濫用收回國有土地方式、規(guī)避征地拆遷程序和補償、引發(fā)激烈矛盾和沖突已經(jīng)成較普遍的現(xiàn)象，造成很惡劣的社會影響。
(二)國有土地上房屋征收的補償標準――公平補償
《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條規(guī)定：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補償。
僅從法律的字面上來看，國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準是不同的，有相應(yīng)的補償、適當補償、公平補償?shù)扔泻芏嗟膶W(xué)者也進行了大量的篇幅進行分析，試著找出其中的不同點。
但筆者認為，國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準的本質(zhì)上是一致的，政府部門都是為了公共利益，其目的都是為了取得使用權(quán)人的土地。從最終的效果來講，政府最終都是獲取了使用權(quán)人的土地和土地上的房屋或其他建筑物。不論是征收還是收回，政府最終獲得的財產(chǎn)是相同的，按照公平、等價的原則，政府應(yīng)該支付的是相同的對價。因此國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準上應(yīng)該是一致的。
這一點，在物權(quán)法上得到了充分體現(xiàn)：
1、房屋征收的補償標準
《物權(quán)法》第42條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。
征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。
《國有土地上房屋征收與補償條例》在制定時，嚴格依據(jù)物權(quán)法第42條規(guī)定的原則，對房屋和土地的補償做出了規(guī)定。
2、提前收回國有土地的補償標準
根據(jù)《物權(quán)法》第148條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當依照本法第42條的規(guī)定對該土地上房屋及其他不動產(chǎn)給與補償，并退還相應(yīng)的出讓金”。
關(guān)鍵詞:物權(quán)法;法理;判例;小曲;地下車庫
中圖分類號:D920.4文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0100-02
一、小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突的法律原因分析
(一)小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突產(chǎn)生的物權(quán)法原因分析
2007年10月1日生效的《中華人民共和國物權(quán)法》第74條對小區(qū)車位、車庫加以規(guī)定其內(nèi)容如下:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有。”
目前居民小區(qū)的地下車庫,如果約定由開發(fā)商所有,那么,業(yè)主的土地使用權(quán)就只能涉及到地上部分,而無法涉及到土地的地下部分。如果開發(fā)商享有地下車庫所有權(quán),則意味著在同一塊土地上設(shè)置了兩種性質(zhì)的土地使用權(quán)。一旦這兩種土地使用權(quán)發(fā)生糾紛,特別是因為發(fā)生了意外事件,導(dǎo)致其中一方無法行使土地使用權(quán),則由此產(chǎn)生的土地使用權(quán)糾紛在法律上就無法解決。因此,物權(quán)法74條的規(guī)定是導(dǎo)致小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突的根本原因。
(二)小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突產(chǎn)生的其他法律原因分析
1.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的原因分析。該法第31條規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時,房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。該法規(guī)定了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓,也就是說是地隨房轉(zhuǎn)。由于該法對于占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)沒有明確規(guī)定范圍,所以各地登記的土地使用權(quán)范圍不盡一致,大多都沒有考慮公共用地的分攤,只是登記建筑物基地使用權(quán)占有范圍內(nèi)的土地分攤,此登記顯然是不妥的,這樣就否認了業(yè)主對基地以外的土地的使有權(quán)。尤其在規(guī)劃部門默認下開發(fā)商建的層高在2.2米以上,房地局又允許其獨立登記建筑面積的車庫卻又沒有分攤土地的附屬設(shè)施則更加不妥。從附屬設(shè)施的建筑面積沒有計入容積率,政府沒有收取土地使用費去考慮,則法定附屬配套車庫車位是不允許其獨立轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán),作為從物與主物一并登記并轉(zhuǎn)移,所以也不允許其分攤土地份額。房地產(chǎn)管理法規(guī)定不明導(dǎo)致開發(fā)商擁有地下車庫的所有權(quán),但卻不承擔土地的使用費用這是產(chǎn)生車庫權(quán)屬沖突的一個重要原因。
2.《物業(yè)管理條例》的原因分析。該條例第27條規(guī)定,“業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán),建設(shè)單位不得擅自處分”;第55條“利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行經(jīng)營的,應(yīng)當在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)管理企業(yè)的同意后,按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當主要用于補充專項維修資金,也可以按照業(yè)主大會的決定使用”等規(guī)定。業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán),建設(shè)單位不得擅自處分,同時對于物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備未經(jīng)業(yè)主大會同意,不得改變用途或用于經(jīng)營。
