發(fā)布時(shí)間：2023-09-05 16:45:32
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法定繼承經(jīng)典案例及分析樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：信托制度 正式制度 非正式制度
上世紀(jì)80年代以來，我國(guó)制度建設(shè)的改革超越了歷史上的任何一個(gè)時(shí)期，借鑒西方所謂先進(jìn)制度的力量成為了我國(guó)社會(huì)的主流。尤其是近幾年，對(duì)于我國(guó)固有文化傳統(tǒng)、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內(nèi)在力量。2001年，我國(guó)制定信托法，正式從法律上引進(jìn)信托制度。信托制度根植于英國(guó)，以衡平法的良心基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)。所謂信托，是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的方式，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。
信托法在我國(guó)實(shí)施幾年來，財(cái)產(chǎn)管理的功能未能很好地發(fā)揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統(tǒng)之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)重視制度變遷過程中與民族的特性、社會(huì)習(xí)俗、慣例的融合。
信托制度本土化和國(guó)際化的思考
國(guó)際化已經(jīng)成為我國(guó)走向開放和崛起的標(biāo)志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導(dǎo)向的標(biāo)準(zhǔn)。所謂和國(guó)際接軌就是和西方發(fā)達(dá)國(guó)家的制度接軌，其邏輯結(jié)果就是盡量借鑒西方的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國(guó)建立信托制度作為一個(gè)經(jīng)典的移植案例，無疑對(duì)于研究制度變遷和制度移植效率具有“標(biāo)本”意義。一方面，吸收信托制度是我國(guó)在財(cái)產(chǎn)管理方式上趨向國(guó)際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財(cái)產(chǎn)管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“有用”制度還需要做進(jìn)一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進(jìn)的過程，所謂跨越式發(fā)展，只能發(fā)生在技術(shù)進(jìn)步方面，制度的跨越式發(fā)展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設(shè)計(jì)，但是在執(zhí)行過程中，市民社會(huì)原有的文化、法律環(huán)境、原生態(tài)的制度自覺性與之磨合的成本將會(huì)很高，畢竟法律是民族文化的個(gè)性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學(xué)習(xí)和創(chuàng)造形成的。任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間，信托制度以及正式規(guī)則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶或沖突。由于人的理性選擇，為經(jīng)濟(jì)人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的執(zhí)行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認(rèn)為，制度的國(guó)際化和本土化不是截然對(duì)立的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，尤其是貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)合作等涉及到的交易行業(yè)，國(guó)際化意味著全球適用的游戲規(guī)則，大大減少了交易成本，降低了交易過程中的不確定性，而且國(guó)際化的程度還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。但是，在家庭、財(cái)產(chǎn)管理制度等方面應(yīng)當(dāng)注重本民族的文化特質(zhì)，這個(gè)領(lǐng)域不單是經(jīng)濟(jì)問題，還是文化問題和傳統(tǒng)生活方式的傳承問題。本文認(rèn)為，信托制度在我國(guó)國(guó)際化不足和本土化有待加強(qiáng)同時(shí)存在。相比較而言，本土化尤其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。
信托制度本土化的原因及理論分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是授權(quán)、許可主體進(jìn)行法律行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范是禁止主體進(jìn)行某些行為的規(guī)則，一旦違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)則的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為交易行為提供行為準(zhǔn)則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對(duì)交易對(duì)方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過禁止性規(guī)范，形成對(duì)違約方的威懾，同時(shí)為交易提供一個(gè)解決爭(zhēng)議的有保障的外在強(qiáng)制力。就信托制度的現(xiàn)有規(guī)則來看，為我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展開創(chuàng)了全新的發(fā)展空間，以授權(quán)性規(guī)范為主，為行為主體提供了利用信托規(guī)則開展業(yè)務(wù)，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理的選擇渠道。但是作為外來的規(guī)則體系，僅靠國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，無法回避行為主體規(guī)避法律、選擇性適用其他相關(guān)制度的現(xiàn)象，這對(duì)制度的效率將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。
就家庭財(cái)產(chǎn)管理的方面來看，我國(guó)有長(zhǎng)期的傳統(tǒng)，家庭財(cái)產(chǎn)的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習(xí)慣上以男性后代為主，并為當(dāng)?shù)厣鐣?huì)廣泛認(rèn)可。信托管理遺產(chǎn)缺乏相應(yīng)的文化背景。信托作為授權(quán)性規(guī)范和工具，和傳統(tǒng)社會(huì)現(xiàn)有的非正式規(guī)則嚴(yán)重脫節(jié)，信托制度的效率無法體現(xiàn)。相反，主體選擇適用信托來管理財(cái)產(chǎn)反而增加了交易成本，社會(huì)總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應(yīng)的。行為的形成和原有環(huán)境有密切的關(guān)系，選擇行為往往是無意識(shí)的或者下意識(shí)的理。全社會(huì)都認(rèn)可和接受并實(shí)施的制度對(duì)于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統(tǒng)文化、民間習(xí)慣如果一致，制度的溢出效應(yīng)會(huì)產(chǎn)生正的外部性。比如，我國(guó)傳統(tǒng)的“定分止?fàn)?，息訴求和”的觀念對(duì)于解決糾紛并減少訴訟有利?！跋⒃V求和”并不必然意味著公民對(duì)于自身權(quán)利的漠視，而動(dòng)輒訴訟也未必就意味著公民權(quán)利意識(shí)的提高。相反，信托制度如果脫離傳統(tǒng)文化和社會(huì)的生活習(xí)俗，將會(huì)是無效率的。
制度包括以規(guī)則和管制形式對(duì)行為施加的一系列約束、檢驗(yàn)行為是否偏離了規(guī)則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規(guī)范。諾斯認(rèn)為，制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，或更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。放到經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規(guī)則，包括制定法是追求效率的。制度的設(shè)立關(guān)乎專業(yè)化和勞動(dòng)分工，規(guī)則被社會(huì)接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二） 制度的適用對(duì)象
按照對(duì)信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個(gè)群體：市民社會(huì)、商業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)村社會(huì)。這種劃分法比較籠統(tǒng)，其中的邊界也不科學(xué)，但是為了說明問題的方便，本文依照此劃分。
商業(yè)社會(huì)對(duì)于信托制度的使用將會(huì)非常廣泛。一方面，信托制度已經(jīng)在現(xiàn)代的演化中從被動(dòng)的財(cái)產(chǎn)管理逐步變成主動(dòng)的融資工具；另一方面，商業(yè)社會(huì)和外來的經(jīng)濟(jì)交往非常頻繁，對(duì)于新事物的學(xué)習(xí)和接受能力很強(qiáng)。商業(yè)社會(huì)追求利潤(rùn)最大化的動(dòng)機(jī)迫使其“干中學(xué)”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率或降低成本，這個(gè)群體不存在制度本土化后才能適應(yīng)的問題。
市民社會(huì)對(duì)于新知識(shí)的接受能力比較強(qiáng)，接受新知識(shí)的渠道比較多，受傳統(tǒng)文化的束縛比較少。容易也愿意學(xué)習(xí)新制度、運(yùn)用新制度，況且在市民社會(huì)中存在廣大的信息交換和傳遞系統(tǒng)。比如，媒體的宣傳、律師對(duì)具體案件和項(xiàng)目的法律服務(wù)，都會(huì)加深市民社會(huì)對(duì)于信托制度的接受程度。同時(shí)，隨著個(gè)人財(cái)富的積累，市民社會(huì)對(duì)于財(cái)產(chǎn)管理工具也會(huì)越來越重視，這都會(huì)加快信托制度與原有制度的融合。
對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)，信托制度完全是個(gè)全新的概念。鄉(xiāng)村社會(huì)的交往范圍不大，有其自身的生活習(xí)俗。交易也按照其區(qū)域的原有邏輯進(jìn)行。對(duì)于新生事物，受制于多種因素，學(xué)習(xí)和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來的文化傳統(tǒng)與其現(xiàn)有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經(jīng)達(dá)成所謂制度的均衡，強(qiáng)行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會(huì)提供了一種財(cái)產(chǎn)管理的選擇工具，不是社會(huì)生活的必需品。如果一味追求國(guó)際化的所謂先進(jìn)，忽視或根本漠視本土的現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)，失敗是不言自明的。另外，鄉(xiāng)村社會(huì)的交易范圍和規(guī)模制約了社會(huì)分工的細(xì)化，也影響了信托制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的適用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照諾斯對(duì)制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規(guī)定的社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，非正式制度則是長(zhǎng)期以來社會(huì)賴以運(yùn)行的習(xí)慣、管理、習(xí)俗、道德約束等等。如果正式規(guī)則脫離人們的原有傳統(tǒng)，脫離哈耶克所稱的自發(fā)秩序，正式制度的實(shí)施效果將會(huì)弱化。其實(shí)，正式制度本身不外乎是通過法定的程序?qū)ψ园l(fā)秩序的確認(rèn)、強(qiáng)化，并賦予國(guó)家強(qiáng)制力。在法律上，自發(fā)秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實(shí)施效果將會(huì)是最優(yōu)的。
在我國(guó)，文化傳統(tǒng)的力量非常大，而且文化傳承的效果有長(zhǎng)期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導(dǎo)人們行為的作用，但是，這需要時(shí)間，因而短期內(nèi)無法產(chǎn)生預(yù)期的效果。信托法實(shí)施以來，在社會(huì)生活中的作用未見明顯。近兩年來，房地產(chǎn)信托成為熱點(diǎn)，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說，這正好證明了法律作為工具而擴(kuò)張的事實(shí)。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，沒有原來制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業(yè)的人員，不受其他非正式規(guī)則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于國(guó)際化嗎？還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于本土化？本文認(rèn)為，房地產(chǎn)開發(fā)的中國(guó)特色與融資環(huán)境的制約造就了金融信托的擴(kuò)張，反而是一種本土化力量造成的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，資本、土地、技術(shù)水平構(gòu)成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統(tǒng)文化、歷史、習(xí)俗存在于每個(gè)人的頭腦中，作為一種本地知識(shí)（local information）對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用尚沒有被很好地研究。而這應(yīng)當(dāng)被納入新制度境界學(xué)的框架中。哈耶克講，一切價(jià)格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產(chǎn)生全體人類共通的交往規(guī)則。但是不能用存在全人類共通的規(guī)則來解釋、要求全人類應(yīng)當(dāng)適用共同的規(guī)則。在特殊中產(chǎn)生一般，而不是用一般來抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技術(shù)進(jìn)步和良好的制度環(huán)境推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。但是在我國(guó)，對(duì)于制度的作用存在兩方面的誤區(qū)：一方面是制度對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的作用認(rèn)識(shí)不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國(guó)，起因在于對(duì)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國(guó)要引進(jìn)的是信托制度的哪個(gè)方面，是首先應(yīng)當(dāng)明確的。在財(cái)產(chǎn)管理制度方面，我國(guó)有合同制度、委任制度、遺產(chǎn)繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發(fā)揮作用。作為財(cái)產(chǎn)管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對(duì)于促進(jìn)流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國(guó)在信用管理、產(chǎn)權(quán)登記、訴訟證據(jù)的確認(rèn)等方面的制度建設(shè)還不完善，把信托制度的財(cái)產(chǎn)管理和融資功能全盤引進(jìn)將會(huì)造成制度的混亂。實(shí)踐證明，信托制度在我國(guó)財(cái)產(chǎn)管理方面沒有產(chǎn)生積極的效果。諾斯認(rèn)為，所有經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)都是貿(mào)易收益。全球經(jīng)濟(jì)一體化對(duì)于貿(mào)易規(guī)則的需求是一致的，在貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域，信托制度的作用更容易實(shí)現(xiàn)。
信托制度不是要置換原來的制度，而應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充，同時(shí)填補(bǔ)原有制度的空缺。本文所說的本土化，就是在這個(gè)基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。
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媒介對(duì)未成年人的思想和道德的影響越來越明顯。為了使青少年能夠適應(yīng)在各種媒介包圍下的健康成長(zhǎng)。迫切要求我們進(jìn)行媒介素養(yǎng)教育。 媒介素養(yǎng)是一種具有綜合意義的語文素質(zhì)和能力的培養(yǎng)。開發(fā)媒介語文課程資源符合提高學(xué)生語文素養(yǎng)的要求。
新課程明確提出了開發(fā)課程資源的新理念，將課程資源建設(shè)納入課程改革計(jì)劃。新時(shí)期的中學(xué)語文教學(xué)就要引入多維媒介資源，拓寬文本平臺(tái)，培養(yǎng)學(xué)生具有全面的信息鑒賞、批判和加工的能力，形成良好的道德素養(yǎng)和審美表達(dá)。在媒介素養(yǎng)教育實(shí)踐中，學(xué)生可以從語言藝術(shù)、社會(huì)（政治、經(jīng)濟(jì)）、歷史、視覺藝術(shù)（美術(shù)）、多媒體技術(shù)等角度去探究實(shí)際問題。