二、小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突的法理原因分析
1.主從物關(guān)系原理認識差異的原因分析。一種觀點認為,小區(qū)地下車庫與建筑物的關(guān)系符合主從物關(guān)系的原理,依主物與從物關(guān)系的一般原理,車庫、車位的所有權(quán)當然地依據(jù)地上建筑物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而轉(zhuǎn)移。如果商品房已經(jīng)全部銷售給業(yè)主,則可以推定為全體業(yè)主共有。雖然地下車庫是相對獨立的建筑部分,但是它與地上建筑物有著密切的聯(lián)系。因為一方面,地下車庫是在地上建筑物土地使用權(quán)范圍內(nèi)建造的,主要是為全體業(yè)主使用的財產(chǎn);另一方面,它又要服務(wù)于地上建筑物使用價值的發(fā)揮。所以,不能夠在討論建筑物所有時忽視地下車庫的歸屬問題。
但是另一種觀點認為,各國立法通常認為從物隨主物同其法律命運。同時也認為從物隨主物的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)的規(guī)則是一種任意性的規(guī)范,可以存在例外,因為主物和從物并未結(jié)合成為一個物,而且事實上可以構(gòu)成兩個不同的權(quán)利客體而存在,因此,當事人之間也可以特別約定,在移轉(zhuǎn)主物時從物所有權(quán)并不發(fā)生移轉(zhuǎn)。
2.土地使用權(quán)理論認識差異的原因分析。一方面認為,從土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系角度分析,所謂房地產(chǎn)買賣,就是指房地產(chǎn)所有權(quán)人將房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給買受方,買受方支付房地產(chǎn)價金的行為。通過以上可以看出,中國實際上是實行“房隨地走,地隨房走”的轉(zhuǎn)讓模式?？梢?房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)有著不可分割的聯(lián)系,房屋的生成必須依附于一定的土地,沒有土地使用權(quán)就沒有房屋的所有權(quán),而房屋所有權(quán)的讓渡,必然伴隨著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。開發(fā)商向房屋買受人出賣了房屋所有權(quán),那么隨之土地使用權(quán)也應(yīng)該一并轉(zhuǎn)讓。
而另一方面認為,隨著經(jīng)濟的發(fā)展和對資源利用效率的提高,地上與地下可以作各種不同用途的利用,各種空間的利用權(quán)也獲得法律確認,尤其是土地之上房屋的多層性、單元性以及分層分單元的讓與特征使其權(quán)利結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出極為復(fù)雜的狀態(tài)。這樣,單純從土地權(quán)利或房屋權(quán)利角度,是不可能解釋各樣權(quán)利和利用狀態(tài)的。
3.建筑物區(qū)分所有權(quán)理論認識差異的原因分析。小區(qū)地下車庫法律歸屬的主要爭議點在于其是否為建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共用部分,業(yè)主是否對小區(qū)車庫享有共有所有權(quán)。由于地下車庫一般建設(shè)在小區(qū)土地使用權(quán)范圍之內(nèi)、小區(qū)建筑物之下,它們之間存在密不可分的關(guān)系。同時地下車庫的重要目的也包括為業(yè)主提供出行便利,滿足業(yè)主的使用需要,完善小區(qū)配套設(shè)施,提高居民的生活質(zhì)量。因此,有人認為地下車庫屬于小區(qū)的配套設(shè)施,應(yīng)當由業(yè)主共有。
但配套設(shè)施并非嚴格的法律概念,在實踐中也表現(xiàn)為各種形式,有學(xué)者按照是否為行使房屋所有權(quán)所必需的設(shè)備而將配套設(shè)施分為兩大類,一類是用以維持建筑物本身牢固安全與完整的部分(如地基、外墻、樓頂?shù)冉ㄖ糠?和性質(zhì)上屬于區(qū)分所有權(quán)人共同使用的部分(如大門、走廊、電梯、供電供水系統(tǒng)等),還有物業(yè)管理用房、變壓房、水泵房等具有獨立構(gòu)造但專屬小區(qū)使用的部分,法律將其設(shè)定為共有部分;另一類是如幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益設(shè)施,以及如商店、游泳場、會所等盈利設(shè)施,并未被界定為共有部位,而且根據(jù)中國法律規(guī)定不能算入建筑面積進行公攤。小區(qū)地下車庫當屬后一類設(shè)施,不為業(yè)主所共有。
三、小區(qū)地下車庫權(quán)屬沖突的判例原因分析
1.地下車庫歸業(yè)主所有的原因分析。南京市鼓樓區(qū)法院對小區(qū)地下車庫案的判決是被告江蘇星漢置業(yè)有限公司將星漢城市花園地下車庫移交給原告星漢城市花園業(yè)主委員會管理,并由星漢城市花園全體業(yè)主享有該地下車庫的所有權(quán)。其理由是:根據(jù)地上建筑物與土地使用權(quán)不能相互分割的原則,星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業(yè)主身上,小區(qū)的土地使用權(quán)應(yīng)為該小區(qū)業(yè)主享有,因此,開發(fā)商不再享有該土地上建筑物的所有權(quán)和支配權(quán);根據(jù)《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》,附屬公共配套設(shè)施費是商品房成本的構(gòu)成部分,未經(jīng)物價部門批準,任何單位和個人不得擅自增加或變更。由于被告并無證據(jù)證明車庫的建設(shè)成本沒納入商品房的成本,因此,車庫作為公共配套設(shè)施所發(fā)生的費用已經(jīng)計入商品房成本的事實應(yīng)予認定,被告再行銷售的行為有違誠實信用原則,屬“重復(fù)銷售”;根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理條例》配套使用的附屬設(shè)施、附屬設(shè)備、公用部位屬全體業(yè)主所有,且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫的許可證明,因此,被告以車庫的建筑面積未分攤給業(yè)主而有權(quán)另行處分的理由不能成立。