媒介素養(yǎng)教育對(duì)語文課程的意義重大。媒介素養(yǎng)教學(xué)為學(xué)生提供了非常廣闊的聽說讀寫活動(dòng)了空間。首先是提供了鮮活生動(dòng)的學(xué)習(xí)內(nèi)容。電影、電視成為語文教學(xué)的學(xué)習(xí)媒介。網(wǎng)絡(luò)媒介更是為學(xué)生獲取海量信息，開闊視野，增強(qiáng)認(rèn)知的重要渠道。學(xué)校擁有書籍、期刊、視聽資源、可以進(jìn)行文字處理、圖形設(shè)計(jì)和科學(xué)活動(dòng)的計(jì)算機(jī)并且附有支持圖書搜索與信息檢索功能的圖書館，可以為學(xué)生的聽說讀寫活動(dòng)提供了豐富的印刷和非印刷文本的資源。如果能將媒介素養(yǎng)所涵蓋的諸多媒介引入語文課堂，學(xué)生的學(xué)習(xí)內(nèi)容將會(huì)更豐富。其次是為教師的教學(xué)方式提供了更多的選擇當(dāng)今傳統(tǒng)平面媒體較之新興媒體的最大弱項(xiàng)，一是時(shí)效性差，一是很難解決與受眾直接面對(duì)面的互動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)使文字、聲音、圖像融為一體。而這為我們理解新課程所提出的合作、探究式的學(xué)習(xí)方式提供了有益的啟示。
高中語文課程的“總目標(biāo)”被確定為“積累?整合”“感受?鑒賞”“思考?領(lǐng)悟”“應(yīng)用?拓展”“發(fā)現(xiàn)?創(chuàng)新”。語文教學(xué)的總目標(biāo)也同時(shí)指出了培養(yǎng)和發(fā)展媒介素養(yǎng)的目標(biāo)。
媒介素養(yǎng)教育與當(dāng)前語文課程的整合
1、閱讀
（1）閱讀敘事性作品，能梳理故事情節(jié)大意，簡(jiǎn)單描述重要的場(chǎng)景、人物和情節(jié)，能抓住細(xì)節(jié)，分析人物，理解作品中人物的命運(yùn)和情感，欣賞作品中的生動(dòng)形象和精美表述，領(lǐng)會(huì)思想，說出自己的深切感受。
（2）閱讀詩(shī)歌，找出多個(gè)意象，想象文字描述的情境，揣摩詩(shī)人的情感。鑒賞詩(shī)歌的思想和藝術(shù)。從優(yōu)秀作品中受到感染和激勵(lì)，向往和追求美好的理想，熱愛和諧的社會(huì)和自然。
（3）欣賞抒情或闡述哲理的文學(xué)作品，能有自己的情感體驗(yàn)，領(lǐng)悟作品的內(nèi)涵，培養(yǎng)對(duì)自然、社會(huì)、人生的深厚情感。
（4）了解詩(shī)歌、散文、小說、戲劇等文學(xué)樣式。進(jìn)一步了解電影、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等信息平臺(tái)。能夠區(qū)分寫實(shí)作品與虛構(gòu)作品，評(píng)價(jià)媒介信息的可靠性和可信度。
（5）借助讀物中的圖畫閱讀。了解圖畫主題思想。
（6）增加閱讀量。通過圖書館、網(wǎng)絡(luò)等信息渠道拓展閱讀。實(shí)現(xiàn)探究性學(xué)習(xí)。課外閱讀總量不少于100萬字。
2、綜合性學(xué)習(xí)
（1）觀察自然與社會(huì)，用口頭或圖文等方式表達(dá)自己的觀察所得。
（2）關(guān)心學(xué)校、本地區(qū)和國(guó)內(nèi)外大事，就共同關(guān)注的熱點(diǎn)問題，能通過各種媒體搜集資料，展開調(diào)查訪問，組織班級(jí)討論或舉辦專題演講。能撰寫心得或用圖表、圖畫、照片等制作媒介作品表達(dá)觀點(diǎn)交流思想，表達(dá)對(duì)世界的認(rèn)識(shí)和理解。
（3）分析電視、電影、廣播中的故事和形象，討論創(chuàng)作意圖和表現(xiàn)效果，收集整理影評(píng)、作品評(píng)論文章等，觀察社會(huì)反響，能批判性的看待媒介信息，學(xué)習(xí)辨別是非善惡。
（4）能提出學(xué)習(xí)和生活中感興趣的問題，經(jīng)過討論，選出研究主題，制訂相應(yīng)的研究計(jì)劃，從報(bào)刊、書籍或各種媒體中獲取有關(guān)資料，討論分析問題，獨(dú)立或合作寫出簡(jiǎn)單的研究報(bào)告。
（5）能自主組織文學(xué)活動(dòng)，在辦刊、演出、研討、采訪等活動(dòng)過程中，體驗(yàn)合作與成功的喜悅。
3、口語交際
（1）講述媒體事件，閱讀、解釋和說明媒介產(chǎn)品中所包含的信息內(nèi)容，評(píng)價(jià)媒介信息。遴選有偏見的、不可信的信息，進(jìn)行反思和批判。
（2）組織演講、課本劇表演、朗誦、辯論、采訪、新聞評(píng)說等多種媒體形式的活動(dòng)。通過口語交際的訓(xùn)練，形成人際交往與社會(huì)溝通的能力。
三、在高中語文教學(xué)過程中體現(xiàn)媒介素養(yǎng)教育
（一）板塊教學(xué)
1、閱讀教學(xué)
（1）閱讀教學(xué)的學(xué)習(xí)目的
“語文課程標(biāo)準(zhǔn)”指出“讀古今中外文化論著，拓寬文化視野和思維空間，培養(yǎng)科學(xué)精神，提高文化修養(yǎng)。以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)文化和外來文化，關(guān)注當(dāng)代文化生活，能通過多種途徑，開展文化專題研討?！薄罢n標(biāo)”關(guān)于閱讀教學(xué)的目標(biāo)闡述歸納起來有三個(gè)方面：一是培養(yǎng)語感；二是學(xué)習(xí)閱讀方法；三是提高鑒賞能力（包括思想內(nèi)容和表達(dá)方法）。
媒介素養(yǎng)的能力要訓(xùn)練學(xué)生通過各種文體的語文閱讀，形成讀懂媒介信息的能力。能夠積極的思考、辨別媒介信息，了解媒體中的文化、經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)。具有欣賞各種媒體獨(dú)特的美學(xué)思想、美學(xué)形態(tài)的能力。能夠主動(dòng)科學(xué)的使用媒介，與媒介積極互動(dòng)。建立表達(dá)、溝通、主動(dòng)探索、獨(dú)立思考的能力。
（2）閱讀文本
（a）文學(xué)類文本：
文字類：古代、現(xiàn)代詩(shī)歌、散文欣賞，中外小說、戲劇名作欣賞
閱讀文字類文學(xué)作品，可以提高學(xué)生的信息感知能力，培養(yǎng)他們的批判思維能力。還可以在對(duì)人物形象分析的過程中，提高習(xí)得信息的能力，培養(yǎng)辨證的善惡觀。
教學(xué)案例
a.學(xué)習(xí)《荷花淀》，學(xué)習(xí)《邊城》，通過兩篇小說的比較鑒賞，學(xué)習(xí)作家熟練駕馭語言文字，為表現(xiàn)自己的思想感情服務(wù)。同樣是清新的語言，不僅可以表現(xiàn)豪情，也可以表達(dá)傷感。熟悉祖國(guó)優(yōu)美的民族風(fēng)情畫卷。
b.學(xué)習(xí)《荷塘月色》，學(xué)習(xí)《故都的秋》，通過兩篇散文的比較鑒賞，學(xué)習(xí)用細(xì)膩的筆觸描寫所見所感，體會(huì)作者綿密的情感。培養(yǎng)愛國(guó)情感。
c.學(xué)習(xí)的《詠梅》，學(xué)習(xí)陸游的《詠梅》，通過古今兩首同題詞的比較鑒賞，學(xué)習(xí)文人借自然抒懷，表達(dá)志向。樹立積極高尚的價(jià)值觀。
視像類：電影、電視、話劇、歌舞劇
影視與語文聯(lián)系非常緊密。與高中語文文本相關(guān)的影視資源很多。其中涉及到大量古代詩(shī)詞、文言文、中外小說戲劇名著等等。
通過觀看電影，學(xué)生以一種輕松愉悅的方式了解了文本內(nèi)容，并對(duì)文本中的人物、情節(jié)、環(huán)境有了直觀地認(rèn)識(shí)和初步的理解評(píng)價(jià)。這種方式激發(fā)了學(xué)生的求知欲望和濃厚的學(xué)習(xí)興趣。
在觀看影片和閱讀名著的基礎(chǔ)上，學(xué)生會(huì)主動(dòng)去交流觀感，積極寫影評(píng)，在和諧輕松的氣氛中加深了對(duì)作品的理解。
與課文背景知識(shí)相關(guān)的有具有濃厚文化底蘊(yùn)，能使學(xué)生受到文化熏陶的電視節(jié)目有很多。這些被學(xué)生喜聞樂見的節(jié)目，拓展了語文教學(xué)的視野，拓寬了學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)了學(xué)生的道德情感。對(duì)學(xué)生形成美好人格起到了潛移默化的促進(jìn)作用。
在語文教學(xué)中合理地利用影視資源，指導(dǎo)學(xué)生對(duì)電影的主題、風(fēng)格、演員表演、攝影、背景音樂、美工、制作等方面進(jìn)行分析。對(duì)情節(jié)順序和角色動(dòng)機(jī)等影視固有程式進(jìn)行辨析。辨識(shí)媒介元素傳遞的信息，進(jìn)行影評(píng)的寫作等等活動(dòng) 。
教學(xué)案例：
觀看《林黛玉進(jìn)賈府》，讓學(xué)生仔細(xì)觀察電視劇中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙鳳的“笑”，寶玉的“癡”，賈家姐妹各有特點(diǎn)的描述，讓學(xué)生們一一對(duì)號(hào)，體會(huì)曹雪芹精心刻畫人物的精妙和良苦用心。學(xué)習(xí)如何描寫人物，如何刻畫人物形象。
觀看《祝福》，讓學(xué)生分析電影中祥林嫂拿刀砍土地廟的門檻這個(gè)細(xì)節(jié)是否恰當(dāng)。學(xué)生在觀看影片的時(shí)候發(fā)現(xiàn)這個(gè)細(xì)節(jié)，而原文中沒有。啟發(fā)討論。學(xué)生提出質(zhì)疑，激烈討論，各抒己見，充分地參與課堂，充分認(rèn)識(shí)到祥林嫂的悲劇其實(shí)是舊社會(huì)、舊思想、舊制度造成的。多年掙扎在重壓之下，反復(fù)遭受命運(yùn)捉弄的祥林嫂們根本無力也無心反抗。學(xué)生對(duì)小說深刻的主題有了進(jìn)一步的認(rèn)知。
觀看《雷雨》，學(xué)生發(fā)現(xiàn)劇本中侍萍把周樸園給的支票撕了，而電影中則是在油燈上點(diǎn)著了。讓學(xué)生對(duì)比這兩處細(xì)節(jié)，激起了他們的濃厚興趣。討論得出意見，“撕”比“燒”表達(dá)的內(nèi)涵更豐富，感情更強(qiáng)烈。學(xué)生不僅學(xué)會(huì)了質(zhì)疑，還懂得了借助細(xì)節(jié)分析人物的內(nèi)心感受，體會(huì)了語言文字的美麗，提高了藝術(shù)鑒賞能力。
觀看《林教頭風(fēng)雪山神廟》， 作品中沒有明確說林沖是怎樣的隱忍，但演員的表演無疑將他的忍氣吞聲，逆來順受只求茍安的心理和性格外化在形象中。認(rèn)真仔細(xì)的觀察，深入細(xì)致的分析，能夠使學(xué)生的想象力和創(chuàng)造力得到提升。
（b）實(shí)用類文本：新聞體裁類：消息、通訊、訪談、時(shí)評(píng)、《新聞聯(lián)播》《焦點(diǎn)訪談》《新聞?wù){(diào)查》；人物傳記類；科普類；調(diào)查報(bào)告類
新聞閱讀是屬于實(shí)用文體范疇。
學(xué)習(xí)新聞采訪的步驟和技巧，掌握新聞的寫作技巧，模擬采訪并寫簡(jiǎn)單的新聞。要學(xué)習(xí)批判性的閱讀，能夠在閱讀時(shí)對(duì)新聞事實(shí)做出自己的思考，能辨別真假，能讀懂新聞?wù)叩哪康?。更要有自己的價(jià)值判斷。
教學(xué)案例
學(xué)習(xí)社論《大力弘揚(yáng)燦爛輝煌的中華民族文化》
教學(xué)過程設(shè)計(jì)四個(gè)環(huán)節(jié)：
一、說出本文的基本內(nèi)容：
1.燦爛輝煌中華民族文化具有三個(gè)顯著特點(diǎn)：源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、博大精深、影響深遠(yuǎn)。
2.要大力弘揚(yáng)中華民族文化，我們應(yīng)該對(duì)我們的民族文化繼承、創(chuàng)造。
二、說出本文主要的表現(xiàn)手法：
從中華民族文化內(nèi)容的廣度和時(shí)間長(zhǎng)度，一橫一縱兩個(gè)方面來說明它的特征，
字里行間流露出作者的民族自豪感
三、思考討論：
1.小組討論介紹任一課文中提到的文化現(xiàn)象或文化作品。
2.展示課前制作的民族文化小報(bào)。
3.拓展探究
①“古典民族文化與現(xiàn)代藝術(shù)的完美結(jié)合”，現(xiàn)代生活中還有哪些民族文化痕跡？
② 端午節(jié)和中秋節(jié)被列為國(guó)家的法定節(jié)假日，為了弘揚(yáng)我們的民族文化，我們應(yīng)該怎樣度過這些節(jié)日？
學(xué)生整理出現(xiàn)代生活中的民族文化痕跡：飲食、書法、音樂（流行音樂中融入傳統(tǒng)曲風(fēng)，如王力宏的《花田錯(cuò)》《龍的傳人》、周杰倫的《東風(fēng)破》、《青花瓷》、《中國(guó)風(fēng)》、陶哲《蘇三說》等等）、服裝（唐裝、旗袍、手工刺繡、印花布）手工藝（剪紙、陶泥塑、宋錦、竹編、草編、手工刺繡、扎染、蠟染、手工木雕、泥塑、剪紙、民間玩具）、裝潢（雕刻，鏤空）、影視、雜技、武術(shù)等等！
弘揚(yáng)民族文化就要學(xué)習(xí)民俗風(fēng)情，了解節(jié)日傳統(tǒng)，積極宣傳、開展和參與民俗文化活動(dòng)，學(xué)習(xí)民族藝術(shù)和技術(shù)，傳承民族文化精粹。
本節(jié)課活動(dòng)設(shè)計(jì)和活動(dòng)實(shí)踐中注意媒介素養(yǎng)教育與語文學(xué)習(xí)的結(jié)合，注重對(duì)媒介語言的解讀與信息積累的學(xué)習(xí)。學(xué)生通過查找資料、深入思考、拓展討論，習(xí)得大量知識(shí)，拓寬了藝術(shù)視野，陶冶了情操，培養(yǎng)了熱愛祖國(guó)輝煌燦爛文化的情感。
（c）文化經(jīng)典：古代“四書”、“五經(jīng)”、《百家講壇》《讀書》《大家》《講述》等。
文化經(jīng)典，既稱經(jīng)典，就是因?yàn)楸Ａ袅藷o數(shù)珍貴的人生經(jīng)驗(yàn)和處世哲學(xué)，學(xué)習(xí)古代文化經(jīng)典，可以開悟，可以提高分析能力和應(yīng)變能力，可以增加智慧和生活經(jīng)驗(yàn)?？梢允谷藗兞私馍鐣?huì)文化、經(jīng)濟(jì)、歷史，從而啟迪未來。可以訓(xùn)練學(xué)生的理解能力，發(fā)展美學(xué)思想，培養(yǎng)創(chuàng)新力。
教學(xué)案例
學(xué)贄《童心說》引導(dǎo)學(xué)生思考這篇文章在當(dāng)時(shí)和現(xiàn)在的意義。
“童心”就是真心，也就是真實(shí)的思想感情。文學(xué)都必須真實(shí)坦率四表露作者內(nèi)心的情感和人生的欲望。在李贄看來，要保持“童心”，反對(duì)封建教育的桎梏，追求個(gè)性自由和解放的精神。與初步資本主義萌芽的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)。這在當(dāng)時(shí)的環(huán)境中自有它的進(jìn)步性與深刻性，具有振聾發(fā)聵的作用。即使就當(dāng)代來說，無論是對(duì)文藝批評(píng)，還是對(duì)教育的理論與實(shí)施，都具有深刻的積極意義。
新時(shí)期的中學(xué)語文教育貫通了中國(guó)古代文化和現(xiàn)當(dāng)代文化，包含著不同淵源、不同背景、不同發(fā)展經(jīng)歷、也各有建樹的多種文化。是一個(gè)龐大的文學(xué)文化體系。通過對(duì)多種題材、多種體裁、多種作用的文本的閱讀和鑒賞，學(xué)生獲得了認(rèn)知、理解、比較、鑒別、評(píng)價(jià)文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同時(shí)建立了正確的價(jià)值觀人生觀。這也就實(shí)現(xiàn)了在高中語文教學(xué)中進(jìn)行媒介素養(yǎng)教育的目的。
2、寫作教學(xué)
利用寫作教學(xué)能夠提高學(xué)生對(duì)媒介作品的解讀和思辨能力。要引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注身邊媒介環(huán)境中的語文資源。看新聞、廣告、電影、電視劇、聽歌曲等時(shí)學(xué)會(huì)留意并積累有價(jià)值的語文學(xué)習(xí)材料，積累鮮活多樣的生活素材。學(xué)生習(xí)作展示可以通過小組班級(jí)交流的形式，也可以通過板報(bào)、自辦文學(xué)小報(bào)、等形式，還可以利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)給學(xué)生提供發(fā)表交流的平臺(tái)。
（1）文字材料作文：
學(xué)生要了解社會(huì)，積極思考社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題，善于尋找立意角度，能深入剖析問題實(shí)質(zhì)，提出自己的看法和主張，恰當(dāng)?shù)赜行У乇磉_(dá)自己的思想。才能在高考作文中立于頭籌。
（2）圖片材料作文：
20世紀(jì)傳媒技術(shù)迅猛發(fā)展，人類從以印刷文字為中心的“讀文時(shí)代”發(fā)展到以影像為中心的“讀圖時(shí)代”。讀圖識(shí)圖說圖的對(duì)象可以是照片、繪畫、漫畫、連環(huán)畫節(jié)選、地圖、明信片甚至請(qǐng)柬等等。
教學(xué)案例：
課文文本《祝福》中祥林嫂的畫像，《裝在套子里的人》中別里科夫的畫像，文本人物：看圖分析人物。
請(qǐng)學(xué)習(xí)小組搜集反映“人與社會(huì)”“人與自然”主題的優(yōu)秀攝影作品。給作品擬標(biāo)題，作簡(jiǎn)要的文字說明。說出你向大家推薦這幅照片的原因和目的。
學(xué)生搜集到的一部分照片?！拔铱瓷鐣?huì)”“我們的家園”“戰(zhàn)爭(zhēng)與和平”
學(xué)生們從和諧、發(fā)展、親情、交融、環(huán)保、戰(zhàn)爭(zhēng)等角度，展開聯(lián)想與想象，分析社會(huì)現(xiàn)象，說出自己的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。他們視野的寬度和思想的深度得到開發(fā)，語言表達(dá)的能力也得到了很大的提高。
通過小組合作，搜集照片，擬題，表述圖片內(nèi)容和自己的感想，學(xué)生主動(dòng)的科學(xué)的使用媒介，欣賞媒體獨(dú)特的美學(xué)思想和美學(xué)形態(tài)。他們積極地思辨媒介訊息，主動(dòng)探索，獨(dú)立思考，明白了受眾在大眾媒介傳播過程中的位置，和自己與媒介互動(dòng)的作用。鍛煉表達(dá)和溝通的能力。
（3）文學(xué)作品鑒賞：
“語文課程標(biāo)準(zhǔn)”提出，要讓學(xué)生讀古今中外文化論著，從而拓寬他們的文化視野，打開他們的思維空間。使他們能夠以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)的和外來的文化。要通過多種途徑進(jìn)行文學(xué)鑒賞，開展文化專題研討，整理出有價(jià)值的文學(xué)評(píng)論作品。
教學(xué)案例
指導(dǎo)學(xué)生專題賞析史鐵生的《我與地壇》、羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》、馮友蘭《人生的境界》、蔡其矯的詩(shī)歌《川江號(hào)子》、莊子的《尊生》。寫出自己的感受。
讀《我與地壇》，懂得：當(dāng)一個(gè)人能夠豁達(dá)的面對(duì)死亡，以平靜的心態(tài)看待和談?wù)撍劳龅臅r(shí)候，他當(dāng)然就獲得了堅(jiān)強(qiáng)活下去的自信。
讀羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》，懂得：唯有真實(shí)的苦難，才能夠幫助我們承擔(dān)殘酷的命運(yùn)。不經(jīng)過戰(zhàn)斗的舍棄是虛偽的，不經(jīng)劫難磨煉是輕佻的，逃避現(xiàn)實(shí)是卑怯的。
讀莊子的《尊生》懂得生命是至高無上的價(jià)值，所以不能讓任何東西損害和拖累生命，要珍視自己和他人的生命。理解生命的價(jià)值和尊嚴(yán)和對(duì)人的大關(guān)懷，是莊子思想中最有價(jià)值的部分。
讀蔡其矯《川江號(hào)子》懂得：苦難的生活鑄造了纖夫號(hào)子手的堅(jiān)強(qiáng)性格。雄渾悲壯、跌宕起伏的號(hào)子，是川江船工的生活寫照。人類就是這樣用不屈的精神、偉岸的體魄譜寫生命的最強(qiáng)音。
讀馮友蘭《人生的境界》，理解了人生的四種境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始終把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我們的一生不是在創(chuàng)造奇跡，而是用自己的“心”在實(shí)實(shí)在在的做事，這就是我們對(duì)人生境界的最好解讀。唯有用人生的“意義”來鋪路，才能走出自己的境界，實(shí)現(xiàn)從“平凡”到“偉大”的飛躍。
經(jīng)過這樣一個(gè)關(guān)于”生命意義“的專題閱讀，學(xué)生更加深刻地認(rèn)識(shí)到生命之于我們的重要，不在于“活著”，而在于“有所作為”，為自己，為別人，為社會(huì)，為人類。學(xué)生的情感態(tài)度、思想觀念、文化品位和審美情趣都得到了培養(yǎng)。
（4）影視作品評(píng)論：
影視作品能夠反映歷史現(xiàn)象、社會(huì)生活和人生百態(tài)，能夠豐富和深化對(duì)歷史、社會(huì)和人生的認(rèn)識(shí)。理解影視作品中表現(xiàn)的價(jià)值判斷和審美取向，就能從中吸取思想和藝術(shù)的營(yíng)養(yǎng)，提升藝術(shù)欣賞品味，豐富精神生活。
教學(xué)案例
欣賞《阿甘正傳》，談?wù)勀阍鯓涌创⒏蔬@個(gè)形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表現(xiàn)技巧是怎樣的。
本片展現(xiàn)歷史與個(gè)人的約定，以阿甘這樣一個(gè)頭腦簡(jiǎn)單、純真，而又缺乏主見的小人物的經(jīng)歷透視美國(guó)政治社會(huì)史的史詩(shī)片。導(dǎo)演運(yùn)用長(zhǎng)鏡頭和蒙太奇手法，再現(xiàn)了歷史場(chǎng)景和現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景。營(yíng)造出輪回交替、時(shí)光荏苒、物是人非的歷史氛圍。塑造的阿甘形象，不僅具有高度的代表性，而且是對(duì)歷史的直接圖解。在他身上我們看到了不怕挫折，盡全力去嘗試的人生信條和寵辱不驚、大智若愚的人生態(tài)度。他的奔跑在這里既是一種行為方式，也是一種思考方式，它象征人類的積極向上、執(zhí)著向前的行為能力和一種主動(dòng)出擊、堅(jiān)持不懈的實(shí)干精神。
學(xué)生通過分析人物情節(jié)，體驗(yàn)人物的語言及內(nèi)心世界，分析人物形象，從而明白“英雄源自凡人”，從中領(lǐng)悟到人生真諦。學(xué)到從不同的角度和層面解讀影視作品的方法，提高了欣賞水平。
（5）博客、論壇、自辦刊物
指導(dǎo)學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)上開博客，發(fā)微博，進(jìn)入論壇，瀏覽別人的說法，發(fā)表自己的觀點(diǎn)。隨著媒介融合的進(jìn)一步發(fā)展，學(xué)生可以通過各種媒介途徑，隨時(shí)隨地發(fā)表個(gè)人意見、上傳帖子、博客發(fā)言，直接參與媒體進(jìn)程中，與網(wǎng)絡(luò)媒體在線互動(dòng)，隨時(shí)掌握媒體動(dòng)態(tài)，體會(huì)到媒體融合的好處。使用論壇交流.（可以是網(wǎng)絡(luò)空間的，也可以是真實(shí)環(huán)境的）分享關(guān)于學(xué)習(xí)內(nèi)容的研究成果或媒體作品。
指導(dǎo)學(xué)生組織文學(xué)社、詩(shī)社、話劇社、朗誦社等，創(chuàng)作文章、詩(shī)歌，改編撰寫話劇劇本等。自辦社刊、辦刊、?？宫F(xiàn)當(dāng)代中學(xué)生的語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)。
3、語言文字應(yīng)用
（1）新聞?lì)悾?/p>
新聞點(diǎn)評(píng)、消息概括等
（2）實(shí)用類：
編機(jī)短信、賀詞、贈(zèng)言、頒獎(jiǎng)詞、串聯(lián)詞、給活動(dòng)擬名、編寫宣傳標(biāo)語、廣告詞、解說詞、新聞銜接詞、接受采訪、圖文轉(zhuǎn)換等
近年來高考命題中媒介信息事實(shí)越來越被關(guān)注，是考查學(xué)生語文能力的一個(gè)重要內(nèi)容，主要在語用題中出現(xiàn)，綜合不外乎以下幾種內(nèi)容的考查：
1）提取概括信息能力：一句話新聞，擬標(biāo)題；
2）表達(dá)的準(zhǔn)確、鮮明、生動(dòng)和連貫、簡(jiǎn)明、得體：包括詞語的辨析選擇，詞句的改錯(cuò)等，如新聞報(bào)道語言的準(zhǔn)確性及一些常用應(yīng)用文的表達(dá)；
3）看圖表達(dá)：圖（表）文轉(zhuǎn)換，看圖會(huì)意，看圖作文，；
4）修辭能力：擬廣告語，手機(jī)短信等；
5）感受生活，體悟生活，判斷生活的能力。
目前我們對(duì)學(xué)生語文能力的考核越來越傾向考查學(xué)生主觀理解、感悟與表達(dá)，聯(lián)系生活，注應(yīng)用。比如其中讀圖題的增加，就是因?yàn)槲覀冊(cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到讀圖能力是現(xiàn)代傳媒社會(huì)必須的語文閱讀能力，讀圖它能夠考察學(xué)生的觀察能力、理解能力、想象能力以及語言的組織能力。如2007年高考語文進(jìn)一步強(qiáng)化了語言文字實(shí)際運(yùn)用能力的考查，圖文轉(zhuǎn)換類題目，全國(guó)卷、廣東卷、四川卷、山東卷等都設(shè)計(jì)了這類題目。
教學(xué)案例1 公益廣告的欣賞和創(chuàng)作
觀看“綠色出行”公益廣告，說說你都看到了什么？廣告創(chuàng)意有什么特點(diǎn)？請(qǐng)你試著構(gòu)思，做一個(gè)廣告策劃，擬出公益廣告語。
學(xué)生評(píng)價(jià)：簡(jiǎn)單的線條，清新的色彩，動(dòng)畫的設(shè)計(jì)，貼心的提示，既能很好的表現(xiàn)此廣告作品的主題，又生動(dòng)活潑，引人注目。真正起到倡導(dǎo)節(jié)約能源，降低排放，保護(hù)環(huán)境，綠色出行的作用。創(chuàng)意好，形式新，為人們喜聞樂見。
學(xué)生擬廣告語：1.多種一棵樹，世界就多一片綠色。2.我是有生命的軀干，你是有德行的賢者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以選擇，選擇綠色生活，健康適度消費(fèi)。5.草木無情皆愿翠，行人有情多愛惜。等等。
教學(xué)案例2 商品廣告的分析和認(rèn)識(shí)
觀看361°的商品廣告，說出其廣告語。談?wù)勀愕恼J(rèn)識(shí)。
廣告語：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的態(tài)度，不重復(fù)自己的角度，不追隨別人的速度，不滿足昨天的難度，有勇氣你就可以挑戰(zhàn)每一度。”
評(píng)論：好的商品廣告，不單單是將產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)告訴觀眾，還要倡導(dǎo)健康的消費(fèi)理念，宣傳企業(yè)文化，弘揚(yáng)社會(huì)風(fēng)尚。如果單單是為了宣傳產(chǎn)品，故意夸大產(chǎn)品的功效，或者畫面粗制濫造，內(nèi)容平庸低俗，只會(huì)遭到消費(fèi)者的厭惡，就談不上廣告應(yīng)該具有的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益了。
通過對(duì)廣告作品的觀看和分析，學(xué)生更進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到廣告的創(chuàng)作要求， 能夠用批判思考的方式對(duì)廣告這種媒介作品進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。也對(duì)廣告制作的過程和方法有了一定的認(rèn)識(shí)。能夠了解廣告語言，讀懂廣告潛臺(tái)詞。能分清媒介訊息中事實(shí)與虛構(gòu)的區(qū)別。能認(rèn)識(shí)到媒介訊息中的商業(yè)性，識(shí)別廣告?zhèn)鞑サ母灸康摹６妹浇榈男麄鞴δ芎洼浾搶?dǎo)向功能。初步掌握簡(jiǎn)單的媒介訊息制作的方法和過程?？梢灾笇?dǎo)學(xué)生制作班級(jí)文化宣傳短片。進(jìn)行班級(jí)交流和校內(nèi)展示。
4、語言表達(dá)
演講、課本劇、朗誦、辯論、采訪、新聞評(píng)說等
教學(xué)案例
（1）指導(dǎo)學(xué)生自編自導(dǎo)自演課本劇《雷雨》
（2）舉行 “愛我中華，勿忘國(guó)恥”主題演講；
（3）展開關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)是把雙刃劍”的辯論；
（4）指導(dǎo)學(xué)生對(duì)校長(zhǎng)進(jìn)行關(guān)于“科學(xué)減負(fù)，發(fā)展學(xué)生素質(zhì)的舉措”的采訪；
（5）舉行關(guān)于“理想 信念 追求”的主題自創(chuàng)朗誦詩(shī)會(huì)；
（6）觀看《大國(guó)崛起》，展開討論等等。
利用語言教學(xué)可以培養(yǎng)學(xué)生的多元的審美觀，提高他們對(duì)傳統(tǒng)媒介的認(rèn)同感?？梢园酁閱挝唬蛟诎嚯H，或以年級(jí)為單位展開，激發(fā)學(xué)生的參與意識(shí)，實(shí)現(xiàn)學(xué)生鍛煉語言表達(dá)、實(shí)現(xiàn)語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)的目的。
在教學(xué)過程中，教師可以運(yùn)用以下策略，對(duì)學(xué)生進(jìn)行媒介素養(yǎng)的培養(yǎng)。
誘導(dǎo)式的授課方式
教師應(yīng)該是學(xué)生學(xué)習(xí)的激勵(lì)者和共同學(xué)習(xí)者。教學(xué)要善于利用學(xué)生任何可能的直接經(jīng)驗(yàn)。教育家Jerome Bruner提出課堂媒介教育可以采用螺旋式課程的概念。即以簡(jiǎn)單的方式引進(jìn)，輔之以適當(dāng)?shù)姆绞?，使學(xué)生由認(rèn)知的基礎(chǔ)層次，隨著探索的進(jìn)一步深入而逐漸走向能力的成熟。如隨著學(xué)生認(rèn)知水平的不斷提高，教師從指導(dǎo)學(xué)生區(qū)分食物與廣告產(chǎn)品，鑒別廣告的目的，到試著評(píng)價(jià)廣告的效力，到引導(dǎo)他們分析廣告的技巧和影響力，到對(duì)廣告的細(xì)節(jié)進(jìn)行研究，考慮廣告內(nèi)容和技巧的經(jīng)濟(jì)效果，再到自己來設(shè)計(jì)和構(gòu)思，甚至動(dòng)手制作廣告產(chǎn)品。這就幫助學(xué)生完成了了解媒介產(chǎn)品的內(nèi)涵意義、提出問題、進(jìn)行研究、甄別模式、創(chuàng)造出屬于自己的媒介產(chǎn)品的過程。
詢問模式組織學(xué)生專題討論
為了激發(fā)學(xué)生積極的探索情緒，開放式的思考和提問，教師要善用詢問的方式。這樣可以激發(fā)學(xué)生對(duì)周邊世界的好奇心，能及時(shí)的把大部分學(xué)生感興趣的議題集中起來。如組織討論如何看待明星炒作的現(xiàn)象。教師設(shè)置問題：請(qǐng)說說你知道的網(wǎng)絡(luò)紅人？說說他們是怎樣走進(jìn)人們的視野中的？他們?cè)谀男┓矫婧軆?yōu)秀？…… 當(dāng)學(xué)生開始熱議這個(gè)話題時(shí)，就會(huì)在學(xué)生中間形成一種共同的較強(qiáng)的意識(shí)，想要分析一些現(xiàn)象或問題。這時(shí)，集中研究和批判性思考的價(jià)值就會(huì)體現(xiàn)出來。
解讀媒介環(huán)境
要是學(xué)生真正了解媒體，與媒體交流，教師必須要使學(xué)生明白，傳播領(lǐng)域的每一種媒介都有自己擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，都有自己意識(shí)形態(tài)的傾向性，都有各自的特點(diǎn)。這就要想清楚一些問題：這種媒介在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治方面的用途是怎樣的？這種媒介目前的慣例有哪些？誰是它最重要的使用者，怎樣交流，交流什么？媒介與使用者之間是怎樣相互影響的？有沒有其他的媒介可以替代？這種媒介的技術(shù)要求？目前面臨哪些限制？應(yīng)該如何更進(jìn)一步開發(fā)？獲得關(guān)于媒介環(huán)境的詳細(xì)深入的解讀，是學(xué)生從根本上認(rèn)識(shí)媒介、形成媒介素養(yǎng)的前提。
批判思考策略
批判思考又叫對(duì)話式思考。它使人理性的決定應(yīng)該相信什么、采取什么行動(dòng)。使人公正、理智，思維開放，追求真理，自我約束。太多的媒介信息會(huì)讓我們?cè)诨ハ鄾_突的觀點(diǎn)中舉棋不定，而批判的思維模式能使我們避免迷失。運(yùn)用批判思考策略，首先從媒介信息中找到其價(jià)值認(rèn)定，然后鑒別這種認(rèn)定的可靠性依據(jù)，接著要認(rèn)清這些依據(jù)背后的隱含信息或缺失條件，避免加入習(xí)慣看法或偏見，通過這些得出這個(gè)信息邏輯上的矛盾，最終就能獲得有力度的觀點(diǎn)和論證。
創(chuàng)造性的經(jīng)歷
當(dāng)我們的學(xué)生具備了對(duì)媒介信息進(jìn)行解碼的能力之后，還要訓(xùn)練他們用自己的智慧進(jìn)行重新編碼的能力。創(chuàng)造媒介產(chǎn)品的活動(dòng)是媒介課堂的必要部分。學(xué)生只有在進(jìn)行了復(fù)雜的操作之后，才會(huì)能真正領(lǐng)會(huì)媒介信息的內(nèi)涵，掌握媒介產(chǎn)品制作的方法。如學(xué)生自己動(dòng)手制作教師節(jié)感恩主題的多媒體作品。學(xué)生們用相機(jī)或手機(jī)進(jìn)行拍攝，抓取精彩瞬間，遴選表現(xiàn)力強(qiáng)的畫面，運(yùn)用多媒體技術(shù)，將照片組合、剪輯、修飾，編輯文字，配樂解說，當(dāng)作者和觀眾看到這作品為之感動(dòng)而潸然淚下的時(shí)候，可以說，學(xué)生收獲的不僅僅是媒介素養(yǎng)能力，他們也得到了情感和道德的升華 。
強(qiáng)調(diào)大眾媒體積極的一面
大眾媒介信息紛繁復(fù)雜，特征、目的和效用又都各有不同。教師要強(qiáng)調(diào)其中積極的特征。不應(yīng)將自己的精英價(jià)值意識(shí)強(qiáng)加給學(xué)生，畢竟學(xué)生的閱歷和認(rèn)知水平有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。教師要鼓勵(lì)學(xué)生去探索與他們當(dāng)下的知識(shí)背景、文化處境相關(guān)的價(jià)值和品位。比如，在討論清宮穿越劇、韓劇泛濫的社會(huì)意義和價(jià)值時(shí)，比較演繹四大名著的新版、老版電視劇時(shí)，讓學(xué)生充分的自主的闡述觀點(diǎn)，探討媒介信息的特征。從而獲得他們自己的價(jià)值觀念的提升和飛躍。強(qiáng)調(diào)大眾媒體積極的一面，有助于學(xué)生形成積極的態(tài)度，建立正確的價(jià)值觀體系。
內(nèi)容提要: 不可抗力作為一項(xiàng)重要的民事責(zé)任抗辯事由，在我國(guó)相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對(duì)其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外在原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，不可抗力的構(gòu)成要件亦應(yīng)依此進(jìn)行細(xì)化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時(shí)而異的法律概念，應(yīng)在個(gè)案中結(jié)合具體案情并進(jìn)行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責(zé)或減責(zé)。不可抗力在不同的歸責(zé)原則下有不同的發(fā)揮作用的機(jī)制，法律效力亦有區(qū)別，須進(jìn)行類型化分析；《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域擴(kuò)大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當(dāng)，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災(zāi)事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身?yè)p害糾紛能否進(jìn)入訴訟程序，官方、理論界及實(shí)務(wù)界都有不同的認(rèn)識(shí)，也曾成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。但實(shí)踐中絕大多數(shù)災(zāi)事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運(yùn)，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導(dǎo)的社會(huì)救助是解決災(zāi)后重建諸問題的有效措施，更不否認(rèn)責(zé)任保險(xiǎn)制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對(duì)相關(guān)法律問題繼續(xù)進(jìn)行深入研究的理由，特別是考慮到巨災(zāi)保險(xiǎn)機(jī)制在我國(guó)尚未建立，僅憑國(guó)家救助又會(huì)不恰當(dāng)?shù)氖拐?cái)政負(fù)擔(dān)激增，其能否充分補(bǔ)償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個(gè)正義的法律體系均不能容許嚴(yán)重違法的企業(yè)或個(gè)人逍遙法外，法律上對(duì)有責(zé)任者的縱容可能會(huì)給將來帶來更大的災(zāi)難。因此建立包括國(guó)家救助、商業(yè)保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償?shù)仍趦?nèi)的多元救濟(jì)救濟(jì)機(jī)制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災(zāi)害如非典、雪災(zāi)、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中一個(gè)重要問題便是在災(zāi)事糾紛中侵權(quán)責(zé)任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個(gè)概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對(duì)今后類似災(zāi)難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。
依法律規(guī)定和學(xué)理共識(shí)，不可抗力為民法責(zé)任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國(guó)《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中都對(duì)其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護(hù)法》、《電力法》、《郵政法》中，對(duì)不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學(xué)界之前對(duì)不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對(duì)不可抗力的諸多具體問題如判斷標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)責(zé)任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當(dāng)，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權(quán)責(zé)任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域與無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域適用場(chǎng)景的差異，并對(duì)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋、反思與展望。
一、不可抗力之概念檢視與本質(zhì)探究