2.地下車庫歸開發(fā)商所有的原因分析。上海市第二中級人民法院判決認為地下車庫歸開發(fā)商所有,其理由是:地下車庫是住宅小區(qū)配套的附屬設(shè)施,而不是公共設(shè)施,法律未明文規(guī)定地下車庫屬公共設(shè)施,而地下車庫的結(jié)構(gòu)和功能決定其是小區(qū)的配套附屬設(shè)施。小區(qū)的配套附屬設(shè)施與公共設(shè)施不同,附屬設(shè)施并不必然歸全體業(yè)主共同所有。且普泉公司對地下車庫已取得了產(chǎn)權(quán)證,上海市第二中級人民法院以普泉公司投資建造了地下車庫,并已取得了地下車庫產(chǎn)權(quán)證為由,從而認定普泉公司對地下車庫享有合法的所有權(quán)。因此,法院對業(yè)主委員會以地下車庫屬公共設(shè)施,為全體業(yè)主共有的意見不予采納,業(yè)主享有的是優(yōu)先使用權(quán)而不享有地下車庫所有權(quán)。
3.地下車庫歸國家所有的原因分析。北京市海淀區(qū)人民法院判決由地下人防工程改建的地下車庫應(yīng)歸國家所有。北京市海淀區(qū)人民法院對原告華清嘉園的九戶業(yè)主與被告北京市海淀區(qū)人民防空辦公室財產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案進行審理,將地下室判歸被告,駁回原告訴訟請求。其理由主要是:即使各原告確為《防空法》上所指的投資者,亦不能因此被確認對所爭議的防空地下室享有所有權(quán)。依《防空法》的相關(guān)規(guī)定,人防工程收益歸投資者所有。
綜上所述,因為法律沒有就地下車庫問題,根據(jù)不同的情況,加以明確的、合理的規(guī)定,從而導(dǎo)致對地下車庫權(quán)屬發(fā)生不同的理解與認識。明確物權(quán)的歸屬其根本的作用在于定紛止爭,地下車庫的問題盡管復(fù)雜,必須通過明確的法律規(guī)定解決。所以中國物權(quán)法必須對小區(qū)地下車庫問題,根據(jù)不同的情況加以明確,以達到構(gòu)建和諧社會的目的。
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論文內(nèi)容提要:物權(quán)法第142條的但書內(nèi)容應(yīng)當指國有土地租賃權(quán)為建筑物所有權(quán)的正當根據(jù)。市政公共設(shè)施所有權(quán)、職工購買的公有住房都應(yīng)當以建設(shè)用地使用權(quán)為其正當根據(jù)。筑物所有權(quán)須以土地權(quán)利為其正當根據(jù)。土地權(quán)利可以是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán),也可以是集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán),還可以是國有土地租賃權(quán)。
論文關(guān)鍵詞:土地權(quán)利/建筑物所有權(quán)/國有土地租賃權(quán)
一、問題的提起
案例一:農(nóng)戶甲取得A地的宅基地使用權(quán)后,舉家到B市販賣蔬菜,鄰居農(nóng)戶乙出資在A地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權(quán)。甲對此持有異議,并訴至法院,請求確認該住房的所有權(quán)。
案例二:甲房地產(chǎn)公司擁有A地的國有土地使用權(quán),因缺少資金而與乙公司簽訂合作協(xié)議,約定乙公司投入3000萬元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權(quán),甲房地產(chǎn)公司擁有三分之二的所有權(quán)。后因雙方發(fā)生爭議,甲房地產(chǎn)公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅持自己擁有三分之一的商品房所有權(quán),并訴至法院。但該項合作協(xié)議被認定為名為合作實為拆借資金,歸于無效。在這種情況下,建成的商品房所有權(quán)歸屬于誰？
案例三:甲機關(guān)擁有一宗行政劃撥的國有土地使用權(quán),規(guī)劃用途為建造職工食堂和停車位。甲機關(guān)和乙公司簽訂合作建房協(xié)議,約定甲機關(guān)出資該國有土地使用權(quán),并負責將土地手續(xù)合法化；乙公司建房的全部資金；建成的酒樓由雙方各取得二分之一的所有權(quán)。直至該酒樓建成并開始營業(yè),甲機關(guān)也沒有將行政劃撥的國有土地使用權(quán)變性為出讓的國有土地使用權(quán)。后來,雙方發(fā)生糾紛,甲機關(guān)請求確認合作建房協(xié)議無效,建成的酒樓歸其所有。解決上述紛爭,確定建筑物所有權(quán)歸屬于誰,涉及到當事人的協(xié)議、資金投入、國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)各種因素,哪種因素起關(guān)鍵性的作用？需要回答。
二、建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為其正當根據(jù)