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責(zé)任。羅馬法中將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為或意外事件，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、火災(zāi)、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)，“被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國(guó)立法所承繼，我國(guó)亦不例外。我國(guó)《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對(duì)其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”，而非不加區(qū)分的全部免責(zé)。新近出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》則只是在第29條簡(jiǎn)要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)我國(guó)《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應(yīng)被界定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡@一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個(gè)問題需要探討：
其一，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？對(duì)此學(xué)界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點(diǎn)。（3）（P313）主觀說以當(dāng)事人主觀上應(yīng)注意的程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不可抗力，即主張以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力?？陀^說認(rèn)為不可能預(yù)見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當(dāng)事人主觀意志無關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會(huì)事件均與個(gè)人的意志無關(guān)，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術(shù)語限縮不可抗力的范圍，這其實(shí)已將客觀現(xiàn)象與人類防范風(fēng)險(xiǎn)的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，主觀說過于強(qiáng)調(diào)個(gè)體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢(shì)相悖，并會(huì)賦予法官過大的自由裁量權(quán)；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認(rèn)知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗(yàn)豐富而預(yù)見能力較高者逃避責(zé)任提供借口。所以，我們認(rèn)為折衷說更為合理，可資采信，即對(duì)某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，例外情況下采取較高的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡(jiǎn)便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯(cuò)，而折衷說與對(duì)行為人過錯(cuò)的判斷基準(zhǔn)相契合，法官也不至于在對(duì)不可抗力與過錯(cuò)的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。
其二，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應(yīng)包括其可能造成的損害？我們認(rèn)為應(yīng)以后者為是。因?yàn)椴豢煽沽Σ⒎亲匀豢茖W(xué)上的概念，而是要實(shí)現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應(yīng)損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會(huì)事件本身均是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴(yán)重干擾人類生活秩序并造成相應(yīng)損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風(fēng)本身與法律無任何關(guān)系，只有當(dāng)其吹倒某人的房屋又致他人損害時(shí)，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價(jià)值，只因其關(guān)涉到人有價(jià)值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時(shí)，才能成為決定是否歸責(zé)的重要因素，若不將對(duì)損害的評(píng)價(jià)納入進(jìn)來，就會(huì)使不可抗力在實(shí)踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質(zhì)探究
盡管《民法通則》對(duì)不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個(gè)案中依價(jià)值判斷予以具體化，而此又離不開對(duì)不可抗力之本質(zhì)與功能的探究。如果說合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時(shí)充分預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題，（4）（P108）那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個(gè)人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強(qiáng)求行為人對(duì)其不能預(yù)見并不能避免與克服的損害負(fù)責(zé)，雖有利于對(duì)受害人的保護(hù)，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟(jì)層面也會(huì)限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個(gè)私法奉行的意思自治原則相悖。我們認(rèn)為，不可抗力之本質(zhì)在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外來原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，也即行為人在多大程度上承擔(dān)抗拒自然災(zāi)害與保護(hù)他人人身和財(cái)產(chǎn)不受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)。在確定這個(gè)度時(shí)，不僅須考慮個(gè)人自由與社會(huì)安全的調(diào)和，還應(yīng)顧及防范風(fēng)險(xiǎn)的成本與相應(yīng)收益的比較。而這個(gè)度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關(guān)鍵，也決定著對(duì)不可抗力構(gòu)成要件的解釋。總之，不可抗力非純粹的事實(shí)問題，而是牽涉價(jià)值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權(quán)以使其在個(gè)案中進(jìn)行政策考量是不可避免，也是必要的。
還應(yīng)當(dāng)注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、時(shí)代變遷與技術(shù)進(jìn)步而不斷發(fā)展、變化的動(dòng)態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結(jié)底是要解決應(yīng)否歸責(zé)的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的時(shí)期，不可抗力抗辯與過錯(cuò)責(zé)任原則的內(nèi)在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時(shí)至今日，人們對(duì)社會(huì)安全的需求與日俱增，無過錯(cuò)責(zé)任開始與過錯(cuò)責(zé)任分庭抗禮，侵權(quán)法亦開始強(qiáng)調(diào)其填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，這必然導(dǎo)致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責(zé)原則多元化的背景下去反思羅馬法時(shí)代“誰也不能對(duì)偶然事件負(fù)責(zé)”、“只能由被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”的法諺，應(yīng)有必要。其次，在當(dāng)今時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展拓展了人類的活動(dòng)空間和自由度，提高了人類認(rèn)識(shí)自然與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力，不少在前人看來是無法預(yù)見的自然災(zāi)害，現(xiàn)在能夠有所預(yù)見；原來無法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢(shì)還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢(shì)。
二、不可抗力之要件分析與類型整理
（一）要件分析
1．不能預(yù)見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結(jié)果能否被合理預(yù)見是判斷行為人注意義務(wù)存在與否的關(guān)鍵。其一般應(yīng)以善良第三人的通常認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，但對(duì)于負(fù)有特殊義務(wù)和責(zé)任的人，則應(yīng)以具有專業(yè)知識(shí)和能力的人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，（5）（P260）即采取抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。完全不能預(yù)見當(dāng)然構(gòu)成不能預(yù)見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準(zhǔn)確預(yù)見，則須在個(gè)案中結(jié)合不可抗力的其他構(gòu)成要件綜合性的予以認(rèn)定，此在實(shí)質(zhì)上為價(jià)值判斷與利益衡量的過程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營(yíng)高爾夫球場(chǎng)者就應(yīng)對(duì)不時(shí)來臨而又無法準(zhǔn)確預(yù)見之雷電做好防范，否則應(yīng)對(duì)被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔(dān)賠償責(zé)任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)自應(yīng)有相應(yīng)要求，但對(duì)某一次不能準(zhǔn)確預(yù)見的高強(qiáng)度地震造成的損害，建筑物之設(shè)計(jì)人、建造人并不會(huì)因未特別提高建筑標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，關(guān)鍵在于不能準(zhǔn)確預(yù)見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發(fā)生。
在實(shí)踐中判斷某類災(zāi)害事件的可預(yù)見性時(shí)，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質(zhì)條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應(yīng)注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過類似的自然災(zāi)害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實(shí)為基礎(chǔ)推定行為人對(duì)再次發(fā)生之相同事實(shí)應(yīng)可預(yù)見的邏輯。我們認(rèn)為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預(yù)見的一類證據(jù)，但不可將其絕對(duì)化。比如史無前例之暴雨確實(shí)可以構(gòu)成不可抗力，行為人對(duì)其依原來經(jīng)驗(yàn)修建之堤壩無須承擔(dān)被沖垮的責(zé)任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構(gòu)成不可抗力，在此應(yīng)考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時(shí)間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類認(rèn)知能力與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當(dāng)然不可預(yù)見。判斷時(shí)仍應(yīng)以事件發(fā)生時(shí)的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預(yù)報(bào)信息）的可能性與及時(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個(gè)案中獲得較為合理的結(jié)果。
2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學(xué)者認(rèn)為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實(shí)的發(fā)生時(shí)，才構(gòu)成不能避免與不能克服。[5]我們認(rèn)為，這種要求明顯偏高，并會(huì)不恰當(dāng)?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因?yàn)閲?yán)格而言，絕大多數(shù)自然災(zāi)害與社會(huì)事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設(shè)計(jì)、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設(shè)計(jì)、建造的足夠牢固，能夠抵御八級(jí)地震，那么很多悲劇就不會(huì)發(fā)生。這在理論上和技術(shù)上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發(fā)商又會(huì)將升高的成本分?jǐn)偟椒績(jī)r(jià)中，最終可能對(duì)社會(huì)公眾不利。其實(shí)只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達(dá)到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時(shí)，地震就應(yīng)屬于不可抗力。
3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應(yīng)為獨(dú)立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認(rèn)定，但認(rèn)定社會(huì)現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會(huì)行為之間的界限。（6）（P38）.我們認(rèn)為強(qiáng)調(diào)不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關(guān)系。以此為據(jù)，當(dāng)駕駛?cè)送话l(fā)心臟病導(dǎo)致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結(jié)果若完全由第三人的過錯(cuò)行為或受害人的過錯(cuò)行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務(wù)人之染疾、受傷、死亡等個(gè)人情況也視作不可抗力有別。
（二）類型整理
由于《民法通則》、《合同法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時(shí)易生偏差，因此民法學(xué)者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細(xì)列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災(zāi)害毫無爭(zhēng)議地占據(jù)重要席位，某些社會(huì)事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)等也名列其中；有爭(zhēng)議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個(gè)案中由法官結(jié)合具體情事進(jìn)行利益衡量而作出恰當(dāng)之認(rèn)定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對(duì)，并保持了一定的開放性；另外，侵權(quán)責(zé)任抗辯事由中的不可抗力與合同責(zé)任領(lǐng)域的不可抗力，在“客觀現(xiàn)象”的范圍及其對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結(jié)果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認(rèn)定某類自然現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價(jià)值上的判斷與細(xì)節(jié)上的考量，則很可能會(huì)出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)睾彤?dāng)事人的具體情況進(jìn)行彈性化的認(rèn)定，即應(yīng)區(qū)分下列不同情況，分別對(duì)待：
1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強(qiáng)弱之分，其對(duì)人類生活的影響亦有大小之別。是否構(gòu)成不可抗力，自不可一概而論。最難預(yù)見之自然災(zāi)難如地震，也并非全部都是不可抗力，因?yàn)榈卣鸬恼鸺?jí)強(qiáng)弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規(guī)定，只有“通常不能預(yù)見，并且絕對(duì)阻礙其履行其義務(wù)”的地震才屬不可抗力。所以，震級(jí)較低、影響較小的地震，不一定被認(rèn)定為不可抗力；強(qiáng)震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級(jí)并有起伏，對(duì)于哪些可以構(gòu)成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構(gòu)成要件加以判斷。
2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應(yīng)因地而異分別考量。國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國(guó)家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)根據(jù)實(shí)際情況適用不可抗力規(guī)則。[③]另外，即使是同樣嚴(yán)重的自然災(zāi)害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強(qiáng)之暴風(fēng)雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風(fēng)雨較為常見且并未達(dá)到前所未有的強(qiáng)度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內(nèi)陸地區(qū)，同等強(qiáng)度的暴風(fēng)雨因其甚為罕見，就可能認(rèn)定為不可抗力。
3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對(duì)“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的主體應(yīng)采抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。這就決定了同樣性質(zhì)、同樣強(qiáng)度的自然現(xiàn)象可能對(duì)某類人構(gòu)成不可抗力，但對(duì)另一類人卻可能不構(gòu)成。如經(jīng)營(yíng)高爾夫球場(chǎng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)因未采取適當(dāng)?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而在普通學(xué)校操場(chǎng)踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學(xué)校便可以不可抗力為責(zé)任抗辯。再如擁有專業(yè)知識(shí)與技能的建筑物設(shè)計(jì)、施工單位，應(yīng)保障其設(shè)計(jì)、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若因未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而在地震中倒塌，則不能免責(zé)；而依一般生活經(jīng)驗(yàn)自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。
4．因時(shí)而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關(guān)疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認(rèn)識(shí)自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴(yán)重性，并在一段時(shí)間內(nèi)難以預(yù)防與控制，如果達(dá)到了非常嚴(yán)重的級(jí)別則應(yīng)可歸入不可抗力。[④]但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達(dá)，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復(fù)又退出不可抗力的范圍。
三、不可抗力效力的類型化分析
正如楊立新教授所言，侵權(quán)行為法抗辯事由是由侵權(quán)行為的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件派生出來的，適用不同的歸責(zé)原則，就有不同的責(zé)任構(gòu)成要件，因而也就總是要求與歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件相適應(yīng)的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責(zé)原則下就會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對(duì)其進(jìn)行類型化的分析。
（一）過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力
1．不可抗力與過錯(cuò)。行為人惟有過錯(cuò)才應(yīng)負(fù)責(zé)的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應(yīng)適用于過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域。如果說過錯(cuò)是從正面限定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯(cuò)的存在。兩者總體來說處于一個(gè)相互檢驗(yàn)、相互反證與相互否定的地位。此點(diǎn)可從以下兩個(gè)角度論證：
第一，從注意義務(wù)的角度來看，由于過錯(cuò)是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務(wù)，而對(duì)侵害結(jié)果的可預(yù)見性及可避免性構(gòu)成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對(duì)某種損害的發(fā)生能否預(yù)見是確定注意義務(wù)是否存在及是否違反的關(guān)鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯(cuò)統(tǒng)一在了行為人對(duì)其不能預(yù)見的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則之下。
第二，從成本收益的角度來看，不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計(jì)，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說，當(dāng)幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時(shí)，即使行為人未采取相應(yīng)措施防止其發(fā)生，也是沒有過錯(cuò)的。而不可抗力之所以能排斥責(zé)任的成立，正是因?yàn)槠浒l(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應(yīng)是否定行為人的預(yù)防義務(wù)。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對(duì)過錯(cuò)的經(jīng)典界定。[⑤]
2．不可抗力與因果關(guān)系。不可抗力還常被看作是否定因果關(guān)系的抗辯，因?yàn)槠涫侨藗儾荒鼙苊夂筒荒芸朔目陀^情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因此行為人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（9）（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時(shí)間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：
第一，因果關(guān)系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實(shí)施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發(fā)生就不足以否定行為人過錯(cuò)的存在，此時(shí)須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關(guān)系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因?yàn)椴豢煽沽Χ鴮?dǎo)致的，構(gòu)成因果關(guān)系的中斷，行為人無須負(fù)責(zé)。（10）（P195）我們認(rèn)為可以采用“BUT FOR”規(guī)則檢驗(yàn)，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設(shè)建筑商嚴(yán)格依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)建造房屋，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權(quán)行為間無事實(shí)性的因果關(guān)系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關(guān)系的問題，下文詳述。
在學(xué)界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關(guān)系，使得行為人不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但未必能一并豁免其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。如大地震后才發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量存在明顯瑕疵，發(fā)包人或購(gòu)房人可依據(jù)建設(shè)工程合同、購(gòu)房合同的約定與《合同法》的規(guī)定請(qǐng)求承包人或開發(fā)商承擔(dān)修復(fù)、更換、改建、降價(jià)或賠償損失等違約責(zé)任；若質(zhì)量瑕疵較為嚴(yán)重而構(gòu)成根本違約，還可要求解除合同。這是因?yàn)槌邪嘶蜷_發(fā)商瑕疵給付的行為與不可抗力無關(guān)，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責(zé)任。若非如此，將會(huì)使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發(fā)生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對(duì)價(jià)），這顯然是違背法律精神的。試想，若質(zhì)量嚴(yán)重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價(jià)款或購(gòu)房款尚未全部清結(jié)的情況，遭受重大損失的發(fā)包人、購(gòu)房人不能向偷工減料而導(dǎo)致建筑質(zhì)量存在明顯瑕疵的承包人、開發(fā)商主張瑕疵給付的責(zé)任，后者卻還可以繼續(xù)主張?jiān)瓉砑s定價(jià)款的清結(jié)，這是何等的荒唐！
第二，超越的因果關(guān)系。當(dāng)損害事實(shí)由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會(huì)因?yàn)殡S后到來的不可抗力而必然發(fā)生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權(quán)人在地震發(fā)生之前對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發(fā)生了地震致使房屋倒塌，侵權(quán)人認(rèn)為既然因隨后的地震導(dǎo)致房屋倒塌，必然導(dǎo)致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認(rèn)為，超越的因果關(guān)系與因果關(guān)系的阻斷不同，后者加害行為的損害結(jié)果還未實(shí)際發(fā)生，潛在受害人的請(qǐng)求權(quán)亦處于隱而未發(fā)的狀態(tài)，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，受害人的賠償請(qǐng)求已經(jīng)有效成立，自不能因?yàn)椴豢煽沽Φ暮罄m(xù)介入而使之消滅。有學(xué)者認(rèn)為，在超越的因果關(guān)系情形下，侵權(quán)人雖不能免責(zé)，但應(yīng)在賠償數(shù)額上適當(dāng)考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發(fā)生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動(dòng)能力而失業(yè)，也會(huì)因地震失業(yè)，那么被告僅須對(duì)原告喪失一年工作能力的損害負(fù)責(zé)。（11）（P14）我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業(yè)原告尚有東山再起之機(jī)會(huì)，而勞動(dòng)能力喪失后卻無法再行恢復(fù)，兩者不可混為一談。
第三，累積的因果關(guān)系。當(dāng)自然災(zāi)害與行為人之過錯(cuò)行為結(jié)合，共同造成損害時(shí)，屬于累積的因果關(guān)系或稱共同的因果關(guān)系。比如承包人設(shè)計(jì)、建造的建筑物或構(gòu)筑物不符合防災(zāi)抗震的法定或約定標(biāo)準(zhǔn)，由于地震原因與建筑質(zhì)量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時(shí)應(yīng)如何分配責(zé)任？我們認(rèn)為這種情況下應(yīng)由包括設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位在內(nèi)的行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而不應(yīng)按照原因力的比例分擔(dān)責(zé)任。[⑥]因?yàn)閺姆蛇壿嫷慕嵌?，由于過錯(cuò)行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現(xiàn)兩者共同引發(fā)不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設(shè)計(jì)、建筑、維護(hù)等避免一定級(jí)別內(nèi)的地震所造成的損害，那么在此級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護(hù)特定范圍內(nèi)的受害人免受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)其過錯(cuò)行為造成的全部損害負(fù)責(zé)，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償?shù)囊?guī)則比根據(jù)原因力的比例分擔(dān)責(zé)任也更具有合理性。因?yàn)槭紫龋抠r償能夠更充分地補(bǔ)償受害人的損失，尤其考慮到與過錯(cuò)行為形成原因競(jìng)合的是自然力而非另一過錯(cuò)行為，而自然力本身是無法承擔(dān)補(bǔ)償受害人損失之責(zé)任的，此點(diǎn)與無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)有本質(zhì)不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質(zhì)量的嚴(yán)重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而若只是部分賠償，對(duì)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)作用則明顯不足；再次，考慮到實(shí)踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠(yuǎn)不如“全有或全無”規(guī)則來的簡(jiǎn)單明了，如此可以大大節(jié)省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]
當(dāng)然，所謂“全有或全無”規(guī)則，準(zhǔn)確地說是指行為人對(duì)其過錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而對(duì)純由不可抗力造成的損害全部免責(zé)，并非指在任何情況下都不能劃分責(zé)任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯(cuò)行為結(jié)合產(chǎn)生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經(jīng)引發(fā)部分損害，而當(dāng)事人的過錯(cuò)行為又造成損害后果擴(kuò)大的，或在不可抗力發(fā)生之前已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)損害后果，由于不可抗力而又?jǐn)U大損害結(jié)果的，應(yīng)根據(jù)原因力的比例，由行為人承擔(dān)其過錯(cuò)范圍內(nèi)的損害賠償責(zé)任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權(quán)人的部分賠償責(zé)任，但在本質(zhì)上仍是“全有或全無”規(guī)則的一種體現(xiàn)。在訴訟程序上，為了更充分地保護(hù)受害人的利益，可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)，即由其證明過錯(cuò)行為與不可抗力分別造成的損害數(shù)額或比例，不能證明者就要承擔(dān)相對(duì)不利的法律后果。
（二）無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力