建筑物所有權(quán)不可能憑空孤立存在,必須以地權(quán)作為自己的正當根據(jù)。其道理在于:自羅馬法以來,法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農(nóng)作物、生長于土地上的樹木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥都要如此認定。這固然周到地保護了土地所有權(quán)人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權(quán)的熱情和行為,衡平地協(xié)調(diào)土地所有權(quán)人和投資于土地的非所有權(quán)人之間的利益,讓土地所有權(quán)人僅僅取得非所有權(quán)人利用土地的對價,使非所有權(quán)人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權(quán),法律創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)制度,只要非所有權(quán)人在他人的土地上取得地上權(quán),建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權(quán)相結(jié)合,成為地上權(quán)人的所有物。
我國法借鑒了這種思想及路徑,但沒有采用地上權(quán)的稱謂,而是使用了宅基地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等概念。其中,宅基地使用權(quán)作為農(nóng)戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權(quán)的正當根據(jù),集體土地使用權(quán)作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建造建筑物并保有所有權(quán)的正當根據(jù),在廣東省也能作為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資獨資企業(yè)等建造建筑物并保有所有權(quán)的正當根據(jù),國有土地使用權(quán)作為在國有土地上建造建筑物并保有所有權(quán)的正當根據(jù)。
筆者認為,這三種情形都不宜作為《物權(quán)法》第142條但書所包含的內(nèi)容,首先分析第一種情形。（1）建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當根據(jù),乃古今中外的立法例及其理論所共認,是衡平土地所有權(quán)和土地利用人之間利益關(guān)系的最佳模式,沒有充分的理由不宜輕易放棄,何況《物權(quán)法》已經(jīng)貫徹了這種理念,設(shè)置了相應(yīng)的法律制度,如建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。（2）設(shè)置例外,得有充分的必要性和正當性,否則,任其存在會破壞整體及其和諧要求,在法律制度領(lǐng)域就是破壞法制的統(tǒng)一。某些專家所理解的《物權(quán)法》第142條但書所包含的三種情形（例外）,缺乏必要性和正當性,不宜存在。這三種情形完全可以而且能夠按照建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當根據(jù)的思路加以解決,這從下文的分析中可以明了。
首先,由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目開發(fā)中配套建設(shè)的市政公共設(shè)施,可以甚至必須歸國家所有。其處理方式可由若干類型,其一,在建設(shè)用地使用權(quán)出讓金合理并已被土地資源管理部門收取的情況下,市政出資由開發(fā)商負責建設(shè)市政公共設(shè)施,但不減少開發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國家取得這些設(shè)施的所有權(quán),但無相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其二,市政出資由開發(fā)商負責建設(shè)市政公共設(shè)施,就該設(shè)施的基地部分,減少開發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國家取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其三,開發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔建造市政公共設(shè)施的費用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其四,開發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔建造市政公共設(shè)施的費用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其五,開發(fā)商取得行政劃撥的建設(shè)用地使用權(quán),承擔建造市政公共設(shè)施的費用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。最后的類型是實務(wù)中較為常見的現(xiàn)象。分析比較上述五種類型,第一種處理類型存在著兩個缺點,一是不符合建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為正當根據(jù)的原理,二是國家變相地占用了開發(fā)商的部分建設(shè)用地使用權(quán),有違公正。第三種類型雖然符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當根據(jù)的原理,但國家侵占了開發(fā)商的合法利益,不可取。第四種和第五種類型既不符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當根據(jù)的原理,又不是恰當?shù)睦娣峙?同樣不可取。第二種類型符合房地權(quán)屬間的規(guī)則,妥當?shù)靥幚砹烁鞣降睦骊P(guān)系,最為可取。由此可知,所謂《物權(quán)法》第142條但書的第一種情形已被排除出去。