不可抗力能否成為無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權(quán)責(zé)任法》第29條應(yīng)如何理解。對(duì)于《民法通則》第107條中的“法律另有規(guī)定的除外”，有學(xué)者認(rèn)為其統(tǒng)指法律中規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任，即無過錯(cuò)責(zé)任均屬“法律另有規(guī)定”的范圍，在此范圍內(nèi)不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學(xué)者認(rèn)為其僅指特別法中明確規(guī)定的那些不能因不可抗力而免責(zé)的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規(guī)定，除了這些特殊規(guī)定外，不管采何種歸責(zé)原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點(diǎn)的差異又直接影響到對(duì)《民法通則》第123條關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的解釋。若采前種觀點(diǎn)，第123條規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點(diǎn)，結(jié)論則恰好相反。我們認(rèn)為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發(fā)生作用的機(jī)制及無過錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系認(rèn)定過程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯(cuò)及行為與損害后果間的因果關(guān)系來達(dá)到免責(zé)效力的。在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，由于過錯(cuò)并非賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，因此不可抗力不能通過對(duì)抗過錯(cuò)要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關(guān)系仍為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任所必須，因此確定不可抗力對(duì)因果關(guān)系的影響至為關(guān)鍵。我們認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系與過錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系是存在一定區(qū)別的：前者的認(rèn)定一般較為寬松，只要行為人啟動(dòng)了某項(xiàng)危險(xiǎn)活動(dòng)或制造了危險(xiǎn)源，受害人能夠證明此危險(xiǎn)與損害后果間存在蓋然性的聯(lián)系，之后證明責(zé)任即由受害人轉(zhuǎn)移到加害人。其中實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)作為損害發(fā)生的必備條件，與不可抗力結(jié)合共同致害，就能夠被認(rèn)定為損害發(fā)生的原因，即無過錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系的認(rèn)定在某些情況下可以采納條件說。這是因?yàn)椤盁o過失責(zé)任制度的基本思想，不是在于對(duì)具有‘反社會(huì)性’行為之制裁，而是在于對(duì)不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強(qiáng)調(diào)之分配正義?！保?4）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯(cuò)，但在損害事實(shí)上確與被告的行為和物件有關(guān)的情況下，若全免除被告的責(zé)任，將使無辜受害人得不到任何補(bǔ)償，從而不能達(dá)到對(duì)損害進(jìn)行合理分配的無過失責(zé)任的目的，且考慮到被告往往已經(jīng)設(shè)有保險(xiǎn)，因此由被告承擔(dān)損害將比受害人自己完全承擔(dān)損失更為合理。（15）（P317）因此，實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)而產(chǎn)生危險(xiǎn)源的人，原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給社會(huì)帶來的一切風(fēng)險(xiǎn)，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應(yīng)賠償。[⑨]如此方能順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法日益注重“損失填補(bǔ)”功能的歷史趨勢(shì)。當(dāng)然，無過錯(cuò)責(zé)任并非絕對(duì)責(zé)任，不可抗力抗辯在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中能否適用及在多大范圍內(nèi)適用，歸根結(jié)底仍是需要進(jìn)行政策考量的問題。從事危險(xiǎn)性較高活動(dòng)的企業(yè)對(duì)不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)，一個(gè)重要的缺陷是可能會(huì)限制某些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，扼殺創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)熱情，進(jìn)而影響到高新產(chǎn)業(yè)等的發(fā)展。另外還須考慮一國(guó)的市場(chǎng)機(jī)制與保險(xiǎn)制度是否足夠完善，以使企業(yè)的部分成本得以合理的轉(zhuǎn)移并由社會(huì)公眾分?jǐn)偂＿@些考量促使各國(guó)的立法者在面臨此一問題時(shí)均采取較為審慎的態(tài)度，并多在涉及無過錯(cuò)責(zé)任的法條中對(duì)不可抗力的范圍與效力作出詳細(xì)的界定。據(jù)此，我們認(rèn)為不可抗力非為無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，但法律明確規(guī)定不可抗力能夠免責(zé)的，應(yīng)依特別法的規(guī)定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規(guī)定了受害人故意作為免責(zé)事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。但由于《侵權(quán)責(zé)任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中對(duì)不可抗力抗辯做出了特殊規(guī)定，可作為例外情況處理。其理論依據(jù)正在于不可抗力為損害發(fā)生的直接原因，而否認(rèn)作為致害條件之一的危險(xiǎn)活動(dòng)是損害發(fā)生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權(quán)責(zé)任法》第29條中的“法律另有規(guī)定的除外”，就應(yīng)是限指法律規(guī)定行為人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任而又未明確規(guī)定不可抗力為責(zé)任抗辯事由的情況。
四、不可抗力的立法檢視與規(guī)則完善
（一）作為一般抗辯事由的不可抗力
如前所論，不可抗力因其對(duì)過錯(cuò)和因果關(guān)系的雙重否定，應(yīng)成為過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任的重要抗辯事由，也是過錯(cuò)推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯(cuò)的重要理由。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定基本沿襲了《民法通則》的規(guī)范模式，未按原因力比例分配責(zé)任，與不可抗力的內(nèi)在邏輯保持一致，堅(jiān)持行為人對(duì)不可抗力造成的損害不負(fù)責(zé)任、對(duì)其過錯(cuò)行為造成的損害（包括過錯(cuò)行為與其他客觀情事直接結(jié)合造成的損害）承擔(dān)全部責(zé)任的原則，具有合理性，應(yīng)予堅(jiān)持。在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中雖曾補(bǔ)充規(guī)定了“對(duì)于不可抗力造成部分損害的，免除侵權(quán)人相應(yīng)部分的民事責(zé)任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋建議稿》中也有了類似規(guī)定，即“不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任”。但我們認(rèn)為其與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定并不相悖，或者說只是一種細(xì)化。因?yàn)槿舨豢煽沽εc過錯(cuò)行為造成的損害可以分開，那么當(dāng)然存在區(qū)分損害和限定責(zé)任范圍的問題，此依然符合《侵權(quán)責(zé)任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨。
值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規(guī)定“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”顯有不同。我們認(rèn)為《合同法》之所以對(duì)《民法通則》的規(guī)定作出改變，是因?yàn)椴豢煽沽?duì)合同履行的影響是復(fù)雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時(shí)不能履行，對(duì)于后者，就只能相應(yīng)的免除債務(wù)人的部分責(zé)任或免除債務(wù)人的遲延履行責(zé)任。因此與《民法通則》確立的規(guī)則相比，《合同法》的規(guī)定只是一種細(xì)化或補(bǔ)充，而非屬實(shí)質(zhì)內(nèi)容的更改。在本質(zhì)上，其與侵權(quán)法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權(quán)法領(lǐng)域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權(quán)責(zé)任法》中第29條的文義范圍內(nèi)，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。
（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力
在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，僅當(dāng)法律明確規(guī)定不可抗力能夠抗辯時(shí)，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當(dāng)年制定《民法通則》時(shí)，立法機(jī)關(guān)在高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規(guī)定以受害人故意為唯一免責(zé)事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強(qiáng)化對(duì)受害人保護(hù)的傾向，所以不可抗力不是高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持?jǐn)M定的侵權(quán)法學(xué)者建議稿中，均在危險(xiǎn)責(zé)任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中對(duì)其則加以肯定，這顯示了這個(gè)問題在學(xué)界并未取得一致意見。[11]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第70條至第73條的規(guī)定，除核材料和核設(shè)施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險(xiǎn)作業(yè)人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責(zé)任。此與《民法通則》第123條的規(guī)定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險(xiǎn)源的企業(yè)或個(gè)人，其立法政策是否妥當(dāng)，尚值探討。
我們認(rèn)為，由于此一問題可能涉及多個(gè)層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應(yīng)納入考量范圍的因素包括但不限于損害實(shí)際發(fā)生的概率及損害一旦發(fā)生，受害人的范圍與受害程度的大小；潛在受害人對(duì)危險(xiǎn)與災(zāi)害的抗御能力；此類高度危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體推進(jìn)作用和相關(guān)企業(yè)若對(duì)不可抗力負(fù)責(zé)將對(duì)本行業(yè)產(chǎn)生的消極影響之比較；是否存在相應(yīng)的責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制以分散風(fēng)險(xiǎn)，以及在社會(huì)保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟(jì)處于弱勢(shì)地位的廣大受害人，等等。必要時(shí)可以進(jìn)行相關(guān)的社會(huì)調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與量化分析等實(shí)證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個(gè)侵權(quán)法的功能從非難不法行為向填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向，特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度的不斷完善，高度危險(xiǎn)責(zé)任更有理由成為純粹的無過錯(cuò)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》中不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)作業(yè)領(lǐng)域的高調(diào)復(fù)辟，其是順應(yīng)還是悖逆于當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的潮流？其是對(duì)歷史的糾錯(cuò)還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對(duì)事關(guān)重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據(jù)不同種類危險(xiǎn)作業(yè)的特點(diǎn)及危險(xiǎn)級(jí)別的差異，充分考慮上述諸因素后，進(jìn)行類型化的規(guī)定?？紤]到這項(xiàng)工作的復(fù)雜性、長(zhǎng)期性與專業(yè)性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔(dān)，應(yīng)為較優(yōu)的選擇。[12]
注釋:
(1) 胡建萍．涉災(zāi)案件審判和執(zhí)行情況調(diào)查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務(wù)印書館1996．
(3)王利明．違約責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．
(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學(xué)研究，2000（6）．
(5) 李顯冬．侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．
(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學(xué)，2007（5）．
(7) 楊立新．侵權(quán)法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王澤鑒．侵權(quán)行為法[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．
(9) 張新寶．中國(guó)侵權(quán)行為法[M]．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998．
(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)[J]．社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2008（9）．
(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責(zé)任的原因力規(guī)則適用[J]．政治與法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003．
(13) 楊立新．侵權(quán)損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究（二）[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005．
(15)王利明．侵權(quán)行為法（上卷）[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2004．
(16)王利明．中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由——侵權(quán)行為編[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法學(xué)說判例與立法研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．
[1] 我國(guó)現(xiàn)階段致力于建設(shè)和諧社會(huì)，這就要求應(yīng)建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制，其中完善侵權(quán)法制建設(shè)對(duì)于保護(hù)公民合法的權(quán)益，健全社會(huì)主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期， 第161頁(yè)。
[2] 不可抗力的效力乃學(xué)界較為通用的詞語，其實(shí)質(zhì)涵義是指不可抗力抗辯對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力。
[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁(yè)。
[4]當(dāng)然，同樣不能籠統(tǒng)的說某大規(guī)模的流行性疾病的爆發(fā)就為不可抗力，而應(yīng)視此疾病的嚴(yán)重程度、影響大小以及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展情況而定。
[5] 漢德公式由美國(guó)法官漢德在“美利堅(jiān)合眾國(guó)政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘以預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。
[6] 對(duì)于設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人承擔(dān)連帶責(zé)任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對(duì)侵權(quán)責(zé)任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時(shí)間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構(gòu)筑物，因設(shè)計(jì)、施工缺陷導(dǎo)致垮塌造成他人損害的，由設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但設(shè)計(jì)人證明其設(shè)計(jì)符合國(guó)家規(guī)定安全標(biāo)準(zhǔn)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。另外參見《建筑法》第74條。
[7] “全有或全無”規(guī)則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國(guó)法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關(guān)系，除可適用過失相抵外，加害人就要對(duì)全部的損害負(fù)責(zé)。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2008年第9期，第195頁(yè)。
[8] 在楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規(guī)定，依照侵權(quán)責(zé)任法第二十九條規(guī)定，行為人以不可抗力作為免責(zé)事由的，不可抗力對(duì)于損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)具有全部原因力。不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任。我們認(rèn)為在立法目的上與“全有或全無”規(guī)則相同，即均在限縮不可抗力免責(zé)的范圍，而加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權(quán)人過錯(cuò)行為分別造成了損害，則侵權(quán)人對(duì)不可抗力造成的那部分損害可不承擔(dān)責(zé)任。
[9] 《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》在第522條即規(guī)定行為人從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)，即使所發(fā)生的損害是因?yàn)椴豢深A(yù)料的一項(xiàng)自然力的作用，也應(yīng)對(duì)該損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。
[10] 參見《最高人民法院關(guān)于從事高空高壓對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的應(yīng)適用還是的復(fù)函》。
[案情和判決要旨]
被上訴人（原審被告）王某有前后相連私有營(yíng)業(yè)用房?jī)砷g，其中一間為沿街房。1999年9月18日，王某與上訴人（原審原告）馮某訂立書面租賃協(xié)議，約定將沿街一間出租給馮某，用于宰禽加工營(yíng)業(yè)，租期五年。租約訂立后，馮某向被上訴人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元計(jì)。1999年12月9日，被上訴人在出租房旁邊貼出招租告示，意欲將相連兩間房屋一并出租，并于當(dāng)日下午征求馮某意見，馮某未明確承諾。12月18日，上訴人（原審第三人）龔某見到招租告示后，即向被上訴人商租，并于當(dāng)時(shí)交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上訴人與龔某簽訂書面租房協(xié)議，1月24日，雙方依照所在省城鎮(zhèn)私有房屋管理辦法之規(guī)定，在房屋所在地的房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)取得了房屋租賃許可證。2000年2月17日，被上訴人將上訴人馮某放置在上述沿街房?jī)?nèi)的加工機(jī)械搬出，放置于室外小院內(nèi)，將房屋騰空，同日，被上訴人將兩間房屋交付給龔某租賃使用。馮某發(fā)現(xiàn)后即向該市人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令被上訴人繼續(xù)履行租賃協(xié)議并賠償損失，請(qǐng)求判令龔某負(fù)連帶責(zé)任。一審法院以民事判決確認(rèn)被上訴人與龔某之租房協(xié)議違背法律規(guī)定，侵害了馮某的合法權(quán)益，應(yīng)為無效。據(jù)此，判令被上訴人繼續(xù)履行其與馮某的租房協(xié)議，龔某限期返還其占有的沿街租賃房一間，駁回其他訴訟請(qǐng)求。
一審判決后，馮某以一審判決未支持其損害賠償請(qǐng)求有失公允為由，龔某以該判決確認(rèn)其與王某的租賃協(xié)議無效不符合法律規(guī)定為由，分別提出上訴。二審階段，上訴人龔某提出，其與被上訴人訂立租賃合同時(shí)，并不知道上訴人馮某正在租賃使用同一房屋，為善意且無過失，其權(quán)益應(yīng)受保護(hù)。上訴人馮某對(duì)于龔某為善意一節(jié)，未能提出反證，被上訴人未提出異議。市中級(jí)人民法院二審民事判決，以被上訴人與龔某簽訂租賃協(xié)議的日期以及約定交付租賃房的時(shí)間均在馮某承租期間，侵害了馮某的合法權(quán)益為由，確認(rèn)被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，因而維持一審判決關(guān)于王某繼續(xù)履行對(duì)馮某的出租房屋義務(wù)、龔某返還其正在使用的沿街房一間的判決等項(xiàng)。
本案兩審判決的問題主要在于，第一，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人在前一租賃合同有效期間，以同一財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的與后一承租人訂立租賃合同，是否構(gòu)成對(duì)前一租賃合同承租人的侵害；第二，在前一租賃合同有效期間，又訂立后一租賃合同，其效力如何；第三，本案的合理判決應(yīng)當(dāng)是什么。
[評(píng) 析]
一、租賃之一般性質(zhì)和效力
合同法第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！弊赓U合同的法律效力包括兩方面，一是依據(jù)租賃合同，承租人有權(quán)請(qǐng)求出租人交付租賃物并在租賃期間保持租賃物的適用性；出租人有權(quán)請(qǐng)求承租人支付租金，并在租賃期間屆滿時(shí)請(qǐng)求返還租賃物等。另一方面的效力是在出租人履行租賃合同，交付租賃物與承租人后，承租人即取得對(duì)租賃物的占有、使用、收益權(quán)。
租賃合同生效后，交付租賃物通常為出租人的義務(wù)，但在租賃物交付之前，承租人尚不得主張對(duì)租賃物的占有權(quán)，出租人未依租賃合同的約定交付租賃物的，承租人不得以侵害占有權(quán)為由，而僅得以違約為由請(qǐng)求賠償。一旦出租人實(shí)際交付租賃物，承租人便有占有權(quán)，該占有權(quán)系以債權(quán)為基礎(chǔ)，可以對(duì)抗出租人，租賃期間出租人請(qǐng)求承租人返還租賃物的，承租人可以拒絕。[1] 同時(shí)，承租人的占有權(quán)也具有對(duì)抗第三人的效力。當(dāng)?shù)谌饲謯Z租賃物或者有其他妨礙時(shí)，承租人可基于占有，直接對(duì)第三人請(qǐng)求返還或者除去妨礙，也可以代位行使出租人的物上請(qǐng)求權(quán)。
須研究的是，近代以后各國(guó)民法均強(qiáng)化承租人的地位，租賃權(quán)日益具有物權(quán)的性質(zhì)，以至于有人就主張租賃權(quán)為物權(quán)，也有人主張其雖為債權(quán)，但已物權(quán)化。[2] 這里涉及到租賃權(quán)的概念和性質(zhì)，須加以澄清。租賃權(quán)，即為承租人對(duì)租賃物的使用收益權(quán)加上為使用收益所必要的占有之權(quán)利的總稱，[3] 或曰承租人基于租賃契約，對(duì)于出租人所有一切權(quán)利之總稱。[4] 承租人依租賃合同原本僅取得對(duì)出租人的請(qǐng)求權(quán)，至于承租人在開始租賃后，因租賃合同而享有的對(duì)租賃物的使用和收益的權(quán)利，實(shí)際上僅為這種請(qǐng)求權(quán)反射地所生的權(quán)利，該權(quán)利因租賃物的交付而現(xiàn)實(shí)化，成為直接就租賃物為使用收益的權(quán)利。[5] 而所謂租賃權(quán)之物權(quán)化，主要表現(xiàn)在以下幾方面。一是賦予承租人以對(duì)抗力。承租人在受租賃物交付后，有對(duì)抗租賃物受讓人之權(quán)利。這種對(duì)抗力的表現(xiàn)之一，即所謂買賣不破租賃。此外，如果出租人在租賃物上設(shè)定以占有為要件的物權(quán)或其他權(quán)利時(shí)，承租人同樣有對(duì)抗力。二是承租人對(duì)于侵害租賃權(quán)的行為，有妨害排除請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，盡管這種權(quán)利被認(rèn)為是基于承租人的占有訴權(quán)，即基于占有的保護(hù)而產(chǎn)生的權(quán)利，而非租賃權(quán)本身產(chǎn)生的。三是租賃權(quán)處分的可能性，即租賃權(quán)的讓與及轉(zhuǎn)租的許可。[6] 四是租賃權(quán)的永續(xù)性，即不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人一旦將不動(dòng)產(chǎn)出租，非有法定之客觀正當(dāng)事由，出租人不得收回租賃物。[7]
盡管租賃權(quán)有物權(quán)化的趨勢(shì)，但事實(shí)上并未變成物權(quán)，這是由租賃的法律特點(diǎn)決定的。首先，租賃合同是一種繼續(xù)的債權(quán)合同，出租人的義務(wù)須經(jīng)一定期間之繼續(xù)的履行，而并非一時(shí)的履行即能完成；其次，所謂租賃權(quán)，系因承租人的請(qǐng)求權(quán)之實(shí)現(xiàn)而反射地產(chǎn)生的一系列權(quán)利的總稱，而并非為單一性的權(quán)利。此處所謂反射性，是指在租賃關(guān)系中，承租人對(duì)租賃物的占有使用權(quán)實(shí)際上是出租人的特定義務(wù)的履行的外在表現(xiàn)形式，承租人的權(quán)利正好就是出租人的義務(wù)，出租人的義務(wù)與承租人的權(quán)利同時(shí)存在，出租人不僅要消極地不侵害承租人的權(quán)利，而且須履行積極行為保障承租人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。尤其明顯的是，出租人須對(duì)租賃物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，且其瑕疵不以訂約時(shí)已存在者為必要，在租賃存續(xù)期間發(fā)生瑕疵的，出租人同樣應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。再次，承租人盡管對(duì)租賃物有占有使用之權(quán)，該權(quán)利也被認(rèn)為是一種支配權(quán)，但因?yàn)槠浠A(chǔ)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并原則上只能針對(duì)租賃合同中規(guī)定的人，從而對(duì)物的支配也只是一種有限制的對(duì)物的支配，因此它是一種“相對(duì)的占有權(quán)”。[8] 概言之，租賃關(guān)系為一種相對(duì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，租賃權(quán)并未因其有物權(quán)化的趨勢(shì)而成為物權(quán)，就其性質(zhì)而言，仍為一種債權(quán)。
二、租賃權(quán)之侵害與一物二租之效力
本案二審判決認(rèn)定，上訴人龔某與被上訴人簽訂租賃合同及約定交付租賃物的日期均在上訴人馮某承租期間，侵害了馮某承租房屋的權(quán)益，故確認(rèn)合同中與該房屋有關(guān)的條款無效。這一判決看似正確，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。
租賃作為債之關(guān)系之特殊性在于其繼續(xù)性，即承租人行使權(quán)利是一個(gè)過程，須通過對(duì)租賃物持續(xù)的占有使用才能實(shí)現(xiàn)其利益，而取得租賃物的占有通常是承租人享受租賃利益的前提。因此，承租人的一項(xiàng)首要的權(quán)利就是請(qǐng)求出租人交付租賃物。當(dāng)出租人以同一物為標(biāo)的先后與數(shù)人成立租賃合同時(shí)，后成立之租賃債權(quán)是否對(duì)先成立的債權(quán)構(gòu)成侵害，在民法學(xué)上可歸結(jié)為債權(quán)是否具有排他性和優(yōu)先性的問題。試分析之。
債權(quán)具有平等性和并存性。一物上之所以能夠有效并存多項(xiàng)債權(quán)，是由債權(quán)本身的性質(zhì)決定的。債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人為給付并可受領(lǐng)給付，在債務(wù)人不履行給付時(shí)，得請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。債權(quán)之請(qǐng)求性，決定了債權(quán)之相對(duì)性，債權(quán)人只能對(duì)特定的債務(wù)人主張權(quán)利，而不能請(qǐng)求債務(wù)人以外的人履行特定義務(wù)，與此相對(duì)應(yīng)，只有特定的債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，債務(wù)關(guān)系以外的人對(duì)債權(quán)人不負(fù)任何特定的義務(wù)。債之相對(duì)性，決定了債權(quán)一般不能成為侵權(quán)的對(duì)象，其意義在于適當(dāng)維護(hù)第三人活動(dòng)的自由，不致于因故意或過失侵害債務(wù)人或給付標(biāo)的，即應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任。[9] 同樣，債之相對(duì)性也決定了債的關(guān)系的存在對(duì)其他法律關(guān)系通常并無加害的能力。因此，債權(quán)的并存性，實(shí)際上是其相對(duì)性和請(qǐng)求性的反射的映像，由此也決定了對(duì)同一債務(wù)人或者在一物之上成立同一內(nèi)容之多項(xiàng)債權(quán)的法律上可能性和正當(dāng)性。
固然，從債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度看，債務(wù)人向后一債權(quán)人的履行，使前一債權(quán)人的債權(quán)具有了不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性，易言之，使前一債權(quán)面臨競(jìng)爭(zhēng)。此種危險(xiǎn)在以特定物為標(biāo)的的債權(quán)并存時(shí)表現(xiàn)最為明顯。但是首先，當(dāng)一物成為債權(quán)之標(biāo)的物時(shí)，并不意味著債務(wù)人對(duì)該物喪失任何權(quán)利，或者債務(wù)人原有的對(duì)該物的權(quán)利發(fā)生了何種變化，更不意味著債務(wù)人或第三人的自由受到了一般的約束或限制，因此，債務(wù)人并未喪失就同一標(biāo)的與第三人成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利和法律資格；其次，債務(wù)的清償雖有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)者，但以任意給付為常態(tài)。當(dāng)一物之上并存多項(xiàng)債權(quán)時(shí)，究竟?jié)M足孰一債權(quán)，乃委諸債務(wù)人之自由。[10] 合同債權(quán)人之間的競(jìng)爭(zhēng)，由于債務(wù)人的履行自由而被削弱，各債權(quán)人之債權(quán)是否能實(shí)現(xiàn)，最終取決于債務(wù)人如何履行義務(wù)。若債務(wù)人不愿履行其對(duì)特定債權(quán)人的義務(wù)，不僅可以通過多重交易的方式，而且可以通過其他方式達(dá)到目的，因此，一項(xiàng)合同之成立和履行與對(duì)同一債務(wù)人成立的或在同一標(biāo)的物上并存的另一項(xiàng)合同之不能實(shí)現(xiàn)之間，并無必然的因果聯(lián)系；再次，以一物為標(biāo)的并存多項(xiàng)債權(quán)時(shí)，雖其中某些債權(quán)人不能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)利益，但并不影響其對(duì)債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，只是其給付請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，這正是債之關(guān)系的法律約束方法，因?yàn)閭鶛?quán)契約所保護(hù)的，是當(dāng)事人之間的信賴和期待，[11] 而非既存利益，債權(quán)人并無既存利益可言，債務(wù)人之給付義務(wù)，僅系因債權(quán)之存在而受之一種拘束，實(shí)非債權(quán)人之法律目的所在。何況債權(quán)人之法律目的（利益）并非必然到來，茍債務(wù)人之給付發(fā)生遲延或不能，則可能有不到來之情事，故債權(quán)人之法律目的，僅可謂為系債務(wù)人依誠(chéng)信原則履行給付之一種期待利益。[12] 因此，學(xué)者正確地指出，如因一個(gè)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而使其他債權(quán)不得實(shí)現(xiàn)，并不意味著該債權(quán)對(duì)其他債權(quán)有侵害性，也不意味著其他債權(quán)無效，只是在此情況下，其他債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償請(qǐng)求權(quán)。[13] 租賃合同在成立后出租人實(shí)際交付租賃物前，承租人尚未取得對(duì)租賃物的實(shí)際占有使用權(quán)，而只享有請(qǐng)求交付的權(quán)利，此時(shí)租賃合同已然生效，至于該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)是否能實(shí)現(xiàn)，委諸出租人之履行，故出租人以同一物為標(biāo)的，與多數(shù)人訂立租賃合同，該數(shù)個(gè)租賃關(guān)系之間應(yīng)可獨(dú)立存在，互不排斥。
關(guān)于多項(xiàng)租賃并存時(shí)的效力問題，我國(guó)現(xiàn)行民法雖無直接規(guī)定，但民國(guó)時(shí)期“最高法院”于1934年曾作成判例稱：“租賃本屬債之關(guān)系，于前之租賃繼續(xù)有效中，另就同一標(biāo)的與第三人訂租約者，在法律上并非當(dāng)然無效”。民法為私法，反映市場(chǎng)交易的一般 規(guī)律 ，盡管舊法體系早已被廢止，但其合理的思想方法仍可借鑒，因而該判例在當(dāng)代尚有 參考 價(jià)值。[14] 本案二審判決僅以被上訴人與上訴人龔某訂立租賃合同的時(shí)間和約定交付租賃物的時(shí)間均在馮某承租期間為由，認(rèn)定龔某的合同對(duì)馮某構(gòu)成侵害，從而宣告該合同無效，其結(jié)果等于使債權(quán)具有了優(yōu)先性或支配性，違背了民法基本原理，將有可能使民事權(quán)利體系發(fā)生混亂。
三、處分行為與一物二租之效力
關(guān)于一物二租之效力問題，除涉及債權(quán)之并存性和平等性外，還應(yīng)當(dāng)考慮的是其與民法上的處分行為之關(guān)系。德國(guó)民法典第185條第（2）項(xiàng)之1規(guī)定，無權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)后，或者在處分人取得標(biāo)的物時(shí)，或者在權(quán)利人成為處分人的無限責(zé)任繼承人時(shí)，該處分有效。同條第（2）項(xiàng)之2又規(guī)定，在前述后兩種情形，對(duì)標(biāo)的物有數(shù)個(gè)相互抵觸的處分時(shí)，則只有最先的處分為有效。我國(guó) 臺(tái)灣 地區(qū)民法繼承德國(guó)民法體系，其第118條第一、二項(xiàng)在規(guī)定無權(quán)處分行為的補(bǔ)正后，在第三項(xiàng)也規(guī)定：“前項(xiàng)情形，若數(shù)處分相抵觸時(shí)，以其最初之處分為有效?！鄙鲜雒穹ú⑽匆?guī)定在一般情形下數(shù)個(gè)相互抵觸的處分行為之間在效力上的關(guān)系如何，卻在無權(quán)處分之條目下規(guī)定這一問題，可以說是頗具深意的。這是與德國(guó)法系民法上特有的處分行為概念和性質(zhì)相聯(lián)系的。
德國(guó)民法上的法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，處分行為是指產(chǎn)生下列效果的法律行為，即立即轉(zhuǎn)移權(quán)利、權(quán)利內(nèi)容的改變或縮小、在權(quán)利上設(shè)定物權(quán)負(fù)擔(dān)或者使權(quán)利消滅。[15] 概言之，處分行為是以直接發(fā)生被處分的權(quán)利的轉(zhuǎn)移、改變或縮小以及消滅為效力內(nèi)容的法律行為，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，作為處分行為之一的物權(quán)行為欠缺任何使負(fù)義務(wù)的要素，其作用旨在產(chǎn)生權(quán)利之變動(dòng)，而不使當(dāng)事人負(fù)有為一定行為或不為一定行為的義務(wù)。[16] 因此，在處分行為生效后，不存在后續(xù)的履行義務(wù)問題。正因?yàn)樘幏中袨榈纳е苯右馕吨鴻?quán)利發(fā)生了變動(dòng)，故以同一物為標(biāo)的而發(fā)生的數(shù)項(xiàng)處分行為，就存在著相互抵觸的可能性，法律無法同時(shí)承認(rèn)該數(shù)項(xiàng)處分行為均有效。這種相互抵觸的關(guān)系，在無權(quán)處分的場(chǎng)合表現(xiàn)得最為充分。