其次,分析第二種情形不宜作為《物權(quán)法》第142條但書所包含的內(nèi)容。由于各個機關(guān)、國有企事業(yè)單位的職工取得的工資及獎金遠遠低于給國家和社會所做的貢獻,在公房改制過程中,購買公房時有福利的因素,不但房價款低于市場價格,而且免交了土地使用權(quán)出讓金。這是應(yīng)當?shù)?。同時,限制職工的房屋所有權(quán)的某些效力,也是合理的。但是,限制購房職工的權(quán)利,并不意味著非得剝奪購房職工的建設(shè)用地使用權(quán)不可,并不意味著非得破壞建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當根據(jù)的基礎(chǔ)性原則不可。我們完全可以選擇一條代價較低且公平合理的模式平衡各方的利益關(guān)系。在筆者看來,最佳的模式應(yīng)當是,職工依法及政策購買單位的公房時,同時取得房屋的所有權(quán)及其基地的建設(shè)用地使用權(quán),盡管不支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金；但若把該房屋出賣或互易與他人,則應(yīng)當分區(qū)情況,按照《國務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》關(guān)于“職工以成本價購買的住房,產(chǎn)權(quán)歸個人所有,一般住用5年后可以依法進入市場,在補交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費后,收入歸個人所有”（第21條第2款）的規(guī)定處理；或者按照該法關(guān)于“職工以標準價購買的住房,擁有部分產(chǎn)權(quán),即占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán),可以繼承。產(chǎn)權(quán)比例按售房當年標準價占成本價的比重確定。職工以標準價購買的住房,一般住用5年后可以依法進入市場,在同等條件下,原售房單位有優(yōu)先購買、租用權(quán),原售房單位已撤銷的,當?shù)厝嗣裾慨a(chǎn)管理部門有優(yōu)先購買、租用權(quán)。售、租房收入在補交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費后,單位和個人按各自的產(chǎn)權(quán)比例進行分配”（第21條第3款）的規(guī)定處理。更應(yīng)注意的是,應(yīng)當按照該法關(guān)于“職工購買住房,都要由房產(chǎn)管理部門辦理住房過戶和產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù),同時辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)變更登記手續(xù),并領(lǐng)取統(tǒng)一制定的產(chǎn)權(quán)證書”的規(guī)定處理。十分明顯,國務(wù)院的行政法規(guī)是強調(diào)房屋所有權(quán)以土地使用權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）為正當根據(jù)的,而非承認房屋所有權(quán)脫離建設(shè)用地使用權(quán)等地權(quán)而憑空存續(xù)的。
三、《物權(quán)法》第142條但書的應(yīng)有內(nèi)容
以上分析,并不意味著《物權(quán)法》第142條的但書形同虛設(shè),只是說它另有內(nèi)容。在筆者看來,其內(nèi)容應(yīng)當是土地租賃權(quán)可以作為建筑物所有權(quán)的正當根據(jù)。其理由有二:（1）國土資源部于1999年8月1日了《規(guī)范國有土地租賃若干意見》,其中第4條規(guī)定:“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地,應(yīng)實行短期租賃,短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地,應(yīng)實行長期租賃,具體租賃期限由租賃合同約定,但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期。”這就明確承認了建筑物所有權(quán)得以國有土地租賃權(quán)為其正當根據(jù)。當然,筆者注意到《,規(guī)范國有土地租賃若干意見》第1條第3款也規(guī)定“:對原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當有償使用的,可以實行租賃。對原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當有償使用的,可以實行租賃。對于新增建設(shè)用地,重點仍應(yīng)是推行和完善國有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補充。對于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地,無論是利用原有建設(shè)用地,還是利用新增建設(shè)用地,都必須實行出讓,不實行租賃。這清楚地表明國有土地租賃權(quán)不得作為商品房所有權(quán)的正當根據(jù)。就是說,作為解釋論,把國有土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當根據(jù),列為《物權(quán)法》第142條但書的內(nèi)容,只能是非經(jīng)營性房屋所有權(quán)以國有土地租賃權(quán)為正當根據(jù)。（2）日本等國家或者地區(qū),以土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當根據(jù)的情形不在少數(shù),其中一個重要原因是租金相對于地上權(quán)的代價而言較低。代價低卻能夠保有建筑物所有權(quán),何樂而不為呢？！這應(yīng)當引起我們的重視。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附著物；
(二)建設(shè)用地使用權(quán)；
(三)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；
(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通運輸工具；
(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
城市土地歸國家所有是在社會主義建設(shè)過程中逐漸形成的，是與計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，我國在動產(chǎn)或經(jīng)營性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變?nèi)窕驀宜械闹贫?。這主要因為存在著繼續(xù)保持土地國家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點：