分析德國(guó)民法典第185條之結(jié)構(gòu)可見，這一規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)涵蓋了所有的重復(fù)處分的情形。在處分人有處分權(quán)的情形下，若先后發(fā)生數(shù)項(xiàng)內(nèi)容上相抵觸的處分行為，最先成立的處分行為生效，因其成立之時(shí)并無法律上的任何障礙。而其后成立的其他處分行為，在內(nèi)容上若與前此成立的處分相抵觸，則兩者顯然無法并存，否則將出現(xiàn)法律一面承認(rèn)后一處分有效，另一面又完全不能為后一處分行為之權(quán)利取得人提供權(quán)利的實(shí)際利益的尷尬局面，使后一權(quán)利取得人的權(quán)利徒有其名，與處分行為之意義完全背道而馳。實(shí)踐中，如果發(fā)生這種處分權(quán)人重復(fù)處分的現(xiàn)象，依據(jù)第185條第（1）項(xiàng)及第（2）項(xiàng)之1的規(guī)定，后發(fā)生的處分便成為無權(quán)處分，可直接確認(rèn)為無效，或者發(fā)生法律行為效力上的其他沖突。
另一種情形是，處分行為人無處分權(quán)而為內(nèi)容上相互抵觸的重復(fù)處分行為，此時(shí)，因其無處分權(quán)，故各處分行為 自然 不生效，但當(dāng)發(fā)生第185條第（2）項(xiàng)之1后段規(guī)定的兩種情況，即處分人取得標(biāo)的物，或者權(quán)利人成為處分人的無限責(zé)任繼承人時(shí)，其數(shù)項(xiàng)處分行為欠缺處分權(quán)的缺陷已經(jīng)同時(shí)獲得了補(bǔ)正，然而，前后數(shù)項(xiàng)處分行為在內(nèi)容上的抵觸問題仍不能得到解決，故此時(shí)法律仍須就其數(shù)項(xiàng)處分行為之效力作出選擇。依照民法一般原理，處分權(quán)之欠缺獲得補(bǔ)正的，其補(bǔ)正之效力溯及法律行為成立時(shí)，故成立在前的處分行為生效，同時(shí)排斥在后成立的相抵觸的處分行為的效力。由是觀之，民法典第185條第（2）項(xiàng)之2的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上并不是關(guān)于無權(quán)處分之補(bǔ)正的規(guī)定，而是一項(xiàng)有關(guān)相互抵觸的處分行為之效力選擇的規(guī)定，無權(quán)處分僅僅是該項(xiàng)規(guī)定之適用條件而已，即僅當(dāng)數(shù)項(xiàng)無權(quán)處分行為因特殊原因獲得同時(shí)補(bǔ)正，才發(fā)生何者有效的疑問，因而也才有加以特別規(guī)定之必要。數(shù)項(xiàng)無權(quán)處分行為在獲得同時(shí)補(bǔ)正時(shí)，其效力尚且如此，則在處分人有處分權(quán)時(shí)，數(shù)項(xiàng)處分行為之間在成立時(shí)間上必有先后之分，其效力之選擇更勿待言。
處分行為之間的抵觸性，與權(quán)利之間的沖突，并不完全等同。在權(quán)利之性質(zhì)允許并存的條件下，對(duì)該權(quán)利的處分行為同樣不能相抵觸。如債權(quán)是一種具有并存性的權(quán)利，同一物上不妨存在數(shù)項(xiàng)債權(quán)，相互間在效力上并不發(fā)生沖突，但債權(quán)轉(zhuǎn)移行為為處分行為，對(duì)同一債權(quán)加以數(shù)項(xiàng)處分，其各項(xiàng)處分之間必只有一項(xiàng)為有效。[17] 德國(guó)民法典第185條之規(guī)定，對(duì)于重復(fù)的處分行為之效力為一體規(guī)定，而并不區(qū)分其處分之標(biāo)的的權(quán)利性質(zhì)，即為明證。
我國(guó)民法雖未承受德國(guó)民法上的物權(quán)行為（處分行為）之觀念，但就法律規(guī)范的邏輯體系之完整性而言，法律行為之有效無效，應(yīng)視其不同的效力內(nèi)容而定。以買賣合同為例，我國(guó)民法在物權(quán)變動(dòng)問題上采債權(quán)形式主義模式，因此，買賣合同既在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又是買賣標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思基礎(chǔ)，因此，出賣人對(duì)標(biāo)的物是否有處分權(quán)，對(duì)于買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移具有重要意義，即處分權(quán)雖不決定買賣合同之債務(wù)關(guān)系的發(fā)生與否，但決定出賣人是否能有效實(shí)施履行行為，從而決定買賣標(biāo)的物所有權(quán)是否能轉(zhuǎn)移。[18] 當(dāng)出賣人就同一物成立兩項(xiàng)買賣合同時(shí)，盡管從債之關(guān)系觀察，其均為有效，但出賣人卻不能將標(biāo)的物所有權(quán)分別轉(zhuǎn)移于不同的買受人，其意謂兩項(xiàng)買賣合同之轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力無法同時(shí)發(fā)生。與買賣不同，租賃根本不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)法上的效力，故即使在我國(guó)民法之觀念上，租賃合同也決非處分行為，而系發(fā)生債權(quán)債務(wù)的行為，已如前述。盡管，租賃合同成立后，出租人將租賃物交付承租人占有、使用和收益，確使承租人取得了類似于物權(quán)的租賃權(quán)，即對(duì)租賃物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租賃物，以及承租人取得對(duì)租賃物的這種支配權(quán)，僅僅是合同的履行問題，此種基于租賃關(guān)系之占有權(quán)，僅得對(duì)租賃關(guān)系之他方當(dāng)事人主張，不得對(duì)抗第三人。[19] 至于承租人針對(duì)第三人侵害其占有之行為，可行使占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，系因占有事實(shí)之保護(hù)，并非租賃合同的效力，也并不決定租賃合同的性質(zhì)，更不使租賃合同成為處分行為。因此，在一物二租之情形，前一租賃合同之成立和生效，并不妨礙出租人訂立另一租賃合同，前后同時(shí)成立兩項(xiàng)租賃合同，僅意味著出租人同時(shí)向兩個(gè)承租人承諾履行出租義務(wù)，兩項(xiàng)租賃之間并無相互抵觸的關(guān)系，故不妨同時(shí)存在和有效。
尚須研究的是，本案二審以被上訴人與上訴人龔某之租賃合同“侵犯”上訴人馮某之合法權(quán)益為由，判決前者無效，在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)如何看待。實(shí)際上，在民法上有意義之所謂侵害，可以在兩種意義上加以理解。一是在事實(shí)行為意義上理解的客觀的侵害，這種侵害引起侵權(quán)責(zé)任的實(shí)際發(fā)生；另一種是法律行為意義上的侵害，即意思表示之侵害。兩種侵害之差別主要在于，第一，現(xiàn)實(shí)性不同。事實(shí)行為意義上的侵害，即作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的侵害，必須是已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的，而法律行為意義上的侵害，是指一種可能性或者必然性，即一項(xiàng)意思表示之內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，將對(duì)他人利益造成損害時(shí)，認(rèn)為該意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作為事實(shí)行為的侵害，其直接的法律效果是引起侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。而法律行為意義上的侵害，不引起民事責(zé)任的發(fā)生，而僅導(dǎo)致法律行為無效；第三，民法調(diào)整兩種侵害行為的任務(wù)不同。民法對(duì)于前者的調(diào)整，主要目的和任務(wù)是解決對(duì)受害人的補(bǔ)償問題，其性質(zhì)系為受害人提供事后的補(bǔ)救，而民法對(duì)于后一種侵害的調(diào)整，主要任務(wù)在于解決法律行為是否有效的問題，但在實(shí)體上并不采取任何積極的方法，或授予當(dāng)事人任何積極的手段，易言之，民法僅僅不為侵害他人利益的行為提供保護(hù)即為已足，無須其他保護(hù)措施。
何種情形下可認(rèn)為 法律 行為具有侵害性？其情形相當(dāng)復(fù)雜。筆者認(rèn)為，當(dāng)一項(xiàng)法律行為之生效，不可避免地與他人之合法權(quán)益相沖突，即該行為之生效與他人的權(quán)利之間存在一種法律上不可兩立的關(guān)系，或者說承認(rèn)該行為之效力，必導(dǎo)致他人的權(quán)利被消滅或變更時(shí)，該法律行為可以認(rèn)為具有侵害性。如德國(guó)民法上的無權(quán)處分在成立時(shí)為當(dāng)然無效，民法也不得不否認(rèn)其效力。[20] 因?yàn)樘幏窒狄灾苯影l(fā)生物權(quán)或其他權(quán)利的變動(dòng)為效力，在觀念上無法將處分行為的生效與權(quán)利變動(dòng)效果兩者相區(qū)分。若承認(rèn)無權(quán)處分行為有效，則意味著民事權(quán)利可以由他人任意剝奪，易言之，如果承認(rèn)無權(quán)處分行為有效，真正權(quán)利人的權(quán)利就無法得到承認(rèn)和保護(hù)，這就是一個(gè)無法調(diào)和的沖突。一項(xiàng)法律行為抵觸另一項(xiàng)法律行為，與后者之權(quán)利關(guān)系有如此沖突的，則應(yīng)認(rèn)為前者有侵害性。[21]
租賃合同之效力為債權(quán)關(guān)系之發(fā)生，即承租人有請(qǐng)求出租人履行給付的權(quán)利，若出租人不履行給付，承租人可以請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，故后一租賃之成立，顯然不能認(rèn)為對(duì)前一租賃合同具有侵害性，否則債權(quán)之并存性將何以體現(xiàn)？本案二審判決認(rèn)定被上訴人與上訴人龔某的租賃協(xié)議約定的租房時(shí)間在馮某承租期間，侵犯了馮某的合法權(quán)益，故確認(rèn)被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，顯然欠缺合理依據(jù)。
四、出租人非法取回租賃物與一物二租之效力
本案的一個(gè)特殊情況是，被上訴人在租賃期間，違背上訴人馮某之意思，擅自將租賃物取回，交付于后一租賃關(guān)系之承租人即上訴人龔某。須研究的是，被上訴人行為之性質(zhì)如何；該行為是否構(gòu)成后一租賃合同無效的原因？上訴人馮某的利益應(yīng)如何保護(hù)？
出租人在租賃生效期間，擅自取回已經(jīng)交付的租賃物之行為，其性質(zhì)較為復(fù)雜。自承租人方面看，租賃權(quán)不是物權(quán)，故不承認(rèn)其有妨害排除請(qǐng)求權(quán)，但其對(duì)租賃物的占有為有權(quán)占有，在第三人侵奪租賃物占有時(shí)，承租人可以請(qǐng)求返還占有，以及請(qǐng)求侵害占有的損害賠償。當(dāng)出租人已將租賃物交付與承租人占有后，出租人處于與一般人相同的地位，負(fù)有尊重承租人之占有權(quán)的義務(wù)，其擅自取回租賃物，屬于對(duì)承租人占有的侵害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，出租人作為租賃關(guān)系之債務(wù)人，以擅自取回租賃物之行為使承租人無法為使用收益，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，本案被上訴人的行為發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，上訴人馮某可擇一行使侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)和違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
然而，被上訴人的上述行為，尚不足以構(gòu)成后一租賃合同無效的原因。其理由在于，首先，租賃為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，承租人僅取得對(duì)出租人的給付請(qǐng)求權(quán)，故后一租賃合同之生效并非必然導(dǎo)致前一租賃合同無法履行之法律原因。至于出租人將租賃物交付給孰一承租人，以及在租賃期間擅自將租賃物取回等，系合同義務(wù)之履行以及侵害租賃權(quán)之問題，該行為發(fā)生于租賃合同之效力確定之后，不可能對(duì)在先已經(jīng)確定其效力的租賃合同發(fā)生何種影響，以后續(xù)之行為狀態(tài)，確定在先成立之行為的效力，無論從何種角度，均無合理性可言。故將前一租賃債權(quán)之無法實(shí)現(xiàn)歸因于出租人擅自取回租賃物的行為，如尚有其合理性，但將出租人的這一行為之發(fā)生，進(jìn)一步歸因于后一租賃之成立和生效，顯無法律依據(jù)。其次，本案上訴人馮某的租賃利益理應(yīng)保護(hù)，但以排除后一租賃關(guān)系之方法保護(hù)前一租賃權(quán)人，有可能損害善意的后一承租人龔某的利益，與民法的公平原則、債權(quán)之平等原則等均相違背，也有違保護(hù)交易安全的立法精神。
對(duì)于上訴人馮某的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)，涉及到租賃本身的性質(zhì)以及交易安全的保護(hù)。盡管被上訴人取回租賃物系趁上訴人馮某之不備而為，具有侵奪之性質(zhì)，但被上訴人作為租賃物的所有權(quán)人，其對(duì)租賃物的占有尚不可謂為無權(quán)占有，又因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關(guān)系，已如前述，龔某在取得占有之時(shí)，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當(dāng)，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當(dāng)之有權(quán)占有。關(guān)于此點(diǎn)，我國(guó) 臺(tái)灣 地區(qū)民法之規(guī)定可資 參考 。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第948條規(guī)定：“以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意該動(dòng)產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護(hù)?！睂?duì)于該條文如何理解，在學(xué)說上有分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意的特定繼受人應(yīng)承繼占有的瑕疵，故占有物返還請(qǐng)求權(quán)人可以請(qǐng)求其返還，但善意的承繼人不承擔(dān)這種責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意的特定繼受人固然要承擔(dān)占有返還之責(zé)，而善意的特定繼受人，如不是以所有權(quán)或他物權(quán)的設(shè)定或轉(zhuǎn)移為目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也應(yīng)負(fù)返還之責(zé)。[22] 不過，學(xué)者大多采第一種見解，因?yàn)樯埔獬欣^人的利益應(yīng)予保護(hù)，以謀交易安全。被侵奪之占有物既已移轉(zhuǎn)與特定承繼人，而形成新的占有秩序，不宜再行擾亂。并且，上述條文在理解上并不限于動(dòng)產(chǎn)占有之繼受，不動(dòng)產(chǎn)也包括在內(nèi)。[23]
我國(guó)現(xiàn)行法律盡管對(duì)占有瑕疵的承受問題無明文規(guī)定，但筆者認(rèn)為，從保護(hù)交易安全出發(fā)，民法應(yīng)當(dāng)作出這樣的規(guī)定。若善意受讓的占有不能得到保護(hù)，勢(shì)必使承租人、用益物權(quán)人等不能無所顧忌地受讓財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)利，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值無法充分發(fā)揮，最終阻礙財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，其不合理性豈非至明？本案被上訴人雖趁上訴人馮某不備而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上訴人龔某訂立租賃合同和取得該房屋之占有時(shí)為善意，其利益理應(yīng)受保護(hù)。二審判決毫不顧及上開情節(jié)，顯失允當(dāng)。
實(shí)際上，對(duì)于上訴人馮某的保護(hù)，不僅要考慮到租賃合同的正常履行，而且也應(yīng)考慮采用承擔(dān)違約責(zé)任的方式，因?yàn)檫@種方式本身就是民法賦予債權(quán)人的救濟(jì)方式。
[結(jié) 論]
被上訴人作為租賃物的所有權(quán)人，其對(duì)租賃物的占有雖不可謂為無權(quán)占有，其趁上訴人馮某之不備擅自取回租賃物，仍具有侵奪之性質(zhì)，但因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關(guān)系，已如前述，龔某在取得占有之時(shí)，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當(dāng)，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當(dāng)之有權(quán)占有，其利益理應(yīng)受保護(hù)。
筆者認(rèn)為，本案合理的判決，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被上訴人與兩上訴人分別成立之租賃合同均有效，被上訴人在出租期間，趁上訴人馮某之不備，將其置于出租房?jī)?nèi)的東西搬出，并將該房交由上訴人龔某占有使用，構(gòu)成對(duì)馮某占有權(quán)之侵害，同時(shí)又使馮某無法實(shí)現(xiàn)租賃合同確定的利益，構(gòu)成違約，兩相競(jìng)合，馮某有權(quán)選擇行使侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)或違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，但龔某依據(jù)租賃合同而取得租賃物之占有，為有權(quán)占有，且其取得占有時(shí)為善意，即對(duì)被上訴人取得占有之方式的不當(dāng)為不知且無可得知，故其占有應(yīng)受保護(hù)。
本案二審法院為保護(hù)前承租人馮某的利益，宣告后一租賃合同無效，并強(qiáng)令后承租人龔某交還租賃物給前承租人，顯然違背租賃合同的性質(zhì)和占有保護(hù)制度的本旨，有悖于 現(xiàn)代 民法公平原則和保護(hù)交易安全的基本精神。但與本案類似的問題，在我國(guó)民法上多所存在。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，某法院判決的合同案，其中無效合同占了30－40％。[24] 法院對(duì)合同和市場(chǎng)交易行為的這種消極態(tài)度，不僅使一般當(dāng)事人，也使法律專業(yè)人員，對(duì)于何種合同和法律行為有效，何種無效，幾乎莫名就里，這不僅增加了市場(chǎng)交易成本，更使市場(chǎng)交易主體如履薄冰，嚴(yán)重?fù)p害了交易安全和市場(chǎng)信用，阻礙了交易的順利進(jìn)行。長(zhǎng)此以往，其消極后果必然日益顯現(xiàn)。出現(xiàn)如此局面，究其原因，計(jì)劃 經(jīng)濟(jì) 體制的思想殘余當(dāng)然有其影響，但不能不說更與我國(guó)民法學(xué)和審判實(shí)踐中輕視理論研究，輕視具體制度的細(xì)節(jié)分析有關(guān)，從中暴露出我國(guó)現(xiàn)行民法研究之缺陷。德國(guó)有諺語謂：“魔鬼存在于細(xì)微之處”，[25] 但愿我國(guó)法學(xué)者和法官在民法研究以及司法活動(dòng)中，能夠更多地關(guān)注法律的技術(shù)和細(xì)節(jié)方面，在更大程度上“將法律視為 科學(xué) ”而不僅是“ 藝術(shù) ”。[26]