（1）土地是天生具有社會性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標，土地時常被改造成公有或集體所有。
（2）公有制的基本目的是保障社會平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國度，生存權(quán)首先要保障人們有機會獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實行私有，有違公有制的基本目標，公有制基本制度決定我國將長期實行國家所有（和集體所有）。
（3）實行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進行重點建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態(tài)環(huán)境等。
（4）古今中外許多事實也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。
實際上，我們也不是為了實行土地國有，而繼續(xù)堅持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場經(jīng)濟接軌的土地權(quán)屬體制安排。
（二）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決
城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個集中全民意志的機構(gòu)來代表全民來行使；而社會主義的國家是代表全體人民利益的社會管理機關(guān)。故而在現(xiàn)實中全民所有即演變?yōu)閲宜小?/p>
在實行計劃經(jīng)濟時期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)和國營企業(yè)等組織無償占有利用的；個人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時，土地使用權(quán)單位或個人只有占有使用的權(quán)利，而沒有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。
這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒有成為一種可處分的財產(chǎn)權(quán)利。此時的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國家計劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個單位實際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)。這也就是說，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國家利益。
改革開放初期，在摸索建立市場經(jīng)濟或商品經(jīng)濟的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動產(chǎn)或房地產(chǎn)市場的建立，而且市場需求導(dǎo)致了隱形土地市場出現(xiàn)，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉(zhuǎn)問題，國家選擇了繼續(xù)保持國家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續(xù)保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經(jīng)濟適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。
（三）可流轉(zhuǎn)的國有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立
1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。
土地使用權(quán)出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)。
劃撥土地可以說是對計劃體制下形成的使用國有土地現(xiàn)狀的一種默認。這種土地使用權(quán)的目的是為了實現(xiàn)社會公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。
有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場經(jīng)濟體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。
（四）出讓土地使用權(quán)的性質(zhì)和法律特征
計劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產(chǎn)價值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢敭a(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國家的地上權(quán)，但我國的出讓土地使用權(quán)具有更強的獨立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權(quán)有如下特征：
（1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍?；谶@種對土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的物上請求權(quán)。同時基于對土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。
（2）土地使用權(quán)是一種具有較強獨立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來源于國家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國土地使用權(quán)具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。
